URTEIL DES GERICHTS (Vierte Kammer)
20. September 2011(*)
„Öffentliche Dienstleistungsaufträge – Ausschreibungsverfahren – Dienstleistung für die Unterstützung bei Wartung, Support und Entwicklung eines Datenverarbeitungssystems – Ablehnung des Angebots eines Bieters – Vergabe des Auftrags an einen anderen Bieter – Nichtigkeitsklage – Zulässigkeit – Zuständigkeit – Begründungspflicht – Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf – Transparenz – Verhältnismäßigkeit – Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung – Auswahl- und Zuschlagskriterien – Schadensersatzklage – Zulässigkeit – Entgangener Gewinn“
In der Rechtssache T‑461/08
Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE mit Sitz in Athen (Griechenland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte N. Korogiannakis und P. Katsimani,
Klägerin,
gegen
Europäische Investitionsbank (EIB), vertreten durch C. Gómez de la Cruz und T. Pietilä als Bevollmächtigte im Beistand von Rechtsanwalt J. Stuyck,
Beklagte,
betreffend einen Antrag gemäß Art. 225 EG und 230 EG auf Nichtigerklärung der Entscheidung der EIB vom 31. Januar 2008, das von der Klägerin im Rahmen einer Ausschreibung für Dienstleistungen für die Unterstützung bei Wartung, Support und Entwicklung eines Datenverarbeitungssystems unterbreitete Angebot nicht anzunehmen und den Auftrag an einen anderen Bieter zu vergeben, sowie einen Antrag auf Schadensersatz gemäß Art. 225 EG, 235 EG und 288 EG
erlässt
DAS GERICHT (Vierte Kammer)
unter Mitwirkung der Präsidentin I. Pelikánová (Berichterstatterin), der Richterin K. Jürimäe und des Richters M. van der Woude,
Kanzler: N. Rosner, Verwaltungsrat,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 17. November 2010
folgendes
Urteil
Sachverhalt
1 Die Klägerin, die Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, ist eine Gesellschaft griechischen Rechts, die auf dem Gebiet der Informations- und Kommunikationstechnologien tätig ist.
2 Mit einer Vergabebekanntmachung vom 13. September 2007, die im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union (ABl. S 176) unter der Nr. 2007/S 176-215155 veröffentlicht wurde, nahm die Europäische Investitionsbank (EIB) eine Ausschreibung für die Erbringung von Dienstleistungen zur „Unterstützung bei Wartung, Support und Entwicklung des Front‑Office-Kreditvergabesystems (Serapis)“ vor. Gemäß der Beschreibung in der Vergabebekanntmachung und in den Verdingungsunterlagen dieser Ausschreibung ist das „System für den effizienten und schnellen Zugang zu Darlehen und zu nützlichen Informationen“ (Serapis) der Hypertextteil der Datenverarbeitung (Front Office) der EIB im Kreditbereich. Es ist ausgelegt als ein Multifunktions-Informationsmanagementportal im Kreditbereich für die zuständigen Abteilungen der EIB, die die Direktionen „Finanzierungen in Europa“, „Finanzierungen außerhalb Europas“, „Risikomanagement“ und „Projekte“ sowie den Juristischen Dienst umfassen. Es dient der Unterstützung des internen Kreditverfahrens von der Anbahnung einer Finanzierung über ihre Prüfung bis hin zur Vorlage der „Note Conjointe“ (Unterschrift), die dann zu dem im Rahmen des Teils der Softwareanwendung der EIB vorgesehenen Verfahren, der sogenannten „Force Prêts“, führt, die den für dieses System Verantwortlichen dessen Verwaltung und Leitung ermöglicht (Back Office).
3 Die Vergabebekanntmachung sah vor, dass mit dem ausgewählten Bieter eine Rahmenvereinbarung für eine Dauer von vier Jahren abgeschlossen wird und auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung Aufträge an ihn vergeben werden, die Einzelaufträgen für gezielte Projekte entsprechen. Die Vergabebekanntmachung und die Verdingungsunterlagen legten im Einzelnen fest, dass der Zuschlag dem Bieter erteilt wird, der das nach Maßgabe der in den Verdingungsunterlagen aufgeführten Kriterien wirtschaftlich günstigste Angebot vorgelegt hat. Die Verdingungsunterlagen gaben die Gewichtung der Zuschlagskriterien an, und zwar 75 % der Punkte für die technischen Kriterien, nämlich 15 % der Punkte für das Kriterium „Qualitätsmanagementprozess“, 45 % der Punkte für das Kriterium „Grad der Übereinstimmung der Kompetenzen und Qualifikationen des vorgeschlagenen Personals“ und 15 % der Punkte für das Kriterium „Fähigkeit, ein Team aus dem eigenen Personalbestand bereitzustellen“, sowie 25 % der Punkte für das finanzielle Kriterium.
4 Mit Schreiben vom 31. Oktober 2007 übermittelte die EIB allen, die einen Antrag auf Klarstellung in Bezug auf die Vergabebekanntmachung eingereicht hatten, eine Liste der „Fragen und Antworten“ zu der fraglichen Vergabebekanntmachung.
5 Am 9. November 2007, dem für den Eingang der Angebote festgelegten Schlusstermin (Nr. IV.3.4 der Vergabebekanntmachung), legte die Klägerin ein Angebot vor.
6 Insgesamt sieben Angebote gingen bei der EIB ein und wurden vom Bewertungsausschuss geprüft. In den ersten beiden Verfahrensabschnitten, der Ausschluss- (Nr. 6.1 der Verdingungsunterlagen) und der Auswahlphase (Nr. 6.2 der Verdingungsunterlagen), wurden sämtliche Bieter ausgewählt. Im letzten Verfahrensabschnitt, der vergleichenden Bewertung der Angebote und der Vergabe des Auftrags (Nr. 7 der Verdingungsunterlagen), für den vorgesehen war, in einem ersten Schritt die Angebote der ausgewählten Bieter nur nach den technischen Kriterien zu prüfen und diejenigen auszuschließen, die nicht die in den Verdingungsunterlagen festgelegten Mindestschwellen erreichten, und in einem zweiten Schritt die Angebote zu prüfen, die bei der technischen Bewertung nicht ausgeschlossen worden sind, in Bezug auf das finanzielle Kriterium zu prüfen, wurden nur fünf Angebote, u. a. dasjenige der Klägerin, im Bezug auf dieses Kriterium geprüft, da die beiden anderen Angebote nicht die in den Verdingungsunterlagen bei der technischen Bewertung festgelegten Mindestschwellen erreicht hatten. Im Anschluss an die vergleichende Bewertung der Angebote erteilte der Bewertungsausschuss dem Angebot von Sybase BVBA (im Folgenden: ausgewählter Bieter) die beste Gesamtnote, während das Angebot der Klägerin auf den zweiten Platz eingestuft wurde. In Ansehung der Bewertung durch den Bewertungsausschuss entschied die EIB am 31. Januar 2008, das Angebot der Klägerin nicht anzunehmen und den Auftrag dem ausgewählten Bieter zu erteilen (im Folgenden: angefochtene Entscheidung), nachdem sie mit ihm bestimmte Punkte seines Angebots bei einem am 29. Januar 2008 erfolgten Treffen erörtert hatte.
7 Am 18. Februar 2008 versandte die EIB Schreiben an sämtliche Bieter mit Ausnahme der Klägerin, um ihnen mitzuteilen, dass der Auftrag an den ausgewählten Bieter vergeben worden war.
8 Die Rahmenvereinbarung wurde von der EIB und dem ausgewählten Bieter am 12. bzw. 17. Juni 2008 unterzeichnet und trat am 16. Juni 2008 in Kraft.
9 Nachdem die Klägerin von der im Supplement zum Amtsblatt (ABl. S 144) unter dem Aktenzeichen 2008/S 144-192307 veröffentlichten Vergabe des Auftrags Kenntnis genommen hatte, legte sie mit Schreiben vom 31. Juli 2008 Beschwerde bei der EIB ein, weil diese die Verdingungsunterlagen und das für Ausschreibungsverfahren geltende Recht nicht beachtet habe, indem die Klägerin nicht rechtzeitig über die angefochtene Entscheidung unterrichtet worden sei. Sie forderte die EIB auf, das Ausschreibungsverfahren und die Unterzeichnung der Rahmenvereinbarung auszusetzen oder diese gegebenenfalls für nichtig zu erklären. Außerdem bat sie um Auskünfte zu dem Ausschreibungsverfahren, insbesondere die Namen des ausgewählten Bieters, der Mitglieder der von diesem für die Bewerbung auf die Ausschreibung zusammengestellten Gruppe und seiner Subunternehmer, die ihrem Angebot und dem Angebot des ausgewählten Bieters für die einzelnen Zuschlagskriterien erteilte Note, die Parameter für den Vergleich zwischen ihrem Angebot und dem des ausgewählten Bieters, vor allem den Finanzierungsplan, sowie eine ausführliche Kopie der Berichte des Bewertungsausschusses zu ihrem Angebot und dem Angebot des ausgewählten Bieters.
10 In einem Schreiben vom 1. August 2008 übermittelte die EIB der Klägerin Angaben zur Gewichtung der Zuschlagskriterien. Sie teilte ihr auch mit, dass der Auftrag an den ausgewählten Bieter vergeben worden sei, und legte für jedes der Zuschlagskriterien dar, wie die dem Angebot der Klägerin und dem Angebot des ausgewählten Bieters zugeteilten Punkte verteilt worden seien. Das Angebot der Klägerin habe 22,03 Punkte (von 35 möglichen Punkten), das Angebot des ausgewählten Bieters dagegen 29,36 Punkte (von 35 möglichen Punkten) erreicht.
11 Da die Klägerin der Auffassung war, dass sie nur einen geringen Teil der beantragten Informationen erhalten habe, sandte sie der EIB am selben Tag ein weiteres Schreiben, mit dem sie diese bat, auf sämtliche Fragen ihres Schreibens vom 31. Juli zu antworten, ihr die Begründung der angefochtenen Entscheidung zu übermitteln und ihr mitzuteilen, ob die Rahmenvereinbarung mit dem ausgewählten Bieter schon unterzeichnet worden sei. Sollte dies nicht der Fall sein, beantragte die Klägerin bei der EIB, die Unterzeichnung dieses Vertrags bis zur umfassenden Prüfung ihrer Klage auszusetzen.
12 Am 6. August 2008 bestätigte die EIB den Eingang des Schreibens der Klägerin. Mit Schreiben vom 14. August 2008 räumte sie einen „Verwaltungsfehler“ ein, indem sie es unterlassen habe, die Klägerin mit amtlichem Bescheid über die Ergebnisse der vergleichenden Bewertung der Angebote zu unterrichten, und bat dafür um Nachsicht. Sie fügte hinzu, das Angebotsverfahren sei insgesamt gültig gewesen und der ihr unterlaufene Verwaltungsfehler stelle keine schwerwiegende Unrichtigkeit dar, die die Aussetzung oder Nichtigerklärung der mit dem ausgewählten Bieter geschlossenen Rahmenvereinbarung rechtfertige.
13 Am 1. September 2008 richtete die Klägerin ein weiteres Schreiben an die EIB, in dem sie bestimmte Unregelmäßigkeiten im Ausschreibungsverfahren feststellte. Die EIB habe die Kriterien für die Auswahl der Bieter und die Kriterien für die Erteilung des Zuschlags vermischt. Außerdem habe sie diskriminierende oder ungenaue Zuschlagskriterien verwendet, gegen ihre Verpflichtung, die Bieter rechtzeitig von der Vergabeentscheidung zu unterrichten und ihnen zur Gewährleistung ihres Anfechtungsrechts eine Stillhaltefrist einzuräumen, verstoßen, kein hinreichend transparentes Verfahren befolgt, den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt, die angefochtene Entscheidung nicht begründet und bei der vergleichenden Bewertung der Angebote eine Formel verwendet, durch die der Grundsatz des wirtschaftlich günstigsten Angebots ausgeschaltet worden sei, indem sie den Angeboten den Vorzug gegeben habe, die den höchsten Preis vorgesehen hätten.
14 Am 10. September 2008 bestätigte die EIB den Eingang des Schreibens der Klägerin vom 1. September 2008 und teilte ihr mit, dass es zur Prüfung an ihr Beschwerdebüro geleitet worden sei und spätestens am 27. Oktober 2008 beantwortet werde.
15 Am 27. Oktober 2008 sandte die EIB der Klägerin ein Schreiben, in dem sie dieser mitteilte, dass sie deren Beschwerde nicht mehr behandeln könne, da die Klägerin am 6. Oktober 2008 Klage beim Gericht erhoben habe.
Verfahren und Anträge der Parteien
16 Mit Klageschrift, die am 6. Oktober 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.
17 Am 30. Januar 2009 hat die EIB die Klagebeantwortung eingereicht.
18 Die Erwiderung und die Gegenerwiderung wurden am 15. April bzw. 15. Juni 2009 eingereicht.
19 Auf Vorschlag des Berichterstatters hat das Gericht (Zweite Kammer) die EIB im Rahmen prozessleitender Maßnahmen nach Art. 64 seiner Verfahrensordnung aufgefordert, die Frage zu beantworten, welche Stelle innerhalb ihrer Behörde die angefochtene Entscheidung erlassen habe, und ihr die angefochtene Entscheidung und alle entsprechenden Dokumente zur Verfügung zu stellen.
20 Die EIB kam dieser Aufforderung innerhalb der festgesetzten Frist nach. Sie teilte mit Schreiben vom 15. Dezember 2009 mit, dass die angefochtene Entscheidung gemäß ihren internen Vorschriften und der zur Zeit des Sachverhalts herrschenden Praxis vom Direktor der Abteilung Informationstechnik, die später in die Generaldirektion Strategie eingegliedert worden sei, erlassen und sodann vor Abschluss der Rahmenvereinbarung mit dem ausgewählten Bieter vom Präsidenten der EIB bestätigt worden sei. Darüber hinaus legte sie einen „Aktenvermerk“ vom 31. Januar 2008 mit dem Aktenzeichen SCC/IT/FLA/2008-015/kr (im Folgenden: Vermerk vom 31. Januar 2008) vor, der die Entscheidung des Direktors über die Vergabe des Auftrags an den ausgewählten Bieter enthielt, sowie das konsolidierte Bewertungsblatt des Bewertungsausschusses, das im Anhang zu diesem Vermerk enthalten war.
21 Mit am 8. Januar 2010 eingegangenem Schreiben hat die Klägerin zu dem Vermerk vom 31. Januar 2008 Stellung genommen. Sie hat im Hinblick auf die in diesem Vermerk enthaltenen Informationen einen neuen Klagegrund vorgetragen.
22 Mit am 26. Januar 2010 eingegangenem Schreiben hat die EIB zu dem neuen von der Klägerin in deren am 8. Januar 2010 eingegangenem Schreiben erhobenen Klagegrund Stellung genommen.
23 Infolge der Änderung der Zusammensetzung der Kammern des Gerichts ist der Berichterstatter der Vierten Kammer zugeteilt worden, an die die vorliegende Rechtssache deshalb verwiesen worden ist.
24 Auf Bericht des Berichterstatters hat das Gericht (Vierte Kammer) beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen.
25 Die Verfahrensbeteiligten haben in der Sitzung vom 17. November 2010 mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet.
26 Die Klägerin beantragt,
– die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;
– die EIB zu verurteilen, ihr den im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens aufgrund der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung entstandenen und auf 1,94 Millionen Euro bezifferten Schaden zu ersetzen;
– die Kommission zur Tragung der Kosten zu verurteilen, auch wenn die Klage abgewiesen wird.
27 Die EIB beantragt,
– die Nichtigkeitsklage für unbegründet zu erklären;
– den Schadensersatzantrag für unzulässig, hilfsweise, für unbegründet zu erklären;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
1. Zur Zulässigkeit der Klage
28 Vorab ist festzustellen, dass, was speziell die Frage der zeitlichen Anwendbarkeit der Vorschriften betrifft, die die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Klage regeln, der ständigen Rechtsprechung zu entnehmen ist, dass zum einen die Frage der Zulässigkeit einer Klage gemäß dem Grundsatz tempus regit actum nach den zum Zeitpunkt der Klageerhebung geltenden Vorschriften zu entscheiden (Urteil des Gerichtshofs vom 8. Mai 1973, Campogrande/Kommission, 60/72, Slg. 1973, 489, Randnr. 4, vgl. in diesem Sinne auch entsprechend Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofs vom 22. Februar 2008, Kozlowski, C‑66/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 7) und zum anderen bei der Prüfung der Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Klage auf den Zeitpunkt der Klageerhebung, d. h. der Einreichung der Klageschrift, abzustellen ist (Urteil des Gerichtshofs vom 18. April 2002, Spanien/Rat, C‑61/96, C‑132/97, C‑45/98, C‑27/99, C‑81/00 und C‑22/01, Slg. 2002, I‑3439, Randnr. 23; Urteile des Gerichts vom 21. März 2002, Shaw und Falla/Kommission, T‑131/99, Slg. 2002, II‑2023, Randnr. 29, und vom 9. Juli 2008, Alitalia/Kommission, T‑301/01, Slg. 2008, II‑1753, Randnr. 37).
29 Da die vorliegende Klage am 6. Oktober 2008 eingereicht worden ist, sind die Fragen zu ihrer Zulässigkeit anhand der Bestimmungen zu prüfen, die zu diesem Zeitpunkt in Kraft waren, d. h. des EG-Vertrags, und nicht gemäß den entsprechenden neuen Bestimmungen des AEUV, die am 1. Dezember 2009 in Kraft getreten sind.
Zur Zuständigkeit des Gerichts
Vorbringen der Parteien
30 Die Klägerin macht geltend, dass die gemäß Art. 230 EG eingereichte Klage auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung zulässig sei. Das dem EG-Vertrag beigefügte Protokoll über die Satzung der EIB (im Folgenden: EIB-Satzung) sehe keinen vollständigen Mechanismus der Rechtmäßigkeitskontrolle der Handlungen der EIB vor. Dies bedeute jedoch nicht, dass eine solche Kontrolle nicht möglich sei. Im Urteil vom 23. April 1986, Les Verts/Europäisches Parlament (294/83, Slg. 1986, 1339, Randnrn. 23 bis 25), habe der Gerichtshof erklärt, dass die Handlungen der Organe der Europäischen Gemeinschaft, da diese eine Rechtsgemeinschaft sei, gerichtlich nachprüfbar sein müssten, wenn sie gegenüber Dritten Rechtswirkungen entfalteten. Die EIB sei im Hinblick auf den EG-Vertrag und ihre Satzung ein Gemeinschaftsorgan, und ihre Handlungen müssten, wenn sie Rechtswirkungen gegenüber Dritten entfalteten, vom Gerichtshof auf ihre Rechtmäßigkeit geprüft werden können. Dem stehe nicht entgegen, dass die Handlungen der EIB in Art. 230 EG nicht ausdrücklich erwähnt seien. Der Gerichtshof habe aufgrund eines zweifachen Kriteriums auf die Anwendung von Art. 230 EG auf Handlungen der Gemeinschaftsbehörden und ‑agenturen geschlossen, mit dem darauf abgestellt werde, ob die fragliche Behörde in Art. 230 EG erwähnt sei und ob ihre Handlungen einer hinreichenden gerichtlichen Kontrolle unterlägen.
31 Die EIB hält den Antrag der Klägerin auf Nichtigerklärung ebenfalls für zulässig. Sie fordert das Gericht auf, seine Zuständigkeit für die Entscheidung über einen Antrag auf Nichtigerklärung einer ihrer Entscheidungen zur Ablehnung des von einer Person vorgelegten Angebots und Vergabe des fraglichen Auftrags an eine andere Person sowie für einen Antrag auf Ersatz des aufgrund dieser Entscheidung erlittenen Schadens eindeutig festzustellen, da das Tribunal administratif in Luxemburg durch Urteil vom 26. September 2007 (Nr. 22447 du rôle), bestätigt im Rechtsmittelverfahren durch Urteil der Cour administrative vom 21. Februar 2008 (Nr. 23620C du rôle), insofern zu Unrecht von seiner eigenen Zuständigkeit auf dem Gebiet ausgegangen sei. Der Gerichtshof habe mit Urteil vom 2. Dezember 1992, SGEEM und Etroy/EIB (C‑370/89, Slg. 1992, I‑6211), seine Zuständigkeit für eine Schadensersatzklage bejaht, die von einer Gesellschaft eingereicht und auf den Vorwurf der Rechtswidrigkeit der Entscheidung der EIB gestützt gewesen sei, ihr einen öffentlichen Bauauftrag nicht zuzuteilen. Außerdem habe das Gericht in seinem Urteil vom 8. Oktober 2008, Sogelma/AER (T‑411/06, Slg. 2008, II‑2771, Randnrn. 42 und 43), gemäß der Rechtsprechung Les Verts/Europäisches Parlament (siehe oben, Randnr. 30) befunden, dass die von einem Gemeinschaftsorgan, in jenem Fall der Europäischen Agentur für Wiederaufbau (EAR), im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens getroffenen Entscheidungen vor dem Gericht anfechtbar seien, wenn sie Rechtswirkungen gegenüber Dritten entfalteten. Daher müsse sie als Verwaltungsorgan der Gemeinschaft ebenso behandelt werden, wenn sie Entscheidungen treffe, die im Rahmen ihrer Ausschreibungsverfahren oder der Behandlung von Anträgen auf Akteneinsicht Rechtswirkungen gegenüber Dritten entfalteten. Bei Ausübung ihrer Kredittätigkeiten, d. h., wenn sie wie jedes andere Bankinstitut auf den Finanzmärkten tätig sei, falle sie jedoch nicht unter die Zuständigkeit des Gerichts (Beschluss des Gerichts vom 26. November 1993, Tête u. a./EIB, T‑460/93, Slg. 1993, II‑1257, Randnr. 20).
Würdigung durch das Gericht
32 Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits sind sich einig, dass das Gericht zur Entscheidung über den vorliegenden Nichtigkeitsantrag zuständig ist. Da die Zuständigkeit des Gerichts jedoch eine unverzichtbare Prozessvoraussetzung ist, kann es sie von Amts wegen prüfen (vgl. Urteil des Gerichts vom 15. März 2005, GEF/Kommission, T‑29/02, Slg. 2005, II‑835, Randnrn. 72 bis 74 und die dort angeführte Rechtsprechung; vgl. in diesem Sinne auch Urteil des Gerichtshofs vom 6. März 1979, Simmenthal/Kommission, 92/78, Slg. 1979, 777, Randnrn. 21 und 22). Daher ist das Gericht nicht durch die Auffassung der Parteien zu seiner Zuständigkeit für die Entscheidung über die vorliegende Klage gebunden, und es obliegt ihm, zu prüfen, ob es nicht nach Anhörung der Parteien von Amts wegen einen auf seine Unzuständigkeit, ganz oder teilweise über diese Klage zu befinden, gestützten Unzulässigkeitsgrund feststellen muss. Dies ist unter den vorliegenden Umständen umso mehr gerechtfertigt, als sich ein nationales Gericht für die Rechtmäßigkeitskontrolle einer Entscheidung der EIB für zuständig erklärt hat, mit der das Angebot einer Person abgelehnt und der fragliche Auftrag von der EIB für eigene Rechnung an eine andere Person vergeben wurde.
33 Gemäß den Art. 5 EG, 10 EG, 297 EG und 307 Abs. 1 EG sowie dem EU-Vertrag, vor allem Art. 5 EU, übt der Gerichtshof seine Befugnisse nach Maßgabe und im Sinne der Vorschriften des EG- und des EU-Vertrags aus. Die Zuständigkeiten des Gerichts sind in den Art. 225 EG und Art. 140a EA aufgeführt, wie diese durch Art. 51 der Satzung des Gerichtshofs präzisiert werden.
34 Die Frage der Zuständigkeit des Gerichts für die Entscheidung über eine Klage, die sowohl einen Antrag auf Nichtigerklärung einer Handlung der EIB, mit der ein Dritter geschädigt wird, als auch einen Antrag auf Ersatz des aus dem rechtswidrigen Verhalten der EIB diesem Dritten erwachsenden Schadens erfasst, muss nach der EIB-Satzung in ihrer zur Zeit des Sachverhalts anwendbaren Fassung, insbesondere ihres Art. 29 Abs. 1, sowie den Art. 225 Abs. 1 EG, 235 EG, 237 EG und 288 Abs. 2 EG sowie gegebenenfalls Art. 230 EG beurteilt werden.
35 Art. 29 Abs. 1 der EIB-Satzung sieht vor, dass „[ü]ber Rechtsstreitigkeiten zwischen der [EIB] einerseits und ihren Gläubigern, Kreditnehmern oder dritten Personen andererseits … die zuständigen Gerichte der einzelnen Staaten vorbehaltlich der Zuständigkeiten [entscheiden], die dem Gerichtshof zuerkannt sind“. Außerdem hat der Gerichtshof festgestellt, dass weder der EG-Vertrag noch diese Vorschrift der Zuständigkeit des Gerichtshofs für Rechtsstreitigkeiten betreffend die EIB entgegenstehen, und hinzugefügt, dass die letztgenannte Vorschrift die Zuständigkeiten des Gerichtshofs ausdrücklich vorbehält, die ihm gemäß dem EG-Vertrag zugewiesen sind (vgl. in diesem Sinne Urteil SGEEM und Etroy/EIB, oben in Randnr. 31 angeführt, Randnrn. 17 und 18).
36 Im vorliegenden Rechtsstreit stehen sich die EIB und eine Gesellschaft griechischen Rechts gegenüber, die nicht ihrer Kontrolle unterliegt und die daher als eine dritte Person im Sinne von Art. 29 Abs. 1 der EIB-Satzung zu betrachten ist. Gemäß dem Wortlaut dieser Vorschrift verlangt die Frage, ob ein Rechtsstreit wie der vorliegende in die Zuständigkeit des Gerichtshofs oder der Gerichte der einzelnen Staaten fällt und ob er gegebenenfalls in die Zuständigkeit des Gerichtshofs oder des Gerichts fällt, dass von den Vorschriften des EG-Vertrags ausgegangen wird.
37 Was zum einen den Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung betrifft, hängt die Frage, ob das Gericht für die Entscheidung darüber zuständig ist, erstens, da es sich um eine Sonderregelung handelt, von der Auslegung von Art. 237 EG in Verbindung mit Art. 225 Abs. 1 EG ab.
38 Art. 237 EG lautet:
„Der Gerichtshof ist nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen zuständig in Streitsachen über
a) die Erfüllung der Verpflichtungen der Mitgliedstaaten aus der [EIB-Satzung]. Der Verwaltungsrat der [EIB] besitzt hierbei die der Kommission in Artikel 226 [EG in Bezug auf den Verstoß gegen eine der sich aus dem EG-Vertrag ergebenden Verpflichtungen durch einen Mitgliedstaat] übertragenen Befugnisse;
b) die Beschlüsse des Rates der Gouverneure der [EIB]. Jeder Mitgliedstaat, die Kommission und der Verwaltungsrat der [EIB] können hierzu nach Maßgabe des Artikels 230 [EG] Klage erheben;
c) die Beschlüsse des Verwaltungsrats der [EIB]. Diese können nach Maßgabe des Artikels 230 [EG] nur von Mitgliedstaaten oder der Kommission und lediglich wegen Verletzung der Formvorschriften des Artikels 21 Absätze 2 und 5 bis 7 [der EIB-Satzung] angefochten werden;
…“
39 Im Übrigen geht aus Art. 225 Abs. 1 EG hervor, dass allein der Gerichtshof für Entscheidungen über Klagen gemäß Art. 237 EG zuständig ist.
40 Um festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung in den Anwendungsbereich von Art. 237 EG fällt, ist auf die Zuständigkeit der verschiedenen Organe der EIB einzugehen.
41 Gemäß Art. 8 der EIB-Satzung wird die EIB von einem Rat der Gouverneure, einem Verwaltungsrat und einem Direktorium verwaltet und geleitet.
42 Der Rat der Gouverneure erlässt gemäß Art. 9 der EIB-Satzung die allgemeinen Richtlinien für die Kreditpolitik der EIB und entscheidet insbesondere über die Erhöhung des gezeichneten Kapitals, genehmigt den vom Verwaltungsrat ausgearbeiteten Jahresbericht sowie die Jahresbilanz und die Ertragsrechnung und genehmigt die Geschäftsordnung der Bank, so dass er allein zuständig ist, die interne Arbeitsweise der Dienststellen im Interesse einer ordnungsgemäßen Verwaltung zu organisieren (Urteil des Gerichtshofs vom 10. Juli 2003, Kommission/EIB, C‑15/00, Slg. 2003, I‑7281, Randnrn. 67 ff.). Der Verwaltungsrat entscheidet gemäß Art. 11 der EIB-Satzung über die Gewährung von Darlehen und Bürgschaften sowie die Aufnahme von Anleihen, setzt die Darlehenszinssätze und Bürgschaftsprovisionen fest und sorgt dafür, dass die Führung der Geschäfte der Bank ordnungsmäßig erfolgt und im Einklang mit den Bestimmungen des EG-Vertrags und mit den allgemeinen Richtlinien des Rates der Gouverneure steht. Gemäß Art. 11 Abs. 2 Unterabs. 7 der EIB-Satzung führt bei den Sitzungen des Verwaltungsrats der Präsident des Direktoriums oder bei seiner Verhinderung ein Vizepräsident den Vorsitz; der Vorsitzende nimmt an Abstimmungen nicht teil. Das Direktorium ist gemäß Art. 13 der EIB-Satzung das kollegiale, ständige Durchführungsorgan der EIB. Unter der Aufsicht des Präsidenten und der Kontrolle des Verwaltungsrats nimmt es die laufenden Geschäfte der EIB wahr und bereitet die Entscheidungen des Verwaltungsrats vor, für deren Durchführung es anschließend sorgt. Bei den Sitzungen des Direktoriums führt der Präsident der EIB den Vorsitz. Die Mitglieder des Direktoriums sind nur der EIB verantwortlich. Sie werden vom Rat der Gouverneure auf Vorschlag des Verwaltungsrats für sechs Jahre bestellt; eine Wiederbestellung ist zulässig.
43 Aus der Antwort der EIB auf die Frage des Gerichts und dem Vermerk vom 31. Januar 2008 ergibt sich, dass die angefochtene Entscheidung vom Direktor der Abteilung Informationstechnik getroffen worden ist, die danach in die Generaldirektion Strategie der EIB eingegliedert worden ist. Sie sei sodann vor Unterzeichnung der Rahmenvereinbarung mit dem ausgewählten Bieter am 12. und 17. Juni 2008 vom Präsidenten der EIB bestätigt worden (siehe oben, Randnr. 20). Obwohl die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung durch den Präsidenten der EIB in den Akten nicht belegt wird, ist sie im vorliegenden Verfahren zu unterstellen, da sie von der Klägerin nicht bestritten wird. Wenn die angefochtene Entscheidung somit „unter der Aufsicht“ des Präsidenten der EIB angenommen worden ist, kann daraus abgeleitet werden, dass sie zu den „laufenden Geschäften der Bank“ im Sinne von Art. 13 Abs. 3 der EIB-Satzung und damit zum Zuständigkeitsbereich des Direktoriums gehört (vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/EIB, oben in Randnr. 42 angeführt, Randnr. 66), dessen Aufgabe es gerade ist, die laufenden Geschäfte der EIB unter der Aufsicht ihres Präsidenten wahrzunehmen. Nichts lässt vorliegend Zweifel daran aufkommen, dass die Vergabe eines öffentlichen Auftrags für eigene Rechnung der EIB zu ihren „laufenden Geschäften“ gehört.
44 Es ist daher festzustellen, dass die angefochtene Entscheidung weder in die Zuständigkeit des Rates der Gouverneure noch in diejenige des Verwaltungsrats fällt, dass sie daher weder dem einen noch dem anderen dieser Organe der EIB zugewiesen werden kann und dass sie folglich nicht unter die Sonderregelungen des Art. 237 EG fällt.
45 Zu prüfen bleibt somit, ob das Gericht auf der Grundlage der Art. 225 EG und 230 EG über eine Nichtigkeitsklage gegen eine endgültige Handlung der EIB entscheiden kann, die Rechtswirkungen gegenüber einem Dritten nach sich zieht.
46 Erstens ist festzustellen, dass die Gemeinschaft eine Rechtsgemeinschaft ist, in der weder ihre Mitgliedstaaten noch ihre Organe der Kontrolle entzogen sind, ob ihre Handlungen mit der Verfassungsurkunde der Gemeinschaft, dem Vertrag, im Einklang stehen, und dass mit diesem Vertrag ein umfassendes System von Rechtsbehelfen und Verfahren geschaffen worden ist, das dem Gerichtshof die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Handlungen der Organe zuweist (vgl. Urteil Kommission/EIB, oben in Randnr. 42 angeführt, Randnr. 75 und die dort angeführte Rechtsprechung). Dies entspricht auch dem Ziel des Art. 47 der am 7. Dezember 2000 in Nizza proklamierten Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABl. 2000, C 364, S. 1, im Folgenden: Charta), die zwar vor dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1. Dezember 2009 keine rechtliche Bindungswirkung hatte, aber die Bedeutung der in ihr genannten Rechte in der Gemeinschaftsrechtsordnung zeigt (Urteil des Gerichts vom 15. Januar 2003, Philip Morris International u. a./Kommission, T‑377/00, T‑379/00, T‑380/00, T‑260/01 und T‑272/01, Slg. 2003, II‑1, Randnr. 122). Gemäß dieser Vorschrift hat jede Person, deren durch das Recht der Union garantierte Rechte oder Freiheiten verletzt worden sind, das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht. Auch wenn die EIB kein Organ der Gemeinschaft ist, stellt sie eine durch den EG-Vertrag errichtete und mit Rechtspersönlichkeit ausgestattete Gemeinschaftseinrichtung dar und unterliegt aus diesem Grund der Kontrolle durch den Gerichtshof, insbesondere nach Maßgabe von Art. 237 Buchst. b EG (vgl. Urteil Kommission/EIB, oben in Randnr. 42 angeführt, Randnr. 75 und die dort angeführte Rechtsprechung).
47 Zweitens ist zu berücksichtigen, dass Art. 237 EG eine Sonderregelung enthält, die nur bestimmte Rechtsstreitigkeiten der EIB betrifft und die daher nur eine beschränkte und ergänzende Reichweite gegenüber anderen Artikeln des EG-Vertrags wie Art. 236 EG enthält (Urteile des Gerichtshofs vom 15. Juni 1976, Mills/EIB, 110/75, Slg. 1976, 955, Randnrn. 16 und 17, und SGEEM und Etroy/EIB, oben in Randnr. 31 angeführt, Randnr. 17). Außerdem ist festzustellen, dass Art. 237 EG und Art. 29 Abs. 1 der EIB-Satzung verstanden werden müssen im Licht von Art. 267 EG, wonach es „Aufgabe der [EIB] ist …, zu einer ausgewogenen und reibungslosen Entwicklung des Gemeinsamen Marktes im Interesse der Gemeinschaft beizutragen[, sie sich] hierbei des Kapitalmarkts sowie ihrer eigenen Mittel [bedient]“ und „sie ohne Verfolgung eines Erwerbszwecks durch Gewährung von Darlehen und Bürgschaften die Finanzierung [von] Vorhaben in allen Wirtschaftszweigen [erleichtert]“, sowie der oben in Randnr. 37 erwähnten Bestimmungen der EIB-Satzung, nach denen die wesentliche Aufgabe des Direktoriums darin besteht, Beschlüsse über Darlehen und Bürgschaften oder die Aufnahme von Anleihen, die vom Verwaltungsrat nach Maßgabe der allgemeinen Richtlinien des Rates der Gouverneure gefasst werden, vorzubereiten und durchzuführen (vgl. in diesem Sinne entsprechend Schlussanträge von Generalanwalt Jacobs zum Urteil Kommission/EIB, oben in Randnr. 42 angeführt, Slg. 2003, I‑7290, Randnrn. 75 bis 78). Zwar schließen die Vorschriften der EIB-Satzung rechtlich verbindliche Beschlüsse, die vom Direktorium als Teil der laufenden Geschäfte der EIB mit Wirkung gegen Dritte gefasst werden, nicht völlig aus. Sie sehen jedoch eindeutig vor, dass solche Beschlüsse entweder vom Rat der Gouverneure oder vom Verwaltungsrat gefasst werden oder normalerweise zu fassen sind.
48 Das Fehlen eines Hinweises in Art. 237 EG auf das Direktorium spiegelt diese Zuständigkeitsverteilung innerhalb der EIB wider. Da das Direktorium im Allgemeinen gegenüber Dritten rechtlich verbindliche Beschlüsse im Sinne von Art. 29 Abs. 1 der EIB-Satzung nicht fassen, sondern vorbereiten soll, waren die Verfasser des EG-Vertrags offensichtlich der Auffassung, dass eine gerichtliche Nachprüfung der Maßnahmen des Direktoriums nicht erforderlich sei. Insofern lässt sich eine Parallele zu Art. 230 EG ziehen, der eine gerichtliche Kontrolle endgültiger und rechtlich bindender Handlungen der Organe und der EZB, nicht aber der Maßnahmen vorsieht, die diese Handlungen lediglich vorbereiten. In diesem Sinne hat das Gericht in Randnr. 18 des Beschlusses Tête u. a./EIB, oben in Randnr. 31 angeführt, festgestellt, dass „[d]ie EIB … ihre ursprüngliche Aufgabe behalten [hat], die darin besteht, Darlehen und Bürgschaften zu gewähren (siehe Artikel 129 und 130 [EWG], 198d und 198e [EG])“ und dass „[g]egenüber Dritten, die weder Darlehen noch Bürgschaften der EIB erhalten, … diese demnach keine Entscheidungen (trifft), die Rechtswirkungen erzeugen“. Diese Begründung kann jedoch nicht in einem Fall wie dem vorliegenden gelten, in dem das Direktorium eine Entscheidung angenommen hat, die endgültige Rechtswirkungen gegenüber einem Dritten hervorruft. In einer Rechtsgemeinschaft wie der Gemeinschaft muss eine solche Entscheidung von dem Betroffenen angefochten werden können.
49 Es ist daher festzustellen, dass die allgemeine Regelung des Art. 230 EG durch die in Art. 237 EG enthaltene Sonderregelung ergänzt wird, die nur eine begrenzte Tragweite hat und die keine Handlungen erfasst, die endgültige Rechtswirkungen gegenüber Dritten hervorrufen, die, wie die angefochtene Entscheidung oder eine Entscheidung, mit der der Zugang zu Verwaltungsakten der EIB verweigert wird, das Direktorium im Rahmen der Wahrnehmung der laufenden Geschäfte der EIB gemäß Art. 13 Abs. 3 der EIB-Satzung vornimmt.
50 Drittens wäre es nicht hinnehmbar, wenn sich die EIB durch geschickte Gestaltung ihres internen Entscheidungsverfahrens der vom EG-Vertrag im Hinblick auf die Handlungen der Organe und aller anderen Gemeinschaftseinrichtungen, die, wie die EIB, durch den EG-Vertrag errichtet und mit Rechtspersönlichkeit ausgestattet worden sind, beabsichtigten gerichtlichen Prüfung entziehen könnte (vgl. in diesem Sinne entsprechend Schlussanträge von Generalanwalt Jacobs zum Urteil Kommission/EIB, oben in Randnr. 47 angeführt, Randnr. 71). Die formell innerhalb der EIB von anderen Organen als den in Art. 237 Buchst. b und c EG genannten, d. h. von anderen Organen als dem Rat der Gouverneure und dem Verwaltungsrat, angenommenen Entscheidungen müssen also der gerichtlichen Kontrolle unterliegen können, wenn sie endgültig sind und Rechtswirkungen gegenüber Dritten erzeugen. Gemäß den Art. 225 EG, 230 EG und 237 EG besteht jedoch vor allem eine Zuständigkeit des Gerichtshofs und hier des Gerichts, um die Rechtmäßigkeit sämtlicher Verwaltungsentscheidungen der EIB zu überprüfen, d. h. sämtlicher von der EIB angenommenen einseitigen Handlungen, die gegenüber Dritten endgültige Rechtswirkungen entfalten.
51 Viertens ist dafür Sorge zu tragen, dass die funktionelle und institutionelle Autonomie der EIB und deren Ansehen als auf den Finanzmärkten unabhängige Einrichtung, wie sie der EG-Vertrag vorsieht, nicht beeinträchtigt werden (Urteile des Gerichtshofs vom 3. März 1988, Kommission/EIB, 85/86, Slg. 1988, 1281, Randnrn. 27 bis 30, und vom 10. Juli 2003, Kommission/EIB, oben in Randnr. 42 angeführt, Randnrn. 101 ff.). Die Annahme der angefochtenen Entscheidung hängt jedoch mit der Ausübung der Tätigkeiten der EIB zusammen, die Teil der Verwaltung der Gemeinschaft sind und die speziell zur Tätigkeit dieser Verwaltung als öffentlicher Auftraggeber und nicht zur Ausübung der Tätigkeiten oder Handlungen der EIB im Finanzsektor oder auf den Finanzmärkten gehören. Die Rechtmäßigkeitskontrolle, die das Gericht gemäß Art. 225 Abs. 1 EG und Art. 230 EG ausüben kann, geht zwar ihrem Umfang nach grundsätzlich über diejenige hinaus, die der Gerichtshof gemäß Art. 237 Buchst. c EG über die Beschlüsse des Verwaltungsrats der EIB ausübt, sie kann aber nicht in einer Weise verstanden werden, dass die funktionelle und institutionelle Autonomie, über die die EIB bei der Gewährung von Darlehen und Bürgschaften und deren Finanzierung insbesondere unter Nutzung der Kapitalmärkte verfügt, oder das Ansehen der EIB oder ihre Glaubwürdigkeit als unabhängige Einrichtung auf den Kapitalmärkten beeinträchtigt werden können. Im Übrigen ist festzustellen, dass die EIB selbst geltend macht, dass das Gericht für die Entscheidung über den vorliegenden Nichtigkeitsantrag gemäß Art. 225 Abs. 1 EG und Art. 230 EG zuständig sei. Sie ist daher nicht der Auffassung, dass die Rechtmäßigkeitskontrolle, die das Gericht in diesem Zusammenhang ausübt, die funktionelle und institutionelle Autonomie, über die sie gemäß dem EG-Vertrag und ihrer Satzung verfügt, beeinträchtigen könnte.
52 Folglich sind die Art. 225 Abs. 1 EG und 230 EG im Interesse einer vollständigen Kontrolle der Rechtmäßigkeit von Gemeinschaftshandlungen so auszulegen, dass sie nicht die Zuständigkeit des Gerichts, über eine Klage auf Nichtigerklärung einer unter die Führung der laufenden Geschäfte der EIB fallenden Handlung des Direktoriums zu befinden, ausschließen, die endgültige Rechtswirkungen gegenüber einem Dritten entfaltet.
53 Was zum anderen den vorliegenden Schadensersatzantrag betrifft, ist festzustellen, dass der Grundsatz der Zuständigkeit des Unionsgerichts und hier des Gerichts für eine Klage aus außervertraglicher Haftung, die gegen die EIB eingereicht worden ist, in den Vorschriften nicht gesondert behandelt wird. Mangels einer Sonderregelung hängt daher die Frage, ob der Gerichtshof und hier das Gericht für die Entscheidung über den vorliegend gegen die EIB eingereichten Schadensersatzantrag zuständig ist, von der Auslegung der Art. 225 Abs. 1 EG, 235 EG und 288 Abs. 2 EG ab.
54 Erstens ist festzustellen, dass der Gerichtshof bereits gemäß den Art. 178 EWG und 215 Abs. 2 EWG (jetzt Art. 235 EG und 288 Abs. 2 EG) seine Zuständigkeit für die Entscheidung über eine gegen die EIB eingelegte Schadensersatzklage bejaht hat. Er hat seine Zuständigkeit damit gerechtfertigt, dass die vermeintlich rechtswidrige Handlung bei der Durchführung eines Finanzierungsvertrags vorgenommen wurde, den die EIB als Beauftragte und für Rechnung der Gemeinschaft in Ausübung von Befugnissen geschlossen hatte, die ihr bestimmte Vorschriften im Bereich der Gewährung und Verwaltung des vom Gemeinschaftshaushalt finanzierten Risikokapitals zuweisen, dass die EIB selbst eine Einrichtung ist, die kraft des EG-Vertrags in den Gemeinschaftsrahmen fällt, und dass die Handlungen und Unterlassungen der EIB bei der Durchführung eines solchen Finanzierungsvertrags der Gemeinschaft zuzurechnen sind (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 2. Dezember 1992, SGEEM und Etroy/EIB, oben in Randnr. 31 angeführt, Randnrn. 4 und 12 bis 15, und vom 25. Mai 1993, SGEEM und Etroy/EIB, C‑370/89, Slg. 1993, I‑2583, Randnr. 24). In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof festgestellt, dass „der in Artikel 215 Absatz 2 des [EWG‑]Vertrages verwandte Begriff ‚Organ‘ nicht so verstanden werden [darf], dass er nur die in Artikel 4 Absatz 1 des [EWG‑]Vertrages aufgezählten Organe der Gemeinschaft meint; vielmehr [erfasste] er in Anbetracht des durch den [EWG‑]Vertrag geschaffenen Systems der außervertraglichen Haftung auch die Einrichtungen der Gemeinschaft wie die [EIB]“ (Urteil vom 2. Dezember 1992, SGEEM und Etroy/EIB, oben in Randnr. 31 angeführt, Randnr. 16).
55 Zweitens ist zu berücksichtigen, dass in dem durch den EG-Vertrag eingeführten Rechtsschutzsystem die Schadensersatzklage zwar einen selbständigen Rechtsbehelf gegenüber der Nichtigkeitsklage darstellt, gleichwohl jedoch im vorliegenden Fall eine unmittelbare Verbindung zwischen dem Schadensersatzantrag und dem Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung besteht, da in der Klageschrift ausgeführt wird, dass „[sich] der … gemäß Art. 235 EG und 288 EG eingereichte Schadensersatzantrag … auf die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung [stützt]“, so dass der Schadensersatzantrag als akzessorisch zum Nichtigkeitsantrag erscheint. Aus der Klageschrift ergibt sich außerdem, dass der Schadensersatzantrag auf die Zahlung eines Betrags gerichtet ist, der genau dem „geschätzten Bruttoergebnis aus dem öffentlichen Ausschreibungsverfahren [entspricht], das die Klägerin … erzielt hätte, wenn sie den Zuschlag erhalten hätte“, d. h. die Rechte, die der Klägerin aufgrund der angefochtenen Entscheidung vermeintlich vorenthalten worden sind. Der Schadensersatzantrag zielt daher in Wirklichkeit auf die Aufhebung der Rechtswirkungen der angefochtenen Entscheidung gegenüber der Klägerin ab und hätte damit zur Folge, dass diese Rechtswirkungen, falls ihm stattgegeben würde, beseitigt werden.
56 Nach ständiger Rechtsprechung (Urteil des Gerichtshofs vom 26. Februar 1986, Krohn Import-Export/Kommission, 175/84, Slg. 1986, 753, Randnrn. 32 und 33; Urteile des Gerichts vom 15. März 1995, Cobrecaf u. a./Kommission, T‑514/93, Slg. 1995, II‑621, Randnr. 59, und vom 17. Oktober 2002, Astipesca/Kommission, T‑180/00, Slg. 2002, II‑3985, Randnr. 139) sind im Verfahrensabschnitt der Beurteilung der Zulässigkeit der Rechtsbehelfe die „unmittelbare Verbindung“ oder das „Ergänzungsverhältnis“, die vorliegend zwischen der Nichtigkeitsklage und der Schadensersatzklage bestehen, sowie die Akzessorietät der Schadensersatzklage zur Nichtigkeitsklage zu berücksichtigen, um zu vermeiden, dass der Ausgang der Schadensersatzklage künstlich vom Ausgang der Nichtigkeitsklage losgelöst wird, gegenüber der sie jedoch bloß eine Ergänzung oder einen Zusatz darstellt.
57 Drittens ist darauf hinzuweisen, dass der Schaden, den die EIB der Klägerin verursacht haben soll, auf Ausübung von Tätigkeiten der EIB zurückzuführen sein soll, die Teil der Verwaltung der Gemeinschaft sind und die speziell zur Tätigkeit dieser Verwaltung als öffentlicher Auftraggeber gehören, und dass sich dieser Schaden daher nicht aus der Ausübung der Tätigkeiten der EIB im Finanzsektor oder auf den Finanzmärkten ergibt und die Kontrolle, die das Gericht auf der Grundlage der Art. 225 Abs. 1 EG, 235 EG und 288 Abs. 2 EG vorzunehmen hätte, daher nicht als so geartet angesehen werden kann, dass sie die funktionelle und institutionelle Autonomie der EIB in Frage stellt und deren Ansehen als unabhängige Einrichtung auf den Finanzmärkten beeinträchtigt. Im Übrigen trägt die EIB selbst vor, das Gericht sei gemäß den Art. 225 Abs. 1 EG, 235 EG und 288 EG zuständig, um über den vorliegenden gegen sie gerichteten Antrag auf Schadensersatz zu befinden, und hat keineswegs geltend gemacht, dass eine solche Kontrolle zur Beeinträchtigung ihrer funktionellen und institutionellen Selbständigkeit führen könnte.
58 Das Gericht ist daher gemäß den Art. 225 Abs. 1 EG, 235 EG und 288 Abs. 2 EG dafür zuständig, auch über das gegen die EIB geltend gemachte Schadensersatzbegehren zu befinden, wenn ein solcher Antrag Akzessorietät gegenüber einem Antrag auf Nichtigerklärung einer Handlung der EIB aufweist, die endgültige Wirkungen gegenüber Dritten entfaltet, der als solcher zulässig ist.
59 Daher ist das Gericht dafür zuständig, über die vorliegende Klage insgesamt zu befinden.
Zum Rechtsschutzinteresse der Klägerin an der Erhebung einer Klage auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung
Vorbringen der Parteien
60 Die EIB hat auf die entsprechende Frage in der mündlichen Verhandlung festgestellt, dass die angefochtene Entscheidung vollzogen worden sei, da die Rahmenvereinbarung mit dem ausgewählten Bieter geschlossen und zum Teil durchgeführt worden sei. Folglich könne sie aus einer möglichen Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung keine Konsequenzen, wie eine Wiederaufnahme des Ausschreibungsverfahrens, mehr ziehen. Sie wolle jedoch die Zulässigkeit der vorliegenden Klage wegen mangelnden Rechtsschutzinteresses der Klägerin an der Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung nicht in Abrede stellen. Zudem seien, auch wenn in einer Schadensersatzleistung theoretisch eine angemessene Berichtigung der Situation des abgelehnten Bieters, der eine Klage eingereicht habe, gesehen werden könne, die Bedingungen für die Zahlung eines solchen Schadensersatzes vorliegend nicht erfüllt, da die Klägerin durch die angefochtene Entscheidung keinen tatsächlichen Schaden erlitten habe.
61 Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass sie mehrfach die teilweise oder vollständige Nichtigerklärung von Vergabeentscheidungen erwirkt habe, ohne dass die Organe, die diese Entscheidungen erlassen hätten, darauf zufriedenstellend reagiert hätten. Außerdem habe sie an der Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung ein zweifaches Interesse. Zum einen habe sie wegen ihrer Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungsverfahren ein Interesse daran, dass die Rechtsverstöße, mit denen die angefochtene Entscheidung behaftet sei, festgestellt würden, damit verhindert werde, dass sich derartige Rechtsverstöße wiederholten. Zum anderen habe sie ein Interesse an der Feststellung der Rechtsverstöße, um Schadensersatz zu erhalten.
Würdigung durch das Gericht
62 Nach ständiger Rechtsprechung ist die Nichtigkeitsklage einer natürlichen oder juristischen Person nur zulässig, wenn diese Person ein Interesse an der Nichtigerklärung der angefochtenen Handlung hat. Dies setzt voraus, dass die Nichtigerklärung der angefochtenen Handlung als solche Rechtswirkungen haben kann und dass die Klage der Partei, die sie erhoben hat, im Ergebnis auch einen Vorteil verschaffen kann (Urteil des Gerichts vom 10. Dezember 2009, Antwerpse Bouwwerken/Kommission, T‑195/08, Slg. 2009, II‑4439, Randnr. 33). Da das Rechtsschutzinteresse zu den unverzichtbaren Prozessvoraussetzungen gehört, hat das Gericht von Amts wegen zu prüfen, ob die Kläger ein Interesse an der Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung haben (vgl. Beschluss des Gerichts vom 10. März 2005, Gruppo ormeggiatori del porto di Venezia/Kommission, T‑228/00, Slg. 2005, II‑787, Randnr. 22 und die dort angeführte Rechtsprechung). Diese Rechtsprechung ist entsprechend auf Nichtigkeitsanträge zu übertragen, die im Rahmen einer Klage gestellt werden, die einen akzessorischen Schadensersatzantrag enthält.
63 Hier ist von Amts wegen zu prüfen, ob eine mögliche Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung der Klägerin einen Vorteil bringen kann, obwohl das Ausschreibungsverfahren nicht wiederaufgenommen werden kann und unter den gegebenen Umständen feststeht, dass die Klägerin mit der Unterzeichnung des Vertrags und dessen teilweiser Durchführung jede Möglichkeit verloren hat, dass die EIB den fraglichen Auftrag an sie vergibt.
64 Aus der Rechtsprechung geht hervor, dass, auch wenn eine Vergabeentscheidung zugunsten anderer Bewerber vollständig durchgeführt sein sollte, der Bieter doch ein Interesse an der Aufhebung dieser Entscheidung behält, sei es, um eine angemessene Berichtigung seiner Situation durch den öffentlichen Auftraggeber zu erreichen, sei es, um den öffentlichen Auftraggeber zu veranlassen, die Ausschreibungsverfahren für die Zukunft in geeigneter Weise zu ändern, falls festgestellt werden sollte, dass sie bestimmten rechtlichen Anforderungen nicht genügen (vgl. in diesem Sinne Urteil Simmenthal/Kommission, oben in Randnr. 32 angeführt, Randnr. 32, und Urteil des Gerichts vom 14. Oktober 1999, CAS Succhi di Frutta/Kommission, T‑191/96 und T‑106/97, Slg. 1999, II‑3181, Randnr. 63).
65 Der Umstand, dass der Vertrag zur Durchführung eines öffentlichen Auftrags vor der Verkündung des Urteils in einem Hauptsacheverfahren, das ein abgelehnter Bieter gegen die Auftragsvergabe angestrengt hat, unterzeichnet und sogar durchgeführt worden ist und der öffentliche Auftraggeber vertraglich an den Zuschlagsempfänger gebunden ist, steht der gemäß Art. 233 EG für den Fall, dass das Hauptsacheverfahren erfolgreich ist, bestehenden Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers nicht entgegen, die erforderlichen Maßnahmen zu erlassen, um einen angemessenen Schutz der Interessen des abgelehnten Bieters sicherzustellen (vgl. in diesem Sinne Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 10. November 2004, European Dynamics/Kommission, T‑303/04 R, Slg. 2004, II‑3889, Randnr. 83).
66 Wenn die Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags aufgrund der Klage eines abgelehnten Bieters aufgehoben wird, der öffentliche Auftraggeber aber das Ausschreibungsverfahren für den fraglichen Auftrag nicht mehr wiederaufnehmen kann, können die Interessen dieses Bieters z. B. durch einen Ausgleich in Geld sichergestellt werden, der dem Verlust der Möglichkeit, den Zuschlag für den Auftrag zu erhalten, oder, wenn zweifelsfrei feststeht, dass der Bieter den Zuschlag hätte erhalten müssen, dem entgangenen Gewinn entspricht (vgl. in diesem Sinne Beschlüsse des Präsidenten des Gerichts vom 2. Mai 1994, Candiotte/Rat, T‑108/94 R, Slg. 1994, II‑249, Randnr. 27, vom 20. Juli 2000, Esedra/Kommission, T‑169/00 R, Slg. 2000, II‑2951, Randnr. 51, und European Dynamics/Kommission, oben in Randnr. 65 angeführt, Randnr. 83). Aus der jüngsten Rechtsprechung geht hervor, dass dem Verlust der Möglichkeit, den Zuschlag für einen öffentlichen Auftrag zu erhalten, den ein abgelehnter Bieter für diesen Auftrag aufgrund einer rechtswidrigen Entscheidung erleidet, ein wirtschaftlicher Wert zukommen kann (vgl. in diesem Sinne Beschlüsse des Präsidenten des Gerichts vom 25. April 2008, Vakakis/Kommission, T‑41/08 R, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 66 und 67 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 20. Januar 2010, Agriconsulting Europe/Kommission, T‑443/09 R, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 32 bis 34 und die dort angeführte Rechtsprechung).
67 Die Klägerin besitzt ein Rechtsschutzinteresse an der Erhebung einer Klage auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung, um gemäß der Verpflichtung aus Art. 233 Abs. 1 EG von der EIB eine angemessene Berichtigung ihrer Situation zu erhalten, die gegebenenfalls die Form eines Ausgleichs in Geld annehmen kann, der dem Verlust der Möglichkeit entspricht, den Zuschlag für den Auftrag zu erhalten. Zwar hat die Klägerin einen Antrag auf Schadensersatz eingereicht, der zur Zahlung eines Geldbetrags als Entschädigung führen könnte, Gegenstand dieses Antrags ist jedoch nicht der Verlust der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, sondern der entgangene Gewinn, der dem Vorteil entspricht, den die Klägerin bei Durchführung des Auftrags erhalten hätte (siehe unten, Randnr. 210). Der Schadensersatzantrag könnte folglich zurückgewiesen werden, ohne dass dies dem entgegensteht, dass die Klägerin als angemessene Berichtigung ihrer Situation gemäß Art. 266 Abs. 2 AEUV für den Verlust der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, einen Ausgleich in Geld erhalten könnte.
68 Nach alledem kann der Nichtigkeitsantrag der Klägerin im Ergebnis einen Vorteil verschaffen, so dass sie ein Rechtsschutzinteresse an der Erhebung einer Klage auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung hat.
Zur fehlenden Anfechtung der bei der vergleichenden Bewertung der Angebote im Ausschreibungsverfahren angewandten Formel
Vorbringen der Parteien
69 Die EIB macht geltend, die Beanstandung der bei der vergleichenden Bewertung der Angebote angewandten Formel durch die Klägerin sei nicht zulässig, da sie diese nicht rechtzeitig, d. h. vor Ablauf der Frist für die Einreichung der Anträge, beanstandet habe.
70 Die Klägerin beantragt, diese von der EIB erhobene Einrede der Unzulässigkeit zurückzuweisen.
Würdigung durch das Gericht
71 Die vorliegende Einrede der Unzulässigkeit betrifft im Wesentlichen den dritten und den vierten Klagegrund des Nichtigkeitsantrags, mit denen die Klägerin die Rechtmäßigkeit des Zuschlagskriteriums „Fähigkeit, ein Team aus dem eigenen Personalbestand bereitzustellen“ in Abrede stellt, sowie den fünften Klagegrund des Antrags auf Nichtigerklärung, mit dem die Klägerin die Rechtmäßigkeit der relativen Gewichtung der Zuschlagskriterien, und zwar 75 % der Punkte für die technischen Kriterien und 25 % der Punkte für das finanzielle Kriterium, in Abrede stellt.
72 Zwar stellt die Klägerin dadurch, dass sie die Rechtmäßigkeit der bei der vergleichenden Bewertung der Angebote verwendeten Formel in Abrede stellt, inzident die Rechtmäßigkeit der Verdingungsunterlagen in Frage. Daher stellt sich die Frage, ob Ausschreibungsunterlagen wie die fraglichen Verdingungsunterlagen Gegenstand einer Klage gemäß Art. 230 Abs. 4 EG sein können und ob die Klägerin daher auf der Grundlage dieser Vorschrift und unter Einhaltung der zweimonatigen Frist gemäß Art. 230 Abs. 5 EG gegen die Verdingungsunterlagen hätte vorgehen müssen.
73 Die Verdingungsunterlagen können nicht als eine Rechtshandlung betrachtet werden, die jeden Bieter individuell betrifft. Wie alle Ausschreibungsunterlagen, die der öffentliche Auftraggeber herausgibt, gelten die Verdingungsunterlagen für objektiv bestimmte Situationen, und sie erzeugen Rechtswirkungen gegenüber allgemein und abstrakt umschriebenen Personengruppen. Somit haben die Verdingungsunterlagen allgemeinen Charakter, und ihre individuelle Übermittlung an die Unternehmen, die von dem öffentlichen Auftraggeber vorausgewählt wurden, ermöglicht keine Individualisierung der einzelnen Bieter gegenüber allen anderen Personen im Sinne von Art. 230 Abs. 4 EG (Urteil des Gerichts vom 21. Mai 2008, Belfass/Rat, T‑495/04, Slg. 2008, II‑781, Randnrn. 36 bis 42).
74 Hier war die angefochtene Entscheidung daher die erste Rechtshandlung, die von der Klägerin angefochten werden konnte, und damit die erste Rechtshandlung, die es ihr erlaubte, inzident die Rechtmäßigkeit der bei der vergleichenden Bewertung der Angebote verwendeten Formel in Abrede zu stellen, die die EIB in den Verdingungsunterlagen aufgestellt hat.
75 Die EIB wendet daher zu Unrecht ein, dass die Anfechtung durch die Klägerin im Rahmen der vorliegenden Klage verspätet gewesen sei und inzident, dass die bei der vergleichenden Bewertung der Angebote verwendete Formel, die die EIB in den Verdingungsunterlagen aufgestellt hat, rechtmäßig gewesen sei.
76 Daher ist festzustellen, dass der dritte, der vierte und der fünfte Klagegrund des Nichtigkeitsantrags zulässig sind, und die insoweit von der EIB erhobene Einrede der Unzulässigkeit ist zurückzuweisen.
Zur mangelnden Klarheit des Schadensersatzantrags
Vorbringen der Parteien
77 Die EIB macht geltend, der Schadensersatzantrag sei gemäß den Anforderungen von Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung unzulässig, da die drei Voraussetzungen für die außervertragliche Haftung der Gemeinschaft gemäß Art. 288 Abs. 2 EG nicht in der Klageschrift erwähnt seien und die Klägerin nicht behaupte, dass diese Voraussetzungen erfüllt seien. Es mangele der Klageschrift an Präzision im Hinblick auf die Rechtsverstöße, mit denen das Ausschreibungsverfahren behaftet sein solle, auf den Kausalzusammenhang zwischen diesen Rechtsverstößen und dem von der Klägerin behaupteten Schaden sowie auf die Art und die Höhe des beantragten Schadensersatzes. Ein solcher Antrag sei daher gemäß der einschlägigen Rechtsprechung (Urteil des Gerichtshofs vom 2. Dezember 1971, Zuckerfabrik Schöppenstedt/Rat, 5/71, Slg. 1971, 975, und Urteil des Gerichts vom 23. September 1994, An Taisce und WWF UK/Kommission, T‑461/93, Slg. 1994, II‑733, Randnrn. 42 und 43) als unzulässig zurückzuweisen.
78 Die Klägerin hält dem im Wesentlichen entgegen, dass Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung nicht verletzt sei und die Angaben, aus denen sich gemäß Art. 288 Abs. 2 EG die drei Voraussetzungen für die außervertragliche Haftung der Gemeinschaft ergäben, in der Klageschrift erwähnt seien.
Würdigung durch das Gericht
79 Nach Art. 21 der Satzung des Gerichtshofs und Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung muss die Klageschrift den Streitgegenstand und eine kurze Darstellung der Klagegründe enthalten. Diese Darstellung muss hinreichend klar und deutlich sein, damit der Beklagte seine Verteidigung vorbereiten und das Gericht, gegebenenfalls auch ohne weitere Informationen, über die Klage entscheiden kann. Um die Rechtssicherheit und eine ordnungsgemäße Rechtspflege zu gewährleisten, ist es für die Zulässigkeit einer Klage erforderlich, dass sich die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände, auf die die Klage gestützt ist, zumindest in gedrängter Form, aber zusammenhängend und verständlich, unmittelbar aus der Klageschrift ergeben (vgl. Urteil des Gerichts vom 3. Februar 2005, Chiquita Brands u. a./Kommission, T‑19/01, Slg. 2005, II‑315, Randnr. 64 und die dort angeführte Rechtsprechung).
80 Eine Klage auf Ersatz der von einem Gemeinschaftsorgan oder einer Gemeinschaftseinrichtung verursachten Schäden genügt diesen Erfordernissen nur, wenn sie Angaben enthält, anhand deren sich das dem Organ oder der Einrichtung vom Kläger vorgeworfene Verhalten bestimmen lässt, die Gründe angibt, aus denen nach Auffassung des Klägers ein Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten und dem angeblich erlittenen Schaden besteht, sowie Art und Umfang dieses Schadens bezeichnet (vgl. Urteile des Gerichts vom 18. September 1996, Asia Motor France u. a./Kommission, T‑387/94, Slg. 1996, II‑961, Randnr. 107, vom 10. Juli 1997, Guérin automobiles/Kommission, T‑38/96, Slg. 1997, II‑1223, Randnr. 42, und Chiquita Brands u. a./Kommission, oben in Randnr. 79 angeführt, Randnr. 65 und die dort angeführte Rechtsprechung).
81 Aus der Klageschrift geht hervor, dass „[sich] der … gemäß Art. 235 EG und 288 EG eingereichte Schadensersatzantrag … auf die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung [stützt], die Gegenstand der vorliegenden Klage ist“. Folglich stützt sich dieser Antrag eindeutig auf die im Rahmen des Nichtigkeitsantrags geltend gemachten Verstöße. Aus der Klageschrift ergibt sich außerdem, dass „die Klägerin … von der EIB die Zahlung von Schadensersatz in Höhe eines Betrags [verlangt], der 50 % von 3,88 Millionen Euro, d. h. 1,94 Millionen Euro, und damit dem geschätzten Bruttoergebnis, das die Klägerin aus dem öffentlichen Ausschreibungsverfahren erzielt hätte, wenn ihr der Zuschlag erteilt worden wäre“. Folglich enthält die Klageschrift Angaben, um Art und Umfang des geltend gemachten Schadens festzustellen. Im Übrigen erläutert die Klägerin in der Klageschrift, wie dieser Betrag berechnet wurde. Auch wenn die Klägerin der Frage des Kausalzusammenhangs zwischen dem Verstoß und dem dadurch verursachten Schaden keinen besonderen Teil der Klageschrift widmet, enthält die Klageschrift gleichwohl Angaben, anhand deren sich feststellen lässt, warum die Klägerin von einem Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und dem angeblichen Schaden ausgeht, nämlich deshalb, weil sich ihres Erachtens der Kausalzusammenhang daraus ergibt, dass ihr aufgrund der angefochtenen Entscheidung der Zuschlag nicht erteilt wurde und sie kein Rahmenabkommen mit der EIB über die Durchführung dieses Auftrags schließen konnte.
82 Daher ist der Schadensersatzantrag zulässig und die insofern von der EIB erhobene Unzulässigkeitseinrede zurückzuweisen.
2. Zur Begründetheit
Anwendbares Recht
Vorbringen der Parteien
83 Nach Auffassung der Klägerin muss die EIB als öffentlicher Auftraggeber gemäß den Bestimmungen im „Leitfaden der EIB für die Auftragsvergabe – Leitfaden für die Vergabe von Dienstleistungs-, Liefer- und Bauaufträgen, die die [EIB] auf eigene Rechnung vergibt“ in seiner zur Zeit des Sachverhalts geltenden Fassung (im Folgenden: Leitfaden) handeln sowie die allgemeinen Grundsätze und das für die Ausschreibungsverfahren anwendbare Recht anwenden. Auch wenn im Übrigen die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. 2004, L 134, S. 114) an sich nicht auf Ausschreibungsverfahren der EIB anwendbar gewesen sei, gehe aus der Einführung zum Leitfaden hervor, dass diese Richtlinie einen angemessenen Maßstab zur Bewertung der Bestimmungen des Leitfadens darstelle, an dem sich diese orientierten. Außerdem habe das Gericht seine Zuständigkeit zur Kontrolle der Rechtmäßigkeit einer Entscheidung der Kommission über die Vergabe eines Auftrags gemäß Bestimmungen der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge in der durch die Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997, die auch die Richtlinien 93/36/EWG und 93/37/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge ändert, geänderten Fassung (ABl. 1992, L 328, S. 1) bereits bejaht (Urteil des Gerichts vom 12. März 2008, Evropaïki Dynamiki/Kommission, T‑345/03, Slg. 2008, II‑341, Randnr. 206).
84 Die EIB entgegnet, dass die Richtlinie 2004/18 nicht auf sie anwendbar sei und die für die Ausschreibungsverfahren geltende Rechtsprechung sie nur insofern betreffe, als darin Bestimmungen ausgelegt würden, die selbst auf sie anwendbar seien. Aus der Rechtsprechung (Urteile des Gerichts Sogelma/AER, oben in Randnr. 31 angeführt, Randnr. 115, und vom 10. September 2008, Evropaïki Dynamiki/Kommission, T‑59/05, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 46 und 47) gehe hervor, dass die Richtlinie 2004/18 ebenso wie die Richtlinie 92/50, die sie aufhebe und ersetze, nicht auf öffentliche Aufträge anwendbar seien, die von einem Organ oder einer Einrichtung der Gemeinschaft für eigene Rechnung vergeben würden, es sei denn, die für diese anwendbaren Bestimmungen sähen dies ausdrücklich vor.
Würdigung durch das Gericht
85 Das Vorbringen der Parteien wirft die Frage auf, nach welchen Regeln die Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge erfolgt, die die EIB für eigene Rechnung, entgeltlich und aus Eigenmitteln vergibt.
86 Die EIB verfügt insofern über finanzielle Autonomie, als sie sich gemäß Art. 267 EG „des Kapitalmarkts sowie ihrer eigenen Mittel“ (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. Juli 2003, Kommission/EIB, oben in Randnr. 42 angeführt, Randnrn. 101 und 128) und nicht des Gemeinschaftshaushalts bedient, selbst wenn sie als Beauftragte der Kommission und für deren Rechnung Mittel aus diesem Haushalt verwaltet und ein Teil ihrer Tätigkeiten daher aus Gemeinschaftsmitteln finanziert wird. Die vorliegende Klage betrifft allerdings ein aus den Eigenmitteln der EIB finanziertes Ausschreibungsverfahren.
87 Ein solches Verfahren unterliegt weder den Bestimmungen von Teil 2 Titel IV der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 1605/2002 des Rates vom 25. Juni 2002 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Europäischen Gemeinschaften (ABl. 2002, L 248, S. 1) in der geänderten Fassung (im Folgenden: Haushaltsordnung) noch den Bestimmungen von Teil 2 Titel III der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 2342/2002 der Kommission vom 23. Dezember 2002 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung Nr. 1065/2002 (ABl. 2002, L 357, S. 1) in der geänderten Fassung (im Folgenden: Durchführungsverordnung). Diese Bestimmungen gelten nämlich nur für den „Gesamthaushaltsplan der Europäischen Gemeinschaften“ und, wie sich aus Art. 88 Abs. 1 der Haushaltsordnung ergibt, sind öffentliche Aufträge, die dieser unterliegen, nur solche Verträge, die ganz oder teilweise aus dem Gesamthaushalt finanziert werden (Urteil des Gerichts vom 8. Mai 2007, Citymo/Kommission, T‑271/04, Slg. 2007, II‑1375, Randnr. 121).
88 Die Ausschreibungsverfahren der EIB müssen jedoch den Grundregeln des EG-Vertrags und den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, vor allem in Bezug auf den freien Warenverkehr (Art. 28 EG), die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EG), die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EG), das Diskriminierungsverbot und die Gleichbehandlung, die Transparenz und die Verhältnismäßigkeit, entsprechen. Für Verfahren zur Ausschreibung öffentlicher Gemeinschaftsaufgaben unterliegt der öffentliche Auftraggeber gemäß ständiger Rechtsprechung den Grundregeln des EG-Vertrags, den allgemeinen Rechtsgrundsätzen sowie den Zielen der Charta.
89 Auch wenn die Richtlinien zur Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge nur Aufträge regeln, die von den Auftraggebern der Mitgliedstaaten vergeben werden und auf die von der Gemeinschaftsverwaltung vergebenen öffentlichen Aufträge nicht unmittelbar anwendbar sind, können die im Zusammenhang mit diesen Richtlinien erlassenen oder entwickelten Regeln oder Grundsätze dieser Verwaltung entgegengehalten werden, wenn sich darin nur die Grundregeln des EG-Vertrags und der allgemeinen Rechtsgrundsätze niederschlagen, die unmittelbar für die Gemeinschaftsverwaltung gelten (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 9. September 2003, Rinke, C‑25/02, Slg. 2003, I‑8349, Randnrn. 25 bis 28). In einer Rechtsgemeinschaft ist die einheitliche Anwendung des Rechts ein Grunderfordernis (Urteil des Gerichtshofs vom 6. Dezember 2005, ABNA u. a., C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 und C‑194/04, Slg. 2005, I‑10423, Randnr. 104), und jede Rechtsperson unterliegt dem Gebot rechtmäßigen Handelns. Die Organe müssen die Regeln des EG-Vertrags und die für sie geltenden allgemeinen Rechtsgrundsätze daher in gleicher Weise anwenden wie alle anderen Personen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 17. Dezember 1998, Baustahlgewebe/Kommission, C‑185/95 P, Slg. 1998, I‑8417, Randnrn. 18 bis 21, und Urteil Antwerpse Bouwwerken/Kommission, oben in Randnr. 62 angeführt, Randnr. 55). Im Übrigen können die im Rahmen dieser Richtlinien erlassenen oder entwickelten Regeln oder Grundsätze der Gemeinschaftsverwaltung entgegengehalten werden, wenn diese bei der Ausübung ihrer funktionellen und institutionellen Autonomie und in den Grenzen der ihr durch den EG-Vertrag zugewiesenen Aufgaben eine Handlung angenommen hat, die für die Regelung der öffentlichen Aufträge, die sie auf eigene Rechnung vergibt, ausdrücklich auf bestimmte Regeln oder bestimmte Grundsätze verweist, die in den Richtlinien niedergelegt sind und durch die diese Regeln und diese Grundsätze gemäß dem Grundsatz patere legem quam ipse fecisti angewandt werden (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 11. Juli 1985, Salerno u. a./Kommission und Rat, 87/77, 130/77, 22/83, 9/84 und 10/84, Slg. 1985, 2523, Randnrn. 52, 56 und 57, und vom 29. April 2004, Kommission/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, Slg. 2004, I‑3801, Randnrn. 113 bis 115). Wenn die fragliche Handlung eine Auslegung erfordert, muss sie so weit wie möglich im Sinne der einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts und ihrer Übereinstimmung mit den Bestimmungen des EG-Vertrags und den allgemeinen Rechtsgrundsätzen ausgelegt werden (vgl. Urteile des Gerichtshofs vom 21. März 1991, Rauh, C‑314/89, Slg. 1991, I‑1647, Randnr. 17 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 29. Juni 1995, Spanien/Kommission, C‑135/93, Slg. 1995, I‑1651, Randnr. 37).
90 Aus dem Leitfaden ergibt sich, dass die EIB „zur Einhaltung der wesentlichen Grundsätze der EU für die öffentliche Auftragsvergabe[,] z. B. [der] Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz“, beschlossen hat, Ausschreibungsverfahren einzuführen, die „den Wettbewerb unter qualifizierten Bietern … sowie durch ein Auswahlverfahren, das Kostenerwägungen ebenso wie Qualitätsaspekte berücksichtigt“, ermöglichen müssen. Weiter heißt es dort: „Wenngleich die Richtlinie [2004/18] als solche auf die [EIB] nicht anwendbar ist, eignet sie sich doch als Ausgangspunkt für die Entwicklung von Verfahren für die [EIB ].“ Nr. 2.1 des Leitfadens sieht vor, dass „[m]it Ausnahme von Aufträgen, die gemäß den Vorschriften nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie [2004/18] fallen, … sich die [EIB] bei der Auftragsvergabe an die in der Richtlinie [2004/18] beschriebenen Verfahren [hält], wenn der geschätzte Auftragswert netto ohne Mehrwertsteuer (MwSt.) die folgenden Schwellenwerte erreicht oder überschreitet: a) 206 000 EUR für Dienstleistungsaufträge“. In dem Leitfaden wird zudem mehrfach auf die Richtlinie 2004/18 verwiesen.
91 Die Nrn. 2.4 und 2.5 des Leitfadens beschreiben im Einzelnen die verschiedenen Stufen des Ausschreibungsverfahrens gemäß Nr. 2.2.1 dieses Leitfadens.
92 Insofern legt der Leitfaden Regeln von allgemeiner Tragweite fest, die Rechtsfolgen für Personen zeitigen, vor allem denjenigen, die bei einem öffentlichen Gemeinschaftsauftrag mitbieten wollen, der ganz oder teilweise aus Eigenmitteln der EIB finanziert wird und die EIB zudem rechtlich bindet, wenn diese beschließt, den öffentlichen Auftrag für ihre eigene Rechnung zu vergeben (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil Citymo/Kommission, oben in Randnr. 87 angeführt, Randnr. 122).
93 Nach alledem unterliegt die EIB, wenn sie sich bei ihrer Tätigkeit des Kapitalmarkts sowie ihrer eigenen Mittel bedient, vor allem wenn sie einen öffentlichen Auftrag für eigene Rechnung vergibt, sowohl den oben in Randnr. 88 erwähnten Grundsätzen als auch den Bestimmungen des Leitfadens, u. a. den oben in Randnr. 91 angeführten, wie sie im Licht der Grundsätze zur Durchführung dieser Bestimmungen und gegebenenfalls der Bestimmungen der Richtlinie 2004/18, auf die diese Bestimmungen verweisen, ausgelegt werden.
Zum Nichtigkeitsantrag
94 Die Klägerin führt in der Klageschrift für ihren Nichtigkeitsantrag fünf Klagegründe an. Den ersten Klagegrund stützt sie im Wesentlichen auf einen Verstoß gegen Nr. 2.5.2 des Leitfadens, die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung sowie des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf. Mit dem zweiten Klagegrund rügt sie im Wesentlichen einen Verstoß gegen die Grundsätze der Transparenz und der ordnungsgemäßen Verwaltung, die Verpflichtung zur Begründung beschwerender Maßnahmen sowie das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf. Der dritte Klagegrund betrifft im Wesentlichen einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die Verpflichtung, Zuschlagskriterien zu wählen, die eine objektive vergleichende Bewertung der Angebote ermöglichen. Den vierten Klagegrund stützt die Klägerin auf einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und die Verpflichtung, zur vergleichenden Bewertung der Angebote Zuschlagskriterien zu verwenden, die nicht in den Kriterien für die Auswahl der Bieter aufgehen. Der fünfte Klagegrund betrifft einen Verstoß gegen das auf Ausschreibungsverfahren anwendbare Recht, der sich daraus ergebe, dass die relativen Gewichtungen der Zuschlagskriterien zur Neutralisierung oder Minimierung des „Preiseffekts“ in der angefochtenen Entscheidung geführt hätten.
95 Mit Schreiben, das am 8. Januar 2010 eingegangen ist (siehe oben, Randnr. 21), hat die Klägerin einen sechsten Grund für die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung vorgetragen, mit dem sie einem Verstoß gegen Art. 99 der Haushaltsordnung und Art. 124 Abs. 1 und 2 der Durchführungsverordnung rügt, die Gespräche zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den Kandidaten oder Bietern verbiete, die zu einer Änderung der Auftragsbedingungen oder der Angebotsbestimmungen führten, sowie die in Art. 89 in Verbindung mit dem 18. Erwägungsgrund der Haushaltsordnung niedergelegten Grundsätze der Gleichbehandlung, der Transparenz und der Nichtdiskriminierung.
96 Zunächst sind der erste und der zweite Klagegrund gemeinsam zu prüfen, da sie sich teilweise überschneiden. Sodann ist auf den dritten und den vierten Klagegrund einzugehen, die sich offensichtlich ergänzen. Aus Gründen der Zweckmäßigkeit ist schließlich der sechste Klagegrund vor dem fünften Klagegrund zu prüfen.
Zum ersten und zum zweiten Klagegrund
– Vorbringen der Parteien
97 Mit dem ersten und dem zweiten Klagegrund macht die Klägerin geltend, die EIB habe gegen Nr. 2.5.2 des Leitfadens, die Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung und der ordnungsgemäßen Verwaltung, ihr Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf sowie die Verpflichtung zur Begründung beschwerender Maßnahmen verstoßen. Zunächst hätte die EIB ihr die angefochtene Entscheidung so bald wie möglich in schriftlicher Form mitteilen und von sich aus allen Bietern ausnahmslos dieselben Informationen übermitteln und ihnen die erforderliche Zeit zur Wahrnehmung ihrer legitimen Rechte einräumen müssen. Sodann hätte die EIB ihr binnen 15 Tagen nach Antragstellung den Namen des ausgewählten Bieters sowie die Gründe für die Ablehnung ihres eigenen Angebots mitteilen und die angefochtene Entscheidung ihr gegenüber begründen müssen, indem sie ihr die Einzelheiten des Bewertungsberichts zu den Merkmalen und Vorteilen ihres Angebots im Vergleich zu dem Angebot des ausgewählten Bieters mitteilte. Schließlich hätte die EIB ihr vor Einreichung der vorliegenden Klage zumindest die Gründe der angefochtenen Entscheidung mitteilen müssen, um ihr das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf zu gewährleisten.
98 Die EIB beantragt, den ersten Klagegrund zurückzuweisen. Die Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung im Amtsblatt sei ein in der gemeinschaftlichen Rechtsordnung offiziell anerkanntes Mittel, um der Klägerin die angefochtene Entscheidung mitzuteilen. Der Umstand, dass sie der Klägerin die angefochtene Entscheidung nicht individuell mitgeteilt habe, sei ein Verwaltungsfehler ihrer Dienststellen. Diese hätten jedoch auf das Ersuchen der Klägerin vom 31. Juli 2008 um Erläuterungen unverzüglich am 1. August 2008 geantwortet. Jedenfalls könne die Rüge mangelnder Information gemäß der Rechtsprechung keinen Erfolg haben, da die Klägerin am Tag, als die vorliegende Klage erhoben worden sei, d. h. am 6. Oktober 2008, über die Begründung, die diejenige der angefochtenen Entscheidung gewesen sei, verfügt habe. Ebenso wenig könne ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz festgestellt werden, da der vermeintliche Verstoß angesichts des Umstands, dass der Bewertungsausschuss in Hinsicht auf die Zuschlagskriterien eindeutig die Auffassung vertreten habe, dass das Angebot des ausgewählten Bieters viel besser sei als das der Klägerin, keinen Einfluss auf die angefochtene Entscheidung gehabt habe.
99 Des Weiteren beantragt die EIB, auch den zweiten Klagegrund zurückzuweisen. Sie habe die angefochtene Entscheidung rechtlich hinreichend begründet und ein Verfahren eingehalten, das dem Leitfaden und der auf die Ausschreibungsverfahren anwendbaren Rechtsprechung entsprochen habe. Die Klägerin habe gemäß der Rechtsprechung und Nr. 2.5.2 des Leitfadens mit Schreiben vom 1. August 2008 eine begründete Erklärung über die Merkmale und Vorteile des ausgewählten Angebots sowie den Namen des Auftragnehmers erhalten, so dass die angefochtene Entscheidung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falls hinreichend begründet gewesen sei, um es der Klägerin zu ermöglichen, ihre Rechte geltend zu machen, und dem Gericht, seine Kontrolle auszuüben. Aus diesem Schreiben ergebe sich eindeutig, dass das Angebot des ausgewählten Bieters für jedes Zuschlagskriterium mit Ausnahme des finanziellen Kriteriums eine doppelt so hohe Note wie das Angebot der Klägerin erhalten habe. Selbst wenn die Klägerin bezüglich des finanziellen Kriteriums eine bessere Note als der ausgewählte Bieter erzielt habe, sei dies nicht entscheidend gewesen, da die relative Gewichtung dieses Kriteriums 25 % der Punkte der Gesamtnote ausgemacht habe.
– Würdigung durch das Gericht
100 Wenn die Gemeinschaftsverwaltung über ein weites Ermessen verfügt, kommt der Beachtung der Garantien, die die Gemeinschaftsrechtsordnung in den Verwaltungsverfahren gewährt, eine umso größere Bedeutung zu. Zu diesen Garantien gehört insbesondere die Verpflichtung der Verwaltung, ihre Entscheidungen hinreichend zu begründen. Nur so ist der Richter in der Lage, zu überprüfen, ob die für die Ausübung des Ermessens maßgeblichen sachlichen und rechtlichen Umstände vorgelegen haben (Urteil des Gerichtshofs vom 21. November 1991, Technische Universität München, C‑269/90, Slg. 1991, I‑5469, Randnr. 14, und Urteil des Gerichts vom 5. März 2002, Le Canne/Kommission, T‑241/00, Slg. 2002, II‑1251, Randnr. 53). Nach ständiger Rechtsprechung verfügt die Verwaltung jedoch bei der Beurteilung der Gesichtspunkte, die bei einer Entscheidung über die Vergabe eines ausgeschriebenen Auftrags zu berücksichtigen sind, über einen weiten Spielraum (Urteile des Gerichts vom 27. September 2002, Tideland Signal/Kommission, T‑211/02, Slg. 2002, II‑3781, Randnr. 33, und vom 6. Juli 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Kommission, T‑148/04, Slg. 2005, II‑2627, Randnr. 47; vgl. in diesem Sinne auch Urteil des Gerichtshofs vom 23. November 1978, Agence européenne d’intérims/Kommission, 56/77, Slg. 1978, 2215, Randnr. 20).
101 Als Erstes sind die Rügen der Klägerin hinsichtlich eines Verstoßes gegen die Bestimmungen der Nr. 2.5.2 des Leitfadens zu prüfen, sofern die EIB sie nicht so bald wie möglich über die Annahme der angefochtenen Entscheidung informiert habe.
102 Gemäß Nr. 2.5.2 („Kontaktaufnahme zwischen der EIB und den Bewerbern und Bietern“) des Leitfadens informiert die EIB, „[s]obald [sie] im Rahmen der Ausschreibung eine Entscheidung getroffen hat, … alle Beteiligten umgehend über diese Entscheidung“.
103 Die EIB hat vor dem Gericht sowie in ihrem Schreiben vom 14. August 2008 an die Klägerin festgestellt, dass „die Klägerin fristgemäß keinen amtlichen Bescheid über das Ergebnis des Ausschreibungsverfahrens erhalten habe“, und erklärt, dass „sie nach Abschluss der Untersuchung aufgrund der Beschwerde der Klägerin festgestellt habe, dass dieses Versäumnis auf einen Verwaltungsfehler zurückzuführen sei“. Außerdem hat die EIB eingeräumt, dass sämtliche Bieter „mit der bedauerlichen Ausnahme der Klägerin“ mit Schreiben vom 18. Februar 2008 über die Annahme der angefochtenen Entscheidung unterrichtet worden seien. Es ist unbestritten, dass die Klägerin vom Vorliegen der angefochtenen Entscheidung erst durch die Bekanntmachung der Zuschlagserteilung im Supplement zum Amtsblatt am 26. Juli 2008, d. h. mehr als einen Monat nach der Unterzeichnung der Rahmenvereinbarung am 12. und 17. Juni 2008 und dessen Wirksamwerden am 16. Juni 2008, Kenntnis erhalten hat.
104 Die EIB hat daher gegen die Bestimmungen der Nr. 2.5.2 des Leitfadens verstoßen, indem sie die Klägerin nicht unverzüglich über die Annahme der angefochtenen Entscheidung unterrichtet hat.
105 Als Zweites sind die Rügen zu prüfen, mit denen die Klägerin einen Verstoß gegen die Bestimmungen der Nr. 2.5.2 des Leitfadens und die Verpflichtung zur Begründung von belastenden Entscheidungen geltend macht, die sich daraus ergebe, dass die EIB ihr nicht binnen 15 Tagen nach Erhalt ihres schriftlichen Antrags und spätestens vor Erhebung ihrer Klage die Merkmale und Vorteile des ausgewählten Angebots sowie den Namen des Bieters mitgeteilt habe.
106 Nr. 2.5.2 des Leitfadens sieht u. a. vor, dass „[a]uf Wunsch der Beteiligten … die [EIB] innerhalb von 15 Tagen nach Eingang des schriftlichen Antrags … Bieter, die zulässige Angebote abgegeben haben, über die Merkmale und relativen Vorteile des ausgewählten Angebots informieren sowie den Namen des erfolgreichen Bieters bzw. der Parteien der Rahmenvereinbarung bekannt geben [wird]“.
107 Diese Vorgehensweise entspricht dem Zweck der Begründungspflicht gemäß Art. 253 EG, wonach die Begründung einer beschwerenden Entscheidung es dem Gericht ermöglichen muss, seine Rechtmäßigkeitskontrolle wahrzunehmen; dem Betroffenen muss sie ermöglichen, die Gründe für die erlassene Maßnahme zu erfahren, damit er seine Rechte geltend machen und die Begründetheit der Entscheidung prüfen kann (vgl. entsprechend Urteile des Gerichts vom 24. Januar 1992, La Cinq/Kommission, T‑44/90, Slg. 1992, II‑1, Randnr. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung, vom 8. Mai 1996, Adia Interim/Kommission, T‑19/95, Slg. 1996, II‑321, Randnr. 32, und vom 12. Juli 2007, Evropaïki Dynamiki/Kommission, T‑250/05, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 68 und 69). Die betroffenen Bieter werden dadurch, dass sie im Rahmen der Ausschreibungsverfahren nur auf ausdrücklichen Antrag eine begründete Entscheidung erhalten, nicht darin beschränkt, ihre Rechte vor dem Gericht geltend zu machen. Die in Art. 230 Abs. 5 EG vorgesehene Klagefrist beginnt erst zum Zeitpunkt der Mitteilung der mit Gründen versehenen Entscheidung, vorausgesetzt, der Bieter hat seinen Antrag auf eine solche Entscheidung binnen angemessener Frist nach Kenntnisnahme von der Ablehnung seines Angebots gestellt (vgl. Urteil Adia Interim/Kommission, Randnr. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
108 Angesichts des weiten Ermessensspielraums, über den der öffentliche Auftraggeber verfügt, muss er den abgelehnten Bietern, die dies beantragen, eine hinreichende Begründung liefern, was voraussetzt, dass er sorgfältig darauf achtet, dass in der mitgeteilten Begründung sämtliche Gesichtspunkte wiedergegeben sind, auf die er seine Entscheidung gestützt hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. September 2008, Evropaïki Dynamiki/Kommission, oben in Randnr. 84 angeführt, Randnr. 134).
109 Die Beachtung der Begründungspflicht ist anhand der Informationen zu beurteilen, die die Klägerin bei der Klageerhebung besaß (Urteile des Gerichts vom 25. Februar 2003, Strabag Benelux/Rat, T‑183/00, Slg. 2003, II‑135, Randnr. 58, und Renco/Rat, T‑4/01, Slg. 2003, II‑171, Randnr. 96). Dagegen kann nach ständiger Rechtsprechung die Begründung nicht zum ersten Mal und nachträglich vor dem Gemeinschaftsrichter erfolgen, sofern nicht außergewöhnliche Umstände gegeben sind (vgl. Urteil des Gerichts vom 20. Mai 2009, VIP Car Solutions/Parlament, T‑89/07, Slg. 2009, II‑1403, Randnr. 76 und die dort angeführte Rechtsprechung).
110 Unstreitig ist, dass die Klägerin mit Schreiben vom 31. Juli 2008 einen Antrag auf Mitteilung der Merkmale und relativen Vorteile des ausgewählten Angebots sowie des Namens des ausgewählten Bieters gestellt hat. Die EIB macht geltend, sie habe diesen Antrag mit ihrem Schreiben vom 1. August 2008 beantwortet. Zwar hat die Klägerin auf dieses Schreiben mit Schreiben vom 1. August 2008 erneut um Erläuterung mehrerer Punkte gebeten, die EIB hat ihr jedoch in ihrem Schreiben vom 14. August 2008 geantwortet, sie habe ihr bereits so umfassend wie möglich geantwortet, und sie auf die im Amtsblatt veröffentlichte Zuschlagsentscheidung verwiesen. Weder aus den Akten noch aus dem Vorbringen der Parteien geht hervor, dass die EIB der Klägerin die Gründe der angefochtenen Entscheidung vor Erhebung der vorliegenden Klage in anderer Weise als oben festgestellt mitgeteilt hätte.
111 Daraus folgt, dass die Begründung der angefochtenen Entscheidung, die die EIB der Klägerin vor der Klageerhebung und als Antwort auf deren Antrag vom 31. Juli 2008 gegeben hat, im Wortlaut des Schreibens der EIB vom 1. August 2008, in dessen Kontext und in sämtlichen Rechtsvorschriften, die das Gebiet regeln, gefunden werden muss, da diese Entscheidung binnen 15 Tagen nach Erhalt des Antrags der Klägerin abgeschickt worden ist.
112 Aus dem Schreiben der EIB an die Klägerin vom 1. August 2008 gehen der Name des ausgewählten Bieters, die relativen Gewichtungen der Zuschlagskriterien und die Verteilung der Punkte hervor, die nach Abschluss der vergleichenden Bewertung der Angebote dem Angebot der Klägerin und demjenigen des ausgewählten Bieters jeweils zugeteilt wurden. Das Angebot der Klägerin erzielte danach 22,03 Punkte (von 35 möglichen Punkten), die sich folgendermaßen zusammensetzten: 8,75 Punkte (von 8,75 möglichen Punkten) für das finanzielle Kriterium, 2,85 Punkte (von 5,25 möglichen Punkten) für das technische Kriterium „Qualitätsmanagementprozess“, 7,43 Punkte (von 15,75 möglichen Punkten) für das technische Kriterium „Grad der Übereinstimmung der Kompetenzen und Qualifikationen des vorgeschlagenen Personals“ und 3 Punkte (von 5,25 möglichen Punkten) für das technische Kriterium „Fähigkeit, ein Team aus dem eigenen Personalbestand bereitzustellen“, während das Angebot des ausgewählten Bieters 29,36 Punkte (von 35 möglichen Punkten) erzielt habe, die sich folgendermaßen zusammensetzten: 5,29 Punkte (von 8,75 möglichen Punkten) für das finanzielle Kriterium, 4,12 Punkte (von 5,25 möglichen Punkten) für das technische Kriterium „Qualitätsmanagementprozess“, 15,3 Punkte (von 15,75 möglichen Punkten) für das technische Kriterium „Grad der Übereinstimmung der Kompetenzen und Qualifikationen des vorgeschlagenen Personals“ und 4,12 Punkte (von 5,25 möglichen Punkten) für das technische Kriterium „Fähigkeit, ein Team aus dem eigenen Personalbestand bereitzustellen“.
113 Die Klägerin konnte anhand der von der EIB gelieferten Informationen für jedes Zuschlagskriterium die für ihr Angebot vergebenen Punkte unmittelbar mit den für das Angebot des ausgewählten Bieters vergebenen Punkten vergleichen, da die EIB sich nicht darauf beschränkte, der Klägerin die von den beiden Angeboten erzielten Gesamtnoten mitzuteilen. Vor allem konnte die Klägerin diesen Informationen unmittelbar die genauen Gründe entnehmen, aus denen ihr Angebot nicht ausgewählt worden war, dass nämlich die von ihrem Angebot erzielte Gesamtnote nach Abschluss der vergleichenden Bewertung der Angebote niedriger war als die von dem Angebot des ausgewählten Bieters erzielte Note, da sie zwar bezüglich des finanziellen Kriteriums die beste Note erzielt hatte, dies aber unter Berücksichtigung der relativen Gewichtung der von der EIB ausgewählten Zuschlagskriterien nicht ausreichte, um die Noten auszugleichen, die ihr Angebot für jedes der drei technischen Zuschlagskriterien erzielt hat, die unter den Noten lagen, die das Angebot des ausgewählten Bieters erzielt hat.
114 Da es sich um ein Ausschreibungsverfahren handelte, in dem die Klägerin das preisgünstigste, nämlich das billigste aller zu vergleichenden Angebote hatte und ihr Angebot allein aus dem Grund abgelehnt wurde, dass es gegenüber dem Angebot des ausgewählten Bieters als technisch geringerwertig beurteilt worden war, ist festzustellen, dass diese Begründung zwar einen Erklärungsansatz darstellte, aber hinsichtlich des Erfordernisses, dass aus der Begründung die Beweggründe des Autors der Handlung deutlich hervorgehen müssen, nicht als ausreichend angesehen werden konnte (vgl. in diesem Sinne Urteil VIP Car Solutions/Parlament, oben in Randnr. 109 angeführt, Randnrn. 75 und 76). Das Schreiben vom 1. August 2008 enthält keine Angaben dazu, aus welchen Gründen die EIB die Noten für gerechtfertigt hielt, die sie dem Angebot der Klägerin und demjenigen des ausgewählten Bieters für die technischen Kriterien zugewiesen hatte. Außerdem wurden die Noten, die dieses Schreiben enthielt, nicht durch allgemeine Bemerkungen ergänzt, die erläuterten, aus welchen Gründen die EIB dem Angebot des ausgewählten Bieters für sämtliche technischen Kriterien mehr Punkte zugeteilt hatte als dem Angebot der Klägerin, so dass die Begründung der angefochtenen Entscheidung als ausreichend hätte angesehen werden können (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 10. September 2008, Evropaïki Dynamiki/Kommission, oben in Randnr. 84 angeführt, Randnr. 129, und vom 9. September 2009, Brink’s Security Luxembourg/Kommission, T‑437/05, Slg. 2009, II‑3233, Randnr. 169).
115 Die EIB hat zwar im Lauf des Verfahrens erläutert, aus welchen Gründen sie die angefochtene Entscheidung angenommen hat, und dabei vor allem den Umstand ausgeführt, dass hinsichtlich des technischen Kriteriums „Grad der Übereinstimmung der Kompetenzen und Qualifikationen des vorgeschlagenen Personals“ und des technischen Kriteriums „Kapazität, ein Team aus dem eigenen Personalbestand bereitzustellen“, „[d]as Hauptproblem … in der Erfahrung (oder vielmehr der mangelnden Erfahrung) der Fachkräfte der Klägerin im Banken-/Finanzbereich bestand“ und dass hinsichtlich des technischen Kriteriums „Qualitätsmanagementprozess“ das Angebot des ausgewählten Bieters „konkreter“ als das der Klägerin gewesen sei, das „zwar alle erforderlichen Gesichtspunkte abzudecken schien, aber … eher allgemein und komplex gehalten war“. Dies kann jedoch den ursprünglichen Begründungsmangel der angefochtenen Entscheidung nicht ausgleichen. Die EIB hat keine außergewöhnlichen Umstände dargelegt, die es gerechtfertigt hätten, der Klägerin nicht binnen 15 Tagen nach Erhalt ihres Antrags und jedenfalls vor Einreichung ihrer Klage eine hinreichende Begründung zu liefern.
116 Folglich weist die angefochtene Entscheidung einen Begründungsmangel auf und verstößt somit gegen die Bestimmungen der Nr. 2.5.2 des Leitfadens und ganz allgemein die Begründungspflicht gemäß Art. 253 EG.
117 Als Drittes sind die Rügen zu prüfen, mit denen die Klägerin einen Verstoß gegen das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf sowie einen Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Transparenz und der ordnungsgemäßen Verwaltung geltend macht.
118 Was zunächst den gerügten Verstoß gegen den Grundsatz des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf betrifft, ist hervorzuheben, dass der Gerichtshof selbst ausgeführt hat, dass der Zugang zu den Gerichten einer der wesentlichen Bestandteile einer Rechtsgemeinschaft ist und in der auf dem EG-Vertrag beruhenden Rechtsordnung dadurch garantiert wird, dass dieser Vertrag ein vollständiges Rechtsschutzsystem geschaffen hat, das den Gerichtshof mit der Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Handlungen der gemeinschaftlichen Verwaltung betraut (Urteil Les Verts/Parlament, oben in Randnr. 30 angeführt, Randnr. 23). Außerdem stützt der Gerichtshof das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf vor einem zuständigen Gericht auf die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten und auf die Art. 6 und 13 der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Urteile des Gerichtshofs vom 15. Mai 1986, Johnston, 222/84, Slg. 1986, 1651, Randnr. 18, und vom 9. Februar 2006, Sfakianakis, C‑23/04 bis C‑25/04, Slg. 2006, I‑1265, Randnr. 28, Urteil Philip Morris International/Kommission, oben in Randnr. 46 angeführt, Randnr. 121). Das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf für jede Person, deren durch das Gemeinschaftsrecht garantierte Rechte oder Freiheiten verletzt worden sind, ist außerdem in Art. 47 der Charta proklamiert.
119 Zudem müssen in Ausschreibungsverfahren die Bieter gegen die Willkür des öffentlichen Auftraggebers geschützt werden, indem ihnen garantiert wird, dass gegen deren rechtswidrige Entscheidungen ein effektiver und möglichst schneller Rechtsbehelf möglich ist (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 23. Dezember 2009, Kommission/Irland, C‑455/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 26).
120 Ein vollständiger Rechtsschutz der Bieter gegen die Willkür des öffentlichen Auftraggebers setzt daher zunächst die Verpflichtung voraus, sämtliche Bieter vor Abschluss des Vertrags von der Zuschlagsentscheidung zu unterrichten, damit sie einen Rechtsbehelf mit dem Ziel der Nichtigerklärung dieser Entscheidung einlegen können, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind.
121 Dieser vollständige Rechtsschutz verlangt sodann, dass der abgelehnte Bieter rechtzeitig die Gültigkeit der Zuschlagserteilung prüfen kann; dies setzt voraus, dass zwischen dem Zeitpunkt, zu dem die abgelehnten Bieter von der Zuschlagsentscheidung unterrichtet worden sind, und der Unterzeichnung des Vertrags eine angemessene Frist liegt, so dass sie insbesondere einen Antrag auf einstweilige Anordnung gemäß Art. 242 EG in Verbindung mit Art. 243 EG sowie Art. 225 Abs. 1 EG einreichen können, damit der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter den Vollzug der angefochtenen Entscheidung aussetzen kann, bis das für die Entscheidung in der Sache zuständige Gericht über die Klage auf Nichtigerklärung dieser Entscheidung befindet (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteile des Gerichtshofs vom 24. Juni 2004, Kommission/Österreich, C‑212/02, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 21 und 23 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie Kommission/Irland, oben in Randnr. 119 angeführt, Randnrn. 27 und 28 und die dort angeführte Rechtsprechung). Das Recht auf einen umfassenden und effektiven gerichtlichen Rechtsschutz verlangt nämlich, dass den Betroffenen vorläufiger Schutz gewährt werden kann, wenn er für die volle Wirksamkeit der Entscheidung in der Sache erforderlich ist; sonst wäre der von den zuständigen Gerichten gewährte Rechtsschutz lückenhaft (vgl. Beschlüsse des Präsidenten des Gerichtshofs vom 3. Mai 1996, Deutschland/Kommission, C‑399/95 R, Slg. 1996, I‑2441, Randnr. 46 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 23. Februar 2001, Österreich/Rat, C‑445/00 R, Slg. 2001, I‑1461, Randnr. 111 und die dort angeführte Rechtsprechung).
122 Damit das Erfordernis eines effektiven Rechtsschutzes gewahrt ist, muss der öffentliche Auftraggeber schließlich die ihm obliegende Begründungspflicht beachten (siehe oben, Randnr. 108), indem er jedem abgelehnten Bieter auf dessen Antrag eine hinreichende Begründung liefert, damit dieser unter den bestmöglichen Voraussetzungen von diesem Recht Gebrauch machen kann und ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, in Kenntnis aller Umstände zu entscheiden, ob es für ihn von Nutzen ist, das zuständige Gericht anzurufen. Die Begründung der angefochtenen Entscheidung ist nämlich ein wesentliches Formerfordernis, das insbesondere darauf abzielt, das Recht der von der Handlung belasteten Person auf einen effektiven Rechtsbehelf zu gewährleisten (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 28. Oktober 1975, Rutili, 36/75, Slg. 1975, 1219, Randnrn. 37 bis 39, und vom 15. Oktober 1987, Heylens u. a., 222/86, Slg. 1987, 4097, Randnrn. 15 und 16).
123 Das hier streitige Ausschreibungsverfahren entspricht diesen Erfordernissen nicht. Zum einen wurde die angefochtene Entscheidung der Klägerin nicht zugestellt, die davon Kenntnis erhielt, nachdem die Entscheidung mit der Unterzeichnung und dem Inkrafttreten der Rahmenvereinbarung ihre Wirkungen praktisch erschöpft hatte. Zwar hat die EIB in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass die Klägerin noch nach der Unterzeichnung der Rahmenvereinbarung einen Antrag auf Aussetzung des Vollzugs der angefochtenen Entscheidung habe stellen können, ist jedoch eine Antwort auf das Vorbringen der Klägerin ebenfalls in der mündlichen Verhandlung, ein solcher Antrag hätte nach Unterzeichnung der Rahmenvereinbarung und mit Beginn des Vollzugs keine praktische Wirksamkeit mehr, schuldig geblieben. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die EIB selbst davon ausging, dass der Vollzug der angefochtenen Entscheidung, der mit der Unterzeichnung und sodann dem Vollzug der Rahmenvereinbarung erfolgt war, sie daran hindere, alle Konsequenzen aus einer möglichen Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung zu ziehen, vor allem die einer Wiederaufnahme des Ausschreibungsverfahrens (siehe oben, Randnr. 60). Daher war es erforderlich, dass die Klägerin einen solchen Antrag auf Aussetzung bereits vor der Unterzeichnung und dem Inkrafttreten der Rahmenvereinbarung stellen konnte, um ihrer Klage Wirksamkeit zu verschaffen, die darauf abzielte, zu prüfen, ob das Ausschreibungsverfahren unparteiisch durchgeführt worden war, und ihre Chancen zu wahren, nach Ablauf dieses Verfahrens den Auftrag von der EIB zu erhalten. Zum anderen hat die EIB, wie bereits festgestellt (siehe oben, Randnr. 116), der Klägerin vor Einreichung ihrer Klage, die vor allem auf die Nichtigerklärung dieser Entscheidung gerichtet ist, keine hinreichende Begründung der angefochtenen Entscheidung geliefert.
124 Folglich hat die EIB das Recht der Klägerin auf einen wirksamen Rechtsbehelf verletzt.
125 Was sodann den gerügten Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz betrifft, ergibt sich aus der ständigen Rechtsprechung zu Ausschreibungsverfahren, dass der Auftraggeber den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, der nur eine besondere Ausprägung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist, beachten muss (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 13. Oktober 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Slg. 2005, I‑8585, Randnrn. 46 und 48 und die dort angeführte Rechtsprechung). Nach ständiger Rechtsprechung hat der öffentliche Auftraggeber in allen Abschnitten eines Ausschreibungsverfahrens die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter (Urteil Kommission/CAS Succhi di Frutta, oben in Randnr. 89 angeführt, Randnr. 108, und Urteil des Gerichts vom 17. Dezember 1998, Embassy Limousines & Services/Parlament, T‑203/96, Slg. 1998, II‑4239, Randnr. 85) und damit die Chancengleichheit aller Bieter zu gewährleisten (Urteil des Gerichts vom 12. Juli 2007, Evropaïki Dynamiki/Kommission, oben in Randnr. 107 angeführt, Randnr. 45). Gemäß der Rechtsprechung schließen der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit insbesondere eine Verpflichtung zur Transparenz ein, die darin besteht, dass zugunsten der potenziellen Bieter ein angemessener Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen ist, der den öffentlichen Auftrag dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Ausschreibungsverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind (Urteile des Gerichtshofs vom 7. Dezember 2000, Telaustria und Telefonadress, C‑324/98, Slg. 2000, I‑10745, Randnr. 62, und Parking Brixen, Randnr. 49).
126 Unstrittig ist, dass die EIB die angefochtene Entscheidung den anderen abgelehnten Bietern unverzüglich mitgeteilt hat, und zwar lange vor der Unterzeichnung der Rahmenvereinbarung, so dass er diesen die der Klägerin rechtswidrigerweise vorenthaltene (siehe oben, Randnr. 123) Möglichkeit eingeräumt hat, bis zur Unterzeichnung der Rahmenvereinbarung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes einen Antrag auf Aufschiebung des Vollzugs der angefochtenen Entscheidung zu stellen, um die Wirksamkeit einer Klage zur Überprüfung der Unparteilichkeit des Ausschreibungsverfahrens zu gewährleisten.
127 Daraus folgt, dass die EIB die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz verletzt hat, indem sie das Recht der Klägerin auf einen wirksamen Rechtsbehelf gegen die angefochtene Entscheidung beeinträchtigt hat, während den anderen abgelehnten Bietern ein solches Recht gewährt worden ist.
128 Was schließlich die gerügte Verletzung des Grundsatzes der ordnungsgemäßen Verwaltung betrifft, geht aus der Rechtsprechung hervor, dass dieser Grundsatz eine rechtliche Regel darstellt, die dem Einzelnen Rechte verleihen kann, sofern sie eine Ausprägung spezifischer Rechte darstellt (Urteil des Gerichts vom 13. November 2008, SPM/Rat und Kommission, T‑128/05, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 127).
129 Nach alledem hat die EIB daher die geschützten Rechte der Klägerin verletzt, indem sie ihr die angefochtene Entscheidung nicht so bald wie möglich mitgeteilt und ihr nicht binnen 15 Tagen nach Erhalt des Antrags der Klägerin und vor Einreichung der Klage eine hinreichende Begründung dieser Entscheidung mitgeteilt hat; sie hat außerdem auch gegen den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung verstoßen, indem sie das Recht der Klägerin auf einen wirksamen Rechtsbehelf gegen die angefochtene Entscheidung beeinträchtigt hat.
130 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs können diejenigen Formvorschriften als wesentlich angesehen werden, die den Zweck haben, eine sorgfältige und umsichtige Vorbereitung der beabsichtigten Maßnahmen zu gewährleisten (Urteil des Gerichtshofs vom 21. März 1955, Niederlande/Hohe Behörde, 6/54, Slg. 1955, 215, 233). Im Rahmen der Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags müssen das Recht eines abgelehnten Bieters auf einen wirksamen Rechtsbehelf gegen die Entscheidung, durch die der öffentliche Auftrag an einen anderen Bieter vergeben wird, sowie die dem öffentlichen Auftraggeber obliegende entsprechende Verpflichtung, ihm auf Antrag die Gründe seiner Entscheidung mitzuteilen, als wesentliche Formvorschriften im Sinne der erwähnten Rechtsprechung betrachtet werden, da sie den Zweck haben, mit der Zuschlagsentscheidung zu gewährleisten, dass eine wirksame Kontrolle der Unparteilichkeit des dieser Entscheidung zugrunde liegenden Ausschreibungsverfahrens ausgeübt werden kann.
131 Gemäß der Rechtsprechung zur Verletzung einer wesentlichen Formvorschrift ist festzustellen, dass die Nichtbeachtung wesentlicher Formvorschriften der angefochtenen Entscheidung durch die EIB die Nichtigerklärung der Entscheidung zur Folge haben muss (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 30. März 1995, Parlament/Rat, C‑65/93, Slg. 1995, I‑643, Randnr. 21).
132 Nach alledem ist dem ersten und dem zweiten Klagegrund zu folgen.
Zum dritten und zum vierten Klagegrund
– Vorbringen der Parteien
133 Mit dem dritten Klagegrund macht die Klägerin geltend, dass die EIB mit der Verwendung eines Zuschlagskriteriums „Fähigkeit, ein Team aus dem eigenen Personalbestand bereitzustellen“ gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die Verpflichtung verstoßen habe, Zuschlagskriterien zu verwenden, die eine vergleichende Bewertung der Angebote ermöglichten. Dieses Zuschlagskriterium habe die Bieter daran gehindert, ihren legitimen Anspruch wahrzunehmen, Subunternehmer einzusetzen. Außerdem sei die Formulierung dieses Kriteriums zu ungenau gewesen, als dass für die Bieter daraus die optimale Leistungsfähigkeit hervorgegangen wäre, die sie anbieten müssten, um die Höchstnote zu erzielen. In der Liste der „Fragen und Antworten“ zeige die Frage nach dem Höchstniveau der „Fähigkeit, ein Team bereitzustellen“ und die Antwort der EIB, „sie [habe] keine optimale Zahl festgelegt“, dass die Bieter nicht hätten wissen können und nicht gewusst hätten, was sie tun müssten und könnten, um hinsichtlich dieses Kriteriums das beste Angebot vorzulegen, und dass diese „optimale Zahl“ in der Verfahrensphase der vergleichenden Bewertung der Angebote vom Bewertungsausschuss festgelegt worden sei. Eine solche Vorgehensweise habe zu einer Verfälschung des Wettbewerbs zwischen den Bietern zugunsten des ausgewählten Bieters, und zwar des vorherigen Auftragnehmers, der die spezifischen von der EIB verwendeten EDV-Instrumente besessen habe, oder zugunsten von Bietern geführt, die über genügend Personal verfügt hätten, um nicht auf ein externes Expertenteam zurückgreifen zu müssen, das für den Fall der Auftragsvergabe verfügbar wäre. Entgegen dem Vorbringen der EIB seien die spezifischen EDV-Instrumente, über die der ausgewählte Bieter verfüge, nicht besonders verbreitet, da ihr Marktanteil nur 3 % ausmache und sich eher rückläufig entwickle. Ferner macht die Klägerin geltend, dass sie über zahlreiche Fachkräfte verfüge, die, wie die EIB selbst einräume und eine in die Erwiderung eingefügte Tabelle belege, den Bedürfnissen der EIB entsprächen. Sie fordert die EIB außerdem auf, die von dem ausgewählten Bieter übermittelten anonymen Lebensläufe des Personals offenzulegen, damit dessen Qualifikationen mit demjenigen ihrer eigenen Fachkräfte verglichen werden könnten.
134 Die EIB beantragt, den dritten Klagegrund zurückzuweisen. In den Nrn. 6.4 und 6.5 der Verdingungsunterlagen sei eindeutig festgelegt gewesen, dass die Vergabe von Unteraufträgen und Bietergemeinschaften zulässig sei, was den Rückgriff auf unabhängige Fachkräfte eingeschlossen habe. Dies sei auch in der Liste der „Fragen und Antworten“ bestätigt worden, nach der das Personal der Subunternehmer für die Zwecke des Ausschreibungsverfahrens wie eigenes Personal des betreffenden Bieters behandelt werde. Die einzige Voraussetzung gemäß Nr. 1.3 der Verdingungsunterlagen sei gewesen, dass die Bieter nachwiesen, dass sie ein Team einstellen wollten, das über angemessene Kompetenzen verfüge. Zudem sei der ausgewählte Bieter nicht der einzige gewesen, der unter Rückgriff auf seinen „eigenen Personalbestand“ das technische Kriterium „Fähigkeit, ein Team aus dem eigenen Personalbestand bereitzustellen“ habe erfüllen können, da er nicht sämtliche EDV-Instrumente besessen habe, die im Rahmen der fraglichen EDV-Anwendung verwendet worden seien. Die Programmiersprache dieser Anwendung, „Java“, sowie die von dem ausgewählten Bieter entwickelten Instrumente, u. a. die Software „Sybase server suite“ und das Datenbankmanagementsystem, seien auf dem Markt wohlbekannt, und es gebe viele insoweit fachkundige Personen. Dies werde durch die von der Klägerin vorgelegten Lebensläufe, u. a. durch einen Lebenslauf, in dem eine Erfahrung mit der gesamten Software „Sybase server suite“ sowie umfassende Kenntnis der Programmiersprache „Java“ genannt würden, dargetan. Im Übrigen habe sich die Klägerin in ihrem Vorbringen und durch die von ihr vorgelegten Unterlagen selbst widersprochen.
135 Mit dem vierten Klagegrund trägt die Klägerin vor, dass die EIB mit der Verwendung des Zuschlagskriteriums „Fähigkeit, ein Team aus dem eigenen Personalbestand bereitzustellen“ den Grundsatz der Gleichbehandlung und die Verpflichtung verletzt habe, in der Zuschlagsphase für die vergleichende Bewertung der Angebote nur Kriterien zu verwenden, die nicht zur Phase der Auswahl der Bieter gehörten. Dieses Kriterium habe, wie die EIB in Nr. 89 der Klagebeantwortung festgestellt habe, nur das Ziel gehabt, „die Leistungsfähigkeit der Mitarbeiter der Bieter“ durch die Prüfung ihrer Lebensläufe zu gewährleisten, und sei zu Recht schon in der Phase der Auswahl der Bieter verwendet worden. Es hätte daher aufgrund der Regelung, dass die Verfahren zur Auswahl der Bieter und zur Vergabe des Auftrags streng zu trennen seien, in der Phase der vergleichenden Bewertung der Angebote und des Zuschlags nicht verwendet werden dürfen. Überdies habe die EIB den Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt, indem sie durch die zweifache Anwendung dieses Kriteriums den ausgewählten Bieter begünstigt habe, der am besten in der Lage gewesen sei, „ein Team bereitzustellen“, da er auch der vorherige Auftragnehmer gewesen sei, der die von der EIB verwendeten spezifischen EDV-Instrumente besessen habe und dem potenziell eine größere Anzahl von Fachkräften zur Verfügung gestanden habe.
136 Die EIB beantragt, den vierten Klagegrund zurückzuweisen. Sie weist auf den weiten Ermessensspielraum hin, über den sie in der Phase der Auswahl der Zuschlagskriterien verfüge. Die Kriterien für die Auswahl der Bieter, nach denen diese über mindestens 15 Arbeitnehmer, die für sie seit mindestens zwei Jahren in der EDV-Abteilung arbeiteten, sowie über drei überprüfbare Referenzen verfügen müssten, könnten nicht mit dem Zuschlagskriterium „Fähigkeit, ein Team aus dem eigenen Personalbestand bereitzustellen“ vermischt werden, da diese Kriterien verschiedenen Punkten der Verdingungsunterlagen zuzuordnen seien. Das gemäß Nr. 2.5.1.1 des Leitfadens in Nr. 6.2.2 der Verdingungsunterlagen genannte Kriterium habe als Kriterium für die Auswahl der Bieter dazu gedient, sicherzustellen, dass diese die Mindestvoraussetzungen für das Personal und die Kapazität ihrer EDV-Abteilung erfüllten, während das gemäß Nr. 2.5.1.2 des Leitfadens in Nr. 7.1.1 der Verdingungsunterlagen genannte Kriterium als Zuschlagskriterium dazu bestimmt gewesen sei, die Kompetenzen und die einschlägige Erfahrung der von den Bietern vorgeschlagenen Arbeitnehmer in Hinsicht auf die der EIB übermittelten Lebensläufe und der Kompetenztabellen sowie die Fähigkeit der Bieter zu bewerten, die spezifischen Erfordernisse des öffentlichen Auftrags zu erfüllen. Außerdem bestreitet die EIB die Behauptung der Klägerin, die EIB habe gewusst, dass ihre Handlungen dem auf Ausschreibungsverfahren anwendbaren Recht widersprochen hätten.
– Würdigung durch das Gericht
137 Ebenso wie die EIB über einen weiten Spielraum bei der Beurteilung der Gesichtspunkte verfügt, die bei einer Entscheidung über die Vergabe eines Auftrags im Wege der Ausschreibung zu berücksichtigen sind, verfügt sie über einen weiten Spielraum für die Beurteilung sowohl des Inhalts als auch der Anwendung der Vorschriften über die Vergabe eines Auftrags für eigene Rechnung im Wege einer Ausschreibung (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil des Gerichts vom 14. Februar 2006, TEA-CEGOS u. a./Kommission, T‑376/05 und T‑383/05, Slg. 2006, II‑205, Randnrn. 50 und 51). Die der EIB eingeräumte Möglichkeit, die Zuschlagskriterien, auf deren Grundlage sie den ausgeschriebenen Auftrag für eigene Rechnung vergeben will, frei zu wählen, ermöglicht ihr, die Art, den Gegenstand und die Besonderheiten des jeweiligen Auftrags zu berücksichtigen.
138 Allerdings sind die Bestimmungen des Leitfadens zu beachten. Nr. 2.5 des Leitfadens regelt den „Ablauf des Verfahrens“. Insbesondere behandelt Nr. 2.5.1. die „Überprüfung der Eignung und Auswahl der Teilnehmer“ sowie die „Vergabe des Auftrags“. Aus diesem letztgenannten Punkt ergibt sich, dass „[d]ie [EIB] ihre Aufträge auf der Grundlage der in der Bekanntmachung und/oder in den Verdingungsunterlagen genannten Eignungs- und Zuschlagskriterien nach vorheriger Prüfung der Eignung der Wirtschaftsteilnehmer für die Teilnahme am Verfahren [vergibt]“.
139 Nr. 2.5.1.1 („Eignungskriterien“) lautet: „Anhand dieser Kriterien soll festgestellt werden, ob ein Wirtschaftsteilnehmer über die wirtschaftliche, finanzielle, technische und berufliche Leistungsfähigkeit verfügt, die für die Ausführung des Auftrags erforderlich ist. Die [EIB] legt diese Kriterien in Einklang mit Artikel 47 und 48 der Richtlinie [2004/18] und gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Bestimmungen in Artikel 49 und 50 fest. … Die [EIB] kann Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit stellen, unter denen sie keinen Bieter oder Bewerber auswählt. … Diese Mindestanforderungen sind in der Bekanntmachung anzugeben.“
140 Nr. 2.5.1.2 („Zuschlagskriterien“) des Leitfadens sieht u. a. vor:
„Anhand [der Zuschlagskriterien] soll eine Auswahl unter den Bietern getroffen werden, die nicht [gemäß dem Auswahlverfahren] von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen wurden und die die in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen genannten Eignungskriterien erfüllen.
Die [EIB] wendet bei der Erteilung des Zuschlags folgende Kriterien an:
a) … wenn der Zuschlag auf das aus Sicht der [EIB] wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt (bestes Preis-Leistungs-Verhältnis) – verschiedene mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängende Kriterien, z. B. Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt und Lieferungs- oder Ausführungsfrist
…
Im Fall von Buchstabe a) gibt die [EIB] in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen oder – beim wettbewerblichen Dialog – in der Beschreibung an, wie sie die einzelnen Kriterien gewichtet, um das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln. …“
141 Die oben in Randnr. 140 genannten Bestimmungen des Leitfadens sollen sicherstellen, dass die der EIB bei der Auswahl der Zuschlagskriterien eingeräumte Möglichkeit in der Phase der Bewertung der Angebote zur Vergabe des Auftrags unter Beachtung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz ausgeübt wird (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteile des Gerichtshofs vom 20. September 1988, Beentjes, 31/87, Slg. 1988, 4635, Randnrn. 21 und 22, und vom 12. Dezember 2002, Universale-Bau u. a., C‑470/99, Slg. 2002, I‑11617, Randnrn. 90 bis 92). Die Regelungen sollen nämlich allen durchschnittlich fachkundigen Bietern bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ermöglichen, die Zuschlagskriterien in gleicher Weise auszulegen und damit bei der Abfassung ihrer Gebote über die gleichen Chancen zu verfügen (vgl. entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 18. Oktober 2001, SIAC Construction, C‑19/00, Slg. 2001, I‑7725, Randnr. 42).
142 Ferner sollen diese Bestimmungen die Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sicherstellen, dem zufolge die Handlungen der Organe nicht die Grenzen dessen überschreiten dürfen, was zur Erreichung der verfolgten Ziele geeignet und erforderlich ist, wobei, wenn mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl stehen, die am wenigsten belastende zu wählen ist und die verursachten Nachteile in angemessenem Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen müssen (Urteil Antwerpse Bouwwerken/Kommission, oben in Randnr. 62 angeführt, Randnr. 57). Zwar sind die Kriterien, die die öffentlichen Auftraggeber beim Zuschlag für das wirtschaftlich günstigste Angebot berücksichtigen können, in Nr. 2.5.1.2 des Leitfadens nicht abschließend aufgezählt, so dass diese Nummer dem öffentlichen Auftraggeber die Wahl der Kriterien für die Zuschlagserteilung lässt, die ihm am besten geeignet erscheinen, jedoch kommen nur Kriterien in Betracht, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 24. Januar 2008, Lianakis u. a., C‑532/06, Slg. 2008, I‑251, Randnr. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung, Urteile Renco/Rat, oben in Randnr. 109 angeführt, Randnr. 66, und Strabag Benelux/Rat, oben in Randnr. 109 angeführt, Randnrn. 73 und 74). Als Zuschlagskriterien ausgeschlossen sind daher Kriterien, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern die im Wesentlichen mit der Beurteilung der technischen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteile des Gerichtshofs Beentjes, oben in Randnr. 141 angeführt, Randnrn. 15 bis 19, vom 19. Juni 2003, GAT, C‑315/01, Slg. 2003, I‑6379, Randnrn. 59 bis 67, und Lianakis u. a., Randnrn. 30 bis 32). Die Qualität der Angebote ist auf der Grundlage der Angebote selbst zu bewerten und nicht ausgehend von den Erfahrungen, die die Bieter im Rahmen früherer Aufträge mit dem Auftraggeber gemacht haben, oder aufgrund von Kriterien wie der Fähigkeit der Bieter, den Auftrag auszuführen, die zur Phase der Auswahl der Bieter gehören und nicht zur vergleichenden Bewertung der Angebote herangezogen werden dürfen (Urteil Beentjes, oben in Randnr. 141 angeführt, Randnr. 15, und Urteil TQ3 Travel Solutions Belgium/Kommission, oben in Randnr. 100 angeführt, Randnr. 86).
143 Mit dem dritten und dem vierten Klagegrund macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, dass das Kriterium „Fähigkeit, ein Team aus dem eigenen Personalbestand bereitzustellen“ ungenau, diskriminierend und im Hinblick auf das damit verfolgte Ziel, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, unverhältnismäßig sei, so dass die Wahl eines solchen Zuschlagskriteriums nicht den Verpflichtungen entsprochen habe, die sich für die EIB aus den für die Ausschreibungsverfahren geltenden allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergäben, wie sie in Nr. 2.5.1.2 des Leitfadens durchgeführt würden.
144 Hierzu ist festzustellen, dass das Zuschlagskriterium „Fähigkeit, ein Team aus dem eigenen Personalbestand bereitzustellen“ in Nr. 7.1.1 („Technische Kriterien“) der Verdingungsunterlagen aufgestellt wurde, wonach „[d]ie Fähigkeit des Bieters, ein Team bereitzustellen, das über die erforderlichen Kompetenzen verfügt, … anhand der Angaben in der Tabelle der Personalprofile und der [Lebensläufe] bewertet [wird]“. Aus der Liste der „Fragen und Antworten“ ergibt sich, dass „die [EIB durch dieses technische Kriterium] sicherstellen [wollte], dass [der Auftragnehmer] nicht nur ausreichend leistungsfähiges und erfahrenes Personal hat, um ein Hauptteam zusammenzustellen, sondern auch über eine in Bezug auf Kompetenz und Erfahrung geeignete Personalreserve verfügt, um zusätzliche Bedürfnisse zu erfüllen“. Die EIB wies hierzu darauf hin, dass „die Tabelle der Personalprofile Aufschluss über die Breite und Tiefe der dem Bieter verfügbaren Kompetenzen und Erfahrungen gibt, die die [EIB] mobilisieren könnte“. Dies stimmt inhaltlich mit Nr. 4.2 der Verdingungsunterlagen überein, wonach die Bieter das vorgeschlagene Personal in der Tabelle der Personalprofile im Anhang zu den Verdingungsunterlagen beschreiben mussten und dieser Vorschlag anhand der Erfahrung und der Anzahl der Personen bewertet werden sollte, die über angemessene Kompetenzen verfügten. Außerdem wies die EIB darauf hin, dass sie „die Tabelle der Personalprofile prüft, um zu bewerten, ob dem Bieter ausreichend Personal zur Verfügung steht, das über angemessene Kompetenzen verfügt und ausreichend Erfahrung besitze, um [ihren] Bedarf zu erfüllen“, und dass „[d]iese Bewertung auf zwei der technischen Kriterien angewandt [wird]: den Grad der Übereinstimmung der Kompetenzen und Qualifikationen des vorgeschlagenen Personals und die Fähigkeit, ein Team aus dem eigenen Personalbestand bereitzustellen“. Ferner wies die EIB auch darauf hin, dass sie keine „optimale Zahl festgelegt“ habe, was die bereitzustellenden Teams und vor allem das aus dem eigenen Personalbestand bereitgestellte Team betreffe, das bereitzustellen sei, um einen zusätzlichen Bedarf des Auftraggebers zu erfüllen. Die EIB führte schließlich aus, dass „[m]it dem Ausdruck ‚eigener Personalbestand‘ … das Personal gemeint [ist], das derzeit vom Bieter … oder seinen angemeldeten Subunternehmern beschäftigt wird“.
145 Zunächst ist festzustellen, das die Klägerin zu Unrecht geltend macht, das Zuschlagskriterium „Fähigkeit, ein Team aus dem eigenen Personalbestand bereitzustellen“ sei diskriminierend gewesen, da es dem Rückgriff auf Subunternehmer entgegenstehe, um alle von der EIB geäußerten Bedürfnisse zu erfüllen. Aus den Verdingungsunterlagen sowie der Liste der „Fragen und Antworten“ geht hervor, dass der Rückgriff auf Subunternehmer zulässig war, sofern diese in den Angeboten eindeutig als solche ausgewiesen waren, und dass die Bieter rechtzeitig davon unterrichtet wurden, dass die eindeutig ausgewiesenen Subunternehmer bei der Anwendung dieses Zuschlagskriteriums berücksichtigt würden.
146 Ferner macht die Klägerin zu Unrecht geltend, dass das Zuschlagskriterium „Fähigkeit, ein Team aus dem eigenen Personalbestand bereitzustellen“ in der Phase der Auswahl der Bieter verwendet worden sei. Aus den Verdingungsunterlagen geht hervor, dass die Bieter aufgrund der Auswahlkriterien gemäß Nr. 6.2.2 der Verdingungsunterlagen nur „drei einschlägige und überprüfbare Referenzen zu den Aufträgen, die sie in den letzten zwei Jahren in dem durch die vorliegende Ausschreibung betroffenen Bereich durchgeführt hatten“, sowie „[e]ine unterzeichnete Erklärung, dass sie mindestens 15 Arbeitnehmer [im EDV-Bereich] (kein Verwaltungspersonal) [haben], die seit mindestens zwei Jahren für sie arbeiten“, vorlegen mussten. Dieses zuletzt genannte Auswahlkriterium, das sich auf eine Mindestanzahl von Personen bezog, die auf den ersten Blick über Erfahrung und Kompetenzen in dem von dem Auftrag erfassten Bereich verfügten, unterschied sich von dem fraglichen Zuschlagskriterium, das sich auf die Fähigkeit des Bieters bezog, erfahrenes und fachkundiges Personal in ausreichender Zahl zu mobilisieren, um zusätzliche Bedürfnisse des Auftraggebers zu erfüllen.
147 Zur Wahl des Zuschlagskriteriums „Fähigkeit, ein Team aus dem eigenen Personalbestand bereitzustellen“ selbst ist schließlich festzustellen, dass weder Nr. 2.5.1.2 des Leitfadens noch die allgemeinen Rechtsgrundsätze dahin ausgelegt werden können, dass jedes der von der EIB zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots ausgewählten Zuschlagskriterien notwendigerweise quantitativer Art oder ausschließlich preisorientiert sein musste (vgl. entsprechend Urteil Renco/Rat, oben in Randnr. 109 angeführt, Randnrn. 67 und 68). Verschiedene Faktoren, die nicht rein quantitativer Art sind, wie die Qualität des eingesetzten Personals oder allgemeiner der technische Wert des Angebots, können die Qualität der Ausführung eines Dienstleistungsauftrags und folglich den wirtschaftlichen Wert des Angebots eines Bieters für diesen Auftrag beeinflussen (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs Beentjes, oben in Randnr. 141 angeführt, Randnr. 18, und vom 16. September 1999, Fracasso und Leitschutz, C‑27/98, Slg. 1999, I‑5697, Randnr. 30).
148 Aus den oben in Randnr. 144 genannten Ausschreibungsunterlagen geht jedoch hervor, dass sich das Zuschlagskriterium „Fähigkeit, ein Team aus dem eigenen Personalbestand bereitzustellen“ vor allem auf die Fähigkeit des Personals, das vom Bieter oder seinen ausgewiesenen Subunternehmern, wie sie in der Tabelle der Personalprofile angegeben werden, beschäftigt wird, bezieht, vom öffentlichen Auftraggeber geäußerte zusätzliche Bedürfnisse in Bezug auf Erfahrung, Qualifikation und Anzahl zu erfüllen. Es handelt sich somit um ein Kriterium, das zumindest teilweise die Eignung der Bieter betrifft, den gesamten Auftrag einschließlich der zusätzlichen Dienstleistungen auszuführen. Daher hat dieses Kriterium nicht die Eigenschaft eines „Zuschlagskriteriums“ im Sinne von Nr. 2.5.1.2 des Leitfadens, das sich nur auf die Qualität zusätzlicher Dienstleistungen bezöge, die jeder Bieter im Hinblick auf seinen eigenen Personalbestand erbringen könnte, und daher auf den relativen wirtschaftlichen Vorteil des jeweiligen Angebots in Bezug auf diese Leistungen (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil Lianakis u. a., oben in Randnr. 142 angeführt, Randnr. 31; Urteile des Gerichts vom 1. Juli 2008, AWWW/FEACVT, T‑211/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 60, und vom 10. September 2008, Evropaïki Dynamiki/Kommission, T‑465/04, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 65).
149 Obwohl ferner mit dem Zuschlagskriterium „Fähigkeit, ein Team aus dem eigenen Personalbestand bereitzustellen“ vor allem die Beurteilung ermöglicht werden sollte, ob der Bieter „in ausreichender Zahl“ über Personal mit den erforderlichen Kompetenzen und der Erfahrung verfügte, um zusätzliche Dienstleistungsaufträge der EIB zu erfüllen, war das Kriterium allgemein und ungenau formuliert, da, wie vor allem aus Nr. 4.2 der Verdingungsunterlagen hervorgeht, eine „optimale Zahl“ für dieses Personal nicht vorab bestimmt worden war und die EIB hierzu gegenüber den Bietern keine genauen quantitativen Angaben gemacht hatte. Zwar heißt es in Nr. 1.2 der Verdingungsunterlagen („Beschreibung des Gebiets“, das von dem Auftrag erfasst wird), dass zehn nicht zum Personal der EIB gehörende Personen mit der Projekttätigkeit im Zusammenhang mit der fraglichen EDV-Anwendung betraut gewesen seien und es seinerzeit etwa zehn laufende Projekte gegeben habe. Außerdem hieß es dort, dass in den kommenden Jahren insbesondere der Umfang der Tätigkeit im Rahmen der Projekte abnehmen dürfte, so dass die in den Verdingungsunterlagen genannten Zahlen von den potenziellen Bietern als Höchstgrenze angesehen werden sollten. Gleich im Anschluss an diese Feststellung wurde jedoch darauf hingewiesen, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass neue Kreditmandate oder besondere, von der EIB bewilligte Finanzierungen zu neuen Spitzenbelastungen bei der Projektarbeit führen könnten.
150 Da der ausgewählte Bieter jedoch auch der vorherige Auftragnehmer für Entwicklung, Wartung, Support und Projekttätigkeiten hinsichtlich der fraglichen EDV-Anwendung war, konnte er aufgrund seiner Erfahrung auch am besten beurteilen, welche tatsächlichen Bedürfnisse der EIB, hinsichtlich der Fähigkeit, ein Team aus dem eigenen Personalbestand bereitzustellen, bestehen könnten, um Forderungen nach zusätzlichen Dienstleistungen zu erfüllen, die die EIB im Rahmen der Ausführung des Auftrags stellen könnte. Daraus folgt, dass die Ungenauigkeit des Zuschlagskriteriums („Fähigkeit, ein Team aus den eigenen Personalbestand bereitzustellen“) praktisch zu einer Begünstigung des vorherigen Bieters zulasten der anderen Bieter, u. a. der Klägerin, führen konnte, und zwar unter Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, nach der die Bieter bei der Formulierung der Angebotsbedingungen über die gleichen Chancen verfügen müssen.
151 Es ist folglich festzustellen, dass im Rahmen des vorliegenden Ausschreibungsverfahrens die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Gleichbehandlung sowie Nr. 2.5.1.2 des Leitfadens, der diese Grundsätze umsetzt, dem entgegenstanden, dass die EIB im Rahmen des vorliegenden Ausschreibungsverfahrens die Fähigkeit der Bieter, sämtliche Dienstleistungen zu erbringen, mit denen im Rahmen des Auftrags zu rechnen war, nicht als „Kriterium für die Auswahl“ der Bieter berücksichtigt, sondern als „Zuschlagskriterium“, und dass sie sich insofern auf ein ungenaues Kriterium stützt, das praktisch den ausgewählten Bieter begünstigen konnte, der auch der bisherige Vertragspartner war, der die fraglichen Dienstleistungen zuvor erbracht hatte.
152 Nach alledem ist dem dritten und dem vierten Klagegrund zu folgen.
Zum sechsten Klagegrund
– Vorbringen der Parteien
153 Die Klägerin macht geltend, die EIB habe gegen Art. 99 der Haushaltsordnung, Art. 148 Abs. 1 und 2 der Durchführungsverordnung sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Transparenz und der Nichtdiskriminierung, wie sie in Art. 89 in Verbindung mit dem 18. Erwägungsgrund der Haushaltsordnung niedergelegt und durch die Rechtsprechung, die Praxis der Kommission oder die Lehre bestätigt worden seien, verstoßen, indem sie dem ausgewählten Bieter den Zuschlag erteilt habe, nachdem dieser im Anschluss an geheime Kontakte mit der EIB die Bedingungen seines Angebots sowohl hinsichtlich des Preises als auch hinsichtlich der Qualität in wesentlichen Teilen geändert habe. Aus dem Vermerk vom 31. Januar 2008 gehe hervor, dass der Bewertungsausschuss nach Öffnung und Bewertung der Angebote eine Empfehlung für das Angebot des ausgewählten Bieters ausgesprochen habe. Der Bewertungsausschuss habe jedoch, nachdem er festgestellt habe, dass dieses Angebot das teuerste Angebot sei, beschlossen, ein Treffen mit dem ausgewählten Bieter abzuhalten, um sich vor Fortsetzung des Ausschreibungsverfahrens zu bestimmten noch offenen Punkten, vor allem den finanziellen Gesichtspunkten des Angebots, Klarheit zu verschaffen. Im Lauf dieses Treffens habe der Bieter die Bedingungen seines Angebots in wesentlichen Teilen geändert, um darin den für die Dienstleistung vorgesehenen Preis herabzusetzen, wobei er gleichzeitig deren Qualität verringert habe. Insbesondere habe der ausgewählte Bieter zugesagt, den in seinem Angebot vorgesehenen Preis dadurch herabzusetzen, dass er darin vor allem Änderungen im Hinblick auf eine ausgewogenere Zusammensetzung des mit der Durchführung des Auftrags betrauten Personals vorgenommen und damit eine geringere Zahl erfahrener Fachleute zur Verfügung gestellt habe. Im Anschluss an diese rechtswidrigen Gespräche habe die EIB beschlossen, dem ausgewählten Bieter den Zuschlag zu erteilen. Folglich habe sich das letztlich von der EIB ausgewählte Angebot wesentlich von dem Angebot unterschieden, das der Bewertungsausschuss bewertet habe, und sei, was für die Gewichtung der in den Verdingungsunterlagen aufgeführten Zuschlagskriterien am wichtigsten sei, von geringerer Qualität als dieses gewesen. Diese geringere Qualität des „endgültigen Angebots“ des ausgewählten Bieters im Vergleich zu seinem „ursprünglichen Angebot“ sei jedoch bei der vergleichenden Bewertung der Angebote, wie sie der Bewertungsausschuss vorgenommen habe, nicht berücksichtigt worden.
154 Die Klägerin fordert das Gericht hierzu auf, das im Angebot des ausgewählten Bieters aufgeführte Personal mit dem letztlich von diesem angebotenen Personal unter dem Gesichtspunkt seiner jeweiligen Erfahrung zu vergleichen und festzustellen, dass der Auftrag an sie hätte vergeben werden müssen, wenn es die rechtswidrigen Gespräche mit der EIB und die offensichtlichen Bewertungsfehler, die die angefochtene Entscheidung aufweise, nicht gegeben hätte. Wenn das Ausschreibungsverfahren den Grundsatz der Gleichbehandlung beachtet hätte und transparent gewesen wäre, hätte jedenfalls auch sie ihr „ursprüngliches Angebot“ im Hinblick auf die ausgewählten Zuschlagskriterien in erheblichem Umfang verbessern können, so dass auch sie den Zuschlag hätte erhalten können.
155 Die EIB weist das Vorbringen der Klägerin zurück und beantragt, den sechsten Klagegrund zurückzuweisen. Auf das Ausschreibungsverfahren sei weder die Haushaltsordnung noch die Durchführungsverordnung anwendbar. Außerdem fehle ein Interesse der Klägerin an der Geltendmachung des vorliegenden Klagegrundes. Die Gespräche mit dem ausgewählten Bieter hätten erst nach Abschluss der Phase der vergleichenden Bewertung der Angebote stattgefunden, die das Angebot des ausgewählten Bieters auf den ersten Platz gesetzt habe, während das Angebot der Klägerin nur den zweiten Platz eingenommen habe, und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem der ausgewählte Bieter den Auftrag bereits erhalten habe. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass diese Kontakte nach dem Verständnis von Nr. 2.5.2 des Leitfadens oder sogar des von der Klägerin herangezogenen Art. 99 der Haushaltsordnung während des Ausschreibungsverfahrens stattgefunden hätten. Jedenfalls hätten diese Kontakte weder die Änderung des Angebots des ausgewählten Bieters betroffen, das im Anschluss an die vergleichende Bewertung der Angebote auf den ersten Platz gesetzt worden sei, noch zu einem solchen Ergebnis geführt. Sie hätten sich nur auf die Modalitäten der Ausführung des Auftrags durch den ausgewählten Bieter im Einklang mit dessen Angebot bezogen und hätten keinesfalls einen Anlass geboten, die im Anschluss an die vergleichende Bewertung der Angebote festgelegte Platzierung zu ändern. Aus finanzieller Sicht habe die Herabsetzung der für die „leitenden Softwareentwickler“ und der für die „Softwareentwickler mittleren Ranges“ vorgesehenen Tagessätze sowie die Ersetzung einiger der „leitenden Softwareentwickler“ des vorgeschlagenen Hauptteams durch Personal „niedrigeren Ranges“ keine Änderung der Einstufung des Angebots des ausgewählten Bieters gegenüber derjenigen der Angebote anderer Bieter, u. a. der Klägerin, bewirken können, so dass sie für Letztere nicht nachteilig gewesen seien. Aus technischer Sicht habe die Ersetzung einiger „leitender Softwareentwickler“ des vom ausgewählten Bieter vorgeschlagenen Hauptteams durch Personal „niedrigeren Ranges“ keine entsprechende Verschlechterung des technischen Wertes seines Angebots zur Folge gehabt, da das ersetzte Personal in der Tabelle der Personalprofile in der Anlage zu diesem Angebot aufgeführt gewesen und nur der technische Wert dieses Angebots bewertet worden sei, indem nicht nur Qualifikationen berücksichtigt worden seien, die sich aus den Lebensläufen der Mitglieder des vorgeschlagenen Hauptteams ergäben, sondern auch Qualifikationen von Personen, die in der Tabelle der fraglichen Personalprofile aufgenommen gewesen seien. Der Hinweis auf die „Zusammenstellung eines ausgewogeneren Teams“ habe keine Änderung des Personals bedeutet, das im Angebot des ausgewählten Bieters für die Zusammenstellung des Teams zur Durchführung des Auftrags in erster Linie vorgeschlagen worden sei, sondern nur, dass dieses Personal es ermögliche, ein „ausgewogeneres“ Team zusammenzustellen als dasjenige, das dieser Bieter für die Durchführung des vorangegangenen Auftrags hinsichtlich der fraglichen EDV-Anwendung aufgestellt habe. Die einschlägige Rechtsprechung lasse somit nicht den Schluss zu, dass die Kontakte zwischen der EIB und dem Bieter nach Abschluss der vergleichenden Bewertung der Angebote die Gültigkeit der angefochtenen Entscheidung berührt hätten, und die Klägerin könne vorliegend keine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung oder der Transparenz geltend machen.
– Würdigung durch das Gericht
156 Die Klägerin macht zu Unrecht einen Verstoß gegen die Art. 89 und 99 der Haushaltsordnung und Art. 148 Abs. 1 und 2 der Durchführungsverordnung geltend, da sich das Ausschreibungsverfahren und die angefochtene Entscheidung nicht nach der Haushaltsordnung und erst recht nicht nach der Durchführungsverordnung zu dieser richten (siehe oben, Randnr. 87). Daher ist der sechste Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen, soweit er auf einen solchen Verstoß gestützt ist.
157 Gleichwohl muss der sechste Klagegrund geprüft werden, soweit damit ein Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz gerügt wird, die aus den oben in Randnr. 88 genannten Gründen auf das Ausschreibungsverfahren und die angefochtene Entscheidung anwendbar sind. Die Einhaltung dieser Prinzipien muss wegen ihrer Bedeutung, ihres Zieles und ihrer praktischen Wirksamkeit auch im Fall einer Einzelausschreibung wie der vorliegenden gewährleistet sein, wobei gegebenenfalls den Besonderheiten dieses Verfahrens Rechnung zu tragen ist.
158 Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die EIB, da es sich vorliegend um einen Dienstleistungsauftrag mit einem geschätzten Gesamtwert ohne Mehrwertsteuer zwischen 3,5 und 7 Millionen Euro handelt, den die EIB für eigene Rechnung vergibt, gemäß den Bestimmungen des Leitfadens beschlossen hat, den Zuschlag nach dem offenen Verfahren zu erteilen, eine Bekanntmachung der Ausschreibung im Amtsblatt zu veröffentlichen, die Verdingungsunterlagen, die die Modalitäten und Bedingungen des Auftrags einschließlich der Zuschlagskriterien bestimmten, aufzustellen und alle Wirtschaftsteilnehmer, die einen entsprechenden Antrag gestellt haben, aufzufordern, auf dieser Grundlage ein Angebot abzugeben.
159 Unter diesen Umständen bilden die Bestimmungen des Leitfadens und gegebenenfalls die Bestimmungen der Richtlinie 2004/18, auf die sie verweisen, den rechtlichen Rahmen, in dem das Ausschreibungsverfahren ablaufen muss, und es war Sache der EIB als Auftraggeber, die von ihr selbst festgelegten Kriterien nicht nur während des eigentlichen Ausschreibungsverfahrens, das der vergleichenden Bewertung der Angebote und der Auswahl des Auftragnehmers diente, sondern auch allgemeiner bis zum Abschluss der Phase der Ausführung des fraglichen Auftrags genau einzuhalten (vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/CAS Succhi di Frutta, oben in Randnr. 89 angeführt, Randnr. 115).
160 Wenn das Angebot eines Bieters, der nicht von dem Ausschreibungsverfahren ausgeschlossen worden ist und die in der Bekanntmachung des Auftrags oder den Verdingungsunterlagen genannten Auswahlkriterien erfüllt, aus der Sicht des Auftraggebers nicht als das im Hinblick auf die in der Bekanntmachung des Auftrags oder den Verdingungsunterlagen genannten Kriterien wirtschaftlich günstigste Angebot erscheint, muss es vom Auftraggeber zurückgewiesen werden, da dieser das Gesamtkonzept des Auftrags nicht ändern darf, indem er eine der wesentlichen Vergabebedingungen ändert. Wäre der Auftraggeber nämlich berechtigt, im Ausschreibungsverfahren die Ausschreibungsbedingungen selbst nach Belieben zu ändern, obwohl eine entsprechende ausdrückliche Ermächtigung in den einschlägigen Bestimmungen fehlt, würden die Bestimmungen für die Auftragsvergabe, wie sie ursprünglich festgelegt wurden, verzerrt (Urteil Kommission/CAS Succhi di Frutta, oben in Randnr. 89 angeführt, Randnr. 120). Zudem würde eine solche Praxis unweigerlich die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter verletzen, da die einheitliche Anwendung der Ausschreibungsbedingungen und die Objektivität des Verfahrens nicht mehr gewährleistet wären (Urteil Kommission/CAS Succhi di Frutta, oben in Randnr. 89 angeführt, Randnr. 121).
161 Diese Grundsätze spiegeln sich im Übrigen in Nr. 2.5.2 des Leitfadens wider, in dem es u. a. heißt, dass, „[s]olange das Vergabeverfahren läuft, … die Bank jedwede Kontaktaufnahme mit Bewerbern oder Bietern [unterlässt], die die Objektivität des Verfahrens bzw. die Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer gefährden könnte“, und dass „[d]ie Bank … die Bewerber oder Bieter jedoch schriftlich kontaktieren [kann], um spezifische Punkte in Verbindung mit ihrem Antrag auf Teilnahme bzw. Ihrem Angebot abzuklären“; „[e]ine derartige Kontaktaufnahme darf nicht zu Änderungen am Antrag auf Teilnahme bzw. am Angebot führen“.
162 In Nr. 1.2 der Verdingungsunterlagen („Beschreibung des Gebiets“, das von dem Auftrag erfasst wird) war angegeben, dass die fragliche EDV-Anwendung von etwa 600 Personen verwendet werde, dass ein Team von zehn nicht zum Personal der EIB gehörenden Personen damit befasst sei, die Wartung oder den Support und die Projekttätigkeit sicherzustellen (vier Personen seien mit Wartungsaufgaben betraut gewesen, und sechs Personen seien für die Projekte eingestellt worden), und dass es seinerzeit etwa zehn laufende Projekte gegeben habe. Außerdem hätten vier Mitarbeiter der EIB Aufsichts- oder Projektmanagementrollen erfüllt, seien aber auch zunehmend in technische Aktivitäten einbezogen worden, namentlich in Erörterungen betreffend die Architektur. In naher Zukunft sollten Verfahren zur Überprüfung von Codes eingeführt werden. Für die folgenden Jahre wurde schließlich erwartet, dass der Umfang der Projekttätigkeiten abnehmen werde, so dass die von der EIB genannten Zahlen von den potenziellen Bietern als Höchstgrenze angesehen werden sollten, selbst wenn nicht ausgeschlossen werden könne, dass neue Kreditmandate oder besondere, von der EIB bewilligte Finanzierungen zu neuen Spitzenbelastungen bei der Projektarbeit führen könnten.
163 Gemäß Nr. 6.5 („Personalprofil“) der Verdingungsunterlagen sollte der Bieter ein klares Profil der Kompetenzen des verfügbaren Gesamtpersonals beibringen, indem er die Tabelle der Personalprofile ausfülle. Darin durfte derselbe Mitarbeiter nicht in mehr als einem Profil erfasst werden. Außerdem sollten die Bieter anonyme Lebensläufe für einen „Hauptfonds verfügbaren Personals“ entsprechend den verschiedenen Profilen in der Tabelle der Personalprofile einreichen (im Folgenden: Hauptteam). In jedem Lebenslauf war der genaue Arbeitgeber (bei Bietergemeinschaften oder dem Einsatz von Subunternehmern das entsprechende Mitglied) jedes Mitglieds des Hauptteams anzugeben. In Übereinstimmung mit den Informationen in Nr. 1.2 der Verdingungsunterlagen wurde die Mindestzahl der erforderlichen Lebensläufe für jedes der fünf Standardprofile, die in der Tabelle der Personalprofile angegeben waren, wie folgt bestimmt: zwei Lebensläufe für einen „Geschäftsanalysten“, zwei Lebensläufe für einen „Spezialisten für die technische Architektur“, zwei Lebensläufe für einen „Softwareentwickler niedrigeren Ranges“, sechs Lebensläufe für einen „Softwareentwickler mittleren Ranges“ und zwei Lebensläufe für einen „leitenden Softwareentwickler“. Zudem durfte kein Lebenslauf für mehr als ein Profil vorgeschlagen werden.
164 Gemäß Nr. 6.8 („Kostenprofil“) der Verdingungsunterlagen waren die Preise in Euro ohne Mehrwertsteuer anzugeben. Sie sollten alle Ausgabenarten einschließen, die nicht gesondert von der EIB erstattet würden. Der Bieter musste die Tabelle der Kostenprofile im Anhang zu den Verdingungsunterlagen ausfüllen. Die Kosten sollten in Form von Tagessätzen für die „laufenden Dienstleistungen“ und für die „einmaligen Dienstleistungen“ dargestellt werden. Wenn der Bieter oder der Dienstleistungserbringer andere Sätze für die Dienstleistungen „außerhalb der Dienstzeiten“, d. h. nach 19 Uhr und vor 8 Uhr, und die am Wochenende oder während der Ferien erbrachten Dienstleistungen anwenden wollte, waren diese in der Tabelle ebenfalls eindeutig aufzuführen. Diese Sätze seien auch für Dienstleistungen anwendbar, die erbracht würden, um möglichen neuen Spitzenbelastungen bei der Projektarbeit zu begegnen (siehe oben, Randnr. 162).
165 In Nr. 7.1 („Zuschlagskriterien“) der Verdingungsunterlagen war vorgesehen, dass der Auftrag an das in Bezug auf die Zuschlagskriterien sowie deren relative Gewichtung wirtschaftlich günstigste Angebot vergeben werde (siehe oben, Randnr. 3). Zu den technischen Kriterien wurde in Nr. 7.1.1 der Verdingungsunterlagen im Einzelnen darauf hingewiesen, dass der „Grad der Übereinstimmung der Kompetenzen und Qualifikationen des vorgeschlagenen Personals“ und die „Fähigkeit, ein Team aus dem eigenen Personalbestand bereitzustellen“, d. h. zwei Kriterien, die zusammen 60 % der Punkte der Gesamtnote ausmachten, auf der Grundlage der gemäß Nr. 6.5 der Verdingungsunterlagen ausgefüllten Tabelle der Personalprofile und des in Form der Lebensläufe von den Bietern vorgeschlagenen Hauptteams bewertet und klassifiziert würden. Dies wurde in der Liste der „Fragen und Antworten“ gegenüber den Bietern bestätigt. Zum finanziellen Kriterium heißt es in Nr. 7.1.2 der Verdingungsunterlagen, das Kostenprofil jedes Bieters werde auf der Grundlage eines mittleren gewichteten Tagessatzes bewertet und klassifiziert, der für jeden Bieter berechnet werde. Die Gewichtung zur Berücksichtigung der Profile der Personen mit den größten Chancen, für die Ausführung des Auftrags beschäftigt zu werden, war in der Tabelle der Kostenprofile näher bestimmt. Gemäß Nrn. 7.1.1 und 7.1.2 der Verdingungsunterlagen konnte die EIB die Bieter schließlich zu einem Gespräch einladen, während die Bieter nicht die Bedingungen ihres schriftlichen Angebots nach der Einreichung ändern konnten.
166 In technischer Hinsicht waren in der Tabelle der Personalprofile für jedes der fünf Standardprofile im Allgemeinen und für sämtliche mit den einzelnen Standardprofilen verbundene Kompetenzen die Zahl der verfügbaren Mitarbeiter genau anzugeben, wobei zwischen „Mitarbeitern mit einer Erfahrung von weniger als drei Jahren“, „Mitarbeitern mit einer Erfahrung von mehr als drei Jahren“ und „Mitarbeitern mit einer Erfahrung im Dienst der Dienstleistungserbringer von mehr als zwei Jahren“ zu unterschieden war.
167 In finanzieller Hinsicht war in der Tabelle der Kostenprofile für jedes Standardprofil und jede Art der Dienstleistung ein mittlerer Tagessatz anzugeben. Die relativen Gewichtungen der mittleren Tagessätze für jede Art der Dienstleistung wurden folgendermaßen festgelegt: 45 % der Punkte für die Kosten der „laufenden Dienstleistungen“, 45 % der Punkte für die Kosten der „einmaligen Dienstleistungen“, 5 % der Punkte für die Kosten der Dienstleistungen, die „außerhalb der Öffnungszeiten“, und 5 % der Punkte für die Kosten der Dienstleistungen, die „während der Wochenenden/Ferien“ erbracht werden. Die relativen Gewichtungen der mittleren Tagessätze für die einzelnen Standardprofile betrugen gemäß Nr. 7.1.2 der Verdingungsunterlagen und unter Berücksichtigung der sich aus Nr. 6.5 der Verdingungsunterlagen ergebenden „Profile, die die größte Chance haben, verwendet zu werden“, 15 % der Punkte für das Profil des „Geschäftsanalysten“, 15 % der Punkte für das Profil des „Spezialisten für die technische Architektur“, 15 % der Punkte für das Profil des „Softwareentwicklers niedrigen Ranges“, 40 % der Punkte für das Profil des „Softwareentwicklers mittleren Ranges“ und 15 % der Punkte für das Profil des „leitenden Softwareentwicklers“.
168 Aus dem Vermerk vom 31. Januar 2008 und den Erläuterungen der EIB in ihrem Schreiben vom 15. Dezember 2009 geht hervor, dass es der EIB nach der Phase der vergleichenden Bewertung der Angebote Sorge bereitete, dass das Angebot des ausgewählten Bieters, das den ersten Platz eingenommen hat, das teuerste war, und dass sie daher beschloss, ein Treffen mit dem ausgewählten Bieter abzuhalten, um mit ihm die noch offenen, insbesondere die finanziellen Punkte seines Angebots zu klären, bevor das Ausschreibungsverfahren fortgesetzt werde. Aus dem Vermerk vom 31. Januar 2008 ergibt sich außerdem, dass dieses Treffen am 29. Januar 2008 stattfand und der ausgewählte Bieter dabei dem Auftraggeber mitteilte, er könne sich um „eine ausgewogenere Zusammensetzung des Teams (das derzeit fast ausschließlich aus leitenden Fachleuten bestehe)“ bemühen und den Tagessatz der Mitarbeiter, die dem Profil des „leitenden Softwareentwicklers“ entsprächen, von 750 Euro auf 720 Euro, und den Tagessatz der Mitarbeiter, die dem Profil des „Softwareentwicklers mittleren Ranges“ entsprächen, von 665 Euro auf 650 Euro herabsetzen. Erst im Anschluss an dieses Treffen und unter Berücksichtigung dieser Vorschläge des ausgewählten Bieters beschloss der Direktor der Abteilung Informationstechnik der EIB auf Empfehlung des Bewertungsausschusses am 31. Januar 2008, dem ausgewählten Bieter den Zuschlag zu erteilen; die Entscheidung wurde sodann vom Präsidenten der EIB bestätigt (siehe oben, Randnrn. 20 und 43). Am 12. und 17. Juni 2008 wurde der Auftrag jeweils von der EIB und dem ausgewählten Bieter unterzeichnet (siehe oben, Randnr. 8). Gemäß den Bestimmungen von Nr. 2.4.1 („Veröffentlichung der Bekanntmachungen“) des Leitfadens, nach denen der Zeitpunkt des Abschlusses des Verfahrens dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des Auftrags entspricht, wurde das Ausschreibungsverfahren am 17. Juni 2008, d. h. am Tag der Unterzeichnung des Rahmenvertrags, geschlossen. Die EIB kann daher nicht mit Erfolg geltend machen, dass der Zuschlag dem ausgewählten Bieter bereits am 29. Januar 2008 erteilt worden und das Ausschreibungsverfahren schon abgeschlossen gewesen sei, als das Treffen abgehalten worden sei.
169 Außerdem geht aus den von der EIB vorgelegten Unterlagen hervor, dass diese nach der vergleichenden Bewertung der Angebote mit dem Ergebnis aufgrund der relativen Gewichtungen der Zuschlagskriterien, d. h. 75 % der Punkte für das technische Kriterium und 25 % der Punkte für das finanzielle Kriterium, die zur Folge hatten, dass sie durch ein Angebot für eine Dienstleistung von hohem technischen Wert, aber zu einem höheren Gesamtpreis als dem der anderen Angebote ausgewählt werden konnte, nicht völlig zufriedengestellt, so dass sie beschloss, das Treffen vom 29. Januar 2008 abzuhalten. Es ergibt sich aus diesen Unterlagen ebenfalls, dass diese Sitzung dem ausgewählten Bieter ermöglichte, auf die von dem Auftraggeber geltend gemachten Bedenken hinsichtlich des in seinem Angebot vorgesehenen Gesamtpreises einzugehen, und dass sie somit für die Vergabe des Auftrags ausschlaggebend war. Bei dem Treffen erklärte sich der ausgewählte Bieter nämlich damit einverstanden, den Gesamtpreis seines Angebots herabzusetzen, indem er die Tagessätze der Mitarbeiter, die dem Profil des „leitenden Softwareentwicklers“ und des „Softwareentwicklers mittleren Ranges“, wie sie in der Tabelle der Personalprofile festgestellt waren, entsprachen, ermäßigte und „eine ausgewogenere Zusammensetzung des Teams (das derzeit fast ausschließlich aus ‚leitenden‘ Fachleuten besteht)“ anstrebte. Unter diesem Gesichtspunkt kann die Formulierung, dass die Mitglieder des Ausschusses im Anschluss an die Sitzung vom 29. Januar 2008 ihre in dem Vermerk vom 31. Januar 2008 wiedergegebene Empfehlung, dem ausgewählten Bieter den Zuschlag zu erteilen, aufrechterhalten haben, nicht so verstanden werden, dass sie auf eine neue vergleichende Bewertung der Angebote zurückgeht, sondern als die bloße Wiederholung der vorangegangenen Empfehlung durch den Bewertungsausschuss angesichts dessen, dass der ausgewählte Bieter auf die Bedenken finanzieller Art, die der Auftraggeber geltend gemacht hatte, eingegangen war.
170 Was die Herabsetzung der Tagessätze in der Tabelle der Kostenprofile betrifft, die der ausgewählte Bieter ausgefüllt und seinem Angebot beigefügt hatte, führte diese im Nachhinein zu einer Änderung der Grundlagen für die Bewertung des Angebots des ausgewählten Bieters in finanzieller Hinsicht durch den Bewertungsausschuss.
171 Was die Formulierung betrifft, der ausgewählte Bieter achte auf „eine ausgewogenere Zusammensetzung des Teams (das derzeit fast ausschließlich aus ‚leitenden‘ Fachleuten besteht)“, erklärte die EIB in ihrer Stellungnahme vom 26. Februar 2010 selbst, dass sich diese darauf bezogen habe, dass der ausgewählte Bieter „in der Sitzung [vom 29. Januar 2008] vorgeschlagen hat, einige dieser Fachleute[, die den vorgeschlagenen ‚leitenden Softwareentwicklern‘ entsprechen], durch Mitarbeiter niedrigeren Ranges zu ersetzen“. Im vorliegenden Fall, in dem die EIB praktisch versucht hat, den ausgewählten Bieter zu veranlassen, den vorgesehenen Gesamtpreis seines Angebots herabzusetzen, damit er sich dem Preis annähere, den die anderen Bieter in ihren Angeboten vorgeschlagen hatten, ist die einzige glaubhafte Erklärung für eine solche Formulierung, dass der ausgewählte Bieter bestimmte „leitende Softwareentwickler“ des vorgeschlagenen Hauptteams durch Mitarbeiter „niedrigeren Ranges“ ersetzen solle. Da nämlich der für die Dienstleistung vorgesehene Gesamtpreis unmittelbar von dem durchschnittlichen gewichteten Tagessatz des Hauptteams abhing, das als das Team festgelegt war, das die größte Chance hatte, beschäftigt zu werden, falls der Bieter den Auftrag erhielte, konnte dieser Preis, wie aus der Stellungnahme der EIB vom 26. Februar 2010 hervorgeht, tatsächlich herabgesetzt werden, indem die Zusammensetzung des in dem Angebot vorgeschlagenen Hauptteams durch Ersetzung der kostspieligsten, da erfahrensten Mitarbeiter, und zwar der „leitenden Fachleute“ mit dem Profil des „leitenden Softwareentwicklers“ durch weniger kostspielige, da weniger erfahrene Mitarbeiter, und zwar Fachleute „niedrigeren Ranges“ mit dem Profil des „Softwareentwicklers mittleren Ranges“ und des „Softwareentwicklers niedrigen Ranges“ geändert werden.
172 Die EIB hat kein Beweismittel vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass es sich ungeachtet der bei dem Treffen vom 29. Januar 2008 gefassten Beschlüsse bei den Personen, die von dem ausgewählten Bieter für die Durchführung des Auftrags tatsächlich eingesetzt worden sind, um diejenigen handelt, aus denen das unter Angabe von Lebensläufen in seinem Angebot vorgeschlagene Hauptteam bestand, auf dessen Grundlage der Bewertungsausschuss dieses Angebot in technischer und finanzieller Hinsicht bewertet hatte. Im Übrigen behauptet die EIB in ihrer Stellungnahme vom 26. Februar 2010 nicht, dass die Zusammensetzung des anhand von Lebensläufen in dem Angebot des ausgewählten Bieters vorgeschlagenen Hauptteams im Anschluss an das Treffen vom 29. Januar 2008 nicht geändert worden sei, sondern lediglich, dass diese Änderung nicht mit einer tatsächlichen Änderung dieses Angebots gleichgestellt werden könne, da die Mitarbeiter „niedrigeren Ranges“, die die leitenden Fachleute des Hauptteams ersetzt hätten, bereits in der Tabelle der Personalprofile enthalten gewesen seien, die der ausgewählte Bieter ausgefüllt und diesem Angebot beigefügt habe. Da jedoch die vergleichende Bewertung der Angebote in technischer Hinsicht u. a. von der Qualifikation der Personen abhing, die das vom Bieter vorgeschlagene Hauptteam, wie es sich aus den den Angeboten beigefügten Lebensläufen dieser Personen ergab, ausmachten, musste die Zusammenstellung eines ausgeglicheneren Hauptteams, das durch Ersetzung einiger „leitender Softwareentwickler“ durch Mitarbeiter „niedrigeren Ranges“ erzielt wurde, auch wenn dies durch die Aufnahme von Personen erfolgte, die bereits in der Tabelle der Personalprofile enthalten waren, die der ausgewählte Bieter seinem Angebot beigefügt hatte, zu einer nachträglichen Änderung der Bedingungen führen, auf deren Grundlage der Bewertungsausschuss dieses Angebot sowohl in technischer als auch in finanzieller Hinsicht bewertet hatte.
173 Im Übrigen scheint die EIB den Vorschlag des ausgewählten Bieters während des Treffens vom 29. Januar 2008 dadurch rechtfertigen zu wollen, dass es, wie in den Verdingungsunterlagen angegeben, möglicherweise nicht erforderlich sei, dass das tatsächlich bei der Durchführung des Auftrags eingesetzte Team ebenso qualifiziert sei wie dasjenige, das bis dahin für die Wartung, den Support und die Entwicklung der fraglichen EDV-Anwendung zuständig war (siehe oben, Randnr. 162) und das in den Verdingungsunterlagen als Bezugsgröße für die Zusammensetzung des Hauptteams diente, auf deren Grundlage vor allem die Angebote der Bieter sowohl in technischer als auch in finanzieller Hinsicht bewertet werden sollten (siehe oben, Randnr. 163). Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Durchführung des Auftrags durch den ausgewählten Bieter tatsächlich durch ein weniger qualifiziertes Personal als dasjenige erfolgen kann, das bis dahin mit dieser Aufgabe betraut war, genügt dies jedoch nicht, um zu rechtfertigen, dass der ausgewählte Bieter die Zusammensetzung des Hauptteams, das er in seinem Angebot als dasjenige vorgeschlagen hatte, das beschäftigt werden könnte, wenn er den Zuschlag erhalte, mit dem Ziel ändert, den in diesem Angebot vorgesehenen Gesamtpreis herabzusetzen und damit einer neuen Forderung gerecht zu werden, die der Auftraggeber für den Zuschlag formuliert hat. Es handelt sich hier um eine im Nachhinein vorgenommene Änderung der Bedingungen, auf deren Grundlage das Angebot des ausgewählten Bieters durch den Bewertungsausschuss sowohl in technischer als auch in finanzieller Hinsicht bewertet worden war, ohne dass die abgelehnten Bieter, u. a. die Klägerin, ihre Angebote ebenfalls hätten ändern können.
174 Nach alledem kann die EIB im vorliegenden Kontext nicht mit Erfolg geltend machen, dass das Treffen vom 29. Januar 2008 nur zu dem Zweck abgehalten worden sei, bestimmte Ausführungsmodalitäten des Auftrags mit dem ausgewählten Bieter zu erörtern, und nicht, den Inhalt seines Angebots zu ändern, um ihm den Zuschlag zu erteilen.
175 Außerdem haben diese Änderungen nicht nur die finanzielle Bewertung, sondern auch die technische Bewertung des Angebots des ausgewählten Bieters verfälscht. Zudem haben die Kontakte zwischen der EIB und dem ausgewählten Bieter praktisch zur Änderung der relativen Gewichtungen der Zuschlagskriterien geführt. Diese Verhandlungen und ihr Ergebnis, die Änderung des Angebots des ausgewählten Bieters, ergaben sich praktisch daraus, dass die EIB dem finanziellen Kriterium eine höhere Bedeutung als den technischen Kriterien eingeräumt hat, wie sie in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt waren, auf deren Grundlage die Angebote nicht nur von den Bietern vorbereitet, sondern auch vom Bewertungsausschuss verglichen worden sind. Es besteht jedoch kaum ein Zweifel daran, dass die höhere relative Bedeutung, die die EIB schließlich dem finanziellen Kriterium für die Erteilung des Zuschlags an den ausgewählten Bieter zugewiesen hat, für die Klägerin günstiger gewesen wäre, wenn sie bei der vergleichenden Bewertung auch auf sie angewandt worden wäre, da ihr Angebot das Angebot mit dem niedrigsten Preisvorschlag war und es für das finanzielle Kriterium die Höchstnote erhalten hatte.
176 Die EIB ist jedoch der Auffassung, dass diese Änderungen die vergleichende Bewertung der Angebote nicht in einer Weise verfälscht hätten, dass die Rechte der abgelehnten Bieter bei dieser Bewertung davon betroffen worden seien.
177 Selbst wenn man davon ausgeht, dass, wie die EIB implizit unter Berufung auf das Urteil des Gerichtshofs vom 25. April 1996, Kommission/Belgien (C‑87/94, Slg. 1996, I‑2043, Randnr. 59), geltend macht, die Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung für einen Auftrag, der in einem dadurch verfälschten Verfahren angenommen worden ist, dass der ausgewählte Bieter den Inhalt seines Angebots ändern durfte, die Feststellung des Gerichts voraussetzt, dass die Berücksichtigung dieser Änderung die Bedingungen des Vergleichs der Angebote zum Nachteil der anderen Bieter geändert hat und dadurch die Einstufung der Bieter beeinflussen konnte, ist festzustellen, dass eine solche Wirkung vorliegend tatsächlich festgestellt werden kann.
178 Es trifft zwar zu, dass die streitigen Änderungen aus finanzieller Sicht nur dazu führen konnten, die Bewertung des ausgewählten Bieters gegenüber den Bewertungen der anderen Bieter, u. a. der Klägerin, noch zu verbessern. Jedoch kann nicht geltend gemacht werden, dass die Ersetzung einiger „leitender Softwareentwickler“ des von dem ausgewählten Bieter vorgeschlagenen Hauptteams durch Mitarbeiter „niedrigeren Ranges“ aus technischer Sicht nicht zu einer Änderung der Bewertung des Angebots des ausgewählten Bieters geführt habe. Aus den Akten und vor allem der Liste der Fragen und Antworten geht hervor, dass „die [EIB durch dieses technische Kriterium] sicherstellen [wollte], dass [der Auftragnehmer] nicht nur ausreichend fachkundiges und erfahrenes Personal hat, um ein Hauptteam zusammenzustellen, sondern auch über eine in Bezug auf Kompetenz und Erfahrung geeignete Personalreserve verfügt, um zusätzliche Bedürfnisse zu erfüllen“. Daher sollten „die [Lebensläufe] dem vom Bieter vorgeschlagenen Hauptteam entsprechen, während die Tabelle der Personalprofile Aufschluss über die Breite und Tiefe der dem Bieter zur Verfügung stehenden Kompetenzen und Erfahrungen gibt, die die [EIB] mobilisieren könnte“. Während die EIB somit anhand der Lebensläufe in der Lage sein sollte, die Qualifikationen des vom Bieter vorgeschlagenen Hauptteams, d. h. der Personen mit den Profilen, die gemäß Nr. 7.1.2 der Verdingungsunterlagen die größte Chance hatten, bei der Ausführung des Auftrags eingesetzt zu werden (siehe oben, Randnr. 165), zu bewerten, sollte sie anhand der Tabelle der Personalprofile die allgemeine Qualifikation des dem Bieter zur Verfügung stehenden Personals bewerten können, auf das er zählen konnte, um zusätzliche Bedürfnisse zu erfüllen. Unter diesen Umständen kann die Ersetzung einiger „leitender Softwareentwickler“ des von dem ausgewählten Bieter in seinem Angebot vorgeschlagenen Hauptteams, deren Lebensläufe bei der Prüfung der technischen Qualifikation dieses Teams berücksichtigt wurden, durch Mitarbeiter „niedrigeren Ranges“, deren Qualifikation notwendigerweise geringer war, nur zu einer Herabstufung des gesamten technischen Werts dieses Angebots gegenüber dem der anderen Bieter, u. a. der Klägerin, führen.
179 Unter Berücksichtigung der relativen Gewichtung der Zuschlagskriterien, d. h. 25 % der Punkte für das finanzielle Kriterium und 75 % der Punkte für die technischen Kriterien, und des Umstands, dass die vergleichende Bewertung der Angebote selbst zu 60 % auf der Prüfung der von den Bietern vorgelegten Lebensläufe und der Tabelle der von den Bietern angebotenen Personalprofile beruhte (siehe oben, Randnr. 165), lässt sich feststellen, dass die Verbesserung der finanziellen Bewertung des Angebots des ausgewählten Bieters, die sich aus der Herabsetzung des in diesem Angebot vorgesehenen Gesamtpreises ergab, die Herabstufung der technischen Bewertung dieses Angebots nicht ausgleichen konnte, die sich aus der Ersetzung einiger „leitender Softwareentwickler“ des in dem Angebot vorgeschlagenen Hauptteams durch Mitarbeiter „niedrigeren Ranges“ ergab. Daher hätten die nachträglich an dem Angebot des ausgewählten Bieters vorgenommenen Änderungen im Fall einer neuen vergleichenden Bewertung der Angebote nur eine nachteilige Gesamtwirkung auf dessen Bewertung haben können.
180 Jedenfalls hat die EIB praktisch in der Phase der Vergabe des Auftrags an den ausgewählten Bieter die in den offiziellen Ausschreibungsunterlagen festgelegten relativen Gewichtungen der fachlichen Kriterien und des finanziellen Kriteriums geändert, um dem finanziellen Kriterium eine größere Bedeutung zuzuweisen (siehe oben, Randnr. 175).
181 Dem Gericht liegt nichts vor, anhand dessen es mit Sicherheit schließen oder ausschließen könnte, dass die Änderungen des Angebots des ausgewählten Bieters und der relativen Gewichtungen der fachlichen Kriterien und des finanziellen Kriteriums nach dem Treffen vom 29. Januar 2008 und vor Annahme der angefochtenen Entscheidung die vergleichende Bewertung der Angebote zum Nachteil der abgelehnten Bieter, u. a. der Klägerin, in der Weise verfälschen konnten, dass das Ergebnis des Ausschreibungsverfahrens davon betroffen worden ist. Da die EIB am besten in der Lage war, Beweise hierzu vorzulegen, muss diese Ungewissheit zu ihren Lasten gehen (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 8. Oktober 1986, Leussink/Kommission, 169/83 und 136/84, Slg. 1986, 2801, Randnr. 17). Es ist daher dem Vorbringen der Klägerin zu folgen, dass die genannten Änderungen das Ergebnis der Ausschreibung ändern konnten, so dass sie ihr rechtswidrigerweise die tatsächliche Chance, den Zuschlag zu erhalten, genommen haben.
182 Nach alledem hat die EIB dadurch, dass sie dem ausgewählten Bieter bei dem Treffen vom 29. Januar 2008 aufgegeben hat, sein Angebot zu ändern, die angefochtene Entscheidung, die sie am 31. Januar 2008 angesichts dieser Änderung erlassen hat, unter Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung, das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot erlassen, ein Verstoß, der geeignet war, das Ergebnis des Ausschreibungsverfahrens zu verfälschen, indem er der Klägerin rechtswidrigerweise eine tatsächliche Chance genommen hat, den Zuschlag zu erhalten.
183 Angesichts der vorstehenden Erwägungen ist dem sechsten Klagegrund zu folgen.
Zum fünften Klagegrund
– Vorbringen der Parteien
184 Die Klägerin macht geltend, die EIB habe dadurch gegen das für die Ausschreibungsverfahren geltende Recht und den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen, dass sie die angefochtene Entscheidung auf der Grundlage der relativen Gewichtungen der Zuschlagskriterien, und zwar 75 % der Punkte für die technischen Kriterien und 25 % der Punkte für das finanzielle Kriterium, angenommen habe. Gemäß den Grundsätzen ordnungsgemäßer Haushaltsführung, wie sie in Art. 36 der Richtlinie 92/50, in Art. 34 der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. 1993, L 199, S. 84), in Art. 138 Abs. 3 der Durchführungsverordnung und in der Rechtsprechung zum Ausdruck kämen, müsse der Auftraggeber bei Festlegung der relativen Gewichtungen der Zuschlagskriterien darauf achten, den „Preiseffekt“ nicht zu neutralisieren oder zu minimieren, so dass das Ausschreibungsverfahren zur Vergabe eines gemessen an den tatsächlichen Bedürfnissen der Verwaltung unvernünftig kostspieligen Auftrags führen könnte.
185 In fast allen Ausschreibungsverfahren, die die Gemeinschaftsverwaltung in den letzten 15 Jahren für eigene Rechnung eingeleitet habe, sei die vergleichende Bewertung der Angebote in der Weise erfolgt, dass in Bezug auf die relativen Gewichtungen der Zuschlagskriterien eine Gewichtung von 50 % oder beinahe 50 % der Punkte für das finanzielle Kriterium vorgesehen worden sei, es sei denn, es habe sich nicht um eine Vergabe im Preiswettbewerb gehandelt. Diese Praxis entspreche den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Haushaltsführung, in deren Rahmen der Bewertungsausschuss jedem Angebot zunächst eine bestimmte, seinem technischen Wert entsprechende Punktzahl zuteile, dann diese Punktzahl durch den Preis des Angebots teile, so dass der Bieter, der die Höchstnote erhalte, zum Auftragnehmer bestimmt werde. Dabei werde die Qualität durch die Kriterien für die Auswahl der Bieter und die Verwendung von Schwellen gesichert, die mit den technischen Kriterien in der Zuschlagsphase verknüpft seien. Dagegen seien die hier erfolgten relativen Gewichtungen der Zuschlagskriterien, d. h. 75 % der Punkte für die technischen Kriterien und nur 25 % der Punkte für das finanzielle Kriterium, Ausdruck einer schlechten Haushaltsführung, die zu einer Neutralisierung oder Minimierung des „Preiseffekts“ in einem Ausschreibungsverfahren führe, mit dem doch das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt werden sollte und das dazu führen könne, dass die Verwaltung eine unangemessen kostspielige Dienstleistung erwerbe, da es die Bieter dazu verleite, den technischen Wert ihrer Angebote übermäßig herauszuarbeiten, nur um die bestmögliche Note zu erzielen und schließlich den Zuschlag zu erhalten. Diese in der Praxis der Gemeinschaftsverwaltung ungewöhnlichen Gewichtungen stellten darüber hinaus eine mittelbare Diskriminierung dar, da sie eindeutig die kleinen und mittleren Unternehmen gegenüber den Bietern benachteiligten, die Angebote mit einem technischen Wert vorschlagen könnten, der weit über die tatsächlichen Bedürfnisse des fraglichen öffentlichen Auftrags hinausgehe.
186 Die EIB könne schließlich nicht mit Erfolg geltend machen, das Angebot der Klägerin sei das „schlechteste“ gewesen, da sie sich dazu auf die Ergebnisse einer Bewertung stütze, die selbst rechtswidrig sei und keinen objektiven Charakter besitze. Die vorliegende Rüge sei daher in Verbindung mit der Rüge der Vermischung der Kriterien zu sehen.
187 In der Erwiderung macht die Klägerin geltend, dass die Neutralisierung des „Preiseffekts“ der Angebote, die sich aus den relativen Gewichtungen der vorliegend gewählten Zuschlagskriterien ergebe, gegen Art. 138 Abs. 3 der Durchführungsverordnung verstoße, wonach „[d]ie relative Gewichtung des Preiskriteriums gegenüber den anderen Kriterien … nicht dazu führen [darf], dass das Preiskriterium bei der Wahl des Auftragnehmers seine Bedeutung verliert“.
188 Die EIB beantragt, den fünften Klagegrund zurückzuweisen. Nach der Rechtsprechung seien die öffentlichen Auftraggeber nicht nur bei der Auswahl der Zuschlagskriterien, sondern auch bei deren relativer Gewichtung frei. Außerdem stelle Nr. 2.5.1.2 des Leitfadens ausdrücklich klar, dass im Fall eines Ausschreibungsverfahrens, in dem das Kriterium des in Bezug auf das Preis-Leistungs-Verhältnis wirtschaftlich günstigsten Angebots gelte, den technischen Kriterien eine größere relative Gewichtung als dem finanziellen Kriterium zukommen könne. Im Vergleich dazu garantierten Art. 97 der Haushaltsordnung und Art. 138 der Durchführungsverordnung auch den Auftraggebern die erforderliche Flexibilität, um die relativen Gewichtungen der Zuschlagskriterien dem Gegenstand des Auftrags anzupassen, und Art. 241 der Durchführungsverordnung sehe vor, dass die Gemeinschaftsverwaltung bei der Auftragsvergabe für externe Dienstleistungen den Zuschlagskriterien relative Gewichtungen von 80 % der Punkte für die technischen Kriterien und 20 % der Punkte für das finanzielle Kriterium zuweisen könne. Vorliegend seien der fachliche Wert der Angebote und die Kompetenz der Bieter wesentliche Faktoren für die EIB gewesen, da die fragliche EDV-Anwendung darin habe bestehen sollen, die Kreditpolitik zu unterstützen, die für sie eine wesentliche Aufgabe darstelle.
189 Die relativen Gewichtungen der Zuschlagskriterien seien für Aufträge dieser Art, die von der EIB oder auch Gemeinschaftsorganen vergeben würden, sowie im Hinblick auf die Qualitätsstandards, die ihre EDV-Abteilung für Aufträge für „geistig-schöpferische Dienstleistungen zur Unterstützung von Datenverarbeitungssystemen“ anwende, nicht ungewöhnlich gewesen.
190 Was das Vorbringen der Klägerin betreffe, die relativen Gewichtungen der vorliegend ausgewählten Zuschlagskriterien hätten sie durch die Neutralisierung des „Preiseffekts“ im Ausschreibungsverfahren benachteiligt, habe diese vernünftigerweise nicht erwarten können, dass sie den Zuschlag allein aus dem Grund erhalte, dass sie den niedrigsten Preis vorgeschlagen habe. Selbst wenn diese relativen Gewichtungen die von der Klägerin angegebenen gewesen wären, d. h. 50 % der Punkte für die technischen Kriterien und 50 % der Punkte für das finanzielle Kriterium, wäre das Angebot der Klägerin nicht ausgewählt worden, da die Note, die ihr Angebot für die technischen Kriterien erhalten habe, deutlich unter der Note gelegen habe, die das Angebot des ausgewählten Bieters für diese Kriterien erhalten habe. In Bezug auf die Bankerfahrung sei das Angebot des ausgewählten Bieters, wie die Lebensläufe der Mehrzahl der von ihm vorgeschlagenen Personen belege, sehr vollständig gewesen, während nur einer der von der Klägerin vorgeschlagenen Analysten über die erforderlichen Kompetenzen im Bankwesen verfügt habe. Die Klägerin könne auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass diese relativen Gewichtungen den „Preiseffekt“ in dem Ausschreibungsverfahren neutralisiert hätten, da das Angebot der Klägerin trotz eines technischen Wertes, der als der schlechteste der fünf vom Bewertungsausschuss nicht in technischer Hinsicht ausgesonderten Angebote und kaum besser als die beiden nach der fachlichen Bewertung ausgesonderten Angebote gewesen sei, aufgrund der Note für das finanzielle Kriterium die zweitbeste Gesamtnote erhalten habe, da sie den niedrigsten Preis vorgeschlagen habe.
– Würdigung durch das Gericht
191 Es ist festzustellen, dass die angefochtene Entscheidung nicht auf den relativen Gewichtungen der ursprünglich ausgewählten Zuschlagskriterien beruht (siehe oben, Randnr. 3), da die EIB von diesen Gewichtungen abgerückt ist, indem sie dem Bieter aufgegeben hat, den in seinem Angebot vorgesehenen Gesamtpreis herabzusetzen, bevor er den Zuschlag erhalte (siehe oben, Randnr. 175). Da die angefochtene Entscheidung jedoch, soweit sie die Angebote der anderen zur vergleichenden Bewertung der Angebote zugelassenen Angebote, u. a. das Angebot der Klägerin, zurückweist, auf der Anwendung dieser relativen Gewichtungen der Zuschlagskriterien beruht, behält die Klägerin ein Interesse daran, dass inzident und unabhängig vom Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung, die im Rahmen der Prüfung des sechsten Klagegrundes aufgrund der Änderung der relativen Gewichtungen der im Ausschreibungsverfahren anwendbaren Zuschlagskriterien festgestellt worden ist (siehe oben, Randnr. 182), über die Rechtmäßigkeit dieser Gewichtungen entschieden wird.
192 Nach ständiger Rechtsprechung bleibt den öffentlichen Auftraggebern bei der Wahl des wirtschaftlich günstigsten Angebots nicht nur die Auswahl der Zuschlagskriterien überlassen, sondern auch deren relative Gewichtungen, sofern diese eine Gesamtwürdigung der Kriterien ermöglichen, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 27. Oktober 2005, Contse u. a., C‑234/03, Slg. 2005, I‑9315, Randnr. 68 und die dort angeführte Rechtsprechung, und Urteil Strabag Benelux/Rat, oben in Randnr. 109 angeführt, Randnr. 77). Im Übrigen dürfen die relativen Gewichtungen der verschiedenen Kriterien oder Unterkriterien gemäß dem Grundsatz der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung nicht unter Berücksichtigung von Umständen erlassen worden sein, die einen der Bieter diskriminieren konnten (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 24. November 2005, ATI EAC e Viaggi di Maio u. a., C‑331/04, Slg. 2005, I‑10109, Randnr. 32, und Lianakis u. a., oben in Randnr. 142 angeführt, Randnrn. 42 und 43).
193 Aus der Einführung des Leitfadens geht hervor, dass sich „[n]ach Auffassung der [EIB] … die [wesentlichen] Grundsätze [der EU für die öffentliche Auftragsvergabe] generell am besten durch den Wettbewerb unter qualifizierten Bietern umsetzen [lassen] sowie durch ein Auswahlverfahren, das Kostenerwägungen ebenso wie Qualitätsaspekte berücksichtigt“. Außerdem erfolgt gemäß Nr. 2.1 des Leitfadens die Auftragsvergabe der EIB für eigene Rechnung „unter dem Aspekt des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses“. In Nr. 2.5.1.2 („Zuschlagskriterien“) des Leitfadens heißt es hierzu, dass „das aus Sicht der [EIB] wirtschaftlich günstigste Angebot“ grundsätzlich dem Angebot mit dem hinsichtlich „verschiedene[r] mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängende[r] Kriterien“ „beste[n] Preis-Leistungs-Verhältnis“ entspricht.
194 Außer im Fall außergewöhnlicher Umstände, deren begründete Darlegung Sache der EIB ist, setzt das Erfordernis, das beste „Kosten/Nutzen“- oder „Qualität/Preis“-Verhältnis am Ende einer Gesamtbewertung der ausgewählten Kriterien sicherzustellen, um das wirtschaftlich günstigste Angebot festzustellen, voraus, dass die relative Gewichtung des finanziellen Kriteriums nicht dazu führt, dass dieses Kriterium bei der Auswahl des Auftragnehmers neutralisiert wird.
195 Es könnte a priori davon ausgegangen werden, dass die EIB die relativen Gewichtungen der vorliegend ausgewählten Zuschlagskriterien, d. h. 75 % der Punkte für die technischen Kriterien und 25 % der Punkte für das finanzielle Kriterium, rechtmäßig festgelegt hat, da sie zum einen eine eigene Bewertung der EIB widerspiegeln, nach der unter Berücksichtigung der Art und des Gegenstands des Auftrags, der sich auf eine EDV-Anwendung bezog, die der Unterstützung der Kreditpolitik dient, die für sie eine wesentliche Aufgabe darstellt, der Preis, ohne unbedeutend zu sein, im Verhältnis zum technischen Wert von zweitrangiger Bedeutung war, und da zum anderen diese Gewichtungen auf sämtliche Bieter in der gleichen Weise und in transparenter Form angewandt worden sind.
196 Die EIB stellte jedoch, wie aus dem Sachverhalt hervorgeht, im Hinblick auf die vergleichende Bewertung der Angebote letztlich fest, dass die ursprünglich gewählte relative Gewichtung zu einer zu starken Neutralisierung dieses Kriteriums bei der Wahl des Auftragnehmers geführt hatte und dass die Bedeutung des Preiskriteriums daher für die Erteilung des Zuschlags an den ausgewählten Bieter, die im Rahmen von Gesprächen mit diesem bei dem Treffen vom 29. Januar 2008 erfolgte, neu zu bewerten war (siehe oben, Randnr. 175).
197 Die angefochtene Entscheidung stützt sich daher, soweit sie sich auf die Zurückweisung der anderen zur Teilnahme an der vergleichenden Bewertung der Angebote zugelassenen Bieter, u. a. der Klägerin, bezieht, auf die Anwendung der relativen Gewichtungen der Zuschlagskriterien, die nach der Bewertung der EIB zum Zeitpunkt ihrer Annahme zu einer zu starken Neutralisierung des finanziellen Kriteriums geführt hatten und durch die daher das beste „Kosten/Nutzen“- oder „Qualität/Preis“-Verhältnis am Ende der Gesamtbewertung der zur Feststellung des wirtschaftlich günstigsten Angebots ausgewählten Kriterien nicht gewährleistet werden konnte.
198 Aus den vorstehenden Ausführungen wie aus der Prüfung des sechsten Klagegrundes ergibt sich außerdem, dass die EIB gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung verstoßen hat, indem sie die relativen Gewichtungen der Zuschlagskriterien im Verlauf des Ausschreibungsverfahrens geändert hat.
199 Nach alledem ist dem fünften Klagegrund zu folgen.
200 Aus den vorstehenden Ausführungen insgesamt geht hervor, dass die sechs Klagegründe für den Antrag auf Nichtigerklärung sämtlich begründet sind und ihnen daher zu folgen und die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären ist.
Zum Schadensersatzantrag
Vorbringen der Parteien
201 Die Klägerin beantragt, die EIB für den Fall, dass das Gericht befinden sollte, dass die angefochtene Entscheidung unter Verstoß gegen das für die Ausschreibungsverfahren geltende Recht und/oder die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung zustande gekommen ist, und angesichts des Umstands, dass es wahrscheinlich erst nach der vollständigen Durchführung des Auftrags durch den ausgewählten Bieter im Einklang mit der angefochtenen Entscheidung entscheiden wird, zu verurteilen, ihr aufgrund der Art. 235 EG und 288 EG Schadensersatz in Höhe von 1,94 Millionen Euro zu zahlen.
202 Diesem Antrag sei aus den folgenden Gründen stattzugeben.
203 Sie habe zunächst im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung eine hinreichend schwerwiegende Verletzung einer höherrangigen Rechtsvorschrift zum Schutz der Einzelnen oder einer Rechtsvorschrift, die Einzelpersonen bestimmte Ansprüche einräume, die die Haftung der Gemeinschaft oder vorliegend der EIB begründen könne, vorgetragen. Diese Verletzung sei von der EIB als Auftraggeber begangen worden und ergebe sich aus der „Rechtswidrigkeit“ der angefochtenen Entscheidung und der dieser zugrunde liegenden Bewertung, wie sie in der Klageschrift geltend gemacht werde, und zwar aus einem Verstoß gegen das auf Ausschreibungsverfahren anwendbare Recht, einem Verstoß gegen die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung, einem Verstoß gegen die Regelungen des Leitfadens, einer verspäteten Unterrichtung, einer unzureichenden Begründung der angefochtenen Entscheidung, einer Verwendung diskriminierender Kriterien, einer Vermischung der Zuschlagskriterien und der Kriterien für die Auswahl der Bieter und schließlich rechtswidriger relativer Gewichtungen der technischen Kriterien und des finanziellen Kriteriums in der Phase der Auftragsvergabe.
204 Ferner habe sie einen Schaden geltend gemacht, der sich aus der angefochtenen Entscheidung ergebe und dem Bruttoergebnis entspreche, das ihr zu Unrecht vorenthalten worden sei, da der Zuschlag für den Auftrag nicht ihr, sondern dem ausgewählten Bieter erteilt worden sei. Wenn das Gericht feststelle, dass ihr Angebot nach der Phase der vergleichenden Bewertung der Angebote auf den ersten Platz hätte eingestuft werden müssen, sei ein solcher Schaden der EIB zuzurechnen, um deren rechtswidrige Handlungen im Ausschreibungsverfahren zu ahnden oder, wie sie in der mündlichen Verhandlung auf eine Frage des Gerichts ausgeführt hat, um die EIB an den festen Kosten und den wirtschaftlichen Risiken, die ihr aufgrund ihrer Tätigkeit im Bereich der öffentlichen Aufträge entstünden, zu beteiligen. Sie beantrage hingegen nicht, für die Ausgaben aufgrund ihrer Teilnahme an dem Ausschreibungsverfahren entschädigt zu werden.
205 Sie habe ihren Schaden schließlich auch beziffert. Er belaufe sich auf 1,94 Millionen Euro. Bei diesem Betrag sei zu berücksichtigen, dass der Satz ihres Bruttoergebnisses für diese Art der Dienstleistung ungefähr 50 % des erzielten Preises ausmache, wie in den Finanzausweisen bescheinigt werde, die von der Kommission im Rahmen der von dieser finanzierten Forschungs- und Entwicklungsprojekte bestätigt worden seien. Da die EIB in den Verdingungsunterlagen die Dienstleistungen von insgesamt zehn Fachkräften (vier für die Wartung und sechs für die Dienstleistungsprojekte) beantragt habe und sich die „mittleren Tagessätze“ ihres Angebots auf 441 Euro beliefen, hätte der Preis für dieses Angebot wie folgt berechnet werden können: 441 Euro multipliziert mit 220 Manntagen pro Jahr multipliziert mit zehn Personen pro Jahr multipliziert mit 4 Jahren ergebe rund 3,88 Millionen Euro. Dieser Preis entspreche dem für den Auftrag angegebenen Budget zwischen 3,5 und 7 Millionen Euro. Das nicht erzielte Bruttoergebnis hätte daher 50 % von 3,88 Millionen Euro, d. h. 1,94 Millionen Euro, entsprochen.
206 Die EIB macht hilfsweise geltend, der Schadensersatzantrag sei nicht begründet. Nach der Rechtsprechung müsse, sofern eine der Voraussetzungen für eine außervertragliche Haftung nicht erfüllt sei, die Klage insgesamt abgewiesen werden, ohne dass die übrigen Haftungsvoraussetzungen geprüft werden müssten. Hier genüge die Feststellung, dass sie keine Unregelmäßigkeit und keinen Verstoß begangen habe, die zu einer außervertraglichen Haftung der Gemeinschaft im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens führen könnte. Außerdem beantrage die Klägerin zu Unrecht den Ersatz eines Schadens, der dem Bruttoergebnis entspreche, das sie erzielt hätte, wenn ihr der Zuschlag erteilt worden wäre. Der geltend gemachte entgangene Gewinn sei zukünftig und hypothetisch, da die Klägerin, selbst wenn der ausgewählte Bieter den Zuschlag auf der Grundlage der angefochtenen Entscheidung und der streitigen Bewertung nicht erhalten hätte, nicht mit Sicherheit geltend machen könnte, dass sie ihn erhalten hätte. Obwohl das Gericht die Vergabeentscheidung für nichtig erklären könne, könne es die Verwaltung auf keinen Fall verurteilen, den Auftrag an einen spezifischen Bieter zu vergeben. Daher könnte ein solcher Schaden gemäß der Rechtsprechung nicht berücksichtigt werden.
Würdigung durch das Gericht
207 Nach ständiger Rechtsprechung ist die außervertragliche Haftung der Gemeinschaft gemäß Art. 288 Abs. 2 EG an das Zusammentreffen mehrerer Bedingungen geknüpft; sie setzt die Rechtswidrigkeit des dem Organ vorgeworfenen Verhaltens, das Vorliegen eines Schadens und das Bestehen eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen diesem Verhalten und dem angeblichen Schaden voraus. Daraus geht hervor, dass die Haftung der Gemeinschaft nur ausgelöst werden kann, wenn diese Voraussetzungen sämtlich erfüllt sind (Urteil des Gerichtshofs vom 29. September 1982, Oleifici Mediterranei/EWG, 26/81, Slg. 1982, 3057, Randnr. 16, und Urteil des Gerichts vom 16. Oktober 1996, Efisol/Kommission, T‑336/94, Slg. 1996, II‑1343, Randnr. 30).
208 Im vorliegenden Fall ist zunächst zu prüfen, ob die Voraussetzung des Vorliegens eines Kausalzusammenhangs zwischen dem rechtswidrigen Verhalten der EIB und dem von den Klägerinnen geltend gemachten Schaden erfüllt ist.
209 Hinsichtlich der Voraussetzung des Vorliegens eines Kausalzusammenhangs zwischen dem behaupteten Verhalten und dem geltend gemachten Schaden muss nach ständiger Rechtsprechung der geltend gemachte Schaden die unmittelbare Folge des behaupteten Verhaltens sein (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 4. Oktober 1979, Dumortier u. a./Rat, 64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 und 45/79, Slg. 1979, 3091, Randnr. 21, und Urteil des Gerichts vom 11. Juli 1996, International Procurement Services/Kommission, T‑175/94, Slg. 1996, II‑729, Randnr. 55). Für einen solchen Kausalzusammenhang trägt die Klägerin die Beweislast (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 30. Januar 1992, Finsider u. a./Kommission, C‑363/88 und C‑364/88, Slg. 1992, I‑359, Randnr. 25, und Urteil des Gerichts vom 24. April 2002, EVO/Rat und Kommission, T‑220/96, Slg. 2002, II‑2265, Randnr. 41 und die dort angeführte Rechtsprechung).
210 Wie aus der Klageschrift hervorgeht (siehe oben, Randnr. 81), macht die Klägerin einen Schaden geltend, der dem „geschätzten Bruttoergebnis aus dem öffentlichen Ausschreibungsverfahren entspricht, das die Klägerin erzielt hätte, wenn sie den Zuschlag für den Auftrag erhalten hätte“. Sie räumt in ihren Schriftsätzen ein, dass die EIB nur zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt werden könne, der dem entgangenen Bruttoergebnis, wie in der Klageschrift berechnet, entspräche, wenn das Gericht feststellen könne, dass ihr Angebot nach der vergleichenden Bewertung der Angebote auf den ersten Platz hätte eingestuft werden müssen (siehe oben, Randnr. 204). Der Schadensersatzantrag der Klägerin beruht somit auf der Überzeugung, dass sie durch die angefochtene Entscheidung daran gehindert worden sei, den Zuschlag für den Auftrag zu erhalten und den Rahmenvertrag mit der EIB zu dessen Ausführung zu unterzeichnen. Dieser Antrag ist dahin auszulegen, dass er nicht nur auf die Entschädigung für den Verlust der Möglichkeit abzielt, den Auftrag abzuschließen, sondern auf die Entschädigung für den Verlust des Auftrags selbst. Dies wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Klägerin auf eine Frage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung geantwortet hat, dass der Schadensersatzantrag in gewisser Weise einen Verlust der Chancen einschließe, da das Fehlen der Unterzeichnung des Vertrags ihre Chancen gefährdet habe, künftig andere öffentliche Aufträge auszuführen und allgemein die festen Kosten, die sie aufgrund ihrer Tätigkeit im Bereich der öffentlichen Aufträge trage, zu amortisieren. Abgesehen davon, dass diese neuen Schadensersatzansprüche verspätet geltend gemacht worden und daher unzulässig sind, sind sie jedenfalls nicht darauf gestützt, dass die Klägerin die Möglichkeit verloren hat, den Auftrag abzuschließen, sondern auf die Folgen, die sich ihrer Auffassung zufolge unmittelbar aus dem Verlust des Auftrags selbst ergeben.
211 Die Klägerin hat vorliegend weder dargetan noch Beweismittel vorgelegt, aus denen das Gericht sicher schließen könnte, dass ihr Angebot in der vergleichenden Bewertung der Angebote auf den ersten Platz hätte eingestuft werden müssen. Selbst wenn man annehmen wollte, dass das Angebot der Klägerin auf den ersten Platz hätte gesetzt werden müssen und die Klägerin daher den Zuschlag hätte erhalten müssen, hätte dies die EIB jedoch nicht zur Unterzeichnung eines Rahmenvertrags mit ihr verpflichtet. Kein Grundsatz und keine für die Ausschreibungsverfahren der EIB geltende Regelung verpflichtet diese, den Vertrag über den Auftrag mit demjenigen zu unterzeichnen, der aufgrund des Ausschreibungsverfahrens als Auftragnehmer bestimmt wird (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil Fracasso und Leitschutz, oben in Randnr. 147 angeführt, Randnrn. 24 und 25, und Urteil Embassy Limousines & Services/Parlament, oben in Randnr. 125 angeführt, Randnr. 54).
212 Daher ist das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs zwischen der Annahme der angefochtenen Entscheidung durch die EIB, die, wie aus der Prüfung des Nichtigkeitsantrags folgt, rechtswidrig ist, und dem von der Klägerin geltend gemachten Schaden, zu dem der Verlust des Auftrags selbst führt, nicht festzustellen. Die Klägerin kann daher nicht mit Erfolg den Ersatz des Schadens beantragen, der sich daraus ergibt, dass sie den Rahmenvertrag mit der EIB nicht geschlossen und erst recht den Auftrag nicht ausgeführt hat.
213 Daher ist die Schadensersatzklage in vollem Umfang abzuweisen.
214 Dies hat keine Auswirkung auf die Entschädigung, die der Klägerin gemäß Art. 266 AEUV als angemessene Berichtigung ihrer Situation im Anschluss an die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung zustehen könnte (siehe oben, Randnr. 67).
Kosten
215 Die Klägerin führt aus, dass sie dieses Verfahren habe einleiten und Ersatz des Schadens verlangen müssen, den sie durch die fehlerhafte Bewertung ihres Angebots durch die EIB und dadurch, dass sie nicht über die Merkmale und Vorzüge des ausgewählten Angebots im Verhältnis zu ihrem Angebot unterrichtet worden sei, erlitten habe. Das Fehlen der Begründung und der Umstand, dass ihr der Bewertungsbericht entgegen ihrem Antrag nicht mitgeteilt worden sei, stellten hinreichende Gründe dafür dar, der EIB selbst bei Zurückweisung der Klage die Kosten aufzuerlegen.
216 Die EIB trägt vor, dass die Voraussetzungen von Art. 87 § 3 Abs. 3 der Verfahrensordnung vorliegend nicht erfüllt seien und dass folglich deren Art. 87 § 2 angewandt werden müsse. Die Klägerin habe nicht dargetan, dass ihr ohne angemessenen Grund oder böswillig Kosten verursacht worden seien, und dies sei auch nicht der Fall gewesen. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass sie auf die Anträge der Klägerin um ergänzende Angaben vor allem mit ihrem Schreiben vom 1. August 2008 geantwortet habe (Urteil des Gerichts vom 26. Februar 2002, Esedra/Kommission, T‑169/00, Slg. 2002, II‑609, Randnr. 192). Zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin die Klageschrift eingereicht habe, habe sie über alle zur Verteidigung ihrer Rechte erforderlichen Informationen verfügt.
217 Gemäß Art. 87 § 3 Abs. 2 der Verfahrensordnung kann das Gericht einer Partei die Kosten auferlegen, die sie der Gegenpartei ohne angemessenen Grund oder böswillig verursacht hat. Da die angefochtene Entscheidung unzureichend begründet war und um den zahlreichen Verstößen Rechnung zu tragen, die die EIB im Rahmen des Vergabeverfahrens begangen hat, das zur Annahme dieser Entscheidung geführt hat, ist die EIB zur Tragung der gesamten Kosten zu verurteilen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Vierte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Entscheidung der Europäischen Investitionsbank (EIB), das von der Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE im Rahmen der Ausschreibung 2007/S 176-215155 für Dienstleistungen zur „Unterstützung bei Wartung, Support und Entwicklung des Front-Office-Kreditvergabesystems (Serapis)“ unterbreitete Angebot nicht anzunehmen und den Auftrag an die Sybase BVBA zu vergeben, wird für nichtig erklärt.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die EIB trägt die Kosten.
Pelikánová | Jürimäe | Van der Woude |
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 20. September 2011.
Unterschriften
Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt
Verfahren und Anträge der Parteien
Rechtliche Würdigung
1. Zur Zulässigkeit der Klage
Zur Zuständigkeit des Gerichts
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
Zum Rechtsschutzinteresse der Klägerin an der Erhebung einer Klage auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
Zur fehlenden Anfechtung der bei der vergleichenden Bewertung der Angebote im Ausschreibungsverfahren angewandten Formel
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
Zur mangelnden Klarheit des Schadensersatzantrags
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
2. Zur Begründetheit
Anwendbares Recht
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
Zum Nichtigkeitsantrag
Zum ersten und zum zweiten Klagegrund
– Vorbringen der Parteien
– Würdigung durch das Gericht
Zum dritten und zum vierten Klagegrund
– Vorbringen der Parteien
– Würdigung durch das Gericht
Zum sechsten Klagegrund
– Vorbringen der Parteien
– Würdigung durch das Gericht
Zum fünften Klagegrund
– Vorbringen der Parteien
– Würdigung durch das Gericht
Zum Schadensersatzantrag
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
Kosten