CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
ATHANASIOS RANTOS
presentate il 2 marzo 2023 (1)
Causa C‑331/21
Autoridade da Concorrência,
EDP – Energias de Portugal SA,
EDP Comercial – Comercialização de Energia SA,
Sonae MC SGPS SA, già Sonae Investimentos e Sonae MC – Modelo Continente SGPS,
Modelo Continente Hipermercados SA
con l’intervento di:
Ministério Público
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunal da Relação de Lisboa (Corte d’appello di Lisbona, Portogallo)]
«Rinvio pregiudiziale – Concorrenza – Articolo 101 TFUE – Accordo tra un fornitore di energia elettrica e un dettagliante di prodotti alimentari che gestisce ipermercati e supermercati – Clausola di non concorrenza – Concorrenza potenziale – Distinzione tra accordo verticale e accordo orizzontale – Restrizione della concorrenza “per oggetto” o “per effetto” – Regolamento (UE) n. 330/2010 – Accordo di agenzia commerciale – Liberalizzazione del mercato della fornitura di energia elettrica»
I. Introduzione
1. Una clausola di non concorrenza inserita in un accordo di partenariato tra imprese operanti su mercati del prodotto distinti può costituire un accordo avente un oggetto anticoncorrenziale ai sensi dell’articolo 101 TFUE e a quali condizioni? Questa è, in sostanza, la questione centrale della presente domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunal da Relação de Lisboa (Corte d’appello di Lisbona, Portogallo).
2. Con la presente domanda di pronuncia pregiudiziale, il giudice del rinvio invita la Corte a esaminare quattro problematiche legate all’interpretazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, cui possono essere ricondotte le questioni pregiudiziali sottoposte, vale a dire: i) la valutazione di un rapporto di concorrenza potenziale tra imprese presenti su mercati del prodotto distinti; ii) la qualificazione giuridica di un accordo di partenariato volto alla promozione dell’attività delle parti contraenti; iii) il carattere accessorio di una clausola di non concorrenza nel quadro di un accordo del genere, e iv) la qualificazione di una siffatta clausola come restrizione della concorrenza «per oggetto».
II. Procedimento principale, questioni pregiudiziali e procedimento dinanzi alla Corte
3. La controversia di cui al procedimento principale contrappone l’Autoridade da Concorrência (Autorità della concorrenza, Portogallo; in prosieguo: l’«AdC») alle ricorrenti nel procedimento principale – vale a dire, la EDP – Energias de Portugal, SA (in prosieguo: la «EDP Energias»), la EDP Comercial – Comercialização de Energia, SA (in prosieguo: la «EDP Comercial»), la Sonae MC SGPS SA (già Sonae Investimentos SGSP SA e Sonae MC – Modelo Continente SGPS; in prosieguo: la «Nuova Sonae MC») e la Modelo Continente Hipermercados SA (in prosieguo: la «MCH») – in relazione alle ammende loro inflitte dall’AdC (2) ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 1, lettera c), della legge portoghese sulla concorrenza (3), per aver concordato una clausola di non concorrenza nell’ambito di un accordo di partenariato. Tali ammende sono state ridotte dal Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Tribunale della concorrenza, regolamentazione e vigilanza, Portogallo; in prosieguo: il «TCRS»)
4. Da un lato, la MCH e la Nuova Sonae MC sono parte di un gruppo di imprese portoghesi presenti in vari settori di attività (4) (in prosieguo: il «gruppo Sonae»). All’interno di detto gruppo, la MCH svolge le proprie attività nel settore della distribuzione di prodotti alimentari in Portogallo e gestisce una rete di negozi (ipermercati e supermercati). La Nuova Sonae MC, che gestisce le quote sociali ed è attiva nel medesimo settore, detiene l’intero capitale della MCH.
5. Dall’altro, la EDP Energias e la EDP Comercial sono parte di un gruppo portoghese la cui società madre è la EDP Energias, che opera, segnatamente, nel settore della produzione, della distribuzione e della fornitura di energia elettrica e di gas naturale. Il gruppo di cui trattasi è l’operatore portoghese più importante sui mercati della produzione, della distribuzione e della fornitura di energia elettrica.
A. Accordo di partenariato controverso nel procedimento principale
6. Il 5 gennaio 2012, la EDP Comercial e la MCH hanno concluso un accordo di partenariato denominato «Piano EDP Continente» (in prosieguo: l’«accordo di partenariato») volto ad attirare clienti, stimolare le vendite e offrire sconti ai consumatori. Alla data della conclusione di detto accordo, le società di cui trattasi non erano in concorrenza su nessun mercato dei prodotti o mercato geografico, compreso quello della vendita al dettaglio e della fornitura di energia elettrica e gas naturale.
7. L’accordo in esame conteneva una clausola 2.1, che definiva l’oggetto dell’accordo di partenariato nei seguenti termini: «Potenziare lo sviluppo delle attività di fornitura di energia elettrica in regime di libero servizio, da parte dell’EDP Comercial, e di vendita al dettaglio di prodotti alimentari e non alimentari, da parte della MCH, negli ipermercati e supermercati [di proprietà della MCH], nonché negli altri esercizi commerciali gestiti da altre società partecipate dalla Sonae Investimentos, diverse dalla MCH (...)».
8. Da un punto di vista commerciale, detto partenariato prevedeva riduzioni sui prezzi dell’energia elettrica riservati ai titolari della «carta Continente», una carta sconto rilasciata dalla MCH nel quadro di un programma di fidelizzazione. Oltre alla titolarità della carta in parola, i clienti che desideravano aderire al «Piano EDP Continente» dovevano sottoscrivere con la EDP Comercial un contratto di fornitura di energia elettrica a bassa tensione per il mercato liberalizzato nel Portogallo continentale. Tali clienti beneficiavano così di uno sconto del 10% sul loro consumo di energia elettrica fornita dalla EDP Comercial. Lo sconto di cui trattasi si traduceva nell’emissione di buoni sconto corrispondenti all’importo della riduzione in parola e accreditati sulla carta Continente dei clienti interessati, che potevano poi utilizzarli per effettuare acquisti negli esercizi del gruppo Sonae indicati nella clausola 2.1.
9. Inizialmente, l’importo degli sconti era interamente a carico della EDP Comercial (5). Tuttavia, in ragione dell’incremento del traffico negli esercizi succitati e del volume d’affari risultante dal «Piano EDP Continente», era previsto che la MCH prendesse a proprio carico una parte delle riduzioni accordate. Gli altri costi del partenariato derivanti da pubblicità, marketing, comunicazione e rappresentanza legale nei procedimenti erano stati sostenuti in parti uguali dalla EDP Comercial e dalla MCH.
10. La clausola 12.1 dell’accordo di partenariato, dal titolo «Esclusiva», così disponeva: «Durante il periodo di validità del presente accordo e per il periodo di un anno dopo la sua cessazione, la [MCH] si impegna a: a) non sviluppare, direttamente o tramite una società di cui la [Sonae Investimentos] detenga la quota di maggioranza, l’attività di fornitura di energia elettrica e gas naturale nel Portogallo continentale; b) non negoziare o stabilire, con fornitori di energia elettrica o di gas naturale che non siano vincolati da un rapporto di controllo o di collegamento con la EDP Comercial (…), accordi di partenariato, joint venture, accordi di principio, campagne pubblicitarie o altre iniziative, che abbiano per oggetto o per effetto la concessione di sconti o altri benefici patrimoniali riguardanti l’energia elettrica o il gas naturale (...)». In forza della clausola 12.2, la EDP Comercial ha assunto obblighi corrispondenti sul mercato della distribuzione al dettaglio di prodotti alimentari nel Portogallo continentale.
11. L’accordo di partenariato in discussione nel procedimento principale è rimasto in vigore sino al 31 dicembre 2012, benché i consumatori abbiano potuto aderirvi solo tra il 9 gennaio 2012 e il 4 marzo 2012. I contratti di fornitura di energia elettrica potevano essere sottoscritti in una rete di 180 spazi commerciali gestiti dalla MCH, il cui rifornimento era suddiviso fra la EDP e la MCH. Nel complesso, 146 775 clienti hanno sottoscritto il «Piano EDP Continente», di cui 137 144 sono rimasti contrattualmente legati alla EDP Comercial durante e in seguito alla conclusione della campagna. La somma degli sconti di cui hanno beneficiato i sottoscrittori del «Piano EDP Continente» ha raggiunto l’importo di EUR 6 907 354, elevandosi il valore totale dei voucher attivati ad un importo pari, all’incirca, a EUR 6 024 252. Di tale importo, la MCH ha sostenuto EUR 1 795 912.
B. Contesto normativo pertinente
12. Il giudice del rinvio osserva che l’accordo di partenariato di cui trattasi ha coinciso con una fase cruciale del processo di liberalizzazione del mercato della fornitura dell’energia elettrica in Portogallo, poiché le tariffe regolamentate per la bassa tensione standard erano in scadenza a fine 2012.
13. A questo proposito, in Portogallo, il processo di liberalizzazione della fornitura dell’energia elettrica è avvenuto in maniera progressiva dal 1995. Nel settore in parola, il quadro normativo portoghese applicabile alla commercializzazione dell’energia elettrica ha incentivato, a partire dal 1995, un regime di libera concorrenza, semplificando i requisiti giuridici di ingresso e l’esercizio dell’attività di fornitura di energia elettrica, restando detta fornitura assoggettata unicamente a registrazione e non a licenza, favorendosi in tal modo l’accesso di operatori indipendenti. Nel 2006, è stato introdotto un periodo transitorio nel corso del quale i consumatori hanno potuto scegliere tra il mercato regolamentato e il mercato libero sulla sola base dell’attrattiva commerciale delle offerte e senza alcun onere o vincolo dal punto di vista normativo.
14. A partire dal 1° gennaio 2011, sono state soppresse le tariffe regolamentate applicabili ai clienti finali per la fornitura di energia elettrica ad altissima tensione, ad alta tensione, a media tensione e a bassa tensione specifica. Rispettivamente, dal 1° luglio 2012 e dal 1° gennaio 2013, sono state soppresse le tariffe regolamentate applicabili alla fornitura di energia elettrica a bassa tensione (piccole attività commerciali/famiglie) per i clienti finali con potenza contrattuale superiore o uguale a 10,35 kVA e per i clienti la cui potenza contrattuale è inferiore a 10,35 kVA. Successivamente a tali date, nuovi contratti potevano essere conclusi soltanto sul mercato liberalizzato (6).
C. Decisione controversa
15. Il 4 maggio 2017, a seguito di una segnalazione presentata nel gennaio 2012 dal Ministério da Economia e do Emprego (Ministero dell’economia e del lavoro, Portogallo) relativamente ad asserite irregolarità derivanti dall’accordo di partenariato, l’AdC ha adottato una decisione (in prosieguo: la «decisione controversa») con cui condannava le ricorrenti nel procedimento principale ad ammende per un importo complessivo di EUR 38 300 000 per aver commesso una violazione della concorrenza «per oggetto», ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 1, lettera c), della legge portoghese sulla concorrenza.
16. A parere dell’AdC, la violazione del diritto della concorrenza sarebbe consistita in un accordo tra imprese avente ad oggetto la ripartizione del mercato, sotto forma di una clausola di non concorrenza conclusa nel quadro dell’accordo di partenariato [vale a dire, le clausole 12.1(a) e 12.2(a)]. I mercati interessati da detta clausola, tutti e tre siti nel Portogallo continentale, erano: i) il mercato della fornitura dell’energia elettrica; ii) il mercato della fornitura di gas naturale, e iii) il mercato della distribuzione al dettaglio di prodotti alimentari. L’autorità succitata contestava alle ricorrenti nel procedimento principale di aver attuato l’accordo in parola per una durata di due anni in una fase cruciale del processo di liberalizzazione del mercato nazionale della fornitura di energia elettrica, il che avrebbe rafforzato ulteriormente il carattere anticoncorrenziale dell’accordo.
17. A seguito dei ricorsi proposti dalle ricorrenti nel procedimento principale, il TCRS ha confermato, il 30 settembre 2020, la decisione controversa, riducendo al contempo del 10% l’ammontare delle ammende in considerazione del beneficio generato dall’accordo di cui trattasi alle famiglie grazie agli sconti accordati (7).
18. In linea con l’AdC, detto giudice ha riconosciuto che, nell’ambito dell’accordo di partenariato in discussione nel procedimento principale, le ricorrenti in tale procedimento avevano stipulato un «patto di non concorrenza» integrante una restrizione della concorrenza per oggetto. Per giungere a siffatta conclusione, il suddetto giudice ha, in particolare, preso in considerazione le attività del gruppo Sonae sui mercati della produzione e della fornitura di energia elettrica prima e durante l’attuazione di detto accordo di partenariato, vale a dire: i) la realizzazione del partenariato tra un’impresa del gruppo Sonae e la Endesa SA, mediante la creazione della joint venture Sodesa – Comercialização de Energia, SA (in prosieguo: la «Sodesa») (8); ii) la realizzazione di un partenariato tra la MCH e la Petróleos de Portugal – Petrogal, SA (in prosieguo: la «GALP») (9), e iii) l’esercizio di attività sui mercati della minigenerazione, della microgenerazione e della cogenerazione di energia elettrica (10) da parte della MCH e di altre imprese del gruppo Sonae. Secondo il medesimo giudice, solo imprese concorrenti – effettive o potenziali – avrebbero potuto dimostrare un qualche interesse alla conclusione di un tale accordo.
19. Le ricorrenti nel procedimento principale e l’AdC hanno proposto appello avverso la sentenza del TCRS dinanzi al Tribunal da Relação de Lisboa (Corte d’appello di Lisbona), il giudice del rinvio nella presente causa. Nel quadro del suo appello, limitato all’importo delle ammende, l’AdC ha chiesto l’annullamento della sentenza del TCRS nella misura in cui ha ridotto del 10% l’importo delle ammende da essa comminate (11). Le ricorrenti nel procedimento principale ritengono, dal canto loro, tra l’altro, di non aver commesso alcun atto anticoncorrenziale e, di conseguenza, hanno chiesto al giudice del rinvio di annullare detta sentenza nella sua interezza e, in subordine, di ridurre l’importo dell’ammenda (12). Esse hanno, inoltre, chiesto al giudice del rinvio di procedere a un rinvio pregiudiziale. Le undici questioni pregiudiziali presentate dal giudice del rinvio riprendono, sostanzialmente, le domande poste da dette ricorrenti.
D. Questioni sollevate dal giudice del rinvio
20. Il giudice del rinvio nutre dubbi quanto al punto se l’accordo di partenariato, e più in particolare la clausola di non concorrenza, abbia potuto avere un impatto negativo sulla concorrenza per i mercati interessati.
21. In tali circostanze, il Tribunal da Relação de Lisboa (Corte d’appello di Lisbona) ha deciso di sospendere la decisione e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se l’articolo 101 [TFUE], a cui si ispira l’articolo 9 [del NRGC], debba essere interpretato nel senso che esso permette di qualificare una clausola di non concorrenza con la formulazione di quelle di cui alle disposizioni 12.1 e 12.2 (...) dell’accordo di partenariato [di cui al procedimento principale] come un accordo restrittivo per oggetto, concluso tra un fornitore di energia elettrica ed un dettagliante di prodotti alimentari che gestisce ipermercati e supermercati, che ha come obiettivo la concessione di sconti ai clienti che simultaneamente aderiscano ad un determinato piano tariffario energetico del fornitore di elettricità, disponibile nel Portogallo continentale, e siano titolari di una carta fedeltà del dettagliante di prodotti alimentari, sconti che possono essere unicamente applicati agli acquisti di beni negli esercizi del suddetto dettagliante o delle società ad esso collegate, quando tale accordo contiene altre clausole le quali indicano che il suo obiettivo era quello di potenziare lo sviluppo delle attività delle società intervenienti (…) e vi sono comprovati benefici per i consumatori (…), senza analizzare i concreti effetti pregiudizievoli per la concorrenza risultanti dalle summenzionate clausole 12.1 e 12.2.
2) Se l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE possa essere interpretato nel senso che un accordo volto a non sviluppare certe attività economiche, corrispondente ad una presunta ripartizione dei mercati tra due imprese, può essere considerato come un accordo restrittivo della concorrenza per oggetto, quando il medesimo è concluso tra imprese che non sono concorrenti effettive o potenziali, in nessuno dei mercati in cui il summenzionato obbligo si applica, anche nel caso in cui i mercati in cui tale obbligo si applica possano considerarsi liberalizzati o privi di barriere legali insormontabili all’entrata.
3) Se l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE debba essere interpretato nel senso che devono essere considerati concorrenti potenziali un fornitore di energia elettrica e un dettagliante di prodotti alimentari che gestisce ipermercati e supermercati che hanno concluso fra loro un accordo, volto alla promozione reciproca della loro attività commerciale e dell’incremento delle vendite della controparte (e, nel caso del dettagliante di prodotti alimentari, di società detenute maggioritariamente da[lla] società madre del medesimo), quando il dettagliante di prodotti alimentari e le suddette società ad esso collegate non svolgevano, alla data di conclusione dell’accordo, attività di fornitura di energia elettrica nel mercato geografico rilevante o in altro mercato, e quando non è stato provato nel procedimento che essi avessero l’intenzione di svolgervi tale attività o che avessero posto in essere misure preparatorie in vista del suo esercizio.
4) Se la risposta alla domanda precedente non cambi nel caso in cui un’altra società detenuta maggioritariamente da una società madre del dettagliante di prodotti alimentari che è parte dell’accordo (ma senza che nessuna delle due imprese in parola sia stata accusata o condannata dalla [AdC] o sia stata parte nel procedimento pendente dinanzi al presente giudice), che non era soggetta all’ambito di applicazione soggettivo dell’obbligo di non concorrenza, avesse detenuto una partecipazione pari al 50% in un’impresa terza che svolgeva attività di distribuzione di energia elettrica in Portogallo, attività terminate tre anni e mezzo prima della conclusione dell’accordo, in seguito a scioglimento di detta impresa.
5) Se la risposta alla domanda precedente sia la medesima nel caso in cui l’impresa di commercio al dettaglio che è parte dell’accordo produca energia elettrica per mezzo di minigeneratori e microgeneratori posizionati sui tetti dei propri esercizi, laddove la totalità dell’energia elettrica prodotta è ceduta, a prezzi regolamentati, al fornitore di ultima istanza.
6) Se la risposta alla quarta domanda non cambi nel caso in cui l’impresa di commercio al dettaglio che è parte dell’accordo abbia concluso otto anni prima della data del medesimo un altro contratto di collaborazione commerciale (che era ancora in vigore alla data di sottoscrizione dell’accordo) con un terzo, fornitore di combustibili liquidi, volto a concedere sconti reciproci relativamente all’acquisto dei prodotti in parola e dei prodotti venduti negli ipermercati e supermercati dell’impresa, nel quale l’impresa controparte, dal canto suo, oltre a commercializzare combustibili liquidi, è anche fornitore di energia elettrica nel Portogallo continentale, non essendo stato dimostrato che le parti, alla data di conclusione dell’accordo, avessero avuto l’intenzione o posto in essere atti preparatori per estendere il contratto summenzionato alla fornitura di energia elettrica.
7) Se la risposta alla quarta domanda non cambi nel caso in cui un’altra società, detenuta maggioritariamente da una società madre del dettagliante di prodotti alimentari che è parte dell’accordo (ma, del pari, senza che nessuna di tali due imprese sia stata accusata o condannata dalla [AdC] o sia stata parte nel procedimento pendente dinanzi al presente giudice), che non era soggetta all’ambito di applicazione soggettivo dell’obbligo di non concorrenza, producesse energia elettrica in una centrale di cogenerazione, laddove la totalità dell’energia elettrica prodotta era ceduta, a prezzi regolamentati, al fornitore di ultima istanza.
8) In caso di risposta affermativa alle questioni che precedono, se l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE debba essere interpretato nel senso che si può considerare restrittiva per oggetto una clausola che impedisce al summenzionato dettagliante di prodotti alimentari, per tutta la durata dell’accordo e nell’anno immediatamente successivo, di svolgere attività di fornitura di energia elettrica vuoi esso stesso, vuoi tramite società detenuta maggioritariamente da una società madre del dettagliante che è parte nel procedimento, nel territorio rilevante ai fini dell’accordo.
9) Se la nozione di “concorrente potenziale”, ai sensi dell’articolo 101 TFUE [e] dell’articolo 1, paragrafo 1, lettera c), del [regolamento n. 330/2010], possa essere interpretata nel senso che in essa vi rientra un’impresa vincolata da una clausola di non concorrenza che sia presente in un mercato del prodotto completamente distinto da quello della controparte dell’accordo, quando, nel fascicolo dinanzi al giudice nazionale, non esista alcun indizio concreto (quali progetti, investimenti o altri atti preparatori) del fatto che, prima ed in assenza di tale clausola, l’impresa in discussione avrebbe potuto, in un breve lasso di tempo, entrare nel mercato dell’altra parte, né si è dimostrato che suddetta impresa fosse, prima ed in assenza della clausola in parola, percepita dall’atra parte dell’accordo come una concorrente potenziale nel mercato rilevante.
10) Se l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE debba essere interpretato nel senso che il mero fatto che un accordo di partenariato [di cui al procedimento principale] tra un’impresa che svolge attività di fornitura di elettricità ed un’impresa che svolge attività di vendita al dettaglio di prodotti alimentari e non alimentari per consumo a domicilio, volto alla promozione reciproca delle rispettive attività di tali imprese (nel cui ambito, fra l’altro, la prima concede sconti ai propri clienti sul loro consumo di energia elettrica che la seconda deduce dal prezzo degli acquisti realizzati dai medesimi clienti nei suoi punti vendita al dettaglio), contenga una clausola in base alla quale entrambe le parti si impegnano a non farsi reciproca concorrenza e a non concludere accordi simili con i concorrenti dell’altra, significa che detta clausola ha per oggetto di restringere la concorrenza nei termini dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, sebbene:
– l’ambito temporale di applicazione della clausola in discussione (durata di un anno dalla firma dell’accordo, con aggiunta di un altro anno) coincida con un periodo, definito nell’accordo stesso, durante il quale le parti non sono autorizzate a utilizzare segreti commerciali o know-how acquisiti nel contesto dell’implementazione del partenariato in progetti con terzi;
– l’ambito territoriale di applicazione della clausola sia limitato all’ambito territoriale dell’accordo;
– l’ambito soggettivo di applicazione della clausola sia limitato alle parti dell’accordo e alle imprese in cui esse detengono una partecipazione maggioritaria e ad altre imprese dello stesso gruppo che possiedono e/o gestiscono punti vendita al dettaglio soggetti all’accordo;
– l’ambito soggettivo di applicazione della clausola escluda la grande maggioranza delle società appartenenti al medesimo gruppo economico delle parti, le quali, pertanto, non sono vincolate dalla clausola e possono competere con la controparte durante e dopo il periodo di validità dell’accordo;
– le imprese a cui si applica la clausola di non concorrenza siano presenti in mercati del prodotto interamente distinti e non sia stato dimostrato che, al momento della conclusione dell’accordo, avessero sviluppato progetti o piani oppure realizzato investimenti o altri atti preparatori per entrare nel mercato del prodotto dell’altra parte.
11) Se la nozione di “accordo verticale”, ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE [e] dell’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), del regolamento [n. 330/2010], debba essere interpretata nel senso che in essa vi rientra un accordo con le caratteristiche descritte nelle questioni che precedono, nell’ambito del quale le parti sono presenti in mercati del prodotto interamente distinti e non si è dimostrato che avessero realizzato, prima ed in assenza dell’accordo, alcun progetto, investimento o piano per entrare nel mercato del prodotto dell’altra parte, ma nell’ambito del quale le parti, ai fini dell’accordo in discussione, mettono a disposizione l’una dell’altra le rispettive reti commerciali, forze vendita e know-how per promuovere, attrarre e aumentare la clientela e l’attività commerciale dell’altra parte».
22. Hanno depositato osservazioni scritte le ricorrenti nel procedimento principale, il governo portoghese e la Commissione europea. Dette parti, unitamente all’AdC, che non ha depositato osservazioni scritte, sono state inoltre sentite in occasione dell’udienza tenutasi il 9 novembre 2022.
III. Analisi
23. Prima di affrontare le questioni pregiudiziali poste dal giudice del rinvio (sezione B), ritengo utile chiarire alcuni punti concernenti la competenza della Corte a rispondere a dette questioni pregiudiziali ed esprimermi sulla loro ricevibilità (sezione A).
A. Sulla competenza della Corte e sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale
24. Da un lato, per quanto attiene alla competenza della Corte, osservo che le ricorrenti nel procedimento principale sono state condannate sulla sola base dell’articolo 9, paragrafo 1, della legge portoghese sulla concorrenza, e non in forza di una disposizione del diritto dell’Unione. Orbene, secondo una giurisprudenza consolidata, nell’ambito del procedimento di cui all’articolo 267 TFUE, la Corte non è competente a interpretare il diritto nazionale, attività che incombe esclusivamente al giudice del rinvio (13). Occorre, quindi, stabilire se la Corte sia competente a rispondere alle questioni sottoposte dal giudice del rinvio.
25. A tal riguardo, va osservato che, secondo una giurisprudenza costante, la Corte è competente a statuire su una domanda di pronuncia pregiudiziale vertente su disposizioni del diritto dell’Unione, in situazioni in cui, anche se i fatti del procedimento principale non rientrano direttamente nell’ambito di applicazione di tale diritto, le disposizioni di detto diritto sono state rese applicabili dal diritto nazionale in ragione di un rinvio operato da quest’ultimo al loro contenuto (14).
26. Nel caso di specie, è pacifico che l’articolo 9 della legge portoghese sulla concorrenza si ispira al contenuto dell’articolo 101 TFUE (15) e corrisponde, sostanzialmente, al medesimo. La disposizione di cui trattasi deve pertanto essere applicata in maniera conforme all’articolo di cui trattasi, tanto più che il giudice del rinvio ritiene che, ai fini della risoluzione della controversia che gli è stata sottoposta, sia essenziale ottenere dei chiarimenti sulla portata di talune nozioni proprie del diritto della concorrenza dell’Unione.
27. Ne consegue, a mio avviso, che la Corte è competente a rispondere alle questioni pregiudiziali.
28. Dall’altro lato, per quanto attiene ai requisiti relativi al contenuto di un rinvio pregiudiziale, di cui all’articolo 94 del regolamento di procedura della Corte, ricordo che, ai sensi di detta disposizione, ogni domanda di pronuncia pregiudiziale contiene, in particolare, «un’illustrazione sommaria dell’oggetto della controversia nonché dei fatti rilevanti, quali accertati dal giudice del rinvio o, quanto meno, un’illustrazione delle circostanze di fatto sulle quali si basano le questioni» (16). Tale requisito vale tanto più nel settore della concorrenza, caratterizzato da situazioni di fatto e di diritto complesse (17).
29. A tal proposito, osservo che, nella specie, il giudice del rinvio si è sforzato ben poco per presentare un’«illustrazione sommaria dell’oggetto della controversia» (18) o per circoscrivere detta illustrazione ai «fatti rilevanti» (19), distinguendo, tra i fatti rilevanti, quelli considerati come dimostrati (20) da quelli che non lo sono (21). Pertanto, è unicamente alla luce soltanto dei fatti considerati come dimostrati che le questioni pregiudiziali proposte dovranno, essere analizzate.
30. Orbene, constato che la seconda questione pregiudiziale si fonda su un’ipotesi di fatto identificata come non dimostrata. Più precisamente, tale questione riguarda la qualificazione della clausola di non concorrenza come restrizione per oggetto, quando si riferisce a «imprese che non sono concorrenti effettive o potenziali», e parte dal presupposto dell’assenza di concorrenza potenziale benché tale aspetto rappresenti proprio una delle questioni principali che giustificano il rinvio pregiudiziale. Infatti, il giudice del rinvio sottolinea che una delle questioni cui occorre rispondere è quella se «le imprese oggetto della decisione controversa debbano essere considerate come concorrenti potenziali» (22).
31. Pertanto, benché, in linea di principio, le questioni pregiudiziali sollevate dal giudice nazionale godano di una presunzione di rilevanza (23) e non spetti alla Corte verificare l’esattezza dei fatti (24), l’interpretazione richiesta dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE nell’ambito di detta questione pregiudiziale ha, nella specie, carattere ipotetico.
32. Tenuto conto di quanto precede, ritengo che la seconda questione pregiudiziale debba essere considerata irricevibile.
B. Sulle questioni pregiudiziali
33. Al pari di tutte le parti e dei soggetti interessati che hanno depositato osservazioni scritte, ritengo che le questioni pregiudiziali proposte possano essere ricondotte a quattro problematiche in relazione alle quali il giudice del rinvio chiede chiarimenti, vale a dire:
– la nozione di «concorrenza potenziale» e, più precisamente, il punto se e a quali condizioni imprese presenti su mercati del prodotto distinti possano essere considerate come concorrenti potenziali ai fini dell’applicazione dell’articolo 101 TFUE (questioni dalla terza alla settima e nona);
– la qualificazione giuridica di un accordo di partenariato concluso tra imprese che tende alla promozione incrociata delle rispettive attività (undicesima questione);
– le condizioni in cui una restrizione alla concorrenza può essere considerata come accessoria a un accordo il cui obiettivo non è anticoncorrenziale (decima questione); e
– la qualificazione di una clausola di non concorrenza come restrizione della concorrenza «per oggetto» o «per effetto» (questioni prima e ottava).
34. Propongo di esaminare le problematiche di cui trattasi secondo l’ordine indicato supra, nella misura in cui il fatto che le parti siano o meno concorrenti potenziali (sezione 1) e l’analisi della natura dell’accordo (sezione 2) sono elementi importanti per stabilire se la clausola di non concorrenza debba essere considerata come accessoria all’accordo (sezione 3) o, in caso negativo, come una restrizione della concorrenza per oggetto (sezione 4).
1. Sulla nozione di «concorrenza potenziale»
35. Con le questioni pregiudiziali da terza a settima e nona, che è opportuno esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se e a quali condizioni l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE debba essere interpretato nel senso che un rivenditore al dettaglio di prodotti alimentari, legato da un accordo di partenariato con un fornitore di energia elettrica il cui oggetto è promuovere le loro rispettive attività e contenente una clausola di non concorrenza, può essere considerato come un potenziale concorrente sul mercato della fornitura di energia elettrica, benché, all’atto della conclusione dell’accordo in parola, non esercitasse alcuna attività su detto mercato.
36. Più precisamente, il giudice del rinvio chiede alla Corte di pronunciarsi sulla pertinenza, nel determinare l’esistenza di un rapporto di concorrenza potenziale sul mercato della fornitura dell’energia elettrica, di una serie di diversi elementi probatori, quali:
– l’intenzione di detto rivenditore al dettaglio di prodotti alimentari di entrare nel mercato della fornitura di energia elettrica (terza questione);
– gli atti preparatori per un siffatto ingresso, ivi compresa l’esistenza di indizi concreti attestanti che detto rivenditore al dettaglio poteva, in un breve lasso di tempo, entrare nel mercato di cui trattasi, quali progetti, investimenti o altri atti preparatori (terza e nona questione);
– la percezione del fornitore di energia elettrica quanto alle pressioni concorrenziali esercitate dal rivenditore al dettaglio (nona questione);
– le attività di società del gruppo di imprese cui il rivenditore al dettaglio appartiene sui mercati vicini o connessi al mercato della fornitura di energia elettrica (quarta e sesta questione);
– l’attività del rivenditore al dettaglio di prodotti alimentari sul mercato a monte della produzione di energia elettrica (quinta e settima questione).
37. Con queste questioni, che implicano gli elementi di prova esaminati nella sentenza Generics (UK), il giudice del rinvio cerca, sostanzialmente, di chiarire la portata di tale sentenza e, più precisamente, di sapere se gli elementi di cui trattasi rappresentino d’ora in poi un criterio generale per valutare l’esistenza di una concorrenza potenziale.
38. Ricordo che, nella sentenza Generics (UK), la Corte ha dichiarato che sono in situazione di concorrenza potenziale, da un lato, un produttore di farmaci originari titolare di un brevetto di processo di fabbricazione di un principio attivo divenuto di pubblico dominio e, dall’altro, i fabbricanti di medicinali generici che si apprestano a entrare nel mercato del medicinale contenente tale principio attivo, i quali controvertono sulla validità di tale brevetto o sulla natura contraffatta dei medicinali generici di cui trattasi, quando è dimostrato che il produttore di medicinali generici ha effettivamente la determinazione definitiva nonché la capacità propria di accedere al mercato e che non deve affrontare ostacoli di natura insormontabile a tale accesso (25).
39. Per giungere a tale conclusione, la Corte si è fondata su un criterio consolidato nella giurisprudenza (26), quello di stabilire se esistevano possibilità reali e concrete per l’impresa assente dal mercato rilevante di entrare in detto mercato e fare concorrenza all’impresa o alle imprese già presenti su di esso. Pertanto, quando si tratta di un accordo che ha come conseguenza di mantenere temporaneamente fuori dal mercato un’impresa, occorre determinare se sarebbero esistite, in mancanza di detto accordo, possibilità reali e concrete di accesso. La Corte ha spiegato che un siffatto criterio esclude che un rapporto di concorrenza potenziale possa derivare dalla sola possibilità, meramente ipotetica, di un ingresso simile o ancora da una semplice volontà in tal senso. Al contrario, esso non richiede affatto che sia dimostrato con certezza che tale fabbricante entrerà effettivamente nel mercato rilevante o che sarà in grado, in seguito, di restarvi. Infine, la Corte ha confermato che la valutazione dell’esistenza di una concorrenza potenziale deve essere effettuata alla luce della struttura del mercato e del contesto economico e giuridico che ne disciplina il funzionamento (27).
40. La Corte ha pertanto valutato l’esistenza di un rapporto di concorrenza alla luce del solo criterio delle «possibilità reali e concrete» di accesso al mercato, tenendo conto delle peculiarità normative e giuridiche del settore farmaceutico (28).
41. Le ricorrenti nel procedimento principale sostengono che, con la sentenza Generics (UK), la Corte ha inteso precisare il criterio generale relativo alla nozione di «concorrenza potenziale» quando le imprese di cui trattasi non sono presenti sul medesimo mercato dei prodotti, richiedendo il soddisfacimento di tre condizioni che dovrebbero essere soddisfatte in maniera cumulativa e in successione: i) l’impresa interessata deve avere la possibilità reale e concreta di entrare nel mercato rilevante; ii) deve avere la ferma intenzione e la capacità propria di accedere a tale mercato, e iii) deve aver adottato misure preparatorie sufficienti per entrare nel mercato di cui trattasi entro un breve periodo di tempo.
42. In siffatto, ritengo opportuno, anzitutto, precisare l’ambito di analisi della nozione di «concorrenza potenziale» (sezione a), ricordare poi la valutazione della concorrenza potenziale nella giurisprudenza anteriore alla sentenza Generics (UK) (sezione b), e, infine, compiere un’analisi concreta dei diversi elementi probatori cui il giudice del rinvio si riferisce (sezione c).
a) Sul contesto di analisi della «concorrenza potenziale»
43. In via preliminare, ricordo che, in forza dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano «per oggetto e per effetto» di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza. Dalla formulazione di detta disposizione emerge quindi che la qualificazione di un accordo fra imprese come idonea a determinare una restrizione della concorrenza presuppone l’esistenza di una concorrenza che possa essere ostacolata (29). Pertanto, se dall’esame del contesto di fatto, economico e giuridico nel quale si inserisce un accordo dovesse emergere che le imprese in discussione non sono concorrenti, un siffatto accordo non può neanche essere qualificato come restrittivo della concorrenza.
44. Orbene, le condizioni di concorrenza su un mercato si basano non soltanto sulla concorrenza attuale – detta anche effettiva – tra le imprese già presenti su tale mercato del prodotto, ma anche sulla concorrenza potenziale fra tali imprese e imprese non ancora ivi presenti (30). Tale constatazione spiega perché, in mancanza di una concorrenza effettiva o potenziale, un accordo non può essere restrittivo a prescindere dal fatto che esso abbia o meno un oggetto anticoncorrenziale (31).
45. In tal senso, la nozione di «concorrenza potenziale» è diretta a determinare il livello di pressioni concorrenziali esercitato della imprese che non operano sui medesimi mercati del prodotto o geografici (32) e non viene presa in considerazione nell’ambito della definizione di detti mercati, poiché la misura nella quale la concorrenza potenziale eserciterà di fatto un vincolo concorrenziale può essere determinata solo da un’analisi dei fattori e delle circostanze specifici che condizionano l’ingresso su detti mercati. L’analisi della concorrenza potenziale viene, quindi, effettuata solo in uno stadio successivo, in generale quando la posizione delle imprese interessate sul mercato è stata già accertata (33). In quest’ottica, la concorrenza potenziale implica un’analisi delle prospettive future, il che spiega perché è pertinente nell’ambito dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE (34) e del controllo delle concentrazioni (35).
b) Sulla valutazione della «concorrenza potenziale»
46. Nell’ambito dell’applicazione dell’articolo 101 TFUE, è possibile distinguere tra due casi di specie: i) i casi in cui le imprese esercitano le loro attività sui medesimi mercati del prodotto geograficamente distinti, e ii) i casi in cui esse sono presenti su mercati di prodotto differenti.
47. Da un lato, per quanto attiene alla concorrenza potenziale tra imprese che esercitano le loro attività su medesimi mercati del prodotto geograficamente distinti, il giudice dell’Unione è stato spesso chiamato ad analizzare l’esistenza di un rapporto di concorrenza potenziale nell’ambito di accordi conclusi tra imprese operanti sul medesimo mercato del prodotto, ma su mercati geograficamente distinti (36). Tali cause, che sono state trattate, essenzialmente, come accordi di ripartizione di mercati geografici aventi chiaramente un oggetto anticoncorrenziale, hanno consentito ai giudici dell’Unione di stabilire la soglia a partire dalla quale l’esistenza di una concorrenza potenziale poteva essere riconosciuta ai fini dell’applicazione dell’articolo 101 TFUE. Più nello specifico, nella sentenza ENS, il Tribunale, ispirandosi alla sentenza Delimitis (37), ha fatto per la prima volta riferimento al criterio dell’esistenza di possibilità reali e concrete di accesso di un’impresa nel mercato rilevante al fine di valutare l’esistenza di una concorrenza potenziale (38). Da allora, il criterio di cui trattasi è stato ripreso dai giudici dell’Unione in più occasioni quando sono stati chiamati a stabilire se un accordo potesse rendere più difficile l’accesso al mercato da parte di potenziali concorrenti (39).
48. Questa stessa giurisprudenza ha altresì consentito di constatare che, per verificare l’esistenza di una concorrenza potenziale, vanno prese in considerazione le condizioni nelle quali si sviluppa il gioco della concorrenza nel mercato di cui trattasi e che se la possibilità di inserirsi in detto mercato era irrealistica o puramente teorica, essa non può essere presa in considerazione (40). In altre parole, l’esame di cui trattasi deve essere effettuato su una base oggettiva di dette possibilità (41). Tale valutazione caso per caso ha fatto sì che, per verificare la plausibilità di un siffatto accesso, i giudici dell’Unione abbiano dovuto esaminare numerosi indici collegati alle specificità dei mercati del prodotto considerati e vertenti, in particolare, sulla facilità di accedere ad esso (42).
49. D’altro lato, per quanto attiene alla concorrenza potenziale tra imprese che esercitano le proprie attività su mercati del prodotto differenti, osservo anzitutto che né il quadro normativo, né la giurisprudenza richiedono che la concorrenza potenziale sia esercitata tra imprese attive sul medesimo mercato del prodotto (43). Orbene, i soli riferimenti giurisprudenziali che potrebbero essere pertinenti a tal riguardo sono le sentenze emanate nelle cause relative agli accordi «pay-for-delay» (44), in quanto, nell’ambito di detti accordi, le imprese di cui trattasi non esercitavano concretamente le proprie attività sul medesimo mercato del prodotto, poiché, al momento della conclusione degli accordi controversi, i produttori dei medicinali generici non avevano alcuna attività in essere sul mercato dei farmaci originari.
50. In proposito, osservo che il fatto che le sentenze di cui trattasi costituiscano l’unico riferimento giurisprudenziale è logico, nella misura in cui la configurazione di un accordo anticoncorrenziale tra imprese che non esercitano le proprie attività sui medesimi mercati del prodotto è rara e difficile da ipotizzare, in particolare, quando le imprese non svolgono le rispettive attività su mercati collegati (come i mercati a monte o a valle nella catena di produzione). Tuttavia, una configurazione siffatta può presentarsi, segnatamente, quando un mercato è contendibile (45).
51. Nella specie, è pacifico che le parti dell’accordo in discussione nel procedimento principale non erano concorrenti sui medesimi mercati del prodotto, né in Portogallo, né altrove. In tal senso, la giurisprudenza relativa alle imprese che esercitano le proprie attività sui medesimi mercati del prodotto potrebbe, di primo acchito, apparire meno pertinente nella misura in cui, in linea di principio, è più facile riconoscere un rapporto di concorrenza potenziale quando le imprese sono già presenti sul mercato del prodotto, seppure in zone geografiche diverse. È, essenzialmente, sulla base di detta considerazione che le ricorrenti nel procedimento principale sostengono che, in situazioni in cui le imprese non sono attive sui medesimi mercati del prodotto, il livello di prova esigibile per dimostrare un rapporto di concorrenza potenziale dovrebbe dipendere da criteri più rigorosi. Pertanto, in mancanza di riferimenti giurisprudenziali utili, assumerebbe rilievo la recente giurisprudenza di cui alle sentenze vertenti sugli accordi «pay-for-delay».
52. Tuttavia, benché rispetto alle imprese che esercitano le loro attività su mercati del prodotto differenti sia oggettivamente più difficile fornire la prova di possibilità reali e concrete di ingresso, non ritengo, diversamente da quanto sostenuto dalle ricorrenti nel procedimento principale, che, con la sentenza Generics (UK), la Corte abbia inteso discostarsi dalla giurisprudenza anteriore, imponendo criteri più rigorosi o elevando il livello di prova esigibile per riconoscere la sussistenza di un rapporto di concorrenza.
53. Da un lato, infatti, nella sentenza Generics (UK), la Corte ha, in un primo momento, ricordato la giurisprudenza costante relativa alla nozione di «concorrenza potenziale», confermando che il solo criterio pertinente era quello «delle possibilità reali e concrete che l’impresa assente dal mercato rilevante entri in detto mercato e faccia concorrenza alle altre imprese» (46). I punti da 36 a 39 della sentenza Generics (UK) si limitano quindi a ribadire la giurisprudenza esistente (47). Centrale per il criterio di cui trattasi è, a mio avviso, la necessità di distinguere tra la «concorrenza potenziale» e la «mera ipotesi speculativa» di un eventuale accesso al mercato (48), e ciò a prescindere dal fatto che un’impresa eserciti o meno le sue attività sul medesimo mercato del prodotto. Il criterio in esame esclude, pertanto, che l’accertamento di un rapporto di concorrenza potenziale possa fondarsi sulla sola possibilità, puramente ipotetica, di un siffatto ingresso (49). Inoltre, una dimostrazione del genere deve essere suffragata da elementi di fatto o da un’analisi delle strutture del mercato pertinente. Un’impresa non può essere qualificata come potenziale concorrente se il suo ingresso nel mercato non corrisponde ad una strategia economica valida (50).
54. Dall’altro lato, i diversi elementi probatori, citati al paragrafo 40 delle presenti conclusioni, sono stati esaminati dalla Corte solo in una seconda parte dell’analisi di cui alla sentenza Generics (UK), in sede di valutazione della concorrenza potenziale con riferimento alla struttura del mercato farmaceutico e al contesto economico e giuridico che ne disciplina il funzionamento. La formulazione della parte introduttiva del punto 43 della sentenza in parola non potrebbe essere più chiara in tal senso.
55. Ne consegue che la motivazione della Corte nella sentenza Generics (UK) non può essere trasposta a tutte le ipotesi di concorrenza potenziale, cosicché non è possibile qualificare detti elementi probatori come «condizioni» che devono essere soddisfatte per riconoscere un rapporto di concorrenza potenziale tra imprese che esercitano le loro attività su mercati di prodotti distinti.
56. Tuttavia, siffatta constatazione non significa che gli elementi probatori citati in detta sentenza e ribaditi nelle sentenze successive non offrono spunti utili nell’analisi del caso di specie, la quale potrà fornire delle precisazioni per guidare il giudice del rinvio nella sua interpretazione. Benché rientrino nel settore farmaceutico e presentino specificità uniche che non possono essere trasposte al caso di specie, tali sentenze consentono di inquadrare i diversi elementi probatori idonei a caratterizzare una situazione di concorrenza potenziale. È alla luce di queste considerazioni che propongo di procedere alla loro analisi.
c) Sull’applicazione nel caso di specie degli elementi idonei a caratterizzare una situazione di concorrenza potenziale
57. Ricordo che il TCRS, in linea con l’AdC, ha qualificato la clausola di non concorrenza come accordo di ripartizione del mercato della fornitura di energia elettrica nel Portogallo continentale, ritenendo che la MCH rappresentasse un potenziale concorrente dell’EDP Comercial su detto mercato. Per riconoscere l’esistenza di un siffatto rapporto di concorrenza potenziale, essa si è fondata su: i) il contesto in cui l’accordo di partenariato era stato concluso, vale a dire in piena fase di liberalizzazione dell’offerta nel settore dell’energia; ii) il fatto che le parti si consideravano reciprocamente come potenziali concorrenti, e iii) le diverse attività delle società del gruppo Sonae, vale a dire: a) l’esistenza di un partenariato con la Endesa; b) la presenza del gruppo Sonae sul mercato a monte della produzione di energia elettrica; e c) il partenariato commerciale con la GALP.
58. Le ricorrenti nel procedimento principale replicano che la MCH non può essere considerata come una potenziale concorrente e che, in mancanza di una siffatta qualificazione, verrebbe meno il fondamento stesso della decisione controversa. Più precisamente, esse sostengono che gli elementi presi in considerazione dall’AdC e dal TCRS, in particolare le tre succitate circostanze di fatto, non erano pertinenti e non possono dimostrare la sussistenza di un rapporto di concorrenza potenziale.
59. A tale proposito, posto che la clausola di non concorrenza, stante la sua natura e il suo oggetto, era idonea a tenere temporaneamente furori dal mercato la MCH e tutte le altre imprese di cui la Sonae Investimentos deteneva la partecipazione di maggioranza di accedere al mercato della fornitura di energia elettrica, osservo che occorre stabilire se, in assenza di siffatta clausola, sarebbero esistite, quantomeno per una di dette imprese, possibilità reali e concrete di accedere a detto mercato. Pertanto, la valutazione dell’esistenza di una concorrenza potenziale deve, da un lato, essere compiuta alla luce della struttura del mercato e del contesto economico e giuridico che ne disciplina il funzionamento e, dall’altro, essere suffragata da elementi di fatto.
60. Ne consegue che l’analisi deve necessariamente prendere le mosse dal quadro normativo portoghese applicabile alla commercializzazione dell’energia elettrica e, segnatamente, dall’esame delle barriere all’entrata per nuovi attori. A tal proposito, dal fascicolo di causa emerge che il quadro normativo in parola agevola, a partire dal 1995, un regime di libera concorrenza semplificando le condizioni di accesso e di esercizio di detta attività, essendo quest’ultima assoggettata a una semplice registrazione e non a una licenza (51). Tuttavia, l’AdC avrebbe riconosciuto che, anche dopo l’intervenuta liberalizzazione, sussistono costi di ingresso o di espansione (52).
61. Malgrado l’importanza che riveste l’analisi del quadro regolamentare, il giudice del rinvio sembra piuttosto porre interrogativi alla Corte quanto agli altri criteri di cui l’AdC e il TCRS hanno tenuto conto, chiedendo, sostanzialmente, se ciascuno degli elementi alla base dell’analisi, considerato isolatamente, sarebbe sufficiente per riconoscere l’esistenza di una concorrenza potenziale tra le parti dell’accordo di partenariato.
62. A tal proposito, ricordo che la valutazione della concorrenza potenziale si fonda su numerosi elementi di prova che variano in funzione del mercato di cui trattasi (53). Questo approccio contestuale è, inoltre, conforme al livello di prova richiesto ai fini dell’accertamento di una violazione ai sensi dell’articolo 101 TFUE (54). Pertanto, benché determinati elementi di prova non siano, di per sé, determinati, essi possono rafforzarsi l’un l’altro. Nel caso di specie, è quindi importante stabilire se gli elementi di prova, considerati nel loro insieme, costituiscano una dimostrazione sufficiente dell’esistenza di una concorrenza potenziale (55), valutazione questa che compete al solo giudice del rinvio(56).
1) Pertinenza dell’intenzione dell’impresa di inserirsi sul mercato rilevante (terza questione)
63. In primo luogo, per quanto attiene al valore da attribuire all’intenzione di un’impresa di entrare in un determinato mercato, da una giurisprudenza costante emerge che sebbene una siffatta intenzione sia «eventualmente pertinente» al fine di stabilire se un’impresa possa essere considerata una potenziale concorrente, l’elemento essenziale sul quale una siffatta qualificazione deve fondarsi è costituito dalla sua capacità di inserirsi in detto mercato (57). Tale qualificazione deve pertanto essere effettuata sulla base di una valutazione oggettiva, congiuntamente al criterio della «capacità» di integrazione. Un elemento di prova di carattere soggettivo, come l’intenzione, non può quindi rappresentare un elemento autonomo, essenziale o indispensabile per dimostrare l’esistenza di un rapporto di concorrenza potenziale (58). Un approccio del genere è coerente con la regola generale secondo cui, sebbene l’intenzione delle parti non costituisca un elemento necessario per determinare la natura restrittiva di un accordo, nulla vieta di tenerne conto (59).
64. Tuttavia, le ricorrenti nel procedimento principale sostengono che, alla luce della sentenza Generics (UK), la «determinazione definitiva» di entrare nel mercato rilevante dovrebbe, d’ora in poi, rappresentare una delle condizioni da soddisfare per riconoscere l’esistenza di un rapporto di concorrenza potenziale.
65. Per le ragioni già illustrate ai paragrafi da 53 a 55 delle presenti conclusioni, non ritengo che la Corte abbia inteso imporre una siffatta condizione o, quantomeno, adattare il criterio relativo all’intenzione di entrare sul mercato, rendendolo più rigoroso. Al contrario, l’importanza attribuita all’intenzione delle parti era, a mio avviso, strettamente legata alle specificità dei fatti di cui alle cause in esame (60). Infatti, nella sentenza Generics (UK), la «volontà», manifestata da un produttore di farmaci originari di trasferire valori a favore di un produttore di medicinali generici in cambio del rinvio dell’ingresso di quest’ultimo nel mercato di un principio attivo divenuto di pubblico dominio, quand’anche il primo addebiti al secondo di violare uno o più dei suoi brevetti di processo, è stata trattata come un forte indizio della condizione di concorrenza comprovante la capacità propria del produttore di medicinali generici di accedere a detto mercato. Un siffatto approccio è stato confermato nella sentenza Lundbeck (61) e nella sentenza Servier del Tribunale (62).
66. Pertanto, se, in situazioni in cui due imprese non siano presenti sui medesimi mercati del prodotto, un elemento di fatto che attesti l’intenzione di accedere a un determinato mercato possa, certamente, corroborare la capacità di procedere a un tale ingresso, detto elemento interviene soltanto a titolo complementare e non è indispensabile per dimostrare un rapporto di concorrenza potenziale.
2) Pertinenza delle misure preparatorie ad un ingresso nel mercato rilevante (quarta e sesta questione)
67. In secondo luogo, per quanto attiene all’importanza da attribuire alle misure preparatorie che consentono di entrare in un mercato entro un breve periodo di tempo, osservo che, sebbene tale elemento sia stato oggetto di analisi nella sentenza Generics (UK) (63), per le ragioni risultanti dall’esame compiuto supra, esso non può rappresentare una condizione indispensabile per dimostrare l’esistenza di una concorrenza potenziale.
68. Infatti, la scelta, compiuta nella sentenza Generics (UK), di riferirsi alle misure preparatorie era legata intrinsecamente alle specificità del settore farmaceutico e, segnatamente, al fatto che l’accesso al mercato di un medicinale contenente un principio attivo divenuto di pubblico dominio era soggetto a specifici vincoli normativi e giuridici. Inoltre, la Corte ha spiegato che dette misure consentivano di accertare, segnatamente, la capacità propria di un produttore di medicinali generici di accedere a detto mercato (64).
69. Ne consegue che l’elemento delle misure preparatorie non può rappresentare un requisito autonomo della dimostrazione di un rapporto di concorrenza potenziale e deve essere analizzato in correlazione con l’elemento della capacità. Pertanto, la sua rilevanza dipenderà dal contesto specifico del mercato, posto che un siffatto elemento riveste pertinenza limitata quando il mercato rilevante è contendibile.
70. Compete quindi al giudice del rinvio valutare la rilevanza di un siffatto elemento di prova esaminando, da un lato, se l’ingresso di un’impresa nel mercato della fornitura di energia elettrica fosse soggetto a vincoli normativi o specifici dell’apertura del mercato dell’energia elettrica e, dall’altro, il tempo necessario per ottenere eventuali autorizzazioni che conferiscono il diritto di procedere alla fornitura di energia elettrica. Una siffatta valutazione si inserirebbe nel quadro dell’esame più generale della capacità di un’impresa di accedere a detto mercato entro un termine adeguato ad esercitare una pressione concorrenziale. Nel caso di specie, il termine summenzionato corrisponde al periodo di due anni dopo la conclusione dell’accordo di cui trattasi (lasso di tempo corrispondente al periodo di vigenza della clausola di non concorrenza) (65). A tal proposito, diversamente dal settore medico, non sembrerebbero esistere vincoli di carattere amministrativo che possano impedire a un nuovo operatore di entrare nel mercato della fornitura di energia elettrica durante l’ultima fase della sua liberalizzazione (66).
3) Pertinenza della percezione dell’impresa presente sul mercato rilevante (nona questione)
71. In terzo luogo, per quanto attiene alla percezione dell’impresa presente sul mercato rilevante, nella sentenza Generics (UK) la Corte ha potuto presumere una siffatta percezione del produttore di farmaci originari dal fatto che il medesimo aveva provveduto al trasferimento di valori importanti a favore di un produttore di medicinali generici, azione questa indicativa del rischio che quest’ultimo rappresentava per i suoi interessi commerciali (67). Al pari degli altri elementi di fatto, tale circostanza è stata giudicata pertinente tenuto conto delle specificità del mercato considerato e non può rappresentare un requisito probatorio ai fini della dimostrazione di un rapporto di concorrenza potenziale.
72. Nel caso in esame, dal fascicolo di causa non emerge chiaramente se il TCRS si sia fondato su prove relative all’esistenza di una (eventuale) percezione, nella misura in cui il giudice del rinvio precisa che il TCRS ha tenuto conto, per pronunciarsi in primo grado, del fatto che le «parti indicate si consideravano mutualmente e reciprocamente come potenziali clienti» (68), senza tuttavia precisare di quale tipologia di prova disponesse. In assenza di tali elementi di prova, si pone la questione se l’esistenza stessa di una clausola di non concorrenza possa essere indicativa di una siffatta percezione, segnatamente, nel contesto del mercato liberalizzato.
73. A tal proposito, dalla giurisprudenza della Corte emerge che la conclusione di un accordo tra imprese inteso a mantenere una di esse al di fuori di un determinato mercato rappresenta un «forte indizio» dell’esistenza di un rapporto concorrenziale (69). Una siffatta analisi mi sembra logica. Se le parti di un patto di non concorrenza non si percepiscono come concorrenti, non avrebbero, in linea di principio (70), alcun motivo di concludere un siffatto accordo. L’esistenza di un patto del genere avrebbe senso solo in presenza di una concorrenza da assoggettare a restrizioni, posto che la conclusione di un accordo in tal senso rappresenta un riconoscimento del fatto che le parti sono, quantomeno, concorrenti potenziali (71).
74. Tuttavia, come per gli altri elementi citati, se l’esistenza stessa della clausola di non concorrenza rappresenta, quantomeno, un forte indizio dell’esistenza di un rapporto di concorrenza potenziale, un rapporto siffatto deve essere corroborato da altri elementi relativi alla realtà del mercato. Compete quindi al giudice del rinvio esaminare, alla luce delle ragioni dedotte per giustificare la clausola di non concorrenza, se detta percezione confermi l’esistenza di una siffatta concorrenza potenziale.
4) Pertinenza delle attività delle società del gruppo Sonae su mercati del prodotto e geografici vicini (quarta questione e settima questione)
75. In quarto luogo, per quanto attiene alla pertinenza delle attività delle società del gruppo Sonae su mercati del prodotto e geografici vicini, occorre distinguere tra l’esistenza della joint venture Sodesa e la produzione di energia elettrica della centrale di cogenerazione.
76. Da un lato, per quanto concerne la joint venture Sodesa (quarta questione), si ricorda che, nella sentenza impugnata, il TCRS ha considerato che il gruppo Sonae aveva acquisito un know-how nel settore della fornitura di energia elettrica, grazie al rapporto di partenariato stretto con un’impresa detenuta dalla Sonae Capital e la Endesa, l’operatore storico in Spagna sul mercato della produzione e della fornitura di energia elettrica (72). A parere del TCRS, detto know-how avrebbe facilitato l’ingresso sul mercato di cui trattasi ed era quindi pertinente nel quadro della valutazione della concorrenza potenziale. Inoltre, lo scioglimento di detto partenariato oltre tre anni prima della conclusione dell’accordo di partenariato in discussione nel procedimento principale non escluderebbe la qualificazione della MCH come concorrente potenziale.
77. A questo proposito, osservo, in primis, che il fatto che la Sodesa abbia cessato le sue attività nel 2008, tre anni e mezzo prima della firma dell’accordo di partenariato, non significa che l’AdC non avrebbe dovuto tener conto, come elemento di prova di una concorrenza potenziale, del fatto che il gruppo Sonae avrebbe acquisito un know-how sul mercato rilevante e che avrebbe, in un passato relativamente recente, già sviluppato un’attività di fornitura di energia elettrica in Portogallo. Qualsiasi elemento, anche anteriore alla conclusione dell’accordo di partenariato, può essere pertinente nel determinare l’esistenza di una concorrenza potenziale (73). In tal senso, un siffatto know-how avrebbe effettivamente potuto risultare utile per inserirsi, in tempi brevi, nel mercato della fornitura di energia elettrica, il che avrebbe rappresentato un vincolo concorrenziale per la EDP Comercial.
78. In secondo luogo, per quanto attiene all’argomento secondo cui la Sonae SGPS, che avrebbe acquisito un know-how nel settore della fornitura di energia elettrica grazie alla sua partecipazione (attraverso una delle sue affiliate) alla Sodesa, non era parte dell’accordo di partenariato né era menzionata nella clausola di non concorrenza, va osservato che, indipendentemente dalla questione se la Sonae SGPS potesse essere considerata come integrante un’unica impresa con la MCH ai sensi del diritto della concorrenza, niente vieta di tener conto, quale elemento del contesto di fatto, della circostanza che talune società del gruppo Sonae avevano esercitato le loro attività, per il tramite della Sodesa, sul medesimo mercato della EDP Comercial. In tal senso, un’impresa attiva nel settore del commercio al dettaglio di prodotti alimentari che fa parte di un gruppo operante parimenti nel settore dell’energia può, di certo, esercitare una pressione più marcata stante il proprio potenziale ingresso sul mercato rispetto a un’impresa rientrante in un gruppo economico che opera esclusivamente nel settore del commercio al dettaglio di prodotti alimentari. Tuttavia, nel quadro di detta stessa analisi, gli argomenti dedotti dalla MCH vertenti sulle effettive possibilità per la Sonae Capital di trasmettere il know-how all’interno del gruppo e, segnatamente, alla MCH a seguito dello scioglimento della Sodesa (74), rientrano in una valutazione dei fatti che, per quanto decisiva al fine di stabilire il peso da attribuire al partenariato con la Endesa, ricade nell’ambito della competenza esclusiva del giudice del rinvio.
79. Dall’altro lato, per quanto concerne la centrale di cogenerazione (settima questione), dal fascicolo di causa emerge che una delle società del gruppo Sonae, vale a dire la Sonae Capital SGPS, non rientrante nell’ambito di applicazione soggettivo della clausola di non concorrenza, avrebbe esercitato le sue attività nel settore della produzione di energia elettrica in Portogallo, a partire dal settembre 2009, mediante l’acquisizione, segnatamente, dell’intero capitale sociale di un’impresa che detiene e gestisce una centrale di cogenerazione a ciclo combinato con turbina a gas naturale nella zona di Paiã (Portogallo).
80. Orbene, sulla base di tali constatazioni, è impossibile valutare il valore probatorio da attribuire a detto elemento di prova. Posto che la clausola di non concorrenza non si applica alla Sonae Capital e che la decisione controversa non era ad essa indirizzata, compete al giudice del rinvio stabilire i legami tra le attività di produzione in una centrale di cogenerazione e l’eventuale agevolazione dell’ingresso della MCH sul mercato della fornitura di energia (75).
5) Pertinenza del partenariato concluso con la GALP (sesta questione)
81. In quinto luogo, quanto alla pertinenza del partenariato concluso con la GALP, ricordo che, come ulteriore elemento a supporto dell’esistenza di una relazione di concorrenza potenziale tra le ricorrenti, la sentenza del TCRS si fonda sul fatto che, a partire dal 2004, la MCH e la GALP, un operatore presente sul mercato della fornitura di energia elettrica in Portogallo e sul mercato della fornitura di carburanti, hanno sviluppato un partenariato che accordava sconti ai clienti comuni per l’acquisto di carburanti (nelle stazioni GALP) e di beni di consumo (negli esercizi gestiti dalla MCS) sotto forma di buoni o coupon (in prosieguo: il «programma viceversa»).
82. A tal proposito, alla luce dell’analisi che precede, ritengo che, in un contesto di liberalizzazione del mercato e posto che la GALP era una concorrente diretta della EDP, non si può certamente rimproverare all’AdC di aver analizzato il partenariato tra la MCH e la GALP, nonostante il fatto che il medesimo fosse stato concluso oltre sette anni prima dell’accordo di partenariato in discussione nel procedimento principale, nella misura in cui esso era ancora in vigore all’atto della conclusione di quest’ultimo. Tuttavia, fatta salva la valutazione del valore probatorio che occorre riconoscere a detto partenariato, osservo che, giacché il programma viceversa è riferito unicamente alla distribuzione al dettaglio di carburanti per veicoli, appare meno plausibile che abbia generato direttamente benefici idonei ad agevolare l’ingresso della MCH sul mercato della fornitura di energia elettrica.
6) Pertinenza delle attività delle parti sul mercato della produzione dell’energia elettrica (quinta e settima questione)
83. In sesto e ultimo luogo, per quanto attiene alla pertinenza delle attività delle parti sul mercato della produzione dell’energia elettrica, dalla sentenza impugnata emerge che la MCH e altre società detenute dalla Sonae Investimentos, tutte vincolate dalla clausola di non concorrenza, avrebbero esercitato le loro attività, dal 2009, sul mercato della produzione dell’energia elettrica attraverso impianti di microgenerazione e di minigenerazione, grazie a pannelli fotovoltaici installati sui tetti dei punti vendita al dettaglio gestiti da dette società. Tale presenza sul mercato a monte della produzione dell’energia elettrica avrebbe portato il TCRS a riconoscere una concorrenza potenziale tra la MCH e la EDP Comercial sul mercato della fornitura di energia elettrica.
84. A tale proposito, va osservato che i mercati della produzione di energia elettrica e della fornitura di energia elettrica ai clienti finali sono mercati distinti. Si deve, tuttavia, evidenziare, come rilevato dalla Commissione, che le imprese a monte (o a valle) nella catena di produzione sono spesso operatori potenziali ben posizionati per poter entrare in un nuovo mercato, ivi compreso il settore dell’energia elettrica e del gas, in particolare, quando esiste un’integrazione verticale tra detti mercati. Non è, pertanto, possibile censurare l’AdC per aver parimenti preso in considerazione la circostanza parola.
85. Quanto all’importanza da riconoscere al fatto che la MCH produce energia elettrica mediante impianti posizionati sui tetti dei suoi esercizi nel quadro di un regime speciale, ai sensi del quale l’energia prodotta è ceduta, a prezzi regolamentati, al fornitore di ultima istanza, essa dipende da una valutazione di carattere puramente fattuale su cui la Corte non può pronunciarsi. Spetta, quindi, al giudice del rinvio verificare se gli impianti in parola siano stati idonei a conferire alla MCH dei benefici reali e concreti in vista di un’eventuale integrazione nel mercato della fornitura di energia. Tuttavia, ritengo che una siffatta circostanza sembri poco idonea, da sola, a rendere la MCH, o qualsiasi altra impresa di cui la Sonae Investimentos detenga la quota di maggioranza, operatori particolarmente ben posizionati sul mercato a valle della fornitura di energia elettrica, tenuto conto, da un lato, dell’assenza di legami giuridici, tecnologici ed economici tra l’attività di generazione nel quadro del regime speciale succitato e l’attività di fornitura di energia elettrica e, dall’altro, dei volumi molto limitati di energia prodotta, posto che detta produzione era diretta principalmente allo sfruttamento economico di un attivo esistente piuttosto che alla realizzazione di profitti.
2. Sulla qualificazione giuridica dell’accordo di partenariato come «accordo verticale»
86. Con la sua undicesima questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se un accordo di partenariato, come quello controverso nel procedimento principale, rientri nella nozione di «accordo di agenzia commerciale» o, quantomeno, nella nozione di «accordo verticale», ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), del regolamento n. 330/2010.
87. I dubbi nutriti dal giudice del rinvio traggono origine, in sostanza, da una delle argomentazioni sviluppate dalle ricorrenti nel procedimento principale, secondo cui l’accordo di partenariato in discussione nel procedimento principale consisterebbe nel mettere a disposizione le proprie rispettive reti commerciali, forze vendita e know-how per attrarre, acquisire e incrementare la clientela dell’altra parte, caratteristiche che rientrerebbero nella nozione di «accordo verticale» e, più nello specifico, di «accordo di agenzia commerciale». Tali qualificazioni giuridiche sarebbero pertinenti ai fini della valutazione della clausola di non concorrenza nella misura in cui il rischio commerciale e la salvaguardia degli investimenti realizzati dalle parti potrebbero servire a contestualizzare e a giustificare la sua inclusione (76).
88. Prima di esaminare se l’accordo in discussione nel procedimento principale possa essere qualificato come «accordo di agenzia commerciale» (sezione b) o, quantomeno, come «accordo verticale» (sezione c), ritengo utile ricordare brevemente il quadro di applicazione dell’articolo 101 TFUE agli accordi verticali (sezione a).
a) Sull’applicabilità dell’articolo 101 TFUE agli accordi verticali
89. L’articolo 101 TFUE si applica agli accordi verticali che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che falsino il gioco della concorrenza (in prosieguo le: «restrizioni verticali»). Esso fornisce dunque un quadro giuridico per la valutazione delle restrizioni verticali tenendo conto della distinzione fra effetti anticoncorrenziali ed effetti favorevoli alla concorrenza. L’articolo 101, paragrafo 1, TFUE vieta gli accordi che restringono la concorrenza in maniera significativa, mentre l’articolo 101, paragrafo 3, TFUE esenta gli accordi che producono sufficienti vantaggi in termini di efficienza, tali da compensare gli effetti anticoncorrenziali (77).
90. Nell’ambito dell’applicazione di quest’ultima disposizione, la Commissione ha definito, mediante regolamento, delle categorie di accordi verticali che si ritengono soddisfare, di norma, le condizioni previste all’articolo 101, paragrafo 3, TFUE, quali, segnatamente, gli accordi verticali riguardanti l’acquisto o la vendita di beni o servizi, qualora tali accordi siano conclusi tra imprese non concorrenti (78). In dette categorie rientrano determinate tipologie di accordi verticali che si ritiene possano incrementare l’efficienza economica nell’ambito di una catena produttiva o distributiva grazie, in particolare, a una riduzione dei costi delle transazioni commerciali e della distribuzione (79). La probabilità che tali incrementi di efficienza possano controbilanciare gli eventuali effetti anticoncorrenziali dipende, segnatamente, dal grado di potere di mercato delle parti dell’accordo e, pertanto, dalla misura in cui tali imprese sono esposte alla concorrenza di altri fornitori (80). È questa ragione per cui il regolamento di esenzione crea una presunzione secondo cui, qualora la quota del mercato rilevante detenuta da ciascuna delle imprese parti contraenti dell’accordo non superi il 30%, gli accordi verticali che non contengono alcune gravi restrizioni della concorrenza sono in genere atti a determinare un miglioramento nella produzione e nella distribuzione e a riservare agli utenti una congrua parte dell’utile che ne deriva.
b) Sulla qualificazione come «accordo di agenzia commerciale»
91. Un «accordo di agenzia commerciale» è una tipologia specifica di accordo verticale che non ricade, di norma, nel divieto di cui all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE (81). Tale contratto è definito come un contratto concluso tra un’impresa (il preponente) e un agente, vale a dire «una persona fisica o giuridica cui viene conferito il potere di negoziare e/o concludere contratti per conto [del preponente], in nome proprio o in nome del preponente per l’acquisto di beni o servizi destinati al preponente, o la vendita di beni o servizi forniti dal preponente» (82). Ai fini dell’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, l’accordo verrà considerato un «accordo di agenzia commerciale» se l’agente non sostiene alcun rischio, o se sostiene rischi non significativi, in relazione ai contratti conclusi e/o negoziati per conto del preponente (83). Nell’ambito di tali accordi, le funzioni di vendita o di acquisto dell’agente fanno parte delle attività del preponente, che assume i rischi, sia finanziari che commerciali, il che comporta che nessuno degli obblighi imposti all’agente in relazione ai contratti conclusi per conto del preponente rientra nel campo di applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE (84).
92. Nel caso di specie, le ricorrenti nel procedimento principale sostengono che l’accordo di partenariato avrebbe dovuto essere considerato come «due accordi di agenzia commerciale incrociati» o come un «accordo di agenzia commerciale bilaterale», nella misura in cui ciascuno dei contraenti promuove le vendite della controparte (85).
93. Non posso condividere tale qualificazione.
94. Anzitutto, benché sia pacifico, alla luce della clausola 2.1 dell’accordo di partenariato, che quest’ultimo mirava a promuovere le attività di fornitura di energia elettrica da parte della EDP Comercial e di distribuzione al dettaglio da parte della MCH (86), dal contenuto di detto accordo non risulta che le parti contraenti abbiano inteso rivendere i prodotti dell’altra parte in quanto distributori indipendenti, così da dover negoziare o concludere i contratti in veste di agente a nome dell’altra parte (87).
95. Inoltre, come emerge dagli orientamenti sulle restrizioni verticali, il fattore determinante per definire un accordo di agenzia commerciale ai fini dell’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, è il rischio finanziario o commerciale assunto dall’agente in relazione alle attività per le quali è stato nominato come tale dal preponente (88). Orbene, dalla decisione di rinvio emerge che, se i costi di attuazione del partenariato (legati alle riduzioni dei prezzi, alla pubblicità, al marketing e alla comunicazione) sono stati sostenuti in pari misura dalle parti dell’accordo di partenariato, così non era per l’ammontare delle riduzioni(89).
96. Infine, anche ammettendo che i costi di attuazione del partenariato abbiano costituito la «contropartita» dei servizi di agenzia, si deve constatare che le parti sembrano aver realizzato una campagna promozionale vertente sui loro rispettivi prodotti e non sui prodotti individuali di ciascuna parte. Infatti, dai termini dell’accordo di partenariato emerge chiaramente che la MCH non avrebbe beneficiato della promozione dei contratti di fornitura di energia elettrica della EDP Comercial se i suoi clienti non avessero contemporaneamente aderito al programma fedeltà della MCH. Parimenti, la EDP Comercial non avrebbe convinto i clienti a sottoscrivere il programma fedeltà della MCH se non avessero concluso contemporaneamente un contratto di fornitura di energia elettrica. Non è pertanto possibile trattare l’azione di ciascuna delle due imprese come un’azione autonoma di promozione dei prodotti dell’altra.
c) Sulla qualificazione come «accordo verticale»
97. Per quanto attiene alla qualificazione del contratto di partenariato come «accordo verticale» così da poter applicare il regolamento di esenzione per categoria, va ricordato che l’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), del regolamento n. 330/2010 definisce gli «accordi verticali» come «gli accordi o le pratiche concordate conclusi tra due o più imprese, operanti ciascuna, ai fini dell’accordo o della pratica concordata, ad un livello differente della catena di produzione o di distribuzione, e che si riferiscono alle condizioni in base alle quali le parti possono acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi» (90). La valutazione del carattere verticale di un accordo è compiuta, pertanto, con riferimento «ai fini dell’accordo». Un accordo verticale può, quindi, intervenire anche tra concorrenti se, ai fini dell’accordo, le parti operano a livelli diversi della catena di produzione/distribuzione. Pertanto, la questione se l’accordo di partenariato costituisca un accordo verticale deve essere valutata indipendentemente dall’accertata concorrenza potenziale.
98. Nel caso di specie, e malgrado l’analisi che segue, desidero anzitutto sottolineare che occorre relativizzare l’importanza della qualificazione giuridica dell’accordo di partenariato come «accordo verticale», nella misura in cui la valutazione del carattere anticoncorrenziale della clausola di non concorrenza dovrà essere compiuta in maniera indipendente e, più precisamente, rispetto al suo carattere accessorio (91). Infatti, ciò che solleva problemi nel procedimento principale non è l’accordo di partenariato in quanto tale, bensì la clausola di non concorrenza (92). Dubito, quindi, che il fatto che l’accordo di partenariato possa essere qualificato come «accordo verticale» incida in qualche modo sulla valutazione del carattere anticoncorrenziale di detta clausola.
99. Ciò posto, osservo che, per le ragioni già menzionate ai paragrafi da 94 a 96 delle presenti conclusioni, risulta che l’obiettivo principale del partenariato era l’incremento delle vendite dei prodotti delle due parti e non la volontà di agire quali distributori indipendenti dei prodotti dell’altra. Le parti hanno, quindi, realizzato una campagna promozionale congiunta, vertente sui loro rispettivi prodotti, e non sui prodotti individuali di ciascuna parte. Ferma restando la valutazione del giudice del rinvio, gli elementi di fatto da quest’ultimo forniti consentono di ritenere che detto accordo presenti delle similitudini con un «accordo di commercializzazione», ai sensi delle linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale (93), concluso nell’ottica di realizzare una campagna pubblicitaria comune per i rispettivi prodotti delle parti. Tuttavia, compete al suddetto giudice stabilire, sulla base di un’eventuale definizione dei mercati pertinenti, se un accordo siffatto implichi una collaborazione nel settore della vendita, agendo le parti, ai fini dell’accordo di partenariato, al medesimo livello della catena economica.
3. Sul carattere accessorio della clausola di non concorrenza
100. Con la sua decima questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede, sostanzialmente, se una clausola di non concorrenza, come quella contenuta nell’accordo di partenariato in discussione nel procedimento principale, possa essere considerata come una restrizione accessoria all’operazione principale di detto accordo, segnatamente, alla sua portata temporale, geografica e soggettiva (94).
a) Sul quadro di valutazione delle «restrizioni accessorie» degli accordi commerciali
101. Va anzitutto ricordato che viene qualificata come «restrizione accessoria» qualsiasi restrizione della concorrenza che è direttamente collegata e necessaria alla realizzazione di un’operazione principale e non riveste, di per sé, un carattere anticoncorrenziale (95). La teoria delle restrizioni accessorie, sviluppata inizialmente nel quadro di accordi puramente commerciali, ma estesa al settore normativo (96), consente quindi di valutare gli effetti di talune restrizioni a monte dell’applicazione dell’articolo 101 TFUE.
102. Più precisamente, conformemente alla giurisprudenza della Corte, se un’operazione o una determinata attività non rientra nell’ambito di applicazione del principio di divieto sancito dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, a causa della sua neutralità o del suo effetto positivo sul piano della concorrenza, neppure una restrizione dell’autonomia commerciale di uno o più partecipanti a tale operazione o a tale attività rientra nel citato principio di divieto qualora detta restrizione sia obiettivamente necessaria per l’attuazione di tale operazione o attività e proporzionata agli obiettivi dell’una o dell’altra (97).
103. Così, qualora non sia possibile dissociare una siffatta restrizione dall’operazione o dall’attività principale senza compromettere l’esistenza e l’obiettivo di detta operazione o attività, occorre esaminare la compatibilità con l’articolo 101 TFUE di tale restrizione congiuntamente con la compatibilità dell’operazione o dell’attività principale cui essa è accessoria, e ciò sebbene, considerata isolatamente, una simile restrizione possa rientrare, a prima vista, nell’ambito di applicazione del principio di divieto ex articolo 101, paragrafo 1, TFUE (98).
104. Infine, per quanto attiene alle clausole di non concorrenza, occorre osservare che, la prassi decisionale del diritto della concorrenza offre,motivazioni perfettamente legittime per sottrarre clausole di non concorrenza previste in accordi che integrano delle operazioni di concentrazione, degli accordi orizzontali e degli accordi verticali all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, in particolare quando siffatte clausole risultano essenziali, vuoi per tutelare le parti da un rischio collegato all’accordo di cui trattasi, vuoi per allineare gli stimoli dell’una e dell’altra parte quanto all’ottenimento di un risultato determinato.
105. È in tale contesto che occorre valutare se la clausola di non concorrenza in discussione nel procedimento principale possa essere qualificata come «accessoria» all’operazione di cui all’accordo di partenariato e sfuggire all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE.
b) Sull’applicazione nel caso di specie
106. Dalla domanda di pronuncia pregiudiziale emerge che le ricorrenti nel procedimento principale sostengono che, nell’ambito dell’accordo di partenariato qui in esame, la clausola di non concorrenza era finalizzata a tutelare la riservatezza di informazioni commercialmente sensibili scambiate ai fini dell’implementazione del «piano EDP Continente». Una siffatta clausola avrebbe così carattere strettamente accessorio a detto accordo. Esse ritengono, infatti, che le clausole di riservatezza (clausola 16), di protezione della proprietà intellettuale (clausola 11) e di protezione dei dati personali (clausola 9) di cui all’accordo di partenariato non fossero sufficienti a tutelare i rispettivi investimenti e know-how condivisi nel quadro della loro cooperazione. Inoltre, esse fanno del pari valere che la portata della clausola di non concorrenza era sufficientemente limitata, poiché non si estendeva al di là dei settori di attività coperti dal partenariato e delle società che avevano accesso a informazioni commercialmente sensibili. Infine, il flusso di informazioni sarebbe continuato per un certo periodo dopo che l’implementazione del partenariato si era conclusa, il che avrebbe consentito di prolungare la durata della clausola.
107. Per le ragioni che seguono e alla luce dei requisiti ricavati dalla giurisprudenza ricordata ai paragrafi da 102 a 104 delle presenti conclusioni, ritengo che, benché il fascicolo sottoposto alla Corte non contenga alcun elemento idoneo a rimettere in discussione il carattere favorevole o, quantomeno, neutrale per la concorrenza dell’accordo di partenariato concluso tra la MCH e la EDP Comercial, non si può per contro ritenere che una clausola di non concorrenza fosse obiettivamente necessaria all’implementazione di detto accordo e proporzionata agli obiettivi da esso perseguiti.
108. Da un lato, per quanto attiene al carattere oggettivamente necessario della clausola, anche ammettendo che la protezione di dati commercialmente sensibili possa essere considerata un obiettivo legittimo nel quadro di un accordo di partenariato che necessita di adeguate misure di contenimento delle azioni dei soggetti che ne sono parte, ritengo che una clausola di non concorrenza, come quella in discussione nel procedimento principale, non possa essere considerata strettamente necessaria alla luce di detto obiettivo.
109. In primo luogo, infatti, osservo, che, sebbene l’obiettivo dichiarato dalle parti dell’accordo di partenariato sia quello di impedirsi reciprocamente di utilizzare a proprio beneficio informazioni commerciali sensibili avviando un’attività concorrente e, segnatamente, di impedire alla MCH di accedere al mercato della fornitura di energia elettrica a bassa tensione o di gas ai consumatori, la soluzione contrattuale adottata consiste nell’impedire la possibilità stessa di esercitare siffatta attività. Orbene, la soluzione in parola mi pare sproporzionata rispetto all’obiettivo perseguito, nella misura in cui, al fine di evitare ciò che potrebbe costituire una concorrenza sleale attraverso l’utilizzo di informazioni appartenenti a una delle parti, la clausola elimina tout court la possibilità stessa di una siffatta attività concorrente. Tale evidente differenza tra l’obiettivo perseguito e la soluzione contrattuale adottata dovrebbe essere, di per sé, sufficiente per concludere che la clausola di non concorrenza è sproporzionata, tenuto conto, in particolare, del fatto che il divieto contrattuale imposto alla MCH di entrare sul mercato della fornitura di energia elettrica ha coinciso con la fase cruciale di liberalizzazione del mercato della fornitura di energia elettrica a bassa tensione.
110. In secondo luogo, e in conseguenza dell’analisi che precede, mi sembra che sarebbe stato possibile adottare soluzioni meno restrittive per tutelare il flusso di informazioni commercialmente sensibili. Ad esempio, l’implementazione di un sistema di compartimentazione delle informazioni («chinese wall»), unitamente alle clausole di riservatezza, di protezione della proprietà intellettuale e di protezione dei dati personali già esistenti, sarebbe stata adeguata e parimenti efficace per tutelare le informazioni commercialmente sensibili di cui trattasi.
111. Dall’altro lato, anche ammettendo che la clausola di non concorrenza fosse oggettivamente necessaria alla realizzazione del partenariato, ritengo che la sua attuazione non possa essere considerata proporzionata agli obiettivi perseguiti con l’accordo di partenariato.
112. Infatti, in primo luogo, per quanto attiene all’ambito di applicazione soggettivo della clausola di non concorrenza, ricordo che, benché l’accordo di partenariato concerna la fornitura di energia elettrica a bassa tensione ai consumatori, la clausola di non concorrenza copre l’intera fornitura di energia elettrica, senza distinguere tra le diverse tensioni, ivi compresa la fornitura di energia elettrica a media e alta tensione a clienti industriali, e la fornitura di gas.
113. In secondo luogo, quanto alla circostanza che la portata temporale della clausola di non concorrenza coincide con il periodo in cui le parti dell’accordo di partenariato in discussione nel procedimento principale non erano autorizzate ad avvalersi di segreti commerciali o know-how acquisiti nel corso della sua attuazione, si deve osservare che, anche ammettendo che tale circostanza sia dimostrata (99), dai fatti della causa sembra emergere che, considerato che gli ultimi buoni sconti emessi a favore dei consumatori si fondavano su consumi da loro effettuati sino al 31 dicembre 2012, una restrizione volta a tutelare le informazioni commercialmente sensibili sino al 31 dicembre 2013, mi pare, prima facie, sproporzionata.
4. Sulla qualificazione della clausola di non concorrenza come restrizione della concorrenza «oggetto anticoncorrenziale»
114. Con la sua prima e la sua ottava questione pregiudiziale, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se una clausola di non concorrenza, che consiste, nell’ambito di un accordo di partenariato, nel vietare, segnatamente al rivenditore al dettaglio di prodotti alimentari parte dell’accordo in parola, di accedere al mercato della fornitura di energia elettrica su cui l’altra parte di detto accordo è uno dei principali operatori, e ciò nel corso dell’ultima fase di liberalizzazione del mercato di cui trattasi, possa costituire una restrizione per oggetto, laddove i consumatori traggono taluni vantaggi da tale accordo (prima questione) e detta clausola è limitata alla durata dell’accordo più un anno supplementare (ottava questione).
a) Sulla nozione di «oggetto anticoncorrenziale» ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE
115. La distinzione tra restrizione per oggetto o per effetto, su cui il giudice del rinvio ci chiede di pronunciarci con le presenti questioni, è stata già oggetto di una giurisprudenza copiosa e dettagliata. Mi limiterò così a ricordare che, per ricadere nel divieto sancito dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, un accordo deve avere «per oggetto o per effetto» di impedire, restringere o falsare la concorrenza nel mercato interno, essendo lo scopo e l’effetto anticoncorrenziali di un accordo c non tanto cumulativi quanto alternativi (100).
116. A tal riguardo, ricordo che il criterio giuridico essenziale per determinare se un accordo comporti una restrizione della concorrenza «per oggetto» consiste nella constatazione che un siffatto accordo presenta, di per sé, un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente per ritenere che non occorra ricercarne gli effetti (101). Ciò si fonda sul fatto che talune forme di coordinamento tra imprese possono essere considerate, per loro stessa natura, dannose per il buon funzionamento del normale gioco della concorrenza (102). Al fine di valutare se un accordo presenti un siffatto grado di dannosità, occorre riferirsi al tenore delle sue disposizioni, agli obiettivi che esso mira a raggiungere, nonché al contesto economico e giuridico nel quale esso si colloca (103). Nella valutazione di tale contesto, occorre prendere in considerazione anche la natura dei beni o dei servizi coinvolti e le condizioni reali del funzionamento e della struttura del mercato o dei mercati in questione (104). Infine, la nozione di «restrizione per oggetto» deve essere interpretata in maniera restrittiva (105).
b) Sulla valutazione della clausola di non concorrenza
117. La clausola di non concorrenza in discussione nel procedimento principale, nell’ipotesi in cui essa non costituisca una restrizione accessoria dell’accordo di partenariato e in cui il rapporto di concorrenza potenziale sia dimostrato, può essere assimilata a un accordo di ripartizione dei mercati che, analogamente agli accordi sulla fissazione dei prezzi, rappresenta una restrizione manifesta della concorrenza, tradizionalmente considerata come un’infrazione particolarmente grave alle regole della concorrenza. Infatti, la Corte ha dichiarato che gli accordi che tendono alla ripartizione dei mercati hanno un oggetto restrittivo della concorrenza in sé e appartengono a una categoria di accordi espressamente vietata dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE. Per quanto riguarda siffatti accordi, l’analisi del contesto economico e giuridico in cui si colloca la pratica può, quindi, limitarsi a quanto risulti strettamente necessario per concludere per la sussistenza di una restrizione della concorrenza per oggetto (106).
118. Benché, secondo detta giurisprudenza, non sia necessario tener conto del contesto economico in cui la clausola di non concorrenza si inserisce, la sua presa in considerazione nel caso di specie conferma ulteriormente il suo carattere restrittivo. Infatti, nella specie, l’applicazione della clausola di non concorrenza ha coinciso con il particolare contesto di liberalizzazione del mercato della fornitura di energia elettrica a bassa tensione nel Portogallo continentale. Più precisamente, detta clausola è stata pattuita qualche mese prima della completa liberalizzazione del mercato della fornitura di energia elettrica, il che ha corrisposto alla fine dei prezzi regolamentati per tutti i consumatori finali. Nel contesto in parola, l’operatore portoghese storico su detto mercato, la EDP, aveva interesse a ritardare l’ingresso di potenziali concorrenti sul medesimo mercato. Pertanto, mi sembra che un contesto del genere possa corroborare ulteriormente il carattere dannoso di un accordo di ripartizione dei mercati tra un operatore storico e un nuovo potenziale soggetto sul mercato.
119. Infine, ritengo che il fatto che detta clausola di non concorrenza si inserisca nel quadro di una collaborazione più ampia, vale a dire l’accordo di partenariato, tale da migliorare l’efficacia nell’interesse di taluni consumatori, non modifica la conclusione secondo cui un siffatto accordo di ripartizione dei mercati integra, di per sé, una restrizione per oggetto. Infatti, per le ragioni ricordate in precedenza, la clausola in parola non costituiva una restrizione necessaria ai fini dell’applicazione dell’accordo di partenariato e, di conseguenza, per ottenere i miglioramenti in termini di efficacia che esso poteva far venire in essere. In tal senso, detti eventuali miglioramenti non erano legati alla clausola di non concorrenza, ma all’accordo di partenariato e non possono quindi essere invocati per giustificare la natura pro-concorrenziale della clausola in esame. In ogni caso, conformemente alla giurisprudenza della Corte, quando le parti di un accordo fanno valere effetti favorevoli alla concorrenza promananti da quest’ultimo, in quanto elementi del contesto di tale accordo, essi vanno debitamente presi in considerazione ai fini della sua qualificazione come «restrizione per oggetto», nei limiti in cui possono rimettere in discussione la valutazione globale del grado sufficientemente dannoso della pratica collusiva di cui trattasi e, di conseguenza, della sua qualificazione come «restrizione per oggetto»(107)
120. Ne consegue che, nella particolare configurazione della fattispecie in esame, la clausola di non concorrenza – anche ammettendo che sia dimostrato che non si tratta di una restrizione accessoria dell’accordo di partenariato e che le parti di detto accordo sono, quantomeno, concorrenti potenziali – deve essere considerata come una restrizione della concorrenza per oggetto, ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, senza che sia necessario procedere ad alcuna analisi specifica dei suoi effetti.
IV. Conclusione
121. Alla luce di quanto precede, propongo alla Corte di rispondere nella seguente maniera alle questioni pregiudiziali sollevate dal Tribunal da Relação de Lisboa (Corte d’appello di Lisbona, Portogallo):
1) L’articolo 101, paragrafo 1, TFUE deve essere interpretato nel senso che può essere considerato come un potenziale concorrente sul mercato della fornitura di energia elettrica un rivenditore al dettaglio di prodotti alimentari, legato da un accordo di partenariato con un fornitore di energia elettrica il cui oggetto sia di promuovere, mediante un meccanismo di vendite collegate, le loro rispettive attività e che contiene una clausola di non concorrenza, benché, al momento della conclusione dell’accordo in parola, esso non esercitasse alcuna attività su tale mercato, se, alla luce delle condizioni di ingresso in detto mercato e del contesto economico e giuridico che ne disciplina il funzionamento, è dimostrato che esistevano possibilità reali e concrete che il summenzionato rivenditore al dettaglio entrasse in detto mercato, dovendo una siffatta dimostrazione fondarsi su elementi di prova specifici per il mercato della fornitura di elettricità. Per verificare se una impresa siffatta possa essere considerata come una concorrente potenziale rappresentando in tal modo un vincolo concorrenziale per il fornitore di energia elettrica, sono, se del caso, pertinenti – considerati congiuntamente e non necessariamente, di per sé, determinanti – elementi di prova relativi, segnatamente: i) all’intenzione del rivenditore al dettaglio di prodotti alimentari di entrare sul mercato della fornitura di energia elettrica, in quanto elemento che corrobora la sua capacità di inserirsi in detto mercato; ii) alle misure preparatorie adottate in vista dell’ingresso sul mercato, in particolare, tenuto conto di eventuali vincoli normativi o specifici all’apertura del mercato della fornitura dell’energia elettrica, che sarebbero idonee a confermare la capacità dell’impresa in parola di accedere al mercato di cui trattasi entro un termine tale da esercitare un vincolo concorrenziale e che, nella specie, corrisponde al periodo di vigenza della clausola di non concorrenza; iii) alla percezione che il fornitore di energia elettrica ha del rivenditore al dettaglio di prodotti alimentari, costituendo la circostanza di aver inserito una clausola di non concorrenza un forte indizio dell’esistenza di un rapporto potenzialmente concorrenziale che deve tuttavia essere corroborato da altri elementi concernenti le effettive condizioni di accesso al mercato; iv) alle differenti attività delle altre imprese del gruppo cui il rivenditore al dettaglio appartiene sul mercato della fornitura di energia elettrica o su mercati vicini, purché sia dimostrato un collegamento tra siffatte attività e la capacità del rivenditore al dettaglio di accedere a detto mercato in tempi brevi, anche quando le attività in parola sono anteriori alla conclusione dell’accordo di partenariato e a prescindere dalla questione se le imprese di cui trattasi fossero o meno vincolate dalla clausola di non concorrenza, e v) alle attività del rivenditore al dettaglio di prodotti alimentari sul mercato a monte della produzione di energia elettrica, purché le attività in parola siano idonee a conferirgli benefici reali e concreti in vista di un’eventuale integrazione nel mercato della fornitura di energia elettrica.
2) L’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), del regolamento (UE) n. 330/2010 della Commissione, del 20 aprile 2010, relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, [TFUE] a categorie di accordi verticali e pratiche concordate, deve essere interpretato nel senso che non rientra nella nozione di «accordo verticale» un accordo di partenariato tra un rivenditore al dettaglio di prodotti alimentari e un fornitore di energia elettrica, il cui oggetto è promuovere, mediante un meccanismo di vendite collegate, le loro rispettive attività, a prescindere dalla questione se tali imprese debbano essere considerate come concorrenti reali o potenziali, laddove si presume che dette imprese agiscano, ai fini dell’accordo di collaborazione, al medesimo livello della catena economica.
3) L’articolo 101, paragrafo 1, TFUE deve essere interpretato nel senso che una clausola di non concorrenza concordata dalle parti nel quadro di un accordo di partenariato, come quello in discussione nel procedimento principale, non deve essere sottratta all’applicazione di tale disposizione con la motivazione che detta clausola rivestirebbe carattere accessorio nel quadro dell’accordo in parola, salvo sia dimostrato che la clausola di cui trattasi è oggettivamente necessaria ai fini dell’attuazione del partenariato e proporzionata agli obiettivi da esso perseguiti.
4) L’articolo 101, paragrafo 1, TFUE deve essere interpretato nel senso che una clausola di non concorrenza, come quella di cui all’accordo di partenariato in discussione nel procedimento principale – a condizione che sia conclusa tra due imprese considerate, quantomeno, concorrenti potenziali – va considerata come un accordo di ripartizione dei mercati integrante una restrizione della concorrenza per oggetto, senza che sia necessario dimostrarne i concreti effetti dannosi, salvo che tale clausola possa essere considerata come una restrizione accessoria all’accordo principale o che le parti facciano valere effetti favorevoli alla concorrenza promananti da quest’ultimo, idonei a rimettere in discussione la valutazione globale del grado sufficientemente dannoso della clausola di cui trattasi.