ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)
10 december 2009 (*)
„Niet-nakoming – Richtlijn 2004/18/EG – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten – Nationale regeling die voorziet in één enkele procedure voor gunning van opdracht voor definiëring van behoeften en van daarop aansluitende uitvoeringsopdracht – Verenigbaarheid met deze richtlijn”
In zaak C‑299/08,
betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG, ingesteld op 4 juli 2008,
Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door D. Kukovec en G. Rozet, vervolgens door G. Rozet en M. Konstantinidis als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verzoekster,
tegen
Franse Republiek, vertegenwoordigd door G. de Bergues, J.‑C. Gracia en J.‑S. Pilczer als gemachtigden,
verweerster,
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE (Derde kamer),
samengesteld als volgt: J. N. Cunha Rodrigues (rapporteur), president van de Tweede kamer, waarnemend voor de president van de Derde kamer, P. Lindh, A. Rosas, U. Lõhmus en A. Arabadjiev, rechters,
advocaat-generaal: J. Mazák,
griffier: R. Şereş, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 10 juni 2009,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 22 september 2009,
het navolgende
Arrest
1 De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Franse Republiek, met de vaststelling en handhaving van de artikelen 73 en 74-IV van de Code des marchés publics (Frans wetboek inzake overheidsopdrachten) zoals vastgesteld bij besluit nr. 2006-975 van 1 augustus 2006 (JORF van 4 augustus 2006, blz. 11627), voor zover daarbij is voorzien in een procedure voor het plaatsen van opdrachten voor projectdefiniëring (marchés de définition), op basis waarvan een aanbestedende dienst een opdracht tot uitvoering (marché d’exécution) (van diensten, leveringen of werken) kan gunnen aan een van de opdrachtnemers van de oorspronkelijke opdrachten voor projectdefiniëring, zonder een nieuwe oproep tot mededinging, of hoogstens met een tot die opdrachtnemers beperkte oproep tot mededinging, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 2, 28 en 31 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).
Toepasselijke bepalingen
Gemeenschapsregeling
2 In punt 3 van de considerans van richtlijn 2004/18 wordt gepreciseerd:
„Deze [communautaire] coördinatiebepalingen [voor de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten] moeten de in elk van de lidstaten geldende procedures en praktijken zo veel mogelijk eerbiedigen.”
3 Artikel 2 van deze richtlijn bepaalt:
„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”
4 Artikel 28 van diezelfde richtlijn luidt:
„Bij het plaatsen van hun overheidsopdrachten maken de aanbestedende diensten gebruik van de nationale procedures die voor de toepassing van deze richtlijn zijn aangepast.
Zij maken voor het plaatsen van deze overheidsopdrachten gebruik van de openbare of de niet-openbare procedure. In de gevallen en de specifieke omstandigheden die uitdrukkelijk in artikel 29 zijn vermeld, kunnen de aanbestedende diensten hun overheidsopdrachten door middel van de concurrentiegerichte dialoog plaatsen. In de specifieke gevallen en omstandigheden zoals uitdrukkelijk bepaald in de artikelen 30 en 31, kunnen zij gebruikmaken van een procedure van gunning door onderhandelingen, met of zonder bekendmaking van de aankondiging van de opdracht.”
5 In artikel 29 van richtlijn 2004/18, met het opschrift „Concurrentiegerichte dialoog”, wordt bepaald:
„1. Voor bijzondere complexe opdrachten kunnen de lidstaten bepalen dat de aanbestedende diensten, voor zover deze van oordeel zijn dat de toepassing van openbare of niet-openbare procedures het niet mogelijk maakt de opdracht te gunnen, gebruik kunnen maken van de concurrentiegerichte dialoog overeenkomstig dit artikel.
De gunning van de overheidsopdracht geschiedt uitsluitend op basis van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving.
2. De aanbestedende diensten maken een aankondiging van een opdracht bekend waarin zij hun behoeften en eisen vermelden, die door hen in die aankondiging en/of in een beschrijvend document worden omschreven.
3. De aanbestedende diensten openen met de overeenkomstig de toepasselijke bepalingen van de artikelen 44 tot en met 52 geselecteerde gegadigden een dialoog met het doel na te gaan en te bepalen welke middelen geschikt zijn om zo goed mogelijk aan de behoeften van de aanbestedende dienst te voldoen. Tijdens deze dialoog kunnen zij met de geselecteerde gegadigden alle aspecten van de opdracht bespreken.
Tijdens de dialoog waarborgen de aanbestedende diensten de gelijke behandeling van alle inschrijvers. Met name geven zij geen – discriminerende – informatie die sommige inschrijvers kan bevoordelen boven andere.
De aanbestedende diensten mogen de voorgestelde oplossingen of andere door een deelnemer aan de dialoog verstrekte vertrouwelijke inlichtingen niet aan de andere deelnemers bekendmaken zonder de instemming van eerstgenoemde deelnemer.
4. De aanbestedende diensten kunnen bepalen dat de procedure in opeenvolgende fasen verloopt, zodat het aantal in de dialoogfase te bespreken oplossingen kan worden beperkt aan de hand van de gunningscriteria die in de aankondiging van de opdracht of in het beschrijvend document zijn vermeld. Deze mogelijkheid wordt vermeld in de aankondiging van de opdracht of in het beschrijvend document.
5. De aanbestedende dienst zet de dialoog voort totdat hij, zo nodig na vergelijking, kan aangeven welke oplossing of oplossingen aan zijn behoeften kan of kunnen voldoen.
6. Nadat de aanbestedende diensten de dialoog voor beëindigd hebben verklaard en de deelnemers daarvan op de hoogte hebben gesteld, verzoeken de aanbestedende diensten de deelnemers om hun definitieve inschrijvingen in te dienen op basis van de tijdens de dialoog voorgelegde en gespecificeerde oplossing of oplossingen. Deze inschrijvingen moeten alle vereiste en noodzakelijke elementen voor de uitvoering van het project bevatten.
De aanbestedende diensten kunnen verzoeken om de inschrijvingen toe te lichten, te preciseren en nauwkeuriger te omschrijven. Die toelichtingen, preciseringen en nauwkeuriger omschrijvingen mogen de basiselementen van de inschrijving of de aanbesteding evenwel niet wezenlijk wijzigen, aangezien zulks de mededinging kan verstoren of een discriminerend effect kan hebben.
7. De aanbestedende diensten beoordelen de ontvangen inschrijvingen op basis van de in de aankondiging van de opdracht of in het beschrijvend document bepaalde gunningscriteria en kiezen de economisch voordeligste inschrijving overeenkomstig artikel 53.
Op verzoek van de aanbestedende dienst kan de inschrijver die is aangewezen als de economisch voordeligste verzocht worden aspecten van zijn inschrijving te verduidelijken of in de inschrijving vervatte verbintenissen te bevestigen, op voorwaarde dat dit de inhoudelijke aspecten van de inschrijving of van de oproep tot mededinging ongewijzigd laat en niet dreigt te leiden tot concurrentievervalsing of discriminatie.
8. De aanbestedende diensten kunnen voorzien in prijzen of betalingen aan de deelnemers aan de dialoog.”
6 Artikel 31 van bovengenoemde richtlijn luidt:
„De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen voor het plaatsen van hun overheidsopdrachten gebruikmaken van een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht:
[...]
3) voor overheidsopdrachten voor diensten, wanneer de opdracht voortvloeit uit een prijsvraag en volgens de toepasselijke voorschriften aan de winnaar of aan een van de winnaars van die prijsvraag moet worden gegund. In dit laatste geval moeten alle winnaars van de prijsvraag tot de onderhandelingen worden uitgenodigd;
[...]”
7 Artikel 80, lid 1, eerste alinea, van diezelfde richtlijn luidt als volgt:
„De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 31 januari 2006 aan deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis.”
Nationale regeling
8 De Code des marchés publics, in de versie voortvloeiend uit besluit nr. 2004-15 van 7 januari 2004 (JORF van 8 januari 2004, blz. 703), die in werking is getreden op 10 januari 2004, bepaalde in artikel 73, derde alinea:
„De prestaties die aansluiten op meerdere tegelijkertijd uitgevoerde opdrachten voor projectdefiniëring die hetzelfde voorwerp hebben en zijn gegund na één enkele procedure, kunnen, zonder een nieuwe oproep tot mededinging, worden gegund aan de opsteller van de gekozen oplossing. In dat geval omvat het bedrag van de prestaties, dat met de drempels wordt vergeleken, mede de kosten van de studies voor de projectdefiniëring en de geraamde kosten van de uitvoeringsopdracht.”
9 De Code des marchés publics, zoals vastgesteld bij besluit nr. 2006-975, dat in werking is getreden op 1 september 2006, bevat met name de volgende bepalingen:
„Artikel 73
Indien de aanbestedende dienst niet in staat is de doelstellingen en de te verrichten prestaties, de toe te passen technieken en de benodigde menselijke en materiële hulpbronnen te specificeren, kan hij gebruikmaken van opdrachten voor projectdefiniëring.
Het doel van dergelijke opdrachten is de mogelijkheden en de voorwaarden voor een in een later stadium aan te besteden opdracht te onderzoeken, zo nodig door de uitwerking van een model of presentatie. Tevens dienen dergelijke opdrachten ertoe, het niveau van de prijs van de prestaties en de wijze van berekening ervan te bepalen en de verschillende fasen van de uitvoering van de prestaties te plannen.
In het kader van één enkele procedure worden de prestaties die in aansluiting op meerdere tegelijkertijd uitgevoerde opdrachten voor projectdefiniëring met hetzelfde voorwerp dienen te worden verricht, gegund na een nieuwe oproep tot mededinging die uitsluitend openstaat voor de opdrachtnemers van de opdrachten voor projectdefiniëring, overeenkomstig de volgende bepalingen:
1° De aankondiging van de oproep tot mededinging bepaalt het voorwerp van de tegelijkertijd geplaatste opdrachten voor projectdefiniëring alsmede het voorwerp van de latere uitvoeringsopdracht;
2° De aankondiging van de oproep tot mededinging bepaalt de criteria voor de selectie van de inschrijvingen. Deze criteria houden rekening met de capaciteiten en de geschiktheid die van de inschrijvers met betrekking tot zowel de opdrachten voor projectdefiniëring als de latere uitvoeringsopdracht vereist zijn;
3° De aankondiging van de oproep tot mededinging bepaalt de criteria voor de selectie van de inschrijvingen voor de tegelijkertijd geplaatste opdrachten voor projectdefiniëring alsmede voor de selectie van inschrijvingen voor de latere uitvoeringsopdracht;
4° Het bedrag van de prestaties, dat met de drempels wordt vergeleken, omvat mede de kosten van de studies voor de projectdefiniëring en de geraamde kosten van de uitvoeringsopdracht;
5° Het aantal opdrachten voor projectdefiniëring dat in het kader van deze procedure tegelijkertijd wordt geplaatst, mag niet lager zijn dan drie, mits er voldoende inschrijvers zijn.
De opdracht of de raamovereenkomst wordt gegund door de aanbestedingscommissie voor territoriale lichamen of na advies van de aanbestedingscommissie voor de staat, de openbare gezondheidsinstellingen en de openbare sociale of medisch-sociale instellingen.
Artikel 74
[...]
IV. In het kader van één enkele procedure kan de opdracht of de raamovereenkomst voor projectbeheer die aansluit op verschillende tegelijkertijd uitgevoerde opdrachten voor projectdefiniëring met hetzelfde voorwerp, worden gegund na een nieuwe oproep tot mededinging die uitsluitend openstaat voor de opdrachtnemers van de opdrachten voor projectdefiniëring, overeenkomstig de voorwaarden van artikel 73, derde alinea.
[...]”
Precontentieuze procedure
10 Bij brief van 18 oktober 2004 heeft de Commissie de Franse Republiek een eerste aanmaningsbrief, betreffende de artikelen 73 en 74-III van de Code des marchés publics, zoals die voortvloeide uit besluit nr. 2004-15, toegestuurd. Aangezien deze bepalingen zijn gewijzigd bij besluit nr. 2006-975, heeft zij deze lidstaat op 15 december 2006 een aanvullende aanmaningsbrief gestuurd.
11 Aangezien de Commissie de antwoorden van de Franse Republiek niet bevredigend achtte, zond zij deze lidstaat op 29 juni 2007 een met redenen omkleed advies, met het verzoek de nodige maatregelen te nemen om binnen een termijn van twee maanden vanaf ontvangst ervan aan dit advies te voldoen.
12 Van mening dat de antwoorden van de Franse Republiek op het met redenen omkleed advies ontoereikend waren, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld.
Beroep
Argumenten van partijen
13 De Commissie stelt dat op basis van de artikelen 73 en 74-IV van de Code des marchés publics, zoals ingevoerd bij besluit nr. 2006-975, een aanbestedende dienst een opdracht tot uitvoering (van diensten, leveringen of werken) kan gunnen aan een van de opdrachtnemers van de oorspronkelijke opdrachten voor projectdefiniëring, zonder een nieuwe oproep tot mededinging, of hoogstens met een tot die opdrachtnemers beperkte oproep tot mededinging, zodra is voldaan aan de voorwaarden van artikel 73, derde alinea. Deze artikelen van de Code des marchés publics vormen een schending van richtlijn 2004/18, doordat op basis hiervan een opdracht onderhands, of met een beperkte oproep tot mededinging, kan worden gegund in gevallen waarin deze richtlijn niet voorziet.
14 De Commissie stelt dat op basis van de opdrachten voor projectdefiniëring, zoals die in de genoemde nationale bepalingen zijn neergelegd, over het algemeen niet van begin af aan met voldoende nauwkeurigheid kan worden vastgesteld wat het voorwerp van de uitvoeringsopdracht is en aan de hand van welke criteria de inschrijvers worden geselecteerd en de betrokken opdracht wordt gegund. Hieruit volgt dat de procedure voor het plaatsen van opdrachten voor projectdefiniëring, zoals die uit deze bepalingen voortvloeit, indruist tegen het in artikel 2 van deze richtlijn neergelegde transparantiebeginsel. Deze procedure doet een situatie van rechtsonzekerheid ontstaan zowel voor de aanbestedende diensten als voor de marktdeelnemers.
15 Volgens de Commissie is de procedure voor het plaatsen van opdrachten voor projectdefiniëring noch een concurrentiegerichte dialoog, noch een raamovereenkomst in de zin van de artikelen 29 en 32 van richtlijn 2004/18. Een dergelijke procedure vormt evenmin een prijsvraag op basis waarvan, overeenkomstig artikel 31, lid 3, van diezelfde richtlijn, de daarop aansluitende opdracht tot dienstverlening onder bepaalde voorwaarden onderhands kan worden gegund.
16 De Franse Republiek betoogt dat de betrokken nationale bepalingen niet onverenigbaar zijn met artikel 2, 28 of 31 van richtlijn 2004/18. Deze richtlijn heeft een coördinerende functie en stelt geen eenvormige en uitputtende communautaire regeling vast. Bijgevolg is de omstandigheid dat de mededinging bij de gunning van uitvoeringsopdrachten kan worden beperkt, verenigbaar met deze richtlijn. De procedure inzake de opdrachten voor projectdefiniëring eerbiedigt de beginselen inzake het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten, verankerd in het EG-Verdrag en overgenomen in artikel 2 van deze richtlijn, aangezien de lidstaten vrij blijven om materiële en procedureregels inzake overheidsopdrachten te handhaven of vast te stellen.
17 De Franse Republiek brengt naar voren dat het voorwerp en de criteria van de latere uitvoeringsopdracht al bij het uitschrijven van de procedure voor het plaatsen van opdrachten voor projectdefiniëring kunnen worden vastgesteld. Er zijn immers talrijke situaties, zoals bij bepaalde opdrachten op het gebied van stadsontwikkeling, waarin het voorwerp van en de criteria voor de gunning van een uitvoeringsopdracht zo losstaan van de opdrachten voor projectdefiniëring, dat zij wel degelijk al in de beginfase van de opdrachten voor projectdefiniëring kunnen worden bepaald.
18 De Franse Republiek voegt hieraan toe dat richtlijn 2004/18 twee procedures kent met soortgelijke kenmerken als de procedure voor het plaatsen van opdrachten voor projectdefiniëring die is neergelegd in de Code des marchés publics, zoals ingevoerd bij besluit nr. 2006‑975, namelijk de raamovereenkomst en de concurrentiegerichte dialoog. Met deze twee procedures heeft de gemeenschapswetgever zelf voorzien in complexe procedures waarbij in twee fasen wordt opgeroepen tot mededinging. Voor zover deze richtlijn geen eenvormige en uitputtende communautaire regeling vaststelt, kan ook de nationale wetgever zelf bijzondere bepalingen invoeren die voorzien in een oproep tot mededinging in twee fasen, mits deze bepalingen het in artikel 2 van diezelfde richtlijn neergelegde transparantiebeginsel eerbiedigen.
19 Indien het Hof mocht oordelen dat de in deze richtlijn vastgelegde regeling uitputtend zou zijn, stelt de Franse regering subsidiair dat de procedure voor het plaatsen van opdrachten voor projectdefiniëring die is neergelegd in de Code des marchés publics, als een afgeleide van de procedure van de concurrentiegerichte dialoog moet worden beschouwd.
Beoordeling door het Hof
20 De Commissie verzoekt het Hof vast te stellen dat de Franse Republiek, met de vaststelling en handhaving van de bij besluit nr. 2006-975 ingevoerde artikelen 73 en 74-IV van de Code des marchés publics, voor zover daarbij is voorzien in een procedure voor het plaatsen van opdrachten voor projectdefiniëring, op basis waarvan een aanbestedende dienst een uitvoeringsopdracht kan gunnen aan een van de opdrachtnemers van de oorspronkelijke opdrachten voor projectdefiniëring, „zonder een nieuwe oproep tot mededinging”, of hoogstens met een tot die opdrachtnemers beperkte oproep tot mededinging, de krachtens de artikelen 2, 28 en 31 van richtlijn 2004/18 op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
21 Onderzocht dient te worden of er inderdaad sprake is van niet-nakoming van artikel 31 van voornoemde richtlijn. Deze niet-nakoming vloeit volgens de Commissie voort uit het feit dat op basis van de procedure voor het plaatsen van opdrachten voor projectdefiniëring een opdracht onderhands kan worden gegund in omstandigheden die in punt 3 van datzelfde artikel niet zijn voorzien.
22 Dienaangaande is het vaste rechtspraak dat het bestaan van een niet-nakoming moet worden beoordeeld op basis van de situatie waarin de lidstaat zich bevond aan het einde van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn (zie met name arresten van 7 maart 2002, Commissie/Griekenland, C‑64/01, Jurispr. blz. I‑2523, punt 7, en 6 december 2007, Commissie/Duitsland, C‑456/05, Jurispr. blz. I‑10517, punt 15).
23 Vaststaat dat de versie van artikel 73 van de Code des marchés publics die voortvloeide uit besluit nr. 2004‑15 en die toestond dat opdrachten voor projectdefiniëring werden gegund „zonder een nieuwe oproep tot mededinging” niet meer van kracht was op de datum van het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn van twee maanden. Op die datum was deze versie van artikel 73 vervangen door een nieuwe versie, die voortvloeide uit besluit nr. 2006‑975.
24 Blijkens de formulering van artikel 73, derde alinea, van de Code des marchés publics, zoals ingevoerd bij besluit nr. 2006‑975, worden de uitvoeringsopdrachten alleen gegund „na een nieuwe oproep tot mededinging die uitsluitend openstaat voor de opdrachtnemers van de opdrachten voor projectdefiniëring”. Op de datum van het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn werden de uitvoeringsopdrachten dus niet gegund via de procedure van gunning door onderhandelingen, in de zin van artikel 31, punt 3, van richtlijn 2004/18.
25 Hieruit volgt dat het beroep van de Commissie moet worden verworpen voor zover het ertoe strekt het Hof te doen vaststellen dat op basis van de procedure voor het plaatsen van opdrachten voor projectdefiniëring een aanbestedende dienst aan een van de opdrachtnemers van de opdrachten voor projectdefiniëring een uitvoeringsopdracht kan gunnen „zonder een nieuwe oproep tot mededinging” alsmede voor zover daarmee wordt geconcludeerd tot niet-nakoming van artikel 31 van voornoemde richtlijn.
26 Het beroep behoudt niettemin een voorwerp, doordat de Commissie de Franse Republiek verwijt dat deze met de vaststelling en handhaving van de bij besluit nr. 2006-975 ingevoerde artikelen 73 en 74-IV van de Code des marchés publics, de artikelen 2 en 28 van richtlijn 2004/18 niet is nagekomen, voor zover deze bepalingen voorzien in een procedure voor het plaatsen van opdrachten voor projectdefiniëring op basis waarvan een aanbestedende dienst een uitvoeringsopdracht kan gunnen aan een van de opdrachtnemers van de oorspronkelijke opdrachten voor projectdefiniëring met een tot die opdrachtnemers beperkte oproep tot mededinging.
27 In haar verweerschrift stelt de Franse Republiek dat richtlijn 2004/18 slechts een coördinerende functie heeft, zodat de lidstaten vrij blijven andere regels op het gebied van overheidsopdrachten te handhaven of vast te stellen dan die waarin deze richtlijn voorziet.
28 Deze redenering kan niet worden aanvaard. Weliswaar streeft richtlijn 2004/18 geen volledige harmonisatie na van de regeling van overheidopdrachten in de lidstaten, doch dit neemt niet weg dat de procedures voor het plaatsen van opdrachten die door de lidstaten mogen worden gebruikt, limitatief zijn opgesomd in artikel 28 van deze richtlijn.
29 Krachtens dit artikel 28 zijn de aanbestedende diensten bij het plaatsen van hun overheidsopdrachten immers gehouden om gebruik te maken hetzij van de openbare of de niet-openbare procedure, hetzij, in de bijzondere omstandigheden die uitdrukkelijk in artikel 29 van richtlijn 2004/18 zijn voorzien, van de concurrentiegerichte dialoog, hetzij, in de specifieke omstandigheden die uitdrukkelijk worden genoemd in de artikelen 30 en 31 hiervan, van een procedure van gunning door onderhandelingen. Het plaatsen van overheidsopdrachten door middel van andere procedures is door deze richtlijn niet toegestaan.
30 Uit het arrest van 9 juli 1987, CEI en Bellini (27/86–29/86, Jurispr. blz. 3347), kan geen andere conclusie worden afgeleid.
31 Inderdaad heeft het Hof in de eerste zin van punt 15 van voornoemd arrest vastgesteld dat richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5) niet een eenvormige, volledig communautaire regeling behelst, doch in de volgende zin van ditzelfde punt 15 heeft het Hof gepreciseerd dat, hoewel de lidstaten vrij blijven om materiële en procedureregels inzake de aanbesteding van overheidsopdrachten te handhaven of vast te stellen, zij daarbij moeten opereren binnen het kader van gemeenschappelijke voorschriften van die richtlijn.
32 Bovendien heeft het Hof in punt 17 van datzelfde arrest CEI en Bellini beklemtoond dat het zich uitspreekt ten aanzien van het stadium van harmonisatie dat door het gemeenschapsrecht is bereikt op de datum van de uitspraak van zijn arrest. Artikel 28, tweede alinea, van richtlijn 2004/18, dat geen equivalent had in richtlijn 71/305, bevat een nauwkeurige opsomming van de procedures waarvan de aanbestedende diensten gebruik moeten maken voor het plaatsen van hun opdrachten.
33 Hieruit volgt dat binnen het kader van de thans geldende gemeenschappelijke regels, de lidstaten niet meer vrij zijn om andere procedures voor het plaatsen van opdrachten in te voeren dan die welke worden opgesomd door richtlijn 2004/18.
34 Derhalve moeten de argumenten die de Franse Republiek eraan ontleent dat een lidstaat voor het plaatsen van opdrachten procedures zou mogen invoeren waarin deze richtlijn niet voorziet, maar die kenmerken hebben die vergelijkbaar zijn met die van bepaalde, hierin genoemde procedures, van de hand worden gewezen.
35 Wel moet echter worden ingegaan op het door de Franse Republiek subsidiair aangevoerde argument dat de in de Code des marchés publics, zoals ingevoerd bij besluit nr. 2006-975, voorziene procedure voor het plaatsen van opdrachten voor projectdefiniëring een vorm van uitvoering is van de in artikel 29 van richtlijn 2004/18 voorziene procedure van concurrentiegerichte dialoog.
36 Erkend moet worden dat er een zekere gelijkenis bestaat tussen de doelstellingen die worden nagestreefd door de procedure van concurrentiegerichte dialoog en de doelstellingen van de procedure voor het plaatsen van opdrachten voor projectdefiniëring. Beide procedures zijn ontworpen om de aanbestedende dienst in staat te stellen eerst het specifieke voorwerp van een opdracht alsmede de technische middelen tot verwezenlijking daarvan vast te stellen.
37 Niettemin bestaat er een fundamenteel verschil tussen deze twee procedures. Dit verschil is gelegen in het feit dat de concurrentiegerichte dialoog een procedure is voor de gunning van één en dezelfde opdracht, terwijl de procedure voor het plaatsen van opdrachten voor projectdefiniëring is gericht op het gunnen van meerdere opdrachten van verschillende aard, te weten, enerzijds, opdrachten voor projectdefiniëring en, anderzijds, een of meer uitvoeringsopdrachten.
38 Dit verschil sluit op zichzelf reeds uit dat de procedure voor het plaatsen van opdrachten voor projectdefiniëring kan worden uitgelegd als een vorm van uitvoering van de procedure van concurrentiegerichte dialoog.
39 De Commissie stelt bovendien dat sprake is van schending van artikel 2 van richtlijn 2004/18, dat bepaalt dat de aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen, en transparantie in hun handelen betrachten.
40 Dienaangaande zij opgemerkt dat de procedure voor het plaatsen van opdrachten voor projectdefiniëring als bedoeld in de Code des marchés publics, zoals ingevoerd bij besluit nr. 2006‑975, strekt tot gunning van twee soorten opdrachten, te weten opdrachten voor projectdefiniëring en uitvoeringsopdrachten, waarbij laatstgenoemde opdrachten worden toegekend in aansluiting op een oproep tot mededinging die uitsluitend openstaat voor de opdrachtnemers van eerstgenoemde opdrachten. Daardoor worden marktdeelnemers die zouden willen deelnemen aan uitvoeringsopdrachten, maar geen opdrachtnemers zijn van een van de opdrachten voor projectdefiniëring, gediscrimineerd ten opzichte van deze opdrachtnemers, hetgeen in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling, dat als fundamenteel beginsel bij het plaatsen van opdrachten is neergelegd in artikel 2 van deze richtlijn.
41 Bovendien vereist zowel het beginsel van gelijke behandeling als het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel dat het voorwerp van elke opdracht en de gunningscriteria ervan duidelijk worden omschreven (zie in die zin arrest van 14 oktober 2004, Commissie/Frankrijk, C‑340/02, Jurispr. blz. I‑9845, punt 34).
42 De Franse Republiek heeft bepaalde voorbeelden aangehaald van procedures voor het plaatsen van opdrachten voor projectdefiniëring waarin, volgens haar, het voorwerp van de uitvoeringsopdracht al bij het uitschrijven van de procedure voor het plaatsen van de opdrachten voor projectdefiniëring met een zekere nauwkeurigheid kon worden bepaald.
43 Niettemin lijken de opdrachten voor projectdefiniëring en de uitvoeringsopdrachten naar hun aard verschillende voorwerpen te hebben, te weten, enerzijds, studie‑ en ontwerpwerkzaamheden alsmede precisering van de behoeften van de aanbestedende dienst en, anderzijds, de daadwerkelijke verrichting van vooraf bepaalde leveringen, diensten of werken. De bekritiseerde nationale bepalingen waarborgen evenwel niet dat in alle gevallen het voorwerp en de gunningscriteria van zowel de opdrachten voor projectdefiniëring als de uitvoeringsopdracht al bij het begin van de procedure kunnen worden bepaald.
44 Hieruit volgt dat de procedure voor het plaatsen van opdrachten voor projectdefiniëring, als bedoeld in de artikelen 73 en 74-IV van de Code des marchés publics, zoals ingevoerd bij besluit nr. 2006‑975, niet verenigbaar is met artikel 2 van richtlijn 2004/18.
45 Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Franse Republiek, met de vaststelling en handhaving van de artikelen 73 en 74-IV van de Code des marchés publics zoals vastgesteld bij besluit nr. 2006-975 van 1 augustus 2006, voor zover daarbij is voorzien in een procedure voor het plaatsen van opdrachten voor projectdefiniëring, op basis waarvan een aanbestedende dienst een opdracht tot uitvoering (van diensten, leveringen of werken) kan gunnen aan een van de opdrachtnemers van de oorspronkelijke opdrachten voor projectdefiniëring, zonder een nieuwe oproep tot mededinging, of hoogstens met een tot die opdrachtnemers beperkte oproep tot mededinging, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 2 en 28 van richtlijn 2004/18.
Kosten
46 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Franse Republiek op de wezenlijke punten in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen.
Het Hof van Justitie (Derde kamer) verklaart:
1) Met de vaststelling en handhaving van de artikelen 73 en 74-IV van de Code des marchés publics zoals vastgesteld bij besluit nr. 2006-975 van 1 augustus 2006, voor zover daarbij is voorzien in een procedure voor het plaatsen van opdrachten voor projectdefiniëring op basis waarvan een aanbestedende dienst een opdracht tot uitvoering (van diensten, leveringen of werken) kan gunnen aan een van de opdrachtnemers van de oorspronkelijke opdrachten voor projectdefiniëring, zonder een nieuwe oproep tot mededinging, of hoogstens met een tot die opdrachtnemers beperkte oproep tot mededinging, is de Franse Republiek de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 2 en 28 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.
2) Het beroep wordt verworpen voor het overige.
3) De Franse Republiek wordt verwezen in de kosten.
ondertekeningen