ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
JÁN MAZÁK
της 22ας Σεπτεμβρίου 2009 (1)
Υπόθεση C‑299/08
Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων
κατά
Γαλλικής Δημοκρατίας
«Παράβαση κράτους μέλους – Οδηγία 2004/18/ΕΚ – Δημόσιες συμβάσεις – Προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση άνευ δημοσιεύσεως προκηρύξεως διαγωνισμού σε περιπτώσεις που δεν προβλέπει η οδηγία – Διάκριση μεταξύ συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου και συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών ή παροχής υπηρεσιών»
1. Με την υπό κρίση προσφυγή της, η οποία ασκήθηκε βάσει του άρθρου 226 ΕΚ, η Επιτροπή ζητεί από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι η Γαλλική Δημοκρατία, θεσπίζοντας και διατηρώντας σε ισχύ τα άρθρα 73 και 74-IV του κώδικα δημοσίων συμβάσεων (2) (στο εξής: επίμαχες διατάξεις) και καθόσον οι διατάξεις αυτές προβλέπουν διαδικασία συνάψεως των marchés de définition [συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου] (3), βάσει της οποίας καθίσταται δυνατό σε αναθέτουσα αρχή να συνάπτει την επακόλουθη marché d’exécution [σύμβαση υλοποιήσεως] (η οποία αφορά δημόσια έργα, προμήθεια ή παροχή υπηρεσιών) με έναν από τους αναδόχους των αρχικών συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου χωρίς τη διενέργεια νέου διαγωνισμού ή, κατά το μέγιστο, με κλειστό διαγωνισμό στον οποίο μπορούν να συμμετάσχουν μόνον οι ανάδοχοι αυτοί, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 2, 28 και 31 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (4).
I – Νομικό πλαίσιο
Α – Κοινοτικό δίκαιο
2. Το άρθρο 2 της οδηγίας, το οποίο φέρει τον τίτλο «Αρχές που διέπουν τη σύναψη συμβάσεων», ορίζει ότι οι «αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια».
3. Το άρθρο 28 της οδηγίας, το οποίο φέρει τον τίτλο «Χρήση των ανοικτών, κλειστών και με διαπραγμάτευση διαδικασιών και του ανταγωνιστικού διαλόγου», ορίζει τα εξής:
« Για τη σύναψη των δημόσιων συμβάσεών τους, οι αναθέτουσες αρχές εφαρμόζουν τις εθνικές διαδικασίες, αναπροσαρμοσμένες για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας.
Οι αναθέτουσες αρχές συνάπτουν τις δημόσιες συμβάσεις προσφεύγοντας στην ανοικτή διαδικασία ή στην κλειστή διαδικασία. Υπό τους ειδικούς όρους που προβλέπονται ρητά στο άρθρο 29, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν τις δημόσιες συμβάσεις τους με τη χρήση ανταγωνιστικού διαλόγου. Στις ειδικές περιπτώσεις και περιστάσεις που προβλέπονται ρητά στα άρθρα 30 και 31, μπορούν να προσφεύγουν στη διαδικασία με διαπραγμάτευση, με ή χωρίς δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού.»
4. Τα κράτη μέλη έπρεπε να θέσουν σε ισχύ τις αναγκαίες νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις προκειμένου να συμμορφωθούν προς την οδηγία το αργότερο στις 31 Ιανουαρίου 2006.
Β – Εθνικό δίκαιο
5. Ο ΚΔΣ 2006, ο οποίος τέθηκε σε ισχύ την 1η Σεπτεμβρίου 2006, προβλέπει, μεταξύ άλλων, τα εξής:
«Άρθρο 73
Σε περίπτωση κατά την οποία η αναθέτουσα αρχή δεν δύναται να καθορίσει επακριβώς τους σκοπούς και τα αποτελέσματα των οποίων επιδιώκεται η επίτευξη, τις τεχνικές που πρέπει να χρησιμοποιηθούν, καθώς και το απαιτούμενο προσωπικό και τα αναγκαία υλικά μέσα, μπορεί να προσφύγει στις συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου.
Οι συμβάσεις αυτές σκοπούν στη διερεύνηση των δυνατοτήτων και προϋποθέσεων για τη σύναψη μεταγενέστερης συμβάσεως, ενδεχομένως με την κατασκευή μακέτας ή έργου επιδείξεως. Καθιστούν επίσης δυνατό τον υπολογισμό του κόστους των παροχών, τον τρόπο προσδιορισμού του και τον καθορισμό των διαφόρων σταδίων εκπληρώσεως των συμβατικών παροχών.
Στο πλαίσιο ενιαίας διαδικασίας, οι παροχές που πρέπει να εκπληρωθούν κατόπιν πλειόνων συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, οι οποίες έχουν το ίδιο αντικείμενο και εκτελούνται ταυτοχρόνως, αποτελούν το αντικείμενο συμβάσεως της οποίας η εκτέλεση ανατίθεται βάσει διαγωνισμού στον οποίο μπορούν να συμμετάσχουν μόνον οι ανάδοχοι των αρχικών συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, σύμφωνα με τις ακόλουθες διατάξεις:
1° Με την προκήρυξη διαγωνισμού καθορίζεται το αντικείμενο των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου που συνάπτονται ταυτοχρόνως και το αντικείμενο της επακόλουθης συμβάσεως υλοποιήσεως·
2° Με την προκήρυξη διαγωνισμού καθορίζονται τα κριτήρια επιλογής των υποψηφίων. Τα κριτήρια αυτά λαμβάνουν υπόψη τις ικανότητες και τα προσόντα που απαιτείται να έχουν οι υποψήφιοι τόσο για τις συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου όσο και για την επακόλουθη σύμβαση υλοποιήσεως·
3° Με την προκήρυξη διαγωνισμού καθορίζονται τα κριτήρια επιλογής μεταξύ των προσφορών για τις συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου, οι οποίες συνάπτονται ταυτοχρόνως, και τα κριτήρια επιλογής μεταξύ των προσφορών για την επακόλουθη σύμβαση υλοποιήσεως·
4° Το κόστος των παροχών που πρέπει να παραβληθεί με τα κατώτατα όρια υπολογίζεται λαμβανομένου υπόψη του κόστους των μελετών για την εκπόνηση σχεδίου και του προϋπολογιζομένου κόστους της συμβάσεως υλοποιήσεως·
5° Οι συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου που συνάπτονται ταυτοχρόνως στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής δεν μπορούν να είναι λιγότερες από τρεις, εφόσον υπάρχει επαρκής αριθμός υποψηφίων.
Η σύμβαση ή η συμφωνία-πλαίσιο συνάπτεται από την επιτροπή διενέργειας του διαγωνισμού, όσον αφορά τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως, ή κατόπιν γνωμοδοτήσεως της επιτροπής διενέργειας διαγωνισμού, όσον αφορά το Δημόσιο, τα δημόσια νοσοκομεία και τα δημόσια ιδρύματα κοινωνικής πρόνοιας ή τα δημόσια ιδρύματα υγείας και κοινωνικής πρόνοιας.
Άρθρο 74
IV. Στο πλαίσιο ενιαίας διαδικασίας, η σύμβαση ή συμφωνία-πλαίσιο διαχειρίσεως του έργου που έπεται πλειόνων συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου οι οποίες έχουν το ίδιο αντικείμενο και συνάφθηκαν ταυτοχρόνως, μπορεί να συναφθεί κατόπιν κλειστού διαγωνισμού στον οποίο μπορούν να συμμετάσχουν μόνον οι ανάδοχοι των αρχικών συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 73, τρίτο εδάφιο.»
II – Διαδικασία
6. Στις 18 Οκτωβρίου 2004, η Επιτροπή απηύθυνε στη Γαλλική Δημοκρατία αρχικό έγγραφο οχλήσεως, ενώ στις 12 Δεκεμβρίου 2006 απηύθυνε σε αυτό το κράτος μέλος συμπληρωματικό έγγραφο οχλήσεως. Κρίνοντας της απαντήσεις της Γαλλικής Δημοκρατίας ως μη ικανοποιητικές, η Επιτροπή εξέδωσε αιτιολογημένη γνώμη στις 27 Ιουνίου 2007. Εκτιμώντας ότι η παράβαση εξακολουθούσε να υφίσταται και κρίνοντας ως μη ικανοποιητικές τις απαντήσεις που έλαβε, η Επιτροπή αποφάσισε να ασκήσει την υπό κρίση προσφυγή. Αμφότεροι οι διάδικοι ανέπτυξαν προφορικώς τα επιχειρήματά τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 10ης Ιουνίου 2009.
III – Εξέταση
Κύρια επιχειρήματα των διαδίκων
7. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η Γαλλία επιτρέπει τη σύναψη συμβάσεων με απευθείας ανάθεση ή κατόπιν κλειστού διαγωνισμού σε περιπτώσεις τις οποίες δεν προβλέπει η οδηγία. Κατά την Επιτροπή, είναι εξ ορισμού αδύνατο να καθορισθούν επακριβώς το αντικείμενο και τα κριτήρια συνάψεως δημόσιας συμβάσεως υλοποιήσεως σε χρονικό σημείο κατά το οποίο δεν έχει ακόμη καθορισθεί το έργο και δεν έχουν εκτελεσθεί οι συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου. Η σύμβαση εκπονήσεως σχεδίου και η σύμβαση υλοποιήσεως είναι δύο εντελώς διαφορετικά είδη δημοσίων συμβάσεων και δεν μπορούν να συνάπτονται βάσει ενιαίας διαδικασίας. Η Επιτροπή διατείνεται ότι η διαδικασία συνάψεως των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου δεν συνιστά ούτε ανταγωνιστικό διάλογο ούτε συμφωνία-πλαίσιο, κατά την έννοια των άρθρων 29 και 32 της οδηγίας, ενώ δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι είναι παραπλήσια του ανταγωνιστικού διαλόγου.
8. Η Γαλλική Δημοκρατία ισχυρίζεται ότι οι επίμαχες διατάξεις δεν αντιβαίνουν στην οδηγία, η οποία αποτελεί απλώς οδηγία συντονισμού. Κατά την κυβέρνηση αυτή, το αντικείμενο και τα κριτήρια της επακόλουθης συμβάσεως υλοποιήσεως μπορούν να καθορισθούν ήδη κατά το στάδιο της κινήσεως της διαδικασίας για τη σύναψη των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου. Επιπλέον, η Γαλλική Δημοκρατία ισχυρίζεται ότι η οδηγία προβλέπει δύο διαδικασίες με χαρακτηριστικά παρεμφερή αυτών της γαλλικής διαδικασίας συνάψεως συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου και συγκεκριμένα τη συμφωνία-πλαίσιο και τον ανταγωνιστικό διάλογο. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, ο κοινοτικός νομοθέτης θέσπισε σύνθετες διαδικασίες προκηρύξεως διαγωνισμών για τη σύναψη συμβάσεων που περιλαμβάνουν δύο στάδια, χωρίς, πάντως, να ρυθμίσει το ζήτημα εξαντλητικώς.
Εκτίμηση
1. Γενικές παρατηρήσεις
9. Η Επιτροπή διατείνεται ότι η γαλλική νομοθεσία, διακρίνοντας μεταξύ συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου και συμβάσεων υλοποιήσεως και επιτρέποντας, σε ορισμένες περιπτώσεις, τη σύναψη συμβάσεων της δεύτερης κατηγορίας με έναν από τους αναδόχους των αρχικών συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, χωρίς να προκηρύσσεται εκ νέου διαγωνισμός ή, έστω, κατόπιν κλειστού διαγωνισμού στον οποίο μπορούν να συμμετάσχουν μόνον οι ανάδοχοι αυτοί, αντιβαίνει στις θεμελιώδεις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας, οι οποίες διέπουν την οδηγία. Επισημαίνεται συναφώς ότι ο ισχυρισμός περί του ότι οι συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου συνάπτονται άνευ ουδενός διαγωνισμού αφορά προφανώς τις διατάξεις του ΚΔΣ 2004 (5). Συνεπώς, θα εξετάσω τον ισχυρισμό της Επιτροπής στο μέτρο που αφορά τις επίμαχες διατάξεις, δηλαδή τον ΚΔΣ 2006, ο οποίος σκοπούσε στη μεταφορά της οδηγίας στην εθνική έννομη τάξη, καθόσον αυτές προβλέπουν για τις συμβάσεις υλοποιήσεως τη διενέργεια κλειστού διαγωνισμού, στον οποίο μπορούν να συμμετάσχουν μόνον οι ανάδοχοι των αρχικών συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, τούτο δε σε περιπτώσεις για τις οποίες η οδηγία δεν προβλέπει τέτοια δυνατότητα.
2. Επί του αν το άρθρο 28 της οδηγίας ρυθμίζει εξαντλητικώς το ζήτημα
10. Συναφώς, οι διάδικοι εξέτασαν διεξοδικά στις παρατηρήσεις τους το ζήτημα αν ο κατάλογος διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, ο οποίος περιέχεται στο άρθρο 28 της οδηγίας, έχει εξαντλητικό χαρακτήρα, δεδομένου ότι σαφώς δεν προβλέπει τις συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου.
11. Η Γαλλική Δημοκρατία υποστηρίζει, συναφώς, ότι η οδηγία, λαμβανομένης υπόψη της τρίτης αιτιολογικής της σκέψεως και του άρθρου της 28, δεν σκοπεί στην κατάργηση του συνόλου των ειδικών εθνικών διαδικασιών. Επικαλούμενη την απόφαση του Δικαστηρίου CEI και Bellini (6), η οποία αφορούσε την οδηγία 71/305/ΕΟΚ (7), η Γαλλική Δημοκρατία ισχυρίζεται ότι «τα κράτη μέλη εξακολουθούν να έχουν τη δυνατότητα να διατηρούν σε ισχύ ή να θεσπίζουν ουσιαστικούς και δικονομικούς κανόνες στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, υπό την προϋπόθεση της τηρήσεως του συνόλου των εφαρμοστέων διατάξεων του κοινοτικού δικαίου και, ιδίως, των απαγορεύσεων που απορρέουν από τις αρχές περί δικαιώματος εγκαταστάσεως και ελεύθερης παροχής υπηρεσιών τις οποίες καθιερώνει η Συνθήκη» (8).
12. Πράγματι, από τον τίτλο και από τη δεύτερη και την τρίτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας προκύπτει σαφώς ότι η οδηγία σκοπεί στον συντονισμό των εθνικών διαδικασιών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Ως εκ τούτου, με την οδηγία δεν θεσπίζεται ομοιόμορφη και πλήρης κοινοτική ρύθμιση στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Συνεπώς, στο πλαίσιο των κοινών κανόνων που περιέχει η οδηγία, τα κράτη μέλη έχουν τη δυνατότητα να διατηρούν σε ισχύ ή να θεσπίζουν ουσιαστικούς και δικονομικούς κανόνες περί των δημοσίων συμβάσεων, υπό την προϋπόθεση της συμμορφώσεως προς το σύνολο των εφαρμοστέων διατάξεων του κοινοτικού δικαίου. Εντούτοις, το γεγονός ότι η οδηγία δεν είχε ως αποτέλεσμα την πλήρη εναρμόνιση των κανόνων που διέπουν τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων δεν αποκλείει ότι ορισμένες από τις διατάξεις της ρυθμίζουν εξαντλητικώς ορισμένα ζητήματα.
13. Πρώτον, αρκεί η επισήμανση ότι η Γαλλική Δημοκρατία δεν μπορεί να επικαλεσθεί την απόφαση CEI και Bellini, για τον λόγο ότι το άρθρο 28 της οδηγίας 2004/18 διαφέρει ουσιωδώς από το άρθρο 2 της οδηγίας 71/305 –δεδομένου ότι ο κοινοτικός νομοθέτης συμπλήρωσε το άρθρο 28 με μια εντελώς νέα δεύτερη παράγραφο, η οποία έχει καθοριστική σημασία για την υπό κρίση υπόθεση.
14. Δεύτερον, εξ ορισμένων στοιχείων προκύπτει χωρίς αμφιβολία ότι η απαρίθμηση διαδικασιών στο άρθρο 28 της οδηγίας είναι εξαντλητική. Γενικά, η διατύπωση της παραγράφου αυτής δεν έχει κανένα από τα χαρακτηριστικά αυτού που ονομάζεται συνήθως «ανοιχτός κατάλογος». Αντιθέτως, στην παράγραφο αυτή παρατίθενται όχι μόνον οι δύο τακτικές διαδικασίες, αλλά και δύο κατ’ εξαίρεση εφαρμοζόμενες διαδικασίες, οπότε αποκλείεται η δυνατότητα οποιασδήποτε ερμηνευτικής συμπληρώσεως του καταλόγου των διαδικασιών. Επιπλέον, η οδηγία δεν περιλαμβάνει καμία άλλη διάταξη που να επιτρέπει μια τέτοια συμπλήρωση.
15. Όπως θα εξηγήσω στη συνέχεια, η διαδικασία συνάψεως των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου διαφέρει σαφώς από τις διαδικασίες που προβλέπει η οδηγία και δεν μπορεί να εξομοιωθεί με κάποια από αυτές. Πράγματι, η Γαλλική Δημοκρατία παραδέχθηκε ρητώς στο υπόμνημά της αντικρούσεως και στο υπόμνημά της ανταπαντήσεως ότι οι συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου δεν προβλέπονται από την οδηγία.
16. Οι διαδικασίες τις οποίες πράγματι προβλέπει η οδηγία είναι οι ακόλουθες. Από τη δεύτερη παράγραφο του άρθρου 28 της οδηγίας προκύπτει σαφώς ότι ο κοινοτικός νομοθέτης προέβλεψε δύο διαδικασίες τις οποίες πρέπει να εφαρμόζουν, κατά κανόνα, οι αναθέτουσες αρχές. Πρόκειται για την ανοικτή και την κλειστή διαδικασία, οι οποίες μπορούν να χαρακτηρισθούν ως συνήθεις ή τακτικές διαδικασίες. Στη συνέχεια, ο ανταγωνιστικός διάλογος μπορεί να θεωρηθεί ειδική ή κατ’ εξαίρεση εφαρμοζόμενη διαδικασία, της οποίας οι προϋποθέσεις και ο τρόπος εφαρμογής καθορίζονται επακριβώς στο άρθρο 29 της οδηγίας (9). Επίσης, η διαδικασία με διαπραγμάτευση, με ή χωρίς δημοσίευση προκηρύξεως διαγωνισμού, μπορεί να χαρακτηρισθεί ως ειδική ή κατ’ εξαίρεση εφαρμοζόμενη διαδικασία, ενώ οι προϋποθέσεις εφαρμογής της καθορίζονται στα άρθρα 30 και 31 της οδηγίας (10).
17. Εντούτοις, η Γαλλική Δημοκρατία υποστηρίζει ότι υφίστανται ορισμένες ειδικές διαδικασίες συνάψεως τις οποίες προβλέπει το κεφάλαιο V της οδηγίας, που φέρει τον τίτλο «Διαδικασίες», και οι οποίες δεν παρατίθενται στο άρθρο 28 της οδηγίας. Η Γαλλική Δημοκρατία μνημονεύει τη συμφωνία-πλαίσιο, τα δυναμικά συστήματα αγορών και τις συμβάσεις δημοσίων έργων: ειδικούς κανόνες που αφορούν την κατασκευή κοινωνικών κατοικιών. Οι διαδικασίες αυτές προβλέπονται, αντιστοίχως, στα άρθρα 32, 33 και 34 της οδηγίας.
18. Επισημαίνεται συναφώς ότι, πρώτον, η συμφωνία-πλαίσιο και τα δυναμικά συστήματα αγορών αποτελούν ειδικές μορφές συμβάσεων ή μορφές παραπλήσιες υφισταμένων διαδικασιών. Δεν αποτελούν νέες διαφορετικές μορφές διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, διαδικασίες οι οποίες προβλέπονται στο άρθρο 28 της οδηγίας. Επιπλέον, από το γράμμα των άρθρων 32, παράγραφος 2, και 33, παράγραφος 2, της οδηγίας προκύπτει ότι οι αναθέτουσες αρχές οφείλουν να τηρούν τους κανόνες διαδικασίας του άρθρου 28 της οδηγίας. Δεύτερον, όσον αφορά τους κανόνες περί κατασκευής κοινωνικών κατοικιών, ο τίτλος του άρθρου 34 καταδεικνύει με σαφή τρόπο ότι η διάταξη αφορά «ειδικούς κανόνες» και όχι τους κανόνες διαδικασίας εν γένει. Πρόκειται μάλλον για εξαίρεση από τις διατάξεις που διέπουν την τακτική διαδικασία. Πράγματι, το γεγονός και μόνον ότι υφίσταται το άρθρο 34 και οι ειδικοί κανόνες που θεσπίζονται με το άρθρο αυτό ενισχύει την άποψη ότι ο κατάλογος διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων που περιλαμβάνεται στο κεφάλαιο V της οδηγίας πρέπει να θεωρηθεί ότι έχει περιοριστικό χαρακτήρα.
19. Υπό τις συνθήκες αυτές, επισημαίνεται παρεμπιπτόντως ότι, στις παρατηρήσεις της, η Γαλλική Δημοκρατία προβάλλει επίσης τα πλεονεκτήματα και τον λόγο υπάρξεως της διαδικασίας συνάψεως συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, ιδίως στην περίπτωση σύνθετων συμβάσεων, στην οποία οι αναθέτουσες αρχές «δεν δύνανται να καθορίσουν επακριβώς τους σκοπούς και τα αποτελέσματα των οποίων επιδιώκεται η επίτευξη, τις τεχνικές που πρέπει να χρησιμοποιηθούν […] και τα αναγκαία μέσα» (11). Από τις προπαρασκευαστικές εργασίες για την κατάρτιση οδηγίας προκύπτει ότι ο κοινοτικός νομοθέτης έλαβε υπόψη τα ζητήματα αυτά (12). Για τον λόγο αυτόν, ο κοινοτικός νομοθέτης περιέλαβε μεταξύ των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων μια νέα διαδικασία και συγκεκριμένα τον ανταγωνιστικό διάλογο, πλην όμως δεν συμπεριέλαβε τη διαδικασία συνάψεως των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου (13).
20. Επιπλέον, η Γαλλική Δημοκρατία επιχειρεί επίσης να αντικρούσει τις εις βάρος της αιτιάσεις ισχυριζόμενη ότι οι συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου πρέπει να θεωρηθούν παρεμφερείς με δύο διαδικασίες τις οποίες προβλέπει η οδηγία, δηλαδή τη συμφωνία-πλαίσιο και τον ανταγωνιστικό διάλογο. Όσον αφορά την πρώτη, ο διαγωνισμός τον οποίο προϋποθέτει μπορεί να περιλαμβάνει δύο στάδια, εκ των οποίων στο δεύτερο μπορούν να συμμετάσχουν μόνον οι ανάδοχοι που επελέγησαν για την αρχική σύμβαση, χάρη στην οποία είναι δυνατή η περαιτέρω διευκρίνιση των όρων της δεύτερης συμβάσεως. Όσον αφορά τον δεύτερο, η διαδικασία συνάψεως συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου καθιστά δυνατό στην αναθέτουσα αρχή τον καθορισμό των όρων συμβάσεως της οποίας τα κριτήρια επιλογής έχουν ήδη καθορισθεί. Συνεπώς, κατά τη Γαλλική Δημοκρατία, ο κοινοτικός νομοθέτης θέσπισε σύνθετες διαδικασίες οι οποίες προϋποθέτουν τη διενέργεια διαγωνισμού σε δύο στάδια, χωρίς, πάντως, να ρυθμίσει το ζήτημα εξαντλητικώς.
21. Η επιχειρηματολογία αυτή δεν μπορεί να γίνει δεκτή. Αρκεί η επισήμανση ότι η Γαλλική Δημοκρατία δεν αμφισβητεί ότι η διαδικασία συνάψεως συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου δεν εμπίπτει ούτε στην κατηγορία του ανταγωνιστικού διαλόγου ούτε στην κατηγορία της συμφωνίας-πλαισίου, κατά την έννοια των άρθρων 29 και 32 της οδηγίας. Ο ανταγωνιστικός διάλογος και η συμφωνία-πλαίσιο αποτελούν μορφές συνάψεως συμβάσεων που διέπονται από ειδικές διατάξεις. Αναγνωρίζοντας την ιδιαιτερότητά τους, ο κοινοτικός νομοθέτης θέσπισε κανόνες που διασφαλίζουν την σε κάθε περίπτωση τήρηση των αρχών του άρθρου 2 της οδηγίας.
22. Σε περίπτωση κατά την οποία το Δικαστήριο αποφανθεί ότι ο κατάλογος του άρθρου 28 της οδηγίας είναι περιοριστικός, η Γαλλική Δημοκρατία υποστηρίζει, επικουρικώς, ότι η διαδικασία συνάψεως των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου είναι παραπλήσια της διαδικασίας του ανταγωνιστικού διαλόγου. Κατά τα φαινόμενα, η Γαλλική Δημοκρατία προέβαλε για πρώτη φορά επικουρικώς το επιχείρημα αυτό με το μνημόνιό της αντικρούσεως, ενώ μέχρι τότε υποστήριζε την αντίθετη άποψη και συγκεκριμένα ότι οι συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου δεν εμπίπτουν στην κατηγορία του ανταγωνιστικού διαλόγου και δεν προβλέπονται από την οδηγία. Πράγματι, από τις παρατηρήσεις αυτές συνάγεται η ύπαρξη πλειόνων διαφορών μεταξύ των δύο διαδικασιών. Εν πάση περιπτώσει, φρονώ ότι η Γαλλική Δημοκρατία δεν μπορεί να προβάλει λυσιτελώς το επιχείρημα αυτό. Αρκεί η επισήμανση ότι οι δύο διαδικασίες εμφανίζουν σημαντικές διαφορές, ιδίως για τον λόγο ότι ο ανταγωνιστικός διάλογος αποτελεί διαδικασία συνάψεως μίας μόνο συμβάσεως, ενώ η διαδικασία συνάψεως συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου σκοπεί στην ανάθεση της εκτελέσεως δύο συμβάσεων, εκ των οποίων η δεύτερη συνάπτεται κατόπιν κλειστού διαγωνισμού στον οποίο μπορούν να συμμετάσχουν μόνον οι ανάδοχοι της αρχικής συμβάσεως.
3. Η αντιμετώπιση των οικονομικών φορέων επί ίσοις όροις, άνευ διακρίσεων και με διαφάνεια
23. Εν πάση περιπτώσει, ακόμη και αν γινόταν δεκτό ότι, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, θα ήταν δυνατή η προσαρμογή των διαδικασιών που απαριθμούνται στο άρθρο 28 της οδηγίας, λαμβάνοντας υπόψη τη φύση και τη λειτουργία της διαδικασίας συνάψεως συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου, επιβάλλεται η επισήμανση ότι η διαδικασία αυτή όχι μόνο δεν εμπίπτει στο άρθρο 28, αλλά αντιβαίνει και στις αρχές που διαλαμβάνονται στη δεύτερη αιτιολογική σκέψη του προοιμίου της οδηγίας και στο άρθρο της 2 (14).
24. Αντιθέτως προς ό,τι διατείνεται η Γαλλική Δημοκρατία, φρονώ ότι ορθώς υποστηρίζει η Επιτροπή ότι είναι εξ ορισμού ουσιαστικά αδύνατος ο επακριβής καθορισμός του αντικειμένου και των κριτηρίων αναθέσεως της εκτελέσεως δημοσίας συμβάσεως (συμβάσεως υλοποιήσεως) σε χρόνο κατά τον οποίο το προς υλοποίηση έργο δεν έχει ακόμη καθορισθεί και οι συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου δεν έχουν ακόμη εκτελεσθεί. Οι συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου και οι συμβάσεις υλοποιήσεως αποτελούν δύο εντελώς διαφορετικά είδη συμβάσεων, στοιχείο το οποίο, κατά τα φαινόμενα, ουδέποτε αμφισβήτησε η Γαλλική Δημοκρατία. Καθένα από τα είδη αυτά συμβάσεων έχει ειδικό αντικείμενο και ειδικά κριτήρια αναθέσεως, ως εκ τούτου αμφότερα προϋποθέτουν την τήρηση των διατάξεων της οδηγίας, η δε εκτέλεσή τους δεν μπορεί ανατίθεται με ενιαία διαδικασία. Δηλαδή, καθόσον η σύμβαση υλοποιήσεως έχει ειδικό αντικείμενο και ειδικά κριτήρια αναθέσεως, επιβάλλεται η διενέργεια διαγωνισμού και όχι η ανάθεση της εκτελέσεως της συμβάσεως αυτής σε κάποιον από τους αναδόχους των αρχικών συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου.
25. Σύμφωνα με την απόφαση του Δικαστηρίου της 14 Οκτωβρίου 2004, C-340/02, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Le Mans) (15), «η Γαλλική Κυβέρνηση υποστηρίζει, πάντως, ότι η προβλεπόμενη στην προκήρυξη […] δυνατότητα αναθέσεως [της εκτελέσεως] της συμβάσεως, που εμπίπτει στη δεύτερη φάση, στον επιτυχόντα του διαγωνισμού ιδεών απαλλάσσει την αναθέτουσα αρχή της υποχρεώσεως δημοσιεύσεως νέας προκηρύξεως πριν από τη σύναψη της συμβάσεως αυτής». Το Δικαστήριο αποφάνθηκε ακολούθως ότι «το επιχείρημα αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτό. Πράγματι, η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ των διαφόρων παρεχόντων υπηρεσίες […] και η αρχή της διαφάνειας την οποία συνεπάγεται […] επιβάλλουν να καθορίζονται σαφώς το αντικείμενο κάθε συμβάσεως καθώς και τα κριτήρια της αναθέσεως της [εκτελέσεώς της]» (16).
26. Με την ίδια απόφαση, το Δικαστήριο αποφάνθηκε επίσης ότι «[η] απαίτηση αυτή επιβάλλεται εφόσον το αντικείμενο συμβάσεως καθώς και τα επιλεγέντα για την ανάθεσή της κριτήρια πρέπει να θεωρηθούν αποφασιστικά [στοιχεία για να καθορισθεί] ποία από τις προβλεπόμενες με την οδηγία διαδικασίες πρέπει να εφαρμοσθεί και να εκτιμηθεί η τήρηση των επιταγών που χαρακτηρίζουν την ούτως επιλεγείσα διαδικασία». Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο έκρινε ότι «εν προκειμένω, η απλή δυνατότητα αναθέσεως [της εκτελέσεως] της συμβάσεως που αφορά τη δεύτερη φάση σύμφωνα με τα προβλεπόμενα για άλλη σύμβαση κριτήρια, δηλαδή τη σύμβαση που αφορά την πρώτη φάση, δεν αντιστοιχεί σε σύναψή της σύμφωνα με μια από τις προβλεπόμενες με την οδηγία διαδικασίες».
27. Εν προκειμένω, με το υπόμνημά της αντικρούσεως, η Γαλλική Δημοκρατία δέχθηκε ότι με την προπαρατεθείσα απόφαση «το Δικαστήριο αποφάνθηκε αρνητικά επί διαδικασίας παρεμφερούς [αυτής των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου]». Κατά τη γνώμη μου, είναι σαφές ότι, κατά κανόνα, οι συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου δεν καθιστούν εξαρχής δυνατό να καθορισθούν με επαρκή ακρίβεια το αντικείμενο και τα κριτήρια αναθέσεως της εκτελέσεως της δεύτερης συμβάσεως (δηλαδή της συμβάσεως υλοποιήσεως), έτσι ώστε να πληρούνται οι προϋποθέσεις που τέθηκαν με την προπαρατεθείσα απόφαση. Τούτο συμβαίνει για τον λόγο ότι οι αρχικές συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου σκοπούν ακριβώς στον καθορισμό του αντικειμένου και των όρων αναθέσεως της εκτελέσεως της επακόλουθης συμβάσεως υλοποιήσεως.
28. Κατά συνέπεια, η διαδικασία συνάψεως των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου σύμφωνα με τις επίμαχες διατάξεις αντιβαίνει στην κατά το άρθρο 2 της οδηγίας αρχή της διαφάνειας. Η διαδικασία αυτή προκαλεί νομική αβεβαιότητα τόσο στις αναθέτουσες αρχές όσο και στις επιχειρήσεις, λόγω του ότι ενέχει τον κίνδυνο να ανακύψει ένδικη διαφορά.
29. Η Γαλλική Δημοκρατία αμφισβητεί το επιχείρημα που προεκτέθηκε στη σκέψη 28 και υποστηρίζει ότι οι συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου σκοπούν απλώς στον καθορισμό των τεχνικών προδιαγραφών της επακόλουθης συμβάσεως υλοποιήσεως και όχι του αντικειμένου της. Εντούτοις, αρκεί η διαπίστωση ότι το γράμμα του άρθρου 73 του ΚΔΣ 2006 δεν ενισχύει την άποψη αυτή. Η παράγραφος 2 του άρθρου αυτού ορίζει ότι «οι συμβάσεις αυτές σκοπούν στη διερεύνηση των δυνατοτήτων και προϋποθέσεων για τη σύναψη μεταγενέστερης συμβάσεως, ενδεχομένως με την κατασκευή μακέτας ή έργου επιδείξεως». Επιπλέον, μολονότι είναι δυνατό, σε ορισμένες περιπτώσεις, οι συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου να έχουν ως αποκλειστικό αντικείμενο τον καθορισμό των τεχνικών προδιαγραφών, η επίμαχη διαδικασία καθιστά πράγματι δυνατή τη συμπλήρωση ή τη συνολική κατάρτιση της συγγραφής υποχρεώσεων της συμβάσεως υλοποιήσεως.
30. Επιπροσθέτως, η Γαλλική Δημοκρατία επισημαίνει ότι ο καθορισμός του αντικειμένου και των κριτηρίων συνάψεως της επακόλουθης συμβάσεως υλοποιήσεως είναι εφικτός από το στάδιο της κινήσεως της διαδικασίας για τη σύναψη των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου. Σύμφωνα με το επιχείρημα αυτό, σε πολλές περιπτώσεις τα κριτήρια επιλογής μεταξύ των υποψηφίων για τη σύμβαση υλοποιήσεως είναι αρκούντως ανεξάρτητα από τις συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου, ώστε οι όροι της συμβάσεως υλοποιήσεως να μπορούν να καθορισθούν ήδη κατά το στάδιο της συμβάσεως εκπονήσεως σχεδίου. Με τις παρατηρήσεις που υπέβαλε στο Δικαστήριο, η Γαλλική Δημοκρατία εξέθεσε τρία παραδείγματα τέτοιων περιπτώσεων.
31. Εν πάση περιπτώσει, πρέπει να επισημανθεί, πρώτον, ότι κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση η Γαλλική Δημοκρατία παραδέχθηκε την ύπαρξη προβλημάτων· υπάρχουν σαφώς περιπτώσεις στις οποίες οι συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου δεν σκοπούν απλώς στον καθορισμό των τεχνικών προδιαγραφών, αλλά και στη συμπλήρωση ή στον καθορισμό των όρων συνάψεως της συμβάσεως υλοποιήσεως. Η Επιτροπή εξέθεσε ενώπιον του Δικαστηρίου τρία παραδείγματα τέτοιων περιπτώσεων. Φρονώ ότι η Γαλλική Δημοκρατία δεν απέδειξε ότι οι επίμαχες διατάξεις διασφαλίζουν την ύπαρξη διαφάνειας και επαρκούς σαφήνειας σε όλες τις περιπτώσεις και καθ’ όλα τα χρονικά στάδια της διαδικασίας, προκειμένου να «καθορίζονται σαφώς το αντικείμενο κάθε συμβάσεως και τα κριτήρια αναθέσεως [της εκτελέσεως της συμβάσεως υλοποιήσεως]» (17). Σε κάθε περίπτωση, απλώς ένας γενικός ορισμός του τύπου «πολεοδομικός σχεδιασμός της περιοχής Χ της πόλεως», που αποτελεί συχνά τη μόνη δυνατότητα κατά το στάδιο της προσκλήσεως υποβολής προσφορών για τις συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου, είναι βέβαιο ότι δεν πληροί τις προϋποθέσεις που έθεσε το Δικαστήριο με την απόφαση Επιτροπή κατά Γαλλίας (Le Mans) (18).
32. Τέλος, θεωρώ σημαντικό να επισημανθεί ότι η διαδικασία συνάψεως των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου ενέχει διάκριση. Ενώ η οδηγία, στο σύνολό της, σκοπεί να διασφαλίσει την ύπαρξη ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων, οι συμβάσεις εκπονήσεως σχεδίου απευθύνονται σε συγκεκριμένη μόνο κατηγορία επιχειρήσεων, δηλαδή αποκλειστικώς σε αυτές που μπορούν να αναλάβουν τόσο τον σχεδιασμό όσο και την υλοποίηση. Ως εκ της φύσεώς της, η διαδικασία συνάψεως των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου συνεπάγεται την προεπιλογή αυτή μεταξύ των δυνητικά ενδιαφερόμενων επιχειρήσεων. Φρονώ ότι τούτο αντιβαίνει στο πνεύμα των κοινοτικών κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων. Είναι σαφές ότι, ανεξαρτήτως του τρόπου διενέργειας της διαδικασίας των συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου σε μια συγκεκριμένη περίπτωση, η λύση που επιβάλλει η διαδικασία έχει πάντα ως κατάληξη έναν κλειστό διαγωνισμό που απευθύνεται σε περιορισμένο κύκλο υποψηφίων.
33. Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι οι επίμαχες διατάξεις καθιστούν δυνατή τη σύναψη συμβάσεων με κλειστό διαγωνισμό σε περιπτώσεις τις οποίες δεν προβλέπει η οδηγία και ότι καμία από τις εξαιρέσεις που προβλέπει η οδηγία δεν μπορεί να δικαιολογήσει τις διατάξεις αυτές.
IV – Επί των δικαστικών εξόδων
34. Κατά το άρθρο 69, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Δεδομένου ότι η Γαλλική Δημοκρατία ηττήθηκε, πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα, σύμφωνα με το σχετικό αίτημα της Επιτροπής.
V – Πρόταση
35. Κατόπιν των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο:
– να διαπιστώσει ότι η Γαλλική Δημοκρατία, θεσπίζοντας και διατηρώντας σε ισχύ τα άρθρα 73 και 74-IV του κώδικα δημοσίων συμβάσεων, ο οποίος θεσπίσθηκε με το διάταγμα αριθ. 2006-975, της 1ης Αυγούστου 2006, και καθόσον οι διατάξεις αυτές προβλέπουν διαδικασία συνάψεως συμβάσεων εκπονήσεως σχεδίου (δημοσίων συμβάσεων για τον καθορισμό των παραμέτρων, περιλαμβανομένου του αντικειμένου, δημόσιας συμβάσεως παροχής υπηρεσιών, προμηθειών ή έργου), βάσει της οποίας η αναθέτουσα αρχή μπορεί να συνάπτει σύμβαση υλοποιήσεως (η οποία αφορά παροχή υπηρεσιών, προμήθεια ή δημόσια έργα) με έναν από τους αναδόχους των αρχικών συμβάσεως εκπονήσεως σχεδίου κατόπιν κλειστού διαγωνισμού στον οποίο έχουν δικαίωμα συμμετοχής μόνον οι ανάδοχοι αυτοί, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 2, 28 και 31 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών·
– να καταδικάσει τη Γαλλική Δημοκρατία στα δικαστικά έξοδα.