FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
N. WAHL
fremsat den 27. marts 2014 (1)
Sag C-207/13
Wagenborg Passagiersdiensten BV
Eigen Veerdienst Terschelling BV
MPS Stortemelk BV
MPS Willem Barentsz BV
MS Spathoek NV
GAF Lakeman, trading as Rederij Waddentransport
mod
Minister van Infrastructuur en Milieu
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af College van Beroep voor het Bedrijfsleven (Nederlandene))
»Fri udveksling af tjenesteydelser – forordning (EØF) nr. 3577/92 – begrebet cabotagesejlads – anvendelighed – personbefordring mellem det nederlandske fastland og visse øer i den nederlandske del af Vadehavet – bilag I til direktiv 2006/87 EF – artikel 1, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1370/2007«
1. Af ukendte årsager er terminologien vedrørende vandområder forskelligartet og forvirrende. En tommelfingerregel kunne være, at et »hav« er større end en sø, at det er forbundet med eller en del af et større ocean, og at det består af saltvand og ikke ferskvand. Det forholder sig dog ikke altid således (2).
2. I den foreliggende sag drejer det sig om Vadehavet, som er et enestående europæisk vandområde, der strækker sig fra Den Helder i Nederlandene, op langs Tysklands nordvestlige kyst, og ender ved Blåvands Huk i den sydvestlige del af Danmark. De øer, der ligger i dets yderkant, og som ofte benævnes De Frisiske Øer, danner en delvis barriere til Nordsøen. I 2009 blev den nederlandske og tyske del af Vadehavet opført på listen over verdens kultur- og naturarv af De Forenede Nationers Organisation for Uddannelse, Videnskab og Kultur (UNESCO), og i 2013 ansøgte Danmark om, at den resterende del af området opnåede den samme anerkendelse (3).
3. Ifølge UNESCO er Vadehavet verdens største sammenhængende vadehav med tidevand, hvor de naturlige processer foregår uforstyrret i størstedelen af området. Her findes en lang række overgangszoner mellem land, hav og ferskvandsområder, og det er rigt på arter, der har tilpasset sig til de særlige krav i dette miljø. Det betragtes som et af verdens mest betydningsfulde områder for trækfugle og er forbundet til et netværk af andre vigtige trækfugleområder (4).
4. Dette betyder ikke, at Vadehavet er uberørt af det moderne samfunds behov. I hvert fald siden begyndelsen af det 20. århundrede har der sejlet færger mellem det nederlandske fastland og visse øer i den nederlandske del af Vadehavet. Et af hovedspørgsmålene i den foreliggende sag er, hvorvidt forordning (EØF) nr. 3577/92 (herefter »cabotageforordningen«) (5) finder anvendelse på dette vandområde. I bekræftende fald ønskes der desuden svar på, hvorvidt den nederlandske regering i lyset af den liberalisering af søtransportydelser, som denne forordning tilsigter, lovligt kunne tildele koncessioner til visse færgeselskaber i 2011 uden en forudgående udbudsprocedure.
5. Som det vil fremgå, finder cabotageforordningen anvendelse på »søtransport«, dvs. transport til søs. Den nederlandske regering har bl.a. hævdet, at Vadehavet ikke er et »hav« i cabotageforordningens forstand, men snarere et indre vandområde, som derfor ikke er omfattet af denne forordnings anvendelsesområde. Jeg skal i det nedenstående redegøre for, hvorfor jeg er uenig i denne påstand.
I – Retsforskrifter
A – EU-ret
6. I henhold til cabotageforordningens artikel 1 gælder princippet om fri udveksling af tjenesteydelser inden for søtransport i en medlemsstat (cabotagesejlads) fra den 1. januar 1993 for EU-redere, hvis skibe er registreret i en medlemsstat og fører dennes flag, forudsat at skibene opfylder alle betingelserne for at få adgang til cabotage i denne medlemsstat.
7. Forordningens artikel 2 indeholder følgende definitioner:
»I denne forordning forstås ved:
1. »Tjenesteydelser inden for søtransport i en medlemsstat (cabotagesejlads)«, tjenesteydelser, der sædvanligvis udføres mod betaling, herunder især:
[…]
c) ø-cabotage: søtransport af passagerer eller gods mellem:
– havne på en enkelt medlemsstats fastland eller hovedområde og havne på en eller flere af dens øer
– havne på en enkelt medlemsstats øer. […]«
8. Cabotageforordningens artikel 4, stk. 1, indeholder bestemmelser om kontrakter om offentlig tjeneste og forpligtelser til offentlig tjeneste. I henhold til denne bestemmelse kan en medlemsstat indgå kontrakter med rederier, der deltager i fast fart til, fra og mellem øer, eller pålægge sådanne rederier forpligtelser til offentlig tjeneste som betingelse for adgang til at udføre den pågældende transport. Samme bestemmelse fastsætter desuden, at når en medlemsstat indgår kontrakter om offentlig tjeneste eller pålægger rederier forpligtelser til offentlig tjeneste, skal dette ske uden forskelsbehandling af EU-redere.
9. Forordning (EF) nr. 1370/2007 (6) fastsætter nærmere regler vedrørende levering af tjenesteydelser af almen interesse inden for offentlig personbefordring (herefter »PSO-forordningen«). Denne forordnings artikel 1, stk. 2, bestemmer:
»Denne forordning finder anvendelse på national og international offentlig personbefordring med jernbane og andre skinnekøretøjer og ad vej, […]. Medlemsstaterne kan anvende denne forordning på offentlig personbefordring ad indre vandveje og i nationale farvande, jf. for så vidt angår sidstnævnte bestemmelserne i [cabotageforordningen].«
10. PSO-forordningens artikel 5 bestemmer:
[…]
»3. En kompetent myndighed, der entrerer med andre tredjeparter end interne operatører, skal indgå kontrakter om offentlig trafikbetjening på grundlag af en udbudsprocedure, undtagen i de i stk. 4, 5 og 6 nævnte tilfælde. Udbudsproceduren skal være åben for alle operatører, retfærdig og i overensstemmelse med principperne om gennemskuelighed og ikke-forskelsbehandling. Efter indgivelsen af bud og en eventuel første udvælgelse kan der under overholdelse af disse principper føres forhandlinger om, hvordan specifikke og komplekse behov bedst kan opfyldes.
4. Medmindre national ret forbyder det, kan de kompetente myndigheder indgå kontrakter uden forudgående udbud om offentlig trafikbetjening, enten hvis den årlige gennemsnitsværdi anslås til højst 1 000 000 EUR, eller hvis det årlige transportarbejde i forbindelse med offentlig personbefordring er højst 300 000 vognkilometer.
Er der tale om en kontrakt om offentlig trafikbetjening indgået uden forudgående udbud med en lille eller mellemstor virksomhed, der driver højst 23 køretøjer, kan disse tærskler forhøjes til enten en årlig gennemsnitsværdi anslået til højst 2 000 000 EUR eller hvis det årlige transportarbejde i forbindelse med offentlige personbefordringer er højst 600 000 vognkilometer.«
11. PSO-forordningens artikel 7, stk. 2, fastsætter bestemmelser vedrørende offentliggørelse af relevante oplysninger i forbindelse med den procedure, der fører til indgåelse af en tjenesteydelsesaftale.
12. Direktiv 2006/87/EF (7) fastsætter tekniske forskrifter for fartøjer på indre vandveje. Artikel 1, stk. 1, litra a), klassificerer EU’s indre vandveje i forskellige zoner. I henhold til artikel 1, stk. 2, kan hver medlemsstat efter høring af Kommissionen ændre klassifikationen i zoner af sine vandveje. Medlemsstaten skal meddele Kommissionen disse ændringer mindst seks måneder før deres ikrafttræden og ligeledes underrette de øvrige medlemsstater herom.
13. Bilag I til direktiv 2006/87 indeholder en liste over de indre vandveje, som er omhandlet i artikel 1. Med hensyn til Kongeriget Nederlandene er »[Vadehavet]: herunder forbindelserne til Nordsøen« opført under zone 2 i dette bilags kapitel 1.
B – Nederlandsk ret
14. Området for personbefordring i Nederlandene er reguleret af Wet personenvervoer 2000 (herefter »Wp2000«). Artikel 1 i Wp2000 definerer en eneret til koncession som retten til at udøve offentlig personbefordring i et givet område i en given tidsperiode med udelukkelse af tredjeparter. I henhold til artikel 19, stk. 1, i Wp2000 er det forbudt at drive offentlig personbefordring uden koncession, mens artikel 49 tillader, at regler for udbudsprocedurer forordnes ved bekendtgørelse.
15. I henhold til artikel 2, stk. 1, i Wp2000 finder denne lov anvendelse på offentlig personbefordring ad vej, med jernbane og andre skinnekøretøjer. Imidlertid giver artikel 2, stk. 2, i Wp2000 mulighed for at udvide anvendelsesområdet for denne lov ved bekendtgørelse.
16. En ministeriel bekendtgørelse vedrørende persontransport – Besluit personvervoer 2000 (herefter »Bp2000«) – indeholder regler, der supplerer Wp2000. Artikel 7a i Bp2000 vedrører koncessioner for personbefordring til og fra vadehavsøerne Vlieland, Terschelling, Ameland og Schiermonnikoog. Denne bestemmelse blev indsat i Bp2000 ved ministeriel bekendtgørelse af 23. december 2009 og trådte i kraft den 4. februar 2010. Ved artikel 7a, stk. 1, i Bp2000 udvides artikel 19, stk. 1, og artikel 49 i Wp2000 til også at finde anvendelse på personbefordring med færge eller båd mellem to eller flere havne, som giver adgang til Vadehavet.
17. I henhold til artikel 7a, stk. 3, i Bp2000 tildeles koncessioner for en periode på højst 15 år efter gennemførelse af en udbudsprocedure, hvorved PSO-forordningens artikel 5, stk. 3, finder anvendelse. Som en undtagelse kan den oprindelige koncession i henhold til dette dekrets artikel 7a, stk. 4, tildeles uden forudgående udbudsprocedure, hvis den opfylder de kriterier, der er fastsat i denne forordnings artikel 5, stk. 4.
II – De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål
18. De private virksomheder, der er part i hovedsagen, udfører personbefordring med færge over Vadehavet. Siden begyndelsen af det 20. århundrede har Wagenborg Passagiersdiensten (herefter »Wagenborg«) drevet færgeruter mellem øerne Ameland og Schiermonnikoog og det nederlandske fastland. Terschellinger Stoombootmaatschappij (herefter »TSM«) betjener på samme måde øerne Vlieland og Terschelling. I 1980erne og igen i 2006 og 2007 indgik den nederlandske regering forskellige kontrakter om offentlig tjeneste med både Wagenborg og TSM (herefter »koncessionshaverne«) vedrørende færgeforbindelser til alle de ovennævnte øer (herefter »de pågældende vadehavsøer«).
19. Efter ikrafttrædelsen af artikel 7a i Bp2000 den 4. februar 2010 udsendte den nederlandske regering et notat om målet med og proceduren for den første tildeling af koncessioner, således som omhandlet i artikel 7a, stk. 4, i Bp2000, vedrørende eneret til drift af færgeforbindelser til og fra de pågældende vadehavsøer. Notatet blev den 26. maj 2010 fulgt op af en offentliggørelse på internettet af udbudsbetingelserne og betingelserne for udbudsproceduren. Den 9. marts 2011 blev en koncessionsmeddelelse vedtaget, og den 9. maj 2011 blev de endelige udbudsbetingelser offentliggjort i Staatscourant (det nederlandske statstidende).
20. TSM og Eigen Veerdienst Terschelling (herefter »EVT«) afgav tilbud på koncessionen vedrørende Vlieland og Terschelling, mens Wagenborg afgav tilbud på koncessionen vedrørende Ameland og Schiermonnikoog.
21. Ved afgørelser af 24. maj 2011 tildelte Minister van Infrastructuur en Milieu (herefter »ministeren«) TSM koncessionen på færgefart til Vlieland og Terschelling, og Wagenborg blev tildelt koncessionen vedrørende Ameland og Schiermonnikoog (herefter »de anfægtede koncessioner«). Ved afgørelse af 21. juni 2011 gav ministeren afslag på EVT’s bud.
22. EVT, Stortemelk, Willem Barentsz, Spathoek og Waddentransport (herefter »konkurrenterne«) indgav klager over afgørelserne af 24. maj 2011 og 21. juni 2011. Ved afgørelser af 8. marts 2012 gav Ministeren afslag på disse klager. Sidstnævnte afgørelser føjede en yderligere betingelse til afgørelserne af 24. maj 2011 og 21. juni 2011, som begrænsede de anfægtede koncessioner for offentlig personbefordring til at gælde for højst 300 000 km årligt.
23. Afgørelserne af 8. marts 2012 blev efterfølgende anfægtet af konkurrenterne ved College van Beroep voor het Bedrijfsleven (forvaltningsdomstolen for handel og industri, herefter »den forelæggende ret«) (8).
24. Konkurrenterne har gjort gældende, at det var ulovligt at tildele de anfægtede koncessioner uden forudgående udbud på grundlag af PSO-forordningens artikel 5, stk. 4, idet anvendelsen af denne bestemmelse på de pågældende tjenesteydelser efter deres opfattelse ikke er tilladt i medfør af denne forordnings artikel 1, stk. 2. Endvidere er den særlige måde, hvorpå de anfægtede koncessioner blev tildelt, ifølge konkurrenterne i strid med cabotageforordningens artikel 4 og udgør derfor en overtrædelse af PSO-forordningens artikel 1, stk. 2.
25. Såfremt cabotageforordningen ikke finder anvendelse på transport i Vadehavet, har konkurrenterne subsidiært gjort gældende, at selv om PSO-forordningens anvendelsesområde kan udvides til at omfatte transport ad indre vandveje, kan anvendelsesområdet for denne forordnings artikel 5, stk. 4, ikke udvides tilsvarende.
26. Endelig har konkurrenterne gjort gældende, at når en medlemsstat beslutter at udvide anvendelsesområdet for PSO-forordningen, skal den anvende forordningen som helhed på den relevante transport (herunder forpligtelsen til offentliggørelse i henhold til artikel 7), hvilket ministeren ikke gjorde.
27. Som svar har ministeren for det første gjort gældende, at muligheden for at udvide anvendelsesområdet for PSO-forordningen følger af national ret, dvs. af artikel 2, stk. 2, og artikel 49 i Wp2000. For det andet har ministeren anført, at cabotageforordningen ikke finder anvendelse på Vadehavet. For det tredje kan afstandskriteriet på 300 000 km i henhold til PSO-forordningens artikel 5, stk. 4, finde anvendelse på persontransport i Vadehavet. Endelig har ministeren gjort gældende, at PSO-forordningens artikel 1, stk. 2, giver en medlemsstat mulighed for kun at anvende nogle af forordningens bestemmelser på denne type transport, f.eks. dem der vedrører tildelingen og varigheden af koncessioner.
28. Da College van Beroep voor het Bedrijfsleven er i tvivl vedrørende cabotageforordningens anvendelsesområde og dens forhold til andre EU-retsakter, har denne ret besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende spørgsmål:
»1) Er klassificeringen af den nederlandske del af Vadehavet som indre vandveje (zone 2-vandveje) i bilag I til direktiv 2006/87/EF til hinder for, at forordning nr. 3577/92 (cabotageforordningen) finder anvendelse på offentlig personbefordring i Vadehavet mellem det nederlandske fastland og vadehavsøerne Terschelling, Vlieland, Ameland og Schiermonnikoog?
2) Er anvendelsen af cabotageforordningen til hinder for, at [PSO-forordningen] finder anvendelse, henset til PSO-forordningens artikel 1, stk. 2?
3) Kan medlemsstaterne på grundlag af PSO-forordningens artikel 1, stk. 2, frit erklære kun en eller flere dele af denne forordning, in casu artikel 5, stk. 3, og den hermed sammenhængende artikel 5, stk. 4, for anvendelig på offentlig personbefordring ad vandveje?
4) Kan undtagelsen i PSO-forordningens artikel 5, stk. 4, i særdeleshed det der nævnte afstandskriterium på 300 000 kilometer, (uden videre) erklæres for anvendelig på offentlig personbefordring ad vandveje?
5) Såfremt spørgsmål 4 besvares bekræftende, hvilke retsvirkninger må der da knyttes til den omstændighed, at der i dette tilfælde er blevet tildelt koncessioner til offentlig personbefordring ad vandveje, uden at betingelserne i PSO-forordningens artikel 7, stk. 2, var opfyldt?«
29. Koncessionshaverne, konkurrenterne, den nederlandske regering og Kommissionen har indgivet skriftlige og mundtlige indlæg.
III – Analyse
A – Indledende betragtninger
30. De fem præjudicielle spørgsmål, som College van Beroep voor het Bedrijfsleven har forelagt, kan sammenfattes på følgende måde:
31. Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt klassificeringen af Vadehavet som »indre vandvej« i én retsakt i den afledte ret – direktiv 2006/87 – er til hinder for, at en anden retsakt i den afledte ret – cabotageforordningen – finder anvendelse på det samme vandområde.
32. Dette spørgsmål forudsætter, at cabotageforordningen finder anvendelse på Vadehavet. Ud fra den forelæggende rets formulering af spørgsmålet synes den at mene, at dette er tilfældet, selv om den er i tvivl. I lyset af de indsigelser, som koncessionshaverne samt den nederlandske regering har fremsat, bør der dog først tages stilling til dette spørgsmål.
33. Som opfølgning på det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret med sit andet spørgsmål oplyst, hvorvidt PSO-forordningen og cabotageforordningen udelukker hinanden.
34. Spørgsmål 3 og 4, som til dels overlapper hinanden, og som jeg derfor vil behandle under ét, vedrører begge spørgsmålet om, hvorvidt en medlemsstat i lyset af artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 frit kan anvende kun nogle af de bestemmelser og/eller kriterier, der er fastsat i denne forordning, på cabotagesejlads, og navnlig om den frit kan vælge kun at anvende afstandskriteriet på 300 000 kilometer, hvorunder der ikke kræves forudgående udbud før en koncessionstildeling. Dette spørgsmål forudsætter derfor, at det andet spørgsmål besvares med, at PSO-forordningen og cabotageforordningen ikke udelukker hinanden.
35. Med det femte spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, hvilke retsvirkninger der kan knyttes til den omstændighed, at betingelserne i PSO-forordningens artikel 7, stk. 2, ikke var opfyldt. Dette spørgsmål forelægges imidlertid kun, såfremt spørgsmål 4 besvares bekræftende – dvs. hvis det fastslås, at en medlemsstat kan anvende PSO-forordningens artikel 5, stk. 4, særskilt på cabotagesejlads.
36. I det følgende skal jeg fremføre grundene til, at jeg mener, at cabotageforordningen finder anvendelse på Vadehavet, til trods for at direktiv 2006/87 klassificerer Vadehavet som en indre vandvej. I forbindelse med behandlingen af det andet spørgsmål skal jeg dernæst uddybe det indbyrdes forhold mellem cabotageforordningen og PSO-forordningen. Dette vil danne grundlag for en drøftelse af medlemsstaternes mulighed for kun at udvide specifikke bestemmelser i PSO-forordningen til cabotagesejlads som anført i tredje og fjerde spørgsmål. Endelig vil jeg vurdere, om det rent faktisk er nødvendigt at besvare det femte spørgsmål.
37. Før jeg behandler indholdet af de præjudicielle spørgsmål, er det imidlertid nødvendigt at behandle den nederlandske regerings formalitetsindsigelse med hensyn til det første og det andet spørgsmål.
B – Formaliteten med hensyn til det første og det andet spørgsmål
38. Den nederlandske regering har gjort gældende, at både det første og det andet spørgsmål bør afvises med den samme begrundelse, nemlig at en besvarelse af disse to spørgsmål ikke er nødvendig for afgørelsen i hovedsagen.
39. Den nederlandske regering har anført, at cabotageforordningen i overensstemmelse med denne forordnings overordnede formål, som fremgår af 3., 4. og 5. betragtning hertil (9), udelukkende finder anvendelse på grænseoverskridende situationer. Til støtte for dette argument har den nederlandske regering henvist til forordning (EØF) nr. 3921/91 (10), som efter dens opfattelse ikke finder anvendelse på rent nationale forhold. Endelig har regeringen gjort gældende, at EUF-traktatens bestemmelser vedrørende den frie bevægelighed ikke finder anvendelse på situationer, hvor alle relevante omstændigheder udelukkende har tilknytning til én medlemsstats område. Under henvisning til, at alle de anfægtede koncessioner har tilknytning til nederlandsk område, og at de virksomheder, som er parter i hovedsagen, alle er nederlandske, er det følgelig den nederlandske regerings opfattelse, at cabotageforordningen ikke finder anvendelse i den foreliggende sag, og at en besvarelse af de to første præjudicielle spørgsmål ikke er nødvendig.
40. I denne forbindelse skal det erindres om, at det i henhold til artikel 267 TEUF udelukkende tilkommer den nationale retsinstans, som tvisten er indbragt for, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere såvel nødvendigheden som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen. Når de stillede spørgsmål vedrører fortolkningen af EU-retten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse. Domstolen kan kun afvise et spørgsmål, der er forelagt den af en national ret, såfremt det fremgår, at den ønskede besvarelse savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål (11).
41. Den foreliggende sag giver ikke anledning til nogen af disse situationer.
42. Mens Domstolen under visse omstændigheder kan afvise at realitetsbehandle anmodninger om præjudicielle afgørelser, hvis alle relevante faktiske omstændigheder kun har tilknytning til én medlemsstat, skal det erindres om, at en sådan afgørelse om, at den ikke har kompetence, sædvanligvis er baseret på bestemmelserne om fri bevægelighed, som er nedlagt i EUF-traktaten (12). Selv om den foreliggende sag vedrører den frie udveksling af tjenesteydelser, er den i det væsentlige underlagt et harmoniseringsinstrument, nemlig cabotageforordningen. Argumentet om, at sagen ikke kan antages til realitetsbehandling, er derfor ikke relevant.
43. Desuden finder cabotageforordningen i henhold til artikel 1 anvendelse på EU-redere, hvis skibe er registreret i en medlemsstat og fører dennes flag, forudsat at skibene opfylder alle betingelserne for at få adgang til cabotage i denne medlemsstat. Denne bestemmelse kræver ikke, at der foreligger noget grænseoverskridende element. Dette understøttes af udtrykkene »i medlemsstaterne« og »inden for medlemsstaterne«, som forekommer i 3. og 4. betragtning til cabotageforordningen (og som den nederlandske regering mærkeligt nok har henholdt sig til), samt af definitionen af »cabotagesejlads« i artikel 2, stk. 1, som »[t]jenesteydelser inden for søtransport i en medlemsstat« (13). Den omstændighed, at forordning nr. 3921/91 muligvis afspejler kravene i EUF-traktaten om, at der skal foreligge et grænseoverskridende element, betyder ikke, at et sådant krav som hovedregel skal finde anvendelse på andre harmoniseringsinstrumenter.
44. Dette er vigtige aspekter af sagen, som også har betydning for min vurdering af det første præjudicielle spørgsmål. De argumenter, som den nederlandske regering har fremført, angående anvendelsen af cabotageforordningen på rent interne anliggender, vedrører snarere de to første præjudicielle spørgsmåls indhold end formaliteten (14).
45. På den baggrund mener jeg, at det første og andet spørgsmål kan antages til realitetsbehandling.
C – Behandling af de præjudicielle spørgsmål
1. Det første spørgsmål
46. Det første præjudicielle spørgsmål omhandler i det væsentlige de konsekvenser, som klassificeringen af Vadehavet som »indre vandveje« i henhold til direktiv 2006/87 kan have for cabotageforordningens anvendelsesområde.
47. Inden jeg besvarer dette spørgsmål, bør det fastslås, om cabotageforordningen i det hele taget finder anvendelse på Vadehavet.
a) Spørgsmålet om cabotageforordningen finder anvendelse på Vadehavet
48. Ud fra cabotageforordningens ordlyd, opbygning og målsætning må denne forordning efter min opfattelse finde anvendelse på Vadehavet.
49. Ifølge ordlyden af cabotageforordningens artikel 1 er den form for tjeneste, som denne forordning regulerer, »cabotagesejlads«. Som nævnt ovenfor defineres dette udtryk i artikel 2, stk. 1, som »tjenesteydelser inden for søtransport i en medlemsstat«.
50. Kort og godt afhænger spørgsmålet om, hvorvidt cabotageforordningen finder anvendelse, af, om de anfægtede koncessioner vedrører søtransport. Efter min mening udgør befordring til og fra det nederlandske fastland over Vadehavet til de pågældende øer helt indlysende søtransport.
51. Der er ikke blevet fremført et egentligt argument om, at transport over Vadehavet ikke er »søtransport« i cabotageforordningens forstand. Der er ingen, der har gjort gældende, at det er et lukket vandområde, at det ikke består af saltvand, eller at det er en flodvandvej. Og selv om De Frisiske Øer danner en »stiplet linje« som adskiller Vadehavet fra Nordsøen, flyder de to vandområder ikke desto mindre sammen. Det synes derfor ikke helt tilfældigt, at dette vandområde har det navn, det har (15).
52. Med hensyn til en fortolkning af cabotageforordningens opbygning skal jeg påpege, at definitionen i artikel 2 ledsages af eksempler på, hvad der forstås ved cabotagesejlads. Det følger således af forordningens artikel 2, stk. 1, litra c), at der ved cabotagesejlads forstås »tjenesteydelser, der sædvanligvis udføres mod betaling«, herunder »især« ø-cabotage, som består i søtransport af passagerer eller gods mellem havne på en enkelt medlemsstats fastland eller hovedområde og havne på en eller flere af dens øer eller havne på en enkelt medlemsstats øer (16).
53. Set i dette lys må de anfægtede koncessioner være omfattet af begrebet »ø-cabotage«.
54. Hvad angår cabotageforordningens formål består det i at gennemføre den frie udveksling af tjenesteydelser i cabotagesejlads på de i forordningen fastlagte vilkår og med forbehold af de deri fastlagte undtagelser (17).
55. Det står i denne forbindelse fast, at de virksomheder, der er parter i hovedsagen, alle udfører personbefordring med færge over Vadehavet, og at de alle har udvist interesse for de anfægtede koncessioner. Færgefart mod vederlag til de pågældende øer har desuden fundet sted siden begyndelsen af det 20. århundrede. På denne baggrund ville det være i strid med cabotageforordningens formål at udelukke Vadehavet fra den liberalisering, som tilstræbes gennemført med denne forordning.
56. På dette grundlag er det efter min opfattelse tydeligt, at cabotageforordningen finder anvendelse på Vadehavet. I øvrigt understøttes denne fortolkning af retspraksis.
57. I sagen Kommissionen mod Spanien (18) fastslog Domstolen, at ría de Vigo, som er en dyb indskæring i den selvstyrende region Galicien, var omfattet af cabotageforordningens anvendelsesområde. Det afgørende kriterium for denne dom var tilsyneladende ikke, at ría de Vigo var en floddal, men den omstændighed at det var en »floddal oversvømmet af havet« (19). Domstolen fulgte generaladvokat Tizzanos forslag til afgørelse, som indeholdt følgende konklusion: »Der er nemlig ingen tvivl om, at farvandet inden for ría de Vigo er et havområde, og dette er i henhold til de nævnte bestemmelsers ordlyd tilstrækkeligt til, at den transport, der foregår der, netop betragtes som »søtransport«« (20).
58. Desuden gav generaladvokat Cruz Villalón for nylig udtryk for det synspunkt, at selv om kun en begrænset del af en rute foregår til havs, er dette tilstrækkeligt til at kvalificere transportydelsen som »cabotagesejlads« (21).
59. Dette synspunkt bliver på ingen måde svækket af de argumenter, som er fremsat af den nederlandske regering og stort set gentaget af koncessionshaverne. Ud over at gentage argumentet i punkt 39 ovenfor vedrørende kravet om, at der skal foreligge et grænseoverskridende element, har den nederlandske regering gjort gældende, at det i Kommissionens fjerde rapport om gennemførelsen af cabotageforordningen også var Kommissionens holdning, at cabotageforordningen ikke fandt anvendelse på Vadehavet (22). Den nederlandske regering har videre gjort gældende, at Vadehavet i henhold til international ret klassificeres som »indre farvande«, da det befinder sig på den landvendte side af Nederlandenes søterritoriums basislinje (23). Endelig har den pågældende regering, samt koncessionshaverne, fremhævet de morfologiske og farvandsmæssige forskelle mellem Vadehavet og rìa de Vigo.
60. Hvad angår anbringendet om, at der skal foreligge et grænseoverskridende element, vil jeg blot henvise til punkt 43 og 44 ovenfor.
61. Hvad angår den rapport fra Kommissionen, som den nederlandske regering har påberåbt sig i sit andet argument, vil jeg understrege, at denne rapport blev udarbejdet med henblik på at overvåge cabotageforordningens gennemførelse i overensstemmelse med dennes artikel 10 (24). En sådan rapport, som indeholder vurderinger af faktiske omstændigheder, der kan ændre sig med tiden, kan ikke være bindende for Kommissionen i forbindelse med et søgsmål, og i endnu mindre grad for Domstolen, når den anmodes om at fortolke anvendelsesområdet for en afledt ret som cabotageforordningen (25). Desuden skal jeg gøre opmærksom på, at Kommissionen har indtaget en anden holdning i den foreliggende sag end i rapporten.
62. Med hensyn til den nederlandske regerings argument vedrørende klassificeringen af Vadehavet i henhold til Montego Baykonventionen er det tilstrækkeligt at konstatere, at et lignende argument forgæves blev fremført i sagen Kommissionen mod Spanien (26). Efter min mening er der ingen grund til at fravige denne afgørelse.
63. På baggrund heraf udleder jeg af dommen i sagen Kommissionen mod Spanien, at det eneste relevante kriterium er, om Vadehavet er »oversvømmet af havet« – hvilket, jeg mener, det er, bortset fra dele af det, når der er lavvande.
64. På dette grundlag konkluderer jeg, at cabotageforordningen finder anvendelse på de faktiske omstændigheder.
b) Konsekvenser af klassificeringen som »indre vandveje« i henhold til bilag I til direktiv 2006/87
65. Som anført ovenfor er det første præjudicielle spørgsmål en følge af den nederlandske regerings argument om, at direktiv 2006/87, herunder dets bilag I, udelukker anvendelse af cabotageforordningen. På baggrund af ovenstående redegørelse skal jeg gøre det kort.
66. I overensstemmelse med artikel 288 TEUF er cabotageforordningen bindende i alle enkeltheder og gælder umiddelbart i alle medlemsstater. Selv om direktiv 2006/87 er bindende med hensyn til det tilsigtede mål, overlader direktivet det til de nationale myndigheder at bestemme form og midler for gennemførelsen. Direktivet, som blev vedtaget mange år efter cabotageforordningen, siger intet om forholdet til den tidligere retsakt; det nævner ikke engang forordningen. Begge retsakter må derfor anses for at være indbyrdes uafhængige og dog hver især med samme bindende virkning (27).
67. Rækkevidden af en retsakt i den afledte ret beror som hovedregel på retsaktens egne bestemmelser og kan principielt ikke udstrækkes til andre situationer end dem, den har for øje (28). Som Kommissionen med rette har påpeget, fastlægger direktiv 2006/87 tekniske forskrifter for fartøjer på indre vandveje. Cabotageforordningen derimod liberaliserer tjenesteydelser inden for søtransport mellem medlemsstaterne. Disse to retsakter er derfor forskellige både hvad angår anvendelsesområde og målsætning (29). Desuden fremgår det klart af artikel 1, stk. 1, i direktiv 2006/87, at den klassifikation, det indfører, gælder »[i] dette direktiv […]«. På samme måde indledes definitionen af »cabotagesejlads« i cabotageforordningens artikel 2, stk. 1, med »[i] denne forordning forstås ved: […]«.
68. Hvis anvendelsen af cabotageforordningen var betinget af den relevante klassifikation i henhold til direktiv 2006/87, ville dette desuden svare til at give medlemsstaterne ret til frit at anvende eller se bort fra forordningen i kraft af deres ret til i medfør af direktivets artikel 1, stk. 2, at ændre klassifikationen. Dette ville være uholdbart.
69. Det følger således af ovenstående, at det første spørgsmål skal besvares således, at klassificeringen af den nederlandske del af Vadehavet som indre vandveje i bilag I til direktiv 2006/87 ikke er til hinder for, at cabotageforordningen finder anvendelse på offentlig personbefordring i Vadehavet mellem det nederlandske fastland og de pågældende øer.
2. Det andet spørgsmål
70. Som i det første spørgsmål anmoder den forelæggende ret om vejledning vedrørende det indbyrdes forhold mellem PSO-forordningen og cabotageforordningen i lyset af den førstnævntes artikel 1, stk. 2. I modsætning til det første spørgsmål drejer dette spørgsmål sig imidlertid om, hvorvidt cabotageforordningen har forrang for den anden retsakt i den afledte ret.
71. Til forskel fra den situation, der er beskrevet ovenfor i punkt 66, nævner PSO-forordningen – som også er nyere end cabotageforordningen – faktisk dens forhold til den tidligere retsakt, idet medlemsstaterne ifølge PSO-forordningens artikel 1, stk. 2, må anvende denne retsakt på offentlig personbefordring ad indre vandveje og i nationale farvande, jf. for så vidt angår sidstnævnte bestemmelserne i cabotageforordningen.
72. Det er derfor tydeligt, at PSO-forordningens artikel 1, stk. 2, giver medlemsstaterne mulighed for at udvide dens anvendelsesområde til at omfatte søtransport. Følgelig ligger nøglen til besvarelsen af det andet spørgsmål i betydningen af udtrykket »jf. for så vidt angår sidstnævnte bestemmelserne i cabotageforordningen«.
73. En sammenligning mellem de forskellige sprogversioner viser en vis konvergens med hensyn til, at cabotageforordningen finder anvendelse uafhængigt af PSO-forordningen (30).
74. Dette bekræftes af 10. betragtning til PSO-forordningen (31). Ifølge denne betragtning skal tilrettelæggelsen af offentlig personbefordring i de nationale farvande overholde (den nuværende) EUF-traktats generelle principper, for så vidt som den ikke er omfattet af specifikke EU-retlige bestemmelser, i den konkrete sag cabotageforordningen.
75. EU-lovgiver udformede ikke henvisningen til cabotageforordningen i PSO-forordningens artikel 1, stk. 2, i mindre rigide vendinger ved at anvende andre udtryk såsom »uanset«, »med forbehold af« eller »under forudsætning af«. Derfor er jeg i det væsentlige enig med Kommissionen i, at denne henvisning skal forstås som følger: i) PSO-forordningen giver medlemsstaterne mulighed for at anvende den på nationale farvande parallelt med cabotageforordningen, og ii) hvor anvendelsen af PSO-forordningen er uforenelig med en samtidig anvendelse af cabotageforordningen, er den udtrykkeligt underlagt cabotageforordningen, uden at de medlemsstater, der har valgt at anvende begge forordninger, har et valg.
76. Af disse grunde skal det andet spørgsmål besvares med, at anvendelsen af cabotageforordningen ikke er til hinder for en samtidig anvendelse af PSO-forordningen. Hvis en fælles anvendelse ikke er mulig, har cabotageforordningen dog forrang.
3. Det tredje og fjerde spørgsmål
a) Generelle bemærkninger
77. Det tredje og fjerde spørgsmål, som jeg vil behandle samlet, rejser måske den mest interessante problemstilling i hovedsagen, nemlig om en medlemsstat frit kan vælge – har så at sige »frit valg på alle hylder « – med hensyn til, hvilke bestemmelser i PSO-forordningen den ønsker at anvende på søtransport.
78. Jeg har anført ovenfor, at cabotageforordningen har forrang for PSO-forordningen. Formålet med det tredje og fjerde spørgsmål er derfor at fastlægge, under hvilke omstændigheder der kan opstå en uforenelighed mellem de to forordninger, som uundgåeligt vil medføre cabotageforordningens forrang. Mens det andet spørgsmål med andre ord vedrører den abstrakte indbyrdes anvendelse af de to forordninger, vedrører det tredje og fjerde spørgsmål den samtidige anvendelse i praksis. Det bør her bemærkes, at EU-lovgiver forudså muligheden af overlapning af de to retsakter og – derfor bevidst – accepterede en form for sameksistens.
79. Ideelt set burde svaret på den forelæggende rets spørgsmål fremgå direkte af ordlyden i PSO-forordningen. Da dette ikke er tilfældet, skal der anvendes en formålsorienteret fortolkning. Med henblik herpå skal der først henvises til, at de områder, hvorpå forordningen finder ubetinget anvendelse, er offentlig personbefordring med jernbane og ad vej. Det er udelukkende i kraft af den bemyndigelse, som artikel 1, stk. 2, giver medlemsstaterne, at en medlemsstat også kan anvende forordningen på befordring ad indre vandveje (32) og i nationale farvande, jf. for så vidt angår sidstnævnte cabotageforordningen.
80. Desværre kaster den langvarige lovgivningsprocedure, der gik forud for vedtagelsen af PSO-forordningen, ikke meget lys over sagen. Kommissionens oprindelige forordningsforslag omfattede indre vandveje og nævnte ikke nationale farvande (33). Et revideret forslag omfattede ikke længere indre vandveje, men indeholdt dog forgængeren for den nuværende artikel 5, stk. 4 (34). Rådet genindsatte derefter i dets fælles holdning en bestemmelse om, at »de medlemsstater, der ønsker det, kan anvende forordningen på offentlig personbefordring ad indre vandveje« (35). Ved andenbehandlingen af udkastet til retsakten godkendte Parlamentet den fælles holdning, efter at Transport- og Turismeudvalget havde anbefalet en ændring af den pågældende bestemmelse (36). Det ændrede forslag, der blev vedtaget af Parlamentet, indeholdt den nuværende ordlyd af 10. betragtning til PSO-forordningen og dennes artikel 1, stk. 2, og ingen af disse blev efterfølgende ændret. Forarbejderne giver ikke nogen forklaring på, hvorfor muligheden for at udvide anvendelsesområdet for denne forordning til også at omfatte søtransport eller henvisningen til cabotageforordningen blev indsat i forordningen, og der er heller ikke en nærmere angivelse af, hvordan en sådan udvidelse skal fungere.
81. Cabotageforordningen er faktisk temmelig minimalistisk i den måde, hvorpå den regulerer tjenesteydelser inden for søtransport, f.eks. proceduren for tildeling af kontrakter om offentlig tjeneste i henhold til artikel 4. I denne henseende indeholder PSO-forordningen klart mere detaljerede bestemmelser, som kan bidrage til at præcisere bestemmelserne i cabotageforordningen og således styrke retssikkerheden (37). Uanset hvad koncessionshaverne har hævdet, har EU-lovgiver imidlertid ikke specifikt behandlet følgerne af undtagelsen i PSO-forordningens artikel 5, stk. 4, når en medlemsstat har valgt at udvide anvendelsesområdet for PSO-forordningen til at omfatte søtransport. Imidlertid kan det med sikkerhed siges, at PSO-forordningen ikke udgør en formel ændring af cabotageforordningen, og den kan heller ikke fungere som sådan.
82. Hvis det for så vidt angår søtransport ikke er muligt at anvende bestemmelserne i begge forordninger sideløbende, følger det af mit forslag til besvarelse af det andet spørgsmål, at en modstridende bestemmelse i PSO-forordningen ikke finder anvendelse. På baggrund heraf mener jeg, at PSO-forordningens artikel 1, stk. 2, tillader en udvidelse af forordningens bestemmelser til også at omfatte søtransport, hvor disse bestemmelser fremmer eller i det mindste ikke er til hinder for den liberalisering, som cabotageforordningen søger at virkeliggøre. For at kunne afgøre, om en konkret bestemmelse i PSO-forordningen er i strid med cabotageforordningen – og i det hele taget relevant i forbindelse med søtransport – er det nødvendigt at foretage en konkret vurdering i hver enkelt sag. En sådan analyse rækker imidlertid ud over formålet med nærværende forslag til afgørelse. Jeg skal dog under afsnit b) nedenfor foretage en konkret undersøgelse af, hvorvidt PSO-forordningens artikel 5, stk. 4, er i overensstemmelse med cabotageforordningen.
83. Efter min opfattelse vil et typisk eksempel på en bestemmelse, der ikke er til hinder for den liberalisering, som cabotageforordningens tager sigte på, være PSO-forordningens artikel 7, stk. 2, første punktum, vedrørende offentliggørelse af oplysninger, ikke mindst i betragtning af at cabotageforordningen intet nævner herom (38). Hvis en medlemsstat har valgt at udvide anvendelsesområdet for PSO-forordningen til at omfatte tjenesteydelser inden for søtransport og indre vandveje, skal denne bestemmelse derfor anvendes.
84. Som følge heraf er jeg ikke enig i den nederlandske regerings argumenter.
85. Denne regering har for det første anført, at den nederlandske version af PSO-forordningens artikel 1, stk. 2, andet punktum, henviser til »de bepalingen van deze verordening« (»bestemmelserne i denne forordning«) således forstået, at det står medlemsstaterne frit for kun at anvende specifikke bestemmelser i forordningen på søtransport.
86. Jeg mener imidlertid, at den nederlandske regering kunstigt udvider betydningen af disse ord. Den nederlandske version anfører ikke tydeligt, at en medlemsstat kan anvende nogle af PSO-forordningens bestemmelser på søtransport. Og hvad der er vigtigere, er, som den forelæggende ret har påpeget, at den nederlandske version synes at afvige fra de øvrige. De andre sprogversioner nævner ikke ordet »bestemmelser«, men henviser til muligheden for at anvende PSO-forordningen som sådan (39). Her vil jeg gøre opmærksom på, at den formulering, der er anvendt i en sprogversion af en EU-retlig bestemmelse, ifølge fast retspraksis ikke alene kan tjene som grundlag for bestemmelsens fortolkning eller i denne henseende tillægges større betydning end de øvrige sprogversioner (40).
87. Det vil nemlig stride mod en ensartet anvendelse af EU-retten, hvis en medlemsstat på grund af en bestemmelses ordlyd på denne stats nationalsprog har mulighed for at vælge, nøjagtig hvilke bestemmelser den kan anvende på transport ad indre vandveje og i nationale farvande, hvorimod andre medlemsstater ikke har den mulighed (41).
88. For det andet har den nederlandske regering påberåbt sig princippet om plus semper in se continet quod est minus (»det mindre i det mere«) til støtte for det synspunkt, at den frit kan vælge, hvilke bestemmelser i PSO-forordningen der finder anvendelse på søtransport.
89. For at sikre den ensartede anvendelse af PSO-forordningen må dette argument forkastes. Ellers ville der være risiko for, at tjenesteydelser inden for søtransport ville blive reguleret af 28 forskellige sæt regler i stedet for højst to. Dette ville bevirke en yderligere opdeling af markedet for tjenesteydelser inden for søtransport. Desuden ville en sådan holdning vanskeligt kunne forenes med cabotageforordningens artikel 7, som bestemmer, at standstill-forpligtelsen i henhold til artikel 62 EØF finder anvendelse på de områder, der omfattes af denne forordning (42).
90. For det tredje har den nederlandske regering gjort gældende, at den kunne have vedtaget nationale bestemmelser, der tog højde for PSO-forordningens artikel 5, stk. 4, uden dog udtrykkeligt at henvise til denne forordning. Imidlertid vil jeg blot påpege, at hvis dette havde været tilfældet, kunne sådanne bestemmelser på ingen måde have fritaget medlemsstaten for forpligtelsen til at overholde cabotageforordningen.
91. Endelig svækkes min holdning ikke af udtalelser, som Kommissionen har fremsat som svar på spørgsmål fra Parlamentet, såsom dem, den nederlandske regering har påberåbt sig (43). Ud over at gentage mit ræsonnement i punkt 61 ovenfor, må jeg sige, at jeg slet ikke udlægger disse udtalelser på samme måde som den nederlandske regering. Der er intet i disse udtalelser, der tilkendegiver, at medlemsstaterne frit kan anvende enkelte bestemmelser i PSO-forordningen på søtransport. Tværtimod følger den delvise anvendelse af PSO-forordningen på søtransport implicit og direkte af artikel 1, stk. 2, snarere end at være overladt til medlemsstaternes skøn.
92. På dette grundlag vil jeg nu vurdere, om PSO-forordningens artikel 5, stk. 4, kan finde anvendelse samtidig med cabotageforordningen.
b) Muligheden for at anvende PSO-forordningens artikel 5, stk. 4, på tjenesteydelser inden for søtransport
93. Det skal indledningsvis bemærkes, at PSO-forordningens artikel 5, stk. 4, tillader en undtagelse fra artikel 5, stk. 3. I henhold til sidstnævnte bestemmelse skal en kompetent myndighed, der entrerer med andre tredjeparter end interne operatører, indgå kontrakter om offentlig trafikbetjening på grundlag af en udbudsprocedure, som skal være åben for alle operatører, retfærdig og i overensstemmelse med principperne om gennemskuelighed og ikke-forskelsbehandling (44). Uanset denne bestemmelse fastsætter artikel 5, stk. 4, bl.a., at de kompetente myndigheder kan indgå kontrakter uden forudgående udbud om offentlig trafikbetjening, enten hvis den årlige gennemsnitsværdi anslås til højst 1 000 000 EUR, eller hvis det årlige transportarbejde i forbindelse med offentlig personbefordring er højst 300 000 vognkilometer (45).
94. De omhandlede nationale bestemmelser fastsætter, at koncessioner skal tildeles efter forudgående udbudsprocedure, idet PSO-forordningens artikel 5, stk. 3, finder anvendelse. Disse bestemmelser fastsætter imidlertid også, at den første koncession kan tildeles uden forudgående udbudsprocedure, hvis kriterierne i denne forordnings artikel 5, stk. 4, er opfyldt.
95. For at kunne afgøre, om en sådan ordning er forenelig med cabotageforordningen, er det nødvendigt at klarlægge, hvilke forpligtelser denne forordning indebærer.
96. I henhold til cabotageforordningens artikel 4, stk. 1, kan en medlemsstat indgå kontrakter om offentlig tjeneste med rederier, der deltager i fast fart til, fra og mellem øer. Når en medlemsstat indgår en kontrakt om offentlig tjeneste, skal det desuden ske uden forskelsbehandling af EU-redere (46). Endelig fastsætter artikel 4, stk. 3, at eksisterende kontrakter om offentlig tjeneste kan forblive i kraft, indtil de udløber.
97. Mens cabotageforordningens artikel 5 fastsætter særlige regler, der gælder i tilfælde af alvorlige forstyrrelser på det nationale transportmarked (47) og i nødstilfælde, samt hvilke procedurer der skal følges i denne forbindelse, fastsætter artikel 6 datoen for denne forordnings anvendelse på bestemte sektorer. Overgangsperioden er nu udløbet for alle sektorer. Endvidere præciserer artikel 7, at artikel 62 EØF finder anvendelse på de områder, der omfattes af cabotageforordningen.
98. Det følger heraf, at cabotageforordningens artikel 4, stk. 1, pålægger medlemsstaterne en forpligtelse til at indgå kontrakter om offentlig tjeneste uden forskelsbehandling af EU-redere. Bortset fra de situationer, der reguleres af artikel 5, og som er af særlig karakter, kan jeg – i lighed med Kommissionen – ikke få øje på en generel undtagelse fra eller en lavere tærskel i forhold til denne forpligtelse. Dette understøttes af artikel 4, stk. 3, hvorefter det udelukkende er kontrakter, der er indgået før cabotageforordningens ikrafttrædelse, som kan forblive i kraft. Derfor mener jeg, at forpligtelsen til at overholde princippet om forbud mod forskelsbehandling finder anvendelse, hver gang en medlemsstat agter at indgå en kontrakt om offentlig tjeneste.
99. Jeg er desuden enig med Kommissionen i, at det princip om forbud mod forskelsbehandling, der er fastsat i cabotageforordningens artikel 4, stk. 1, er et udtryk for det almindelige princip om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling på grund af nationalitet, som er nedlagt i traktaterne, hvoraf der følger et almindeligt princip om gennemsigtighed. Når en medlemsstat vælger at sikre en offentlig tjeneste ved brug af en kontrakt (48), skal den derfor ved tildelingen af kontrakter om offentlig tjeneste sikre en passende grad af offentlighed, som muliggør en retfærdig konkurrence omkring sådanne kontrakter, uden at dette nødvendigvis indebærer en forpligtelse til at afholde et udbud (49).
100. Følgelig er der efter min opfattelse ingen uoverensstemmelse mellem på den ene side cabotageforordningens artikel 4, stk. 1, og på den anden side den forpligtelse, der er fastsat i første del af PSO-forordningens artikel 5, stk. 3, første punktum, til at tildele kontrakter om offentlig tjeneste på grundlag af en udbudsprocedure.
101. Jeg er imidlertid ikke enig i, at undtagelsen i henhold til PSO-forordningens artikel 5, stk. 4, fra forpligtelsen til at iværksætte en udbudsprocedure i forbindelse med indgåelse af kontrakter om offentlig tjeneste vedrørende offentlig personbefordring med jernbane og ad vej kan udvides til søtransportområdet, selv hvis denne undtagelse kun gælder for den oprindelige kontrakt. Hvis dette var tilfældet, ville det begrænse anvendelsesområdet for cabotageforordningens artikel 4, stk. 1, til trods for at denne forordning som nævnt har forrang for PSO-forordningen. Hvis en medlemsstat vælger at udvide PSO-forordningens anvendelsesområde, finder denne forordnings artikel 5, stk. 4, derfor ikke anvendelse.
102. Denne konstatering gælder uanset de faktiske grunde til ikke at anvende en udbudsprocedure. Kort sagt har det f.eks. ingen betydning, om kriterierne vedrørende den pågældende kontrakts økonomiske værdi (herefter »det økonomiske kriterium«) eller afstanden (herefter »afstandskriteriet«) er opfyldt. For fuldstændighedens skyld skal jeg dog behandle begge disse kriterier hver for sig (50).
103. På grundlag af afstandskriteriet, som specifikt er omhandlet i det fjerde spørgsmål, kan der uden forudgående udbud indgås kontrakter om offentlig tjeneste – medmindre dette er forbudt i henhold til national ret – hvis den årlige transportydelse i forbindelse med den offentlige personbefordring er lavere end 300 000 vognkilometer. Hvad angår det hensigtsmæssige i at anvende dette kriterium på søtransport finder jeg konkurrenternes argumenter overbevisende. For det første skal det bemærkes, at denne undtagelse hidrører fra Kommissionens reviderede forordningsforslag, der som nævnt ikke på det pågældende tidspunkt omtalte søtransport i nationale farvande. Hvis en sådan undtagelse blev tilladt, ville det for det andet desuden medføre risiko for, at hovedparten af kontrakterne om offentlig tjeneste i forbindelse med søtransport blev tildelt uden forudgående udbud (51), hvilket ville være i strid med cabotageforordningens formål, som er at liberalisere disse tjenesteydelser (52).
104. På den anden side tillader det økonomiske kriterium en medlemsstat at give afkald på en offentlig udbudsprocedure, hvis den årlige gennemsnitsværdi anslås til højst 1 000 000 EUR (også her kun hvis national ret ikke forbyder det). Det kunne anføres – således som koncessionshaverne har gjort – at dette kriterium blot er et specifikt udtryk for et almindeligt princip i EU-udbudsretten.
105. F. eks fastsætter kapitel II, afdeling 1, i direktiv 2004/18/EF (53) økonomiske tærskelværdier for kontrakter, som udløser anvendelsen af dette direktiv. Desuden finder de almindelige EU-retlige principper om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling på grund af nationalitet som knæsat i den primære EU-ret, hvoraf der naturligt følger en gennemsigtighedsforpligtelse og følgelig kræves en tilstrækkelig grad af offentlighed, anvendelse på kontrakter, som har interesse for virksomheder fra andre medlemsstater (kontrakter af »EU-interesse«) (54). Det siger sig selv, at jo højere værdi en given kontrakt har, desto større er sandsynligheden for, at den udgør en EU-interesse (55).
106. Selv om det antages, at der eksisterer et sådant almindeligt princip i EU-udbudsretten (hvis rammer stadig er uklare (56), og hvor Domstolen har fastslået, at selv ikke-profitskabende kontrakter kan udgøre en EU-interesse (57)), vil det være en vanskelig sag for Domstolen at udtale sig om, hvorvidt et økonomisk kriterium, der oprindelig blev udformet til personbefordring med jernbane og ad vej, også vil kunne anvendes på cabotagesejlads. Hvad der er vigtigere, er, at der intet er i cabotageforordningen, som tyder på, at den på trods af dens ordlyd indeholder en uskreven og iboende økonomisk tærskel. En sådan fortolkning af denne forordning vil være problematisk i lyset af forordningens artikel 7.
107. Det skal yderligere bemærkes, at selv vedrørende »små øer«, dvs. øer, hvor det samlede årlige antal passagerer, der befordres ad søvejen til og fra den pågældende ø, er ca. 300 000 og derunder, har Kommissionen ikke foreslået helt at undlade en forudgående annoncering i hele EU af den tjeneste, der ønskes udført (58).
108. Det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, om den procedure, som de nederlandske myndigheder har fulgt i den forelagte sag, faktisk overholder de krav, der er nævnt i punkt 99 ovenfor, især således som disse krav kommer til udtryk bl.a. i PSO-forordningens artikel 7, stk. 2, første punktum.
109. For at opsummere er det min opfattelse, at når en medlemsstat erklærer PSO-forordningen for anvendelig på offentlig personbefordring ad indre vandveje og i nationale farvande, skal denne forordnings artikel 1, stk. 2, fortolkes således, at de skal anvende forordningen i dens helhed. Hvad angår offentlig personbefordring i nationale farvande, hvor anvendelsen af konkrete bestemmelser i denne forordning er i strid med anvendelsen af cabotageforordningens bestemmelser – f.eks. anvendelse af PSO-forordningens artikel 5, stk. 4, samtidig med cabotageforordningens artikel 4, stk. 1 – skal medlemsstaterne undlade at anvende PSO-forordningens bestemmelser.
4. Det femte spørgsmål
110. Den forelæggende ret har alene stillet dette spørgsmål for det tilfælde, at det fjerde spørgsmål besvares bekræftende. I lyset af de besvarelser af det andet, tredje og fjerde spørgsmål, som jeg har foreslået, følger det, at en medlemsstat i forbindelse med et vandområde som Vadehavet ikke har ret til at tildele de anfægtede koncessioner direkte uden nogen form for forudgående udbudsprocedure. Derfor er det ikke længere nødvendigt at behandle konsekvenserne af en manglende overholdelse af de regler om offentliggørelse, der er fastsat i PSO-forordningens artikel 7, stk. 2.
111. Som en hjælp til den forelæggende ret skal jeg imidlertid henvise til det i punkt 82 ovenfor anførte. Når en medlemsstat har valgt at udvide anvendelsesområdet for PSO-forordningen til også at gælde for søtransport, skal den således også anvende denne forordnings artikel 7, stk. 2, første punktum.
IV – Forslag til afgørelse
112. Jeg foreslår, at Domstolen besvarer de af College van Beroep voor het Bedrijfsleven (Nederlandene) forelagte spørgsmål således:
»– Klassificeringen af den nederlandske del af Vadehavet som indre vandveje i bilag I til direktiv 2006/87/EF er ikke til hinder for, at forordning (EØF) nr. 3577/92 finder anvendelse på offentlig personbefordring i Vadehavet mellem det nederlandske fastland og vadehavsøerne Vlieland, Terschelling, Ameland og Schiermonnikoog.
– Anvendelsen af forordning nr. 3577/92 er ikke til hinder for den samtidige anvendelse af forordning (EF) nr. 1370/2007. I tilfælde af at en eller flere bestemmelser i forordning nr. 1370/2007 er i strid med anvendelsen af forordning nr. 3577/92, er det imidlertid alene sidstnævnte forordning, der skal anvendes.
– Når en medlemsstat erklærer forordning nr. 1370/2007 for anvendelig på enten offentlig personbefordring ad indre vandveje eller offentlig personbefordring i nationale farvande, skal denne forordnings artikel 1, stk. 2, fortolkes således, at medlemsstaten skal anvende forordningen i dens helhed. Hvad angår offentlig personbefordring i nationale farvande skal en medlemsstat, når anvendelsen af specifikke bestemmelser i denne forordning er i strid med anvendelsen af bestemmelser i forordning nr. 3577/92, undlade at anvende bestemmelserne i forordning nr. 1370/2007. Dette vil være tilfældet i forbindelse med artikel 5, stk. 4, i forordning nr. 1370/2007 og artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 3577/92.«