KOHTUJURISTI ETTEPANEK
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
esitatud 18. detsembril 2019(1)
Kohtuasi C‑719/18
Vivendi SA
versus
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,
menetluses osales:
Mediaset SpA
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Lazio maakonna halduskohus, Itaalia))
Eelotsusetaotlus – Telekommunikatsiooniteenused – Asutamisvabadus – Kapitali vaba liikumine – ELTL artiklid 49 ja 63 – Direktiiv 2002/21/EÜ – Turgu valitseva seisundi vastased riigisisesed õigusaktid – Tulude arvutamine elektroonilise side sektoris ja integreeritud sidesüsteemis – Elektroonilise side sektori piiramine eelreguleeritavate turgudega – Seotud äriühingute tulude arvestamine – Elektroonilise side sektoris tegutsevate äriühingute ja teiste ettevõtjate diferentseeritud tulukünnis – Harta artikkel 11 – Meediavabadus ja -pluralism
1. Itaalia õigusaktides on teabe pluralismi eesmärgil seatud audiovisuaal- ja raadiomeediasektoris tegutsevatele ettevõtjatele teatavad piirangud, mis takistavad neil olla turgu valitsevas seisundis.
2. Nende piirangute hulgas on ettevõtjatele kehtestatud keeld teenida üle 20% oma kogutuludest niinimetatud terviklikust meediasüsteemist(2). See protsent väheneb 10% tasemele, kui see ettevõtja teenib samal ajal rohkem kui 40% oma kogutuludest elektroonilise side sektorist.
3. Selles kohtuasjas järeldas Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (sideteenuste tagamise amet, edaspidi „AGCom“) riigisiseseid õigusnorme kohaldades, et kuna meediasektoris tegutsev Prantsuse äriühing (Vivendi SA; edaspidi „Vivendi“) omandas olulise osaluse sama sektori Itaalia äriühingus (Mediaset Italia Spa; edaspidi „Mediaset“), siis on ta neid õigusnorme rikkunud. Vivendil oli tulenevalt sellest, et Telecom Italia SpA (edaspidi „TIM“) oli tema kontrolli all, Itaalia elektroonilise side sektoris oluline seisund.
4. Eelotsusetaotluse esitanud kohus, kellel tuleb lahendada Vivendi kaebus AGComi otsuse peale, esitab Euroopa Kohtule kahtlused küsimuses, kas riigisisene õigus on selles aspektis liidu õigusega kooskõlas.
I. Õiguslik raamistik
A. Liidu õigus
1. Direktiiv 2002/21/EÜ(3)
5. Artiklis 14 („Märkimisväärse turujõuga ettevõtjad“) on märgitud:
„1. Kui eridirektiivides nõutakse, et riigi reguleerivad asutused peavad artiklis 16 osutatud korra kohaselt kindlaks tegema, kas operaatoril on märkimisväärset turujõudu või ei, kohaldatakse käesoleva artikli lõikeid 2 ja 3.
2. Ettevõtjat käsitatakse märkimisväärse turujõuga ettevõtjana, kui tal on kas üksi või teiste ettevõtjatega ühiselt turgu valitseva seisundiga samaväärne seisund, st olukord, kus tema majanduslik tugevus annab talle võimu käituda märgatavas ulatuses sõltumatuna konkurentidest, klientidest ja lõpuks ka tarbijatest.
Hinnates, kas kahel või enamal ettevõtjal on ühine turgu valitsev seisund, tegutseb riigi reguleeriv ettevõtja eelkõige kooskõlas ühenduse õigusnormidega ja võtab täiel määral arvesse turuanalüüsi ja märkimisväärse turujõu hindamise suuniseid, mille komisjon on avaldanud artikli 15 kohaselt. Sellise hindamise kriteeriumid on sätestatud II lisas.
3. Kui ettevõtjal on konkreetsel turul (esimene turg) märkimisväärne turujõud, võib teda käsitada märkimisväärset turujõudu omavana ka tihedalt seotud turul (teine turg), kui seosed kahe turu vahel on sellised, et turujõud esimesel turul võib kanduda üle teisele turule, suurendades seal ettevõtja turujõudu. Seega võib teisel turul kohaldada sellist turujõudu takistavaid meetmeid vastavalt direktiivi 2002/19/EÜ (juurdepääsu käsitlev direktiiv) artiklitele 9, 10, 11 ja 13 ning kui kõnealused meetmed osutuvad ebapiisavaks, võib kehtestada direktiivi 2002/22/EÜ (universaalteenuse direktiiv) artikli 17 kohased meetmed.“
6. Artiklis 15 („Turgude kindlaksmääramise ja määratlemise kord“) on sätestatud:
„1. Pärast avalikku konsultatsiooni, sealhulgas riikide reguleerivate asutustega, ning võttes täiel määral arvesse BERECi arvamust, võtab komisjon vastavalt artikli 22 lõikes 2 osutatud nõuandemenetlusele vastu soovituse asjaomaste toote- ja teenuseturgude kohta (edaspidi „soovitus”). Soovituses määratakse kindlaks need toote- ja teenuseturud elektroonilise side sektoris, mille omadused võivad õigustada eridirektiivides sätestatud regulatiivsete kohustuste kehtestamist, ilma et see konkreetsetel juhtudel piiraks turgude määratlemist konkurentsiõiguse alusel. Komisjon määratleb turge konkurentsiõiguse põhimõtete kohaselt.
Komisjon vaatab soovituse regulaarselt läbi.
2. Komisjon avaldab hiljemalt käesoleva direktiivi jõustumiskuupäeval turuanalüüsi ja märkimisväärse turujõu hindamise suunised (edaspidi „suunised“), mis on kooskõlas konkurentsiõiguse põhimõtetega.
3. Soovitust ja suuniseid täies ulatuses arvesse võttes määratlevad riigi reguleerivad asutused kooskõlas konkurentsiõiguse põhimõtetega riigi olukorrale vastavad asjaomased turud, eelkõige nende territooriumil paiknevad asjaomased geograafilised turud. Riigi reguleerivad asutused järgivad artiklites 6 ja 7 esitatud korda, enne kui hakkavad määratlema turge, mis erinevad soovituses määratletud turgudest.
4. Pärast konsulteerimist, sealhulgas riikide reguleerivate asutustega, võib komisjon, võttes täiel määral arvesse BERECi arvamust, võtta vastavalt artikli 22 lõikes 3 osutatud kontrolliga regulatiivmenetlusele vastu otsuse, milles määratakse kindlaks riikidevahelised turud.“
7. Artiklis 16 („Turuanalüüsi kord“) on sätestatud:
„1. Riigi reguleeriv asutus analüüsib soovituses kindlaksmääratud turge arvesse võttes asjaomaseid turge, võttes täiel määral arvesse suuniseid. Liikmesriigid tagavad, et selline analüüs toimub vajaduse korral koostöös riigi konkurentsiasutusega.
2. Kui riigi reguleeriv asutus peab käesoleva artikli lõigete 3 või 4 või direktiivi 2002/22/EÜ (universaalteenuse direktiiv) artikli 17 või direktiivi 2002/19/EÜ (juurdepääsu käsitlev direktiiv) artikli 8 alusel kindlaks tegema, kas kehtestada, säilitada, muuta või tühistada ettevõtjate suhtes kohaldatavaid kohustusi, otsustab ta käesoleva artikli lõikes 1 nimetatud turuanalüüsi põhjal, kas asjaomasel turul on toimiv konkurent.
3. Kui riigi reguleeriv asutus jõuab järeldusele, et turg tegutseb konkurentsinõuete kohaselt, ei kehtesta ega säilita ta käesoleva artikli lõikes 2 nimetatud regulatiivseid erikohustusi. Kui sektorispetsiifilised regulatiivsed kohustused on juba kehtestatud, tühistab riigi reguleeriv asutus sellised asjaomasel turul ettevõtjatele kehtestatud kohustused. Isikutele, keda selline kohustuste tühistamine mõjutab, teatatakse sellest piisavalt vara.
4. Kui riigi reguleeriv asutus teeb kindlaks, et asjaomane turg ei toimi konkurentsinõuete kohaselt, määrab ta kindlaks ettevõtjad, kellel on kas üksi või teistega ühiselt kõnealusel turul märkimisväärne turujõud artikli 14 kohaselt, ning riigi reguleeriv asutus kehtestab sellistele ettevõtjatele käesoleva artikli lõikes 2 nimetatud vajalikud regulatiivsed erikohustused või säilitab või muudab juba kehtivaid kohustusi.
5. Artikli 15 lõikes 4 osutatud otsuses kindlaksmääratud riikidevaheliste turgude puhul teevad asjaomaste riikide reguleerivad asutused turuanalüüsi ühiselt, võttes täiel määral arvesse suuniseid, ja otsustavad kooskõlastatult käesoleva artikli lõikes 2 nimetatud regulatiivsete kohustuste kehtestamise, säilitamise, muutmise või tühistamise.
6. Lõigete 3 ja 4 kohaselt võetud meetmete suhtes kohaldatakse artiklites 6 ja 7 osutatud korda.“
2. Direktiiv 2010/13/EL(4)
8. Direktiivi 2010/13 põhjendustes 5, 8 ja 34 on märgitud:
„(5) Audiovisuaalmeedia teenused on nii kultuuri- kui ka majandusteenused. Nende kasvav tähtsus ühiskonnale, demokraatiale – eriti teabevabaduse, arvamuste paljususe ja meedia pluralismi tagamisel – haridusele ja kultuurile õigustab nende teenuste suhtes erieeskirjade kohaldamist.
[…]
(8) On hädavajalik, et liikmesriigid tagavad kõigi selliste toimingute vältimise, mis võivad ohustada teleprogrammide vaba ringlust ja nendega kauplemist või mis võivad soodustada valitseva seisundi tekkimist, mis võib põhjustada televisiooni kaudu edastatava teabe ja kogu teabelevisektori mitmekesisuse ja vabaduse piiramist.
[…]
(34) Tugeva, konkurentsivõimelise ja ühtse Euroopa audiovisuaaltööstuse ja meediapluralismi edendamiseks kogu liidus peaks audiovisuaalmeedia teenuste osutaja kuuluma ainult ühe liikmesriigi jurisdiktsiooni alla ja teabe mitmekesisus peaks olema liidu aluspõhimõte“.
9. Artikli 1 lõikes 1 on ette nähtud:
„1. Käesolevas direktiivis kasutatakse järgmisi mõisteid:
a) „audiovisuaalmeedia teenus“ –
i) Euroopa Liidu toimimise lepingu artiklites 56 ja 57 määratletud teenus, mis kuulub meediateenuse osutaja toimetusvastutuse alla ning mille põhiline otstarve on pakkuda üldsusele teavitamise, meelelahutuse või harimise eesmärgil saateid elektrooniliste sidevõrkude kaudu direktiivi 2002/21/EÜ artikli 2 punkti a tähenduses. Sellised audiovisuaalmeedia teenused on kas käesoleva lõigu punktis e määratletud teleülekanded või käesoleva lõike punktis g määratletud tellitavad audiovisuaalmeedia teenused;
ii) audiovisuaalsed ärilised teadaanded“.
B. Liikmesriigi õigus
1. 31. juuli 2005. aasta seadusandlik dekreet nr 177, millega kehtestatakse „Audiovisuaalmeedia- ja raadioteenuseid käsitlevate sätete konsolideeritud redaktsioon“(5)
10. Artikli 2 lõike 1 punktis l on terviklikku meediasüsteemi kirjeldatud järgmiselt:
„majandussektor, mis hõlmab järgmisi tegevusalasid: päevalehed ja muu perioodika; aastaraamatud ja elektronväljaanded, ka interneti teel; raadio ja audiovisuaalmeedia teenused; kino; välireklaam; toote- ja teenuseteabealgatused; sponsorlus“.
11. Artiklis 43 („Valitsevad seisundid terviklikus meediasüsteemis“) on märgitud:
„1. Terviklikus meediasüsteemis tegutsevad ettevõtjad on kohustatud ametit teavitama kokkulepetest ja koondumistehingutest, et amet saaks kontrollida ad hoc eeskirjades, mille ta ise vastu võtab, ette nähtud korras punktides 7, 8, 9, 10, 11 ja 12 sätestatud põhimõtete järgimist.
2. Amet kontrollib huvitatud poole nõudmisel või omal algatusel regulaarsete ajavahemike tagant pärast turu piiritlemist vastavalt Euroopa Parlamendi ja nõukogu 7. märtsi 2002. aasta direktiivi 2002/21/EÜ artiklites 15 ja 16 ette nähtud põhimõtetele, et terviklikus meediasüsteemis ega sellesse kuuluvatel turgudel ei teki turgu valitsevat seisundit ning et punktides 7, 8, 9, 10, 11 ja 12 kindlaks määratud piiridest peetakse kinni, võttes muu hulgas lisaks tuludele arvesse ka konkurentsi taset süsteemis, sellele turule pääsemise tõkkeid, ettevõtja majandusliku tõhususe aspekte ning ringhäälinguprogrammide, kirjastamistoodete ja kinematograafiateoste või fonogrammide leviku kvantitatiivseid näitajaid.
[…]
9. Ilma et see piiraks turgu valitseva seisundi tekkimise keeldu konkreetsetel turgudel, millest terviklik meediasüsteem koosneb, ei või isikud, kes on kohustatud registreeruma meediaettevõtjate registris, mis on loodud 31. juuli 1997. aasta seaduse nr 249 artikli 1 lõike 6 punkti a alapunkti 5 alusel, ei vahetult ega lõigete 14 ja 15 tähenduses tütar- või sidusettevõtjate kaudu saada suuremat tulu kui 20% tervikliku meediasüsteemi kogutulust.
[…]
11. Ettevõtjad, kes saavad – sh tütar- või sidusettevõtjate kaudu – vastavalt 1. augusti 2003. aasta seadusandliku dekreedi nr 259 artiklile 18 piiritletud elektroonilise side sektoris rohkem tulu kui 40% selle sektori kogutulust, ei või saada terviklikus meediasüsteemis rohkem tulu kui 10% selle süsteemi tulust.
[…]
14. Käesoleva konsolideeritud redaktsiooni kohaselt on kontroll eelkõige muude kui äriühingute puhul tsiviilseadustiku artikli 2359 lõigetes 1 ja 2 ette nähtud juhtudel.“
2. Tsiviilseadustik
12. Artiklis 2359 on sätestatud:
„Kontrollitavateks loetakse järgmisi äriühinguid:
1) äriühingud, mille üldkoosoleku hääleõigustest kuulub enamus teisele äriühingule;
2) äriühingud, mille üldkoosoleku hääleõigustest kuulub teisele äriühingule piisavalt hääli, et omada otsustavat mõju;
3) äriühingud, mille üle teisel äriühingul on valitsev mõju lepinguliste erisuhete alusel selle äriühinguga.
[…]
Omavahel seotud äriühinguteks peetakse äriühinguid, milles ühel äriühingul on teiste üle oluline mõju. Äriühingul eeldatakse olevat selline mõju, kui ta saab korralistel üldkoosolekutel kasutada vähemalt ühte viiendikku või – kui äriühingu aktsiad on reguleeritud turgudel noteeritud – ühte kümnendikku häältest.“
II. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
13. Prantsuse õiguse alusel asutatud ja Pariisi äriregistrisse kantud äriühing Vivendi on meediasektoris ning audiovisuaalsisu loomise ja levitamise sektoris tegutseva kontserni emaettevõtja.
14. Vivendile kuulub 23,94% kapitalist äriühingus TIM, mis on tema kontrolli all(6) pärast 4. mai 2017. aasta aktsionäride üldkoosolekut, kus see kontroll võeti äriühingu nõukogu häälteenamusega.(7)
15. Vivendi, Mediaset ja Reti Televisive Italiane SpA sõlmisid 8. aprillil 2016 strateegilise koostöö lepingu, millega Vivendi omandas 3,5% Mediaseti aktsiakapitalist ja 100% Mediaset Premium SpA aktsiakapitalist, loovutades vastutasuks 3,5% iseenda aktsiakapitalist.
16. Tulenevalt lahkhelidest selle kokkuleppe suhtes alustas Vivendi 2016. aasta detsembris agressiivset Mediaseti aktsiate omandamise kampaaniat. 22. detsembriks 2016 kuulus Vivendile juba 28,8% Mediaseti aktsiakapitalist, mis vastas 29,94%-le tema hääleõigustest. See kvalifitseeritud vähemusosalus ei võimaldanud tal siiski teostada kontrolli selle äriühingu üle, kes oli endiselt kontserni Fininvest valitseva mõju all.(8)
17. Mediaset kaebas 20. detsembril 2016 AGComile, et Vivendi oli nende aktsiate omandamisel rikkunud meedianormistiku artikli 43 lõiget 11.
18. AGCom tuvastas 18. aprilli 2017. aasta otsuses nr 178/17/CONS(9), et Vivendi on nimetatud osaluste tõttu rikkunud meedianormistiku artikli 43 lõiget 11, ning tegi talle ettekirjutuse selle rikkumise lõpetamiseks 12 kuu jooksul.
19. Vivendi täitis AGComi ettekirjutuse, kandes 6. aprillil 2018 19,19% Mediaseti aktsiate omandiõigusest (19,95% hääleõigustest) üle sõltumatule äriühingule (Simon Fiduciaria SpA). Nii jäi Vivendi otsene aktsiaosalus Mediasetis alla 10% selle äriühingu aktsionäride üldkoosolekul kasutatavatest häältest.
20. Eespool öeldust olenemata kaebas Vivendi AGComi otsuse peale edasi Tribunale Amministrativo Regionale per il Laziole (Lazio maakonna halduskohus, Itaalia), nõudes selle otsuse tühistamist.
21. Selles kohtuvaidluses esitab kohus, kellel tuleb vaidlus lahendada, Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1. Kuigi liikmesriikide ülesanne on kontrollida, millal ettevõtjad on turgu valitsevas seisundis (mille korral on neil kindlad kohustused), siis kas 31. juuli 2005. aasta seadusandliku dekreedi nr 177 artikli 43 lõike 11 redaktsioon, mis kehtis vaidlustatud otsuse vastuvõtmise ajal ning mille kohaselt „[e]ttevõtjad, kes saavad – sh tütar- või sidusettevõtjate kaudu – vastavalt 1. augusti 2003. aasta seadusandliku dekreedi nr 259 artiklile 18 piiritletud elektroonilise side sektoris rohkem tulu kui 40% selle sektori kogutulust, ei või saada terviklikus meediasüsteemis rohkem tulu kui 10% selle süsteemi tulust“, on vastuolus Euroopa Liidu õigusega, eriti ELTL artiklis 63 sätestatud kapitali vaba liikumise põhimõttega; sama küsimus osas, kus see säte piirab kõnealuse sektori eelreguleeritavate turgudega – viidates elektroonilise side seadustiku [(Codice delle comunicazioni elettroniche)] artiklile 18 –, hoolimata üldisest kogemusest, et teave (mille paljusus on õigusnormi eesmärk) levib üha enam interneti, personaalarvutite ja mobiiltelefonide kasutamise teel, mistõttu võib osutuda ebamõistlikuks arvata eriti just mobiilside jaeteenused sellest sektorist välja lihtsalt põhjusel, et neid osutatakse täielikult konkurentsi tingimustes? Sama küsimus, arvestades ka asjaolu, et AGCom on just kõnealuse menetlusega seoses piiritlenud artikli 43 lõike 11 kohaselt elektroonilise side sektori, võttes arvesse ainult turge, mille kohta on alates elektroonilise side seadustiku jõustumisest ehk 2003. aastast kuni tänapäevani tehtud vähemalt üks analüüs, ning lähtudes tulu hindamisel viimasest asjakohasest kontrollimisest, mis toimus 2015. aastal?
2. Kas selliste avalike audiovisuaalmeedia- ja raadioteenuste alaste riigisiseste õigusnormide nagu nende Itaalia õigusnormide kohaldamine, mis on sätestatud artikli 43 lõigetes 11 ja 14 ning mille kohaselt võetakse teise 10protsendilise künnise ületamise tuvastamisel arvesse ka äriühinguid, kes ei ole ettevõtja tütarettevõtjad ja kellele ta ei avalda valitsevat mõju, vaid kes on tsiviilseadustiku (Codice civile) artikli 2359 (millele on viidatud artikli 43 lõikes 14) tähenduses kõigest tema „sidusettevõtjad“, kuigi tal ei ole nende levitatavale teabele mingit mõju, on vastuolus asutamisvabadust ja teenuste osutamise vabadust kaitsvate põhimõtetega, mis on sätestatud Euroopa Liidu toimimise lepingu (ELTL) artiklites 49 ja 56, direktiivi 2002/21/EÜ [elektrooniliste sidevõrkude ja -teenuste ühise reguleeriva raamistiku kohta] artiklitega 15 ja 16, mis on mõeldud meediakanalite paljususe ja väljendusvabaduse kaitsmiseks, ning liidus kehtiva proportsionaalsuse põhimõttega?
3. Kas sellised liikmesriigi õigusnormid, nagu on sätestatud 31. juuli 2005. aasta seadusandlikus dekreedis nr 177, mille artikli 43 lõiked 9 ja 11 seavad isikutele, „kes on kohustatud registreeruma meediaettevõtjate registris, mis on loodud 31. juuli 1997. aasta seaduse nr 249 artikli 1 lõike 6 punkti a alapunkti 5 kohaselt“ (ehk kehtivate õigusnormide alusel sideteenuste tagamise ametilt või muudelt pädevatelt ametiasutustelt saadud kontsessiooni või tegevusloaga isikutele ning reklaamiagentuuridele, sh neile, kes tegutsevad vahendaja kaudu, kirjastajatele jt lõikes 9 nimetatud isikutele), ja eespool (lõikes 11) piiritletud elektroonilise side sektoris tegutsevatele ettevõtjatele väga erinevad künnised (esimestele nimelt 20% ja teistele 10%), on vastuolus asutamisvabadust ja teenuste osutamise vabadust puudutavate põhimõtetega, mis on sätestatud Euroopa Liidu toimimise lepingu (ELTL) artiklites 49 ja 56, direktiivi 2002/21/EÜ artiklitega 15 ja 16, teabeallikate paljususe ja ringhäälingusektori konkurentsi kaitsmise põhimõtetega, mis on sätestatud audiovisuaalmeedia teenuste direktiivis 2010/13/EL ning direktiivis 2002/21/EÜ?“
22. Kirjalikud seisukohad on esitanud Vivendi, Mediaset, Itaalia valitsus ja komisjon, kes osalesid 9. oktoobril 2019 peetud kohtuistungil.
III. Õiguslik analüüs
A. Eelotsuse küsimuste vastuvõetavus
23. Itaalia valitsus on seisukohal, et esimene küsimus on hüpoteetiline, kuna Vivendi osa elektroonilise side sektori tuludest oli võrdlusaastal 45,9% seetõttu, et TIM oli tema kontrolli all, isegi kui see turg oli piiritletud laiemalt. Ta on seega 40% tulukünnist igal juhul ületanud.
24. Vastuvõetamatuse vastuväitega ei saa nõustuda, kui eelotsusetaotluse esitanud kohus seab kahtluse alla just nimelt selle, kas elektroonilise side sektori ettevõtjate terviklikule meediasüsteemile juurdepääsu piiramiseks kehtestatud protsendimäär on liidu õigusega kooskõlas.
25. Mediaset leiab, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimused on vastuvõetamatud, sest need ei anna selget ja ühtset liikmesriigi õigusliku raamistiku kirjeldust ega selgita tema viidatud liidu õiguse teatavate sätete olulisust vaidluse lahendamiseks.
26. Ka selle vastuväitega ei saa nõustuda, sest eelotsuse küsimuste puhul liidu õiguse kohta kehtib asjakohasuse eeldus, mida ei ole siin ümber lükatud. Euroopa Kohus võib jätta liikmesriigi kohtu esitatud küsimusele vastamata vaid siis, kui on ilmne, et küsimuses osutatud liidu õigusnormi tõlgendusel ei ole mingit seost põhikohtuasja asjaolude või esemega, kui probleem on hüpoteetiline või kui Euroopa Kohtule ei ole teada vajalikke faktilisi või õiguslikke asjaolusid, et anda talle esitatud küsimustele tarvilik vastus.(10)
27. Siin ei esine ühtegi nendest asjaoludest. Isegi kui eelotsusetaotluses mainitakse teatavaid liidu õigusnorme, kuid ei selgitata nende olulisust lahenduse jaoks, sisaldab see piisavalt teavet, mis võimaldab mõista õiguslikke probleeme, mis on tõstatatud Itaalia õigusnormide võimaliku vastuolu kohta liidu õigusnormidega. Seega on Euroopa Kohtul võimalik anda eelotsusetaotluse esitanud kohtule tarvilik vastus.
B. Liidu õiguse asjakohased õigusnormid
1. Euroopa Liidu toimimise lepingu sätted
28. Kuigi need kolm eelotsuse küsimust puudutavad sama Itaalia seadust, tõstatavad need küsimuse seoses sellega, kas nende mitu elementi – nagu neid on tõlgendatud käesolevas kohtuasjas – on EL toimimise lepingu eri sätetega kooskõlas. Konkreetselt esimene küsimus on esitatud ELTL artikli 63 kohta (kapitali vaba liikumine), samas kui kaks ülejäänud puudutavad ELTL artiklit 49 (asutamisõigus) ja ELTL artiklit 56 (teenuste osutamise vabadus).(11)
29. Mis puutub viimati nimetatud sättesse, siis piisab, kui öelda, et ELTL artikkel 56 ei ole käesolevas asjas kohaldatav, kuna põhikohtuasjas ei esine piiriülest teenuste osutamist.
30. Seevastu võivad Itaalia õigusnormid olla põhimõtteliselt vastuolus nii asutamisvabaduse (ELTL artikkel 49) kui ka kapitali vaba liikumisega (ELTL artikkel 63).
31. Euroopa Kohtu praktika kohaselt tuleb selleks, et teha kindlaks, kas riigisisesed õigusnormid kuuluvad kummagi nende vabaduste kohaldamisalasse, võtta arvesse nende eset, mistõttu:(12)
– ELTL artikkel 49 tuleb mängu siis, kui tegemist on riigisisese õigusnormiga, mida kohaldatakse ainult niisuguse osaluse suhtes, mis võimaldab kindlalt mõjutada äriühingu otsuseid ja otsustada selle tegevuse üle.
– Samas ELTL artiklit 63 kohaldatakse juhul, kui riigisisesed õigusnormid puudutavad osalust, mis on omandatud ainult kavatsusega teha finantspaigutus, soovimata mõjutada ettevõtja juhtimist ja kontrolli.(13)
32. Toimiku materjalidest nähtub, et aktsiate omandamine ja TIMi enda kontrolli alla võtmine Vivendi poolt on asutamisõiguse teostamine. Seevastu asjaolu, et Vivendi omandas olulise osa Mediaseti aktsiatest, kuulub kas kapitali vaba liikumise (kui Vivendi kavatses lihtsalt teha finantsinvesteeringut) või asutamisvabaduse alla (kui Vivendi üritas sekkuda Mediaseti juhtimisse).
33. Itaalia õigusnormidega piiratakse mõlemat vabadust, sest tegur, mis takistab Vivendil teha märkimisväärset investeeringut Mediaseti aktsiatesse, on tema osalus kapitalis ja sellest tulenev kontroll äriühingu TIM üle, millel on Itaalia elektroonilise side turul suur osa.(14)
34. Kuigi Itaalia õigusnormide võrdlemisel kapitali vaba liikumise nõuetega ei saaks oluliselt erinevaid tulemusi nende asutamisvabaduse nõuetega võrdlemisest, leian Euroopa Kohtu praktikat nende mõlema vabaduse kohta arvestades, et põhikohtuasja tunnustest lähtuvalt tuleks analüüsida seda kooskõla asutamisõigust käsitlevate normidega.(15)
35. Vivendi ja Mediaseti vastuseisu taustaks on Prantsuse kontserni kavatsus sekkuda Mediaseti juhtimisse(16) ning seega võita endale märkimisväärselt suur osa Itaalia meediaturust. Näib, et Vivendi kavatsus ei ole lihtsalt teha varalist investeeringut viimati nimetatud ettevõtja aktsiate omandamise teel ainult kasu saamise eesmärgil.
36. Kui see on nii, siis oleks tegemist Prantsuse ettevõtja asutamisõiguse teostamisega Itaalia meediaturul, mida takistab riigisisese seaduse kohaldamine, mida on AGCom praktikas rakendanud. Näib, et Mediaseti aktsiakapitalist 28,8% omandamisega, mis annab Vivendile 29,94% hääleõigustest, tahtis Vivendi – kordan – tegelikult mõjutada Mediaseti juhtimist ja teatud määral määrata selle ettevõtja tegevust Euroopa Kohtu praktika tähenduses.
2. Elektroonilise side ja audiovisuaalmeedia teenuste alased direktiivid
37. Eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab nii raamdirektiivile (eriti selle artiklitele 15 ja 16) kui ka direktiivile 2010/13 audiovisuaalmeedia teenuste kohta.
38. Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktika kohaselt kohaldatakse ammendava ühtlustamise korral eelisjärjekorras ja esmase õiguse normide (siin need, mis puudutavad siseturu liikumisvabadusi) kasutamise asemel direktiive. Kui ühtlustamisdirektiivid ei ole ammendavad, siis on võimalik neid kohaldada koostoimes esmase õigusega.
39. Selles kohtuasjas tuleb seega kindlaks teha, kas raamdirektiiv ja direktiiv 2010/13 on ainsad viiteallikad eelotsuse küsimustele vastamiseks või kas kehtivad, vastupidi, esmajärjekorras esmase õiguse normid (eriti ELTL artikkel 49), isegi kui nende kahe direktiivi teatud sätteid võetakse arvesse.
40. Minu arvates on mõlema direktiiviga valdkonda ühtlustatud mitteammendavalt, jättes liikmesriikidele riigisiseste otsuste vastuvõtmiseks suure kaalutlusruumi. Kontroll nende suhtes peab toimuma ELTL artikli 49 ja seda tõlgendava Euroopa Kohtu praktika alusel.
41. Konkreetselt raamdirektiiviga on kindlaks määratud riikide reguleerivatele asutustele määratud ülesanded. Nendest ülesannetest tuleb välja tuua (artikkel 16) asjaomaste turgude analüüsimine, mille tulemusel võivad riikide reguleerivad asutused(17) kehtestada erikohustusi, mida nimetatakse ka „parandusmeetmeteks“, ettevõtjatele, kellel on mõnel nendest turgudest märkimisväärne turujõud.(18) Need on seega reguleerivad ülesanded, mille täitmiseks on riikide reguleerivatel asutustel ulatuslikud hindamisõigused, mis võimaldavad neil hinnata igal üksikjuhul eraldi turu reguleerimise vajadust,(19) vajaduse korral komisjoni abiga.(20)
42. Meedianormistiku artikli 43 lõike 11 kohaldamine, nagu tegi AGCom Vivendi suhtes, võib põhimõtteliselt kuuluda raamdirektiivi kohaldamisalasse, kuid selle direktiiviga riikide reguleerivatele asutustele jäetud kaalutlusõiguse ulatus nõuab, et selle võimalikku vastuolu liidu õigusega tuleb analüüsida ELTL artikli 49 nõuete seisukohast.
43. Direktiivi 2010/13 kohta on Euroopa Kohus tuvastanud, et selle kohaldamisalasse ei kuulu riigisisene õigusnorm, mis reguleerib üldistes huvides teatavaid audiovisuaalmeedia teenuste levitamise või turustamise aspekte, välja arvatud juhul, kui sellega nähakse ette telesaadete teistkordne kontroll, mis lisandub kontrollile, mida peab teostama liikmesriik, kust saateid edastatakse.(21)
44. Kuna Itaalia õigusnorm (s.o meedianormistiku artikkel 43, osas, milles see keelab ettevõtjal, mille tuludest 40% tuleneb elektroonilise side sektorist, ületada 10% künnist terviklikus meediasüsteemis) ei mõjuta saateid ega näe ette raadioringhäälingu teistkordset kontrolli, ei kuulu see direktiivi 2010/13 kohaldamisalasse. Selle riigisisese õigusnormiga on soovitud ka kaitsta meediakanalite paljusust ja teabevabadust, mis on üldist huvi pakkuvad eesmärgid.
45. Lõppkokkuvõttes tuleb käesolevas kohtuasjas riigisiseseid õigusnorme analüüsida ELTL artikli 49 seisukohast.
C. Asutamisõiguse piirangud
46. Kavatsen analüüsida, kas Itaalia õigusnormid, nagu neid on tõlgendatud käesolevas kohtuasjas, on ELTL artikliga 49 kooskõlas, vastates kolmele eelotsuse küsimusele koos, et vältida kordusi.
47. Vastavalt Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktikale on selle artikliga vastuolus kõik riigisisesed meetmed, mis võivad isegi siis, kui neid kohaldatakse ilma kodakondsuse järgi vahet tegemata, takistada liidu liikmesriikide kodanikel aluslepinguga tagatud asutamisvabaduse kasutamist või muuta selle nende jaoks vähem atraktiivseks. Need piirangud võivad tekkida siis, kui riigisisene õigusnorm võiks pärssida äriühingu allüksuste – näiteks püsiva tegevuskoha – loomist teistes liikmesriikides ja selliste üksuste vahendusel tegutsemist.(22)
48. Piirang, mis on meedianormistikuga Vivendile seatud, takistab tema vabadust asuda Itaaliasse, takistades tal mõjutada Mediaseti juhtimist ja vajaduse korral võtta kontrolli Mediaseti üle. Seega ei ole tegemist asutamisvabaduse otsese takistamisega riikkondsuse alusel, vaid kaudse takistamisega, mida kohaldatakse vahet tegemata kodumaistele ja teiste liikmesriikide ettevõtjatele.
49. Itaalia õigusnormide piirav mõju tuleneb eelotsusetaotluse esitanud kohtu välja toodud kolme asjaolu kombinatsioonist.
– Esiteks kitsa mõiste „elektroonilise side sektor“ kasutamisest, mis piirdub ainult turgudega, mille suhtes saab kohaldada eelnevat reguleerimist.
– Teiseks omavahel „seotud“ äriühingute (mitte ainult „kontrollitavate“ äriühingute) tulude arvestamisest turuosade arvutamiseks elektroonilise side sektoris ja meediasektoris.
– Lõpuks meediakanalites osaluste omandamiseks diferentseeritud künniste kindlaksmääramisest (20% ja 10% tuludest terviklikust meediasüsteemist).
1. Elektroonilise side sektori kitsas piiritlemine
50. Esimese asjaolu suhtes kasutab AGCom elektroonilise side sektori kitsast määratlust, mis tuleneb meedianormistiku artikli 43 lõike 11 tõlgendamisest koostoimes Itaalia elektroonilise side seadustiku artikliga 18. Selliselt on elektroonilise side sektori ulatust faktiliselt vähendades kergem, et üks ettevõtja saavutab 40% selle sektori tuludest, millega kärbitakse tema võimalusi asuda tegutsema meediakanalites Itaalias.
51. Nagu juba öeldud, piirab see, kuidas AGCom neid kahte Itaalia õigusnormi kohaldas, elektroonilise side sektori turgudega, mida saab eelnevalt reguleerida,(23) s.t turgudega, mille kohta on ta teinud vähemalt ühe analüüsi alates elektroonilise side seadustiku jõustumisest (2003) kuni tänapäevani, ja mille tulusid on hinnatud viimasel asjakohasel kontrollimisel (2015).
52. Selliselt toimides jätab AGCom elektroonilise side sektorist välja kasvava tähtsusega teabeedastusturud: näiteks mobiiltelefoniside jaeteenused, mis on tiheda konkurentsiga turg, kus ei ole vaja liikmesriikide sekkumist eelreguleerimisega, või muud internetiga seotud elektroonilise side teenused või satelliitringhäälinguteenused. Nii ühed kui ka teised on muutunud peamiseks meediateenuse kättesaadavuse vahendiks, mistõttu ei ole loogiline neid arvestusest välja jätta.
53. Elektroonilise side sektori sellise kitsa piiritlemisega teise liikmesriigi ettevõtja (käesoleval juhul Vivendi), kes osaleb sellise ettevõtja kapitalis nagu TIM, osakaal selles sektoris kasvab ja samal ajal vähenevad tema võimalused osaleda audiovisuaalmeedia sektoris, mis raskendab sel viisil nende asumist Itaaliasse.
2. Äriühingute omavahelise „seotuse“ mõju
54. Teise asjaolu puhul ei võta AGCom turgudel konkreetse ettevõtja valitseva seisundi kindlaksmääramiseks arvesse mitte ainult „kontrollitavate“ äriühingute tulu, vaid ka nende „seotud“ äriühingute tulu, millele avaldab äriühing „olulist mõju“ Itaalia tsiviilseadustiku artikli 2359 lõike 3 tähenduses.
55. Käesolevas kohtuasjas ei võimaldanud Vivendi osalus Mediasetis de facto esimesel avaldada teisele olulist mõju,(24) mistõttu on viimane kontserni Fininvest kontrolli all, kes määrab tema tegevusliini ja kellega Vivendi on vastandatud. See on aga faktiküsimus, mille saab kindlalt välja selgitada ainult eelotsusetaotluse esitanud kohus.
56. Kui see oleks nii, siis kahjustaks vaidlusaluse õigusnormi kohaldamine Vivendi asutamisvabadust Itaalias, sest niisuguste „seotud“ äriühingute (nagu Mediaset) tulude talle omistamine, kelle äristrateegiale tal ei ole võimalik mõju avaldada, vähendaks tema võimalust asuda tegutsema terviklikus meediasüsteemis.(25)
3. Kahekordne tulukünnis audiovisuaalmeedia sektoris
57. Vivendi asutamisvabadust Itaalias piirab ka see, et talle kohaldatakse rangemat terviklikus meediasüsteemis tulu teenimise keeldu kui tavalistele meediaettevõtjatele.
58. Viimastel(26) on riigisiseste õigusnormidega lubatud saada kuni 20% tervikliku meediasüsteemi tuludest. Seevastu ettevõtjatel, kellele kuulub üle 40% elektroonilise side sektorist, on õigus saada vaid 10% sama süsteemi tuludest. Viimati nimetatud nõuet kohaldatakse tegelikult ainult äriühingule TIM, keda kontrollib Vivendi, sest ainult sellel äriühingul on tulud elektroonilise side sektoris suuremad kui 40%.
59. Ettevõtluse arendamiseks Itaalia meediasektoris tulu ülemmäära kehtestamine iseenesest tähendab teiste liikmesriikide ettevõtjate Itaalias asutamise vabaduse piiramist. See piirang on seda olulisem, et piirmäär on sellisel kujul, nagu kirjeldatud, kehtestatud diferentseeritult ja see kahjustab rohkem teise liikmesriigi ettevõtjat, kes kontrollib Itaalia äriühingut.
60. Kokkuvõttes mõjutab ELTL artikliga 49 kaitstud asutamisvabadust Itaalia õigusnormide pärssiv mõju, mis piirab – selles mõttes, nagu on selgitatud – teiste liikmesriikide ettevõtjate võimalust pääseda Itaalia meediasektorisse.
61. See piirang võib siiski põhineda õiguspärastel põhjustel, mis seda õigustavad ja mida ma kohe käsitlen.
D. Piirangu põhjendatus
62. Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt võib ELTL artikli 49 asutamisvabadust piirata üksnes õigusnormidega, mis on õigustatud ELTL artiklis 52 sõnaselgelt ette nähtud eranditega (avalik kord, julgeolek või rahvatervis) või ülekaaluka üldise huvi kaalutlustega ja mis laienevad kõigile vastuvõtva liikmesriigi territooriumil tegutsevatele isikutele või ettevõtjatele. Et sellised õigusnormid oleksid õigustatud, peavad need ühtlasi olema taotletava eesmärgi saavutamiseks sobivad ega tohi minna kaugemale kui selle eesmärgi saavutamiseks vajalik.(27)
63. Märkisin juba, et Itaalia õigusnorme kohaldatakse vahet tegemata kõigi ettevõtjate suhtes, kes tegutsevad elektroonilise side ja meedia sektorites Itaalias. Seepärast oleks võimalik selle õigustatus ühe ELTL artikli 52 sõnaselge erandiga või ülekaaluka üldise huvi tõttu.
64. Nii Mediaset kui ka Itaalia ametiasutused toovad põhjenduseks ülekaaluka üldise huvi, milleks on teabe pluralismi kaitse, nagu on sätestatud ka meedianormistikus(28). Eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab samuti, et vaidlusalune õigusnorm võiks olla õigustatud teabe ja meediakanalite pluralismi kaitsega.
65. Vastavalt Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikli 11 lõikele 2 „[m]assiteabevahendite vabadust ja mitmekesisust austatakse“. Need mõlemad elemendid on tingimata vajalikud selleks, et oleks olemas sõna- ja teabevabaduse õigused, mis on kaitstud selle harta artikliga, mis on inspireeritud Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste konventsiooni (EIÕK)(29) artiklist 10.
66. Ka Euroopa Liidu toimimise lepingu protokollis nr 29 on mainitud meedia pluralismi, märkides, et „[…] liikmesriikide avalik-õiguslik ringhääling on otseselt seotud iga ühiskonna demokraatlike, sotsiaalsete ja kultuuriliste vajadustega ning vajadusega säilitada meedia pluralism“.
67. Raamdirektiivis ja direktiivis 2010/13 on samuti nimetatud meedia pluralismi. Sellele on viidatud konkreetselt raamdirektiivi põhjenduses 5(30) ja direktiivi 2010/13 põhjendustes 5 ja 8.(31) Euroopa Parlament on rõhutanud selle pluralismi tähtsust sõnavabaduse tagamiseks demokraatlikus ühiskonnas.(32)
68. Euroopa Inimõiguste Kohus (edaspidi „EIK“) on EIÕK artikli 10 tõlgendamisel arendanud välja asjakohase kohtupraktika, mis käsitleb meedia pluralismi tähtsust.(33)
69. EIK on märkinud, et sõnavabadus, mis on sätestatud artikli 10 lõikes 1, on demokraatliku ühiskonna üks põhialustest ja üks selle edusammude esmatähtsatest tingimustest. Ilma pluralismita ei ole demokraatiat ja demokraatia põhineb sõnavabadusel, mistõttu on väga oluline võimaldada välja pakkuda ja arutada erinevaid poliitilisi projekte, sealhulgas ka neid, mis seavad riigi kehtiva korraldusviisi kahtluse alla, tingimusel et need ei kahjusta demokraatiat iseenesest.(34)
70. EIK lisab, et demokraatlikus ühiskonnas ei piisa audiovisuaalsektoris tõelise pluralismi tagamiseks sellest, et on ette nähtud mitu kanalit või potentsiaalsete ettevõtjate teoreetiline võimalus pääseda audiovisuaalsektori turule. Selleks on vaja lubada tegelikku juurdepääsu turule, et tagada saadete sisus tervikuna mitmekesisus, mis kajastab nii palju kui võimalik nende ühiskonnas valitsevate arvamussuundade mitmekesisust, millele saated on suunatud.(35)
71. Seepärast on ta seisukohal, et EIÕK artikliga 10 on vastuolus see, et üks majanduslik või poliitiline ühiskonnaosa võiks saada audiovisuaalmeedia suhtes turgu valitseva seisundi ja avaldada ringhäälinguorganisatsioonidele survet, et lõppkokkuvõttes piirata nende toimetusvabadust.(36) Sama kehtib juhul, kui turgu valitsevas seisundis on riigi ringhäälinguorganisatsioon, kellel on monopol kättesaadavatele sagedusaladele.(37)
72. Nendest normatiivsetest ja kohtupraktika elementidest lähtuvalt on loogiline, et Euroopa Kohus on kindlalt kvalifitseerinud meedia pluralismi ülekaalukaks üldiseks huviks,(38) mille kaitse võib õigustada asutamisvabadust (ja teisi siseturu vabadusi) piiravate riiklike meetmete võtmist.(39) Ta on ühtlasi rõhutanud selle tähtsust demokraatlikus ühiskonnas.(40)
73. Meedianormistiku artikkel 43 on põhimõtteliselt meedia pluralismi eesmärgi saavutamiseks sobiv, sest see takistab seda, et ainult üks ettevõtja omandab ise või oma tütarettevõtjate kaudu meediaturust olulise osa (üle 20%)(41). See õigusnorm on seega sobiv teabe pluralismi kaitsmiseks selle välises mõõtmes.
74. Samuti võiks möönda, et arvestades elektrooniliste sideteenuste sektori ja meediasektori lähedust, on sellel, et ettevõtjad, kes on esimesel turul juba turgu valitsevas seisundis (näiteks TIM, kes on sektori juht), saaksid seda asjaolu ära kasutada oma positsiooni tugevdamiseks meediasektoris, teatud piirid. Riiklik meede, mis sellises olukorras kärbib juurdepääsu meediasektorile ja takistab selle liigset koondumist ühe ettevõtja kätte, võib teabe pluralismi soodustada, vähemalt ideaalis.
75. Lisaks sellele, et sellised liikmesriigi õigusnormid on pluralismi kaitse eesmärgi saavutamiseks sobivad, ei või need aga minna kaugemale sellest, mis on selle eesmärgi saavutamiseks tingimata vajalik. Teisisõnu peab see läbima Euroopa Kohtu praktikas sedastatud proportsionaalsuse filtri.(42)
E. Piirangu proportsionaalsus
76. Kuigi analüüsitud meetme proportsionaalsust seda ajendanud eesmärkide suhtes kaaluda on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne, võib Euroopa Kohus anda talle selleks tarvilikke juhiseid.
77. Minu arvates on proportsionaalsuse nõude järgimine käesoleval juhul vähemalt vaieldav, kui võtta arvesse asjaolusid, mida ma järgmiselt nimetan.
78. Esiteks, elektroonilise side sektori määratlemiseks tõlgendab AGCom meedianormistiku artiklit 43 ja elektroonilise side seadustiku artiklit 18 väga rangelt, mis on vaevalt kooskõlas raamdirektiivi artiklitega 15 ja 16 ning komisjoni soovitustega selle sektori kohta.(43)
79. Nagu väidavad komisjon ja Vivendi, ei ole elektroonilise side turgude sellisel piiritlemisel seost eesmärgiga tagada seotud, kuid erineva meediasektori pluralism. Elektroonilise side sektori kui sellise piirjoonte määratlemiseks tuleb lähtuda kõigist seal sisalduvatest turgudest, mitte ainult nendest, milles on vaja eelnevaid meetmeid, kuna seal ei ole piisavalt konkurentsi.
80. Märkisin juba,(44) et elektroonilise side turgude piiritlemine peab hõlmama kõiki selles olevaid turge ja eelkõige mobiiltelefoniside jaeteenuseid, teiste internetiga seotud elektrooniliste sideteenuste turge, nagu ka satelliitringhäälinguteenuseid, mis on muutunud meediale juurdepääsu eelistatud viisiks.
81. Teiseks ei pruugi proportsionaalsuse nõuded olla kooskõlas selle väga väikese tuluprotsendiga (s.o 10%) terviklikust meediasüsteemist, mis on ülempiiriks ettevõtjatele, kelle tulud elektroonilise side sektoris ületavad 40% selle sektori kogutulust.
82. Kordan, et on kindel, et need kaks sektorit on omavahel seotud, arvestades elektroonilise side, audiovisuaalmeedia ja infotehnoloogia kasvavat koondumist.(45) See ei tähenda aga, et elektroonilise side teenuste alal tegutsevatel ettevõtjatel on tingimata sisemiselt omane võime mõjutada teabevahendite või audiovisuaalmeedia sektorit.(46) Need ettevõtjad kontrollivad sisutransporti ja ‑edastust, aga mitte tingimata selle tootmist, mis eeldab toimetusvastutust.(47) Seega tuleb ühelt poolt edastuse reguleerimine ja teiselt poolt sisu reguleerimine üksteisest eraldada.(48)
83. Seda silmas pidades on Euroopa Kohus tuvastanud, et elektroonilise side teenuste uue õigusraamistiku moodustavates eri direktiivides eristatakse selgelt sisu tootmist, mis eeldab toimetusvastutust, ja sisu edastamist, mis välistab toimetusvastutuse, sest sisu ja selle edastamist reguleeritakse eraldi lähtuvalt neile regulatsioonidele eriomastest eesmärkidest.(49)
84. Seega ei ole mingit põhjust, et elektroonilise side kontrollimisega ettevõtja poolt kaasneks samasugune kontroll sisu üle, mis liigub tema infrastruktuurides, mille eest on vastutus meedial, kes seda sisu toodab ja kellel on toimetusvastutus.
85. Selle eelduse põhjal tuleb analüüsida Itaalia õigusnormide üldiselt ja abstraktselt loodud seost elektroonilise side turust rohkem kui 40% omamise ja teabe pluralismi ohustamise vahel. Selle tagajärgi võiks pidada ebaproportsionaalseks, kuna need keelavad automaatselt igal ettevõtjal(50) tema omadustest olenemata, kellel on esimeses sektoris see turuosa, ületada 10% tuludest teises sektoris (s.t terviklikus meediasüsteemis).
86. Kolmandaks, isegi kui tsiviilseadustiku artikli 2359 tekstile omavahel seotud äriühingute kohta ei ole põhimõtteliselt midagi vastu väita, ei tohi unustada, et sellega kehtestatakse pelgalt eeldus: eeldatakse äriühingu märkimisväärset mõju teisele äriühingule, kui esimene saab kasutada 1/5 teise äriühingu hääleõigustest või 1/10 nendest õigustest, kui tal on reguleeritud turgudel noteeritud aktsiad.
87. Oleks ebaproportsionaalne kohaldada sellist eeldust, nagu see oleks ümberlükkamatu, selleks et samastada „kontrollitava äriühingu“ olukorda „seotud äriühingu“ omaga, selleks et kohaldada analüüsitavale asutamisvabadusele piirangut, kui võib – nagu näib, et see on käesoleval juhul – tagada, et äriühing (Vivendi), kelle osa hääleõigustest teises äriühingus (Mediaset) on nendest arvudest suurem, ei ole tegelikult võimeline viimast oluliselt mõjutama.
IV. Ettepanek
88. Esitatu alusel teen ettepaneku vastata Tribunale Amministrativo Regionale per il Laziole (Lazio maakonna halduskohus, Itaalia) järgmiselt:
ELTL artikliga 49 kaitstud asutamisvabadusega on vastuolus riiklik meede, millega on teabe pluralismi kaitsmiseks igal ettevõtjal, kelle tulud elektroonilise side sektoris ületavad 40% selle sektori kogutulust, keelatud omandada suuremat positsiooni kui 10% meediaturul saadud tulust, kui:
– elektroonilise side sektori all on mõeldud ainult seda, mis hõlmab turge, mida saab eelnevalt reguleerida, ja
– keeld on kehtestatud põhiettevõtjaga seotud ettevõtjatele, kellele põhiettevõtja ei saa märkimisväärset mõju avaldada; see asjaolu tuleb välja selgitada eelotsusetaotluse esitanud kohtul.