BESCHIKKING VAN DE PRESIDENT VAN HET GERECHT

1 augustus 2003 (1)

„Kort geding - Staatssteun - Verplichting tot terugvordering - Fumus boni juris - Spoedeisendheid - Belangenafweging - Uitzonderlijke omstandigheden - Voorlopige opschorting”

In zaak T-378/02 R,

Technische Glaswerke Ilmenau GmbH, gevestigd te Ilmenau (Duitsland), vertegenwoordigd door G. Schohe en C. Arhold, advocaten, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door V. Di Bucci en V. Kreuschitz als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster,

ondersteund door

Schott Glass, gevestigd te Mainz (Duitsland), vertegenwoordigd door U. Soltész, advocaat,

interveniënte,

betreffende een verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de beschikking van de Commissie van 2 oktober 2002 [C(2002) 2147 def.] betreffende de door Duitsland toegekende staatssteun C 44/2001 ten gunste van Technische Glaswerke Ilmenau GmbH,

geeft

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG

de navolgende

Beschikking

Voorgeschiedenis

1.

    De Duitse onderneming Technische Glaswerke Ilmenau GmbH (hierna: „TGI” of „verzoekster”) is gevestigd in Ilmenau in de deelstaat Thüringen. Zij houdt zich bezig met de productie van glas.

2.

    TGI is in 1994 door het echtpaar Geiß opgericht met als oogmerk, vier van de twaalf productielijnen (ovens) over te nemen van de voormalige Ilmenauer Glaswerke GmbH (hierna: „IGW”), een bedrijf dat door de Treuhandanstalt [de latere Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (federale dienst voor bijzondere opdrachten in verband met de hereniging); hierna: „BvS”] was geliquideerd. De betrokken ovens hadden oorspronkelijk toebehoord aan het Volkseigene Betrieb Werk für Technisches Glas Ilmenau, dat vóór de Duitse hereniging het centrum van de glasproductie in de voormalige Duitse Democratische Republiek was.

3.

    De verkoop van de vier ovens door IGW aan verzoekster vond plaats in twee fasen, namelijk via een eerste overeenkomst van 26 september 1994 (hierna: „activaovereenkomst 1”), die in december 1994 is goedgekeurd door de Treuhandanstalt, en via een tweede overeenkomst van 11 december 1995 (hierna: „activaovereenkomst 2”), die op 13 augustus 1996 is goedgekeurd door de BvS.

4.

    Volgens activaovereenkomst 1 bedroeg de koopprijs voor de eerste drie ovens in totaal 5,8 miljoen DEM (2 965 493 euro) en moest dit bedrag in drie termijnen worden betaald, namelijk op 31 december van de jaren 1997, 1998 en 1999. De betaling werd gegarandeerd door een Grundschuld van 4 miljoen DEM (2 045 168 euro) op het terrein van deze ovens en een bankgarantie van 1,8 miljoen DEM (920 325 euro).

5.

    In het kader van activaovereenkomst 2 heeft IGW bij gebreke van andere geïnteresseerde investeerders ook de vierde oven aan verzoekster verkocht, voor een bedrag van 50 000 DEM (25 565 euro).

6.

    Op grond van verschillende huurovereenkomsten, waarvan de laatste dateert van 13 augustus 1998, had verzoekster het recht van gebruik van het „oude glasspeciehuis” (das „alte Gemengehaus”), dat eigendom was van de Thüringer Liegenschaftsgesellschaft (hierna: „TLG”), een onderneming in handen van de deelstaat Thüringen. Verzoekster gebruikte het oude glasspeciehuis om de vierde oven - waarvan het terrein eveneens aan TLG toebehoort en die in een naastgelegen loods van de oude fabriek is gesitueerd - te bevoorraden met glasspecie, de grondstof voor glas.

7.

    Vaststaat dat verzoekster in 1997 liquiditeitsproblemen kreeg, wat voor haar aanleiding was om te gaan onderhandelen met de BvS. Laatstgenoemde en de deelstaat Thüringen namen, volgens verzoekster op 18 december 1997, een „gecoördineerd initiatief”, dat in wezen uit twee maatregelen bestond.

8.

    In de eerste plaats zag de BvS bij overeenkomst van 16 februari 1998 af van de in activaovereenkomst 1 vastgestelde koopprijs van 4 miljoen DEM (2 045 168 euro; hierna: „kwijtschelding”). Volgens verzoekster kwam deze kwijtschelding neer op een compensatie voor het verlies van een door de deelstaat Thüringen in het kader van activaovereenkomst 1 toegezegde subsidie van eenzelfde bedrag. De betaling van het saldo van de aankoopprijs, 1 800 000 DEM (914 109 euro) is, tegen een vergoeding van rente, uitgesteld tot 31 december 2003. Bovendien was de bankgarantie voor dit saldo van de aankoopprijs omgezet in een achtergestelde „Grundschuld” op de terreinen van de eerste drie ovens om de solventie van TGI te verbeteren (hierna: „omzetting van de bankgarantie”).

9.

    In de tweede plaats verstrekte de deelstaat Thüringen via zijn eigen bank, de Thüringer Aufbaubank (hierna: „TAB”), verzoekster bij overeenkomsten van 26 februari en 3 maart 1998 een lening van 2 miljoen DEM (1 015 677 euro) tegen een rente van [...] %(2) per jaar (hierna: „lening van de TAB”). Deze lening was volgens verzoekster afkomstig uit het consolidatiefonds van de deelstaat, een van de algemene staatssteunregelingen die door de Commissie waren goedgekeurd op grond van steunregeling NN 74/95 [goedgekeurd bij beschikking SG (96) D/1946]. De lening is op 30 november 1998 aan verzoekster uitbetaald. Bovendien is de terugbetaling van de lening gegarandeerd door een op genoemd terrein gevestigde Grundschuld en door een hoofdelijke borgstelling door Geiß van 3 maart 1998.

10.

    Bij brief van 1 december 1998 heeft Duitsland de Commissie in kennis gesteld van verschillende maatregelen met het oog op verzoeksters financiële consolidatie, waaronder de kwijtschelding en de lening van de TAB.

11.

    Eind 1998 heeft de deelstaat Thüringen de gebouwen op het terrein van TLG, waaronder het „oude glasspeciehuis”, laten afbreken om een geschikt bouwterrein te creëren voor de inrichting van het technologie- en researchpark „Am Vogelherd” (hierna: „park Am Vogelherd”). Verzoekster stelt dat zij als gevolg van deze afbraak niet alleen het terrein van de vierde oven heeft moeten kopen, maar dat zij ook de capaciteit van het „nieuwe glasspeciehuis” (dat zij in 1995 op haar eigen terrein had laten bouwen om haar eerste drie ovens te bevoorraden) heeft moeten uitbreiden en een passage met een lopende band („Bandbrücke”) heeft moeten bouwen om de vierde oven vanuit dit nieuwe huis over de openbare weg heen te bevoorraden. Verzoekster stelt dat deze werkzaamheden en genoemde aankoop begin 1998 haar plotseling voor op [...] miljoen DEM ([...] euro) geraamde extra kosten hebben gesteld, met welk bedrag expliciet rekening is gehouden in de leningsovereenkomst met de TAB.

12.

    Bij brief SG (2000) D/102831 van 4 april 2000 heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG naar de kwijtschelding en de lening van de TAB ingeleid, met referentienummer C 19/2000 (hierna: „eerste formele procedure”). In deze brief stelde de Commissie vast dat de Duitse autoriteiten op haar verzoek in 1999 verschillende malen aanvullende informatie over deze maatregelen hadden verstrekt, maar verzocht zij met het oog op haar formele onderzoek niettemin om aanvullende informatie over bepaalde andere vormen van steun die de Duitse autoriteiten in het kader van de activaovereenkomsten 1 en 2 aan verzoekster hadden toegekend. Deze veronderstelde steunmaatregelen staan beschreven in de in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen bekendgemaakte mededeling van 29 juli 2000 [Uitnodiging overeenkomstig artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag opmerkingen te maken betreffende steunmaatregel C 19/2000 (ex NN 147/98) - Steun ten gunste van Technische Glaswerke Ilmenau GmbH - Duitsland (PB C 217, blz. 10)], waarin de Commissie voorlopig vaststelde dat de kwijtschelding en de lening van de TAB als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun waren te beschouwen.

13.

    Duitsland heeft op 5 juli 2000 aan het verzoek om aanvullende inlichtingen voldaan. Op 7 november 2000 heeft er een bespreking plaatsgehad tussen vertegenwoordigers van de Commissie en de Duitse autoriteiten, en op 1 maart 2000 hebben laatstgenoemden de Commissie nog nadere gegevens verstrekt.

14.

    Op 12 juni 2001 heeft de Commissie met betrekking tot steunmaatregel C 19/2000 beschikking 2002/185/EG betreffende staatssteun van Duitsland ten gunste van Technische Glaswerke Ilmenau GmbH, Duitsland (PB 2002 L 62, blz. 30; hierna: „eerste beschikking”) vastgesteld. Zij heeft er in die beschikking uitdrukkelijk van afgezien, andere potentieel met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun aan TGI te onderzoeken, zoals de lening van de TAB, de omzetting van de in verband met activaovereenkomst 1 gestelde bankgarantie en het uitstel van de betaling van het restant van de in de overeenkomst van 16 februari 1998 bepaalde koopprijs tot 2003 (punten 64 en 65), en zij is tot de conclusie gekomen dat de kwijtschelding niet overeenstemde met het gedrag van een particuliere investeerder. Volgens haar was deze kwijtschelding met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG, die niet in aanmerking kwam voor goedkeuring uit hoofde van artikel 87, lid 3, EG-Verdrag (artikel 1). Daarom heeft zij Duitsland verplicht de steun terug te vorderen (artikel 2).

15.

    Bij brief van 3 juli 2001 heeft de Commissie een nieuwe formele onderzoeksprocedure krachtens artikel 88, lid 2, EG ingeleid, met referentienummer C 44/2001. Deze procedure (hierna: „nieuwe formele procedure”) bleef beperkt tot een onderzoek naar in de eerste plaats de omzetting van de bankgarantie, in de tweede plaats de lening van de TAB en in de derde plaats het uitstel van de betaling van het saldo van de aankoopprijs, uit hoofde van activaovereenkomst 1, in 2003. Genoemde maatregelen, die voorlopig als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregelen werden beschouwd, zijn beschreven in de mededeling in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 27 september 2001 [Uitnodiging overeenkomstig artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag opmerkingen te maken betreffende steunmaatregel C 44/2001 (ex NN 147/98) - Steun ten gunste van Technische Glaswerke Ilmenau GmbH - Duitsland (PB C 272, blz. 1)].

16.

    Bij op 28 augustus 2001 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft verzoekster beroep tot nietigverklaring van de eerste beschikking ingesteld (zaak T-198/01).

17.

    Bij mededeling van 9 oktober 2001 heeft Duitsland haar opmerkingen over de nieuwe formele procedure ingediend. Wat de lening van de TAB betreft, stelde zij dat verzoekster volgens Duits recht, door toepassing van het rechtsbegrip „Aufopferung”, jegens de deelstaat Thüringen een aanspraak had ten belope van de door haar als gevolg van de creatie van het park Am Vogelherd geleden schade, en dat de lening van de TAB als betaling van deze aanspraak was te beschouwen.

18.

    Bij op 15 oktober 2001 ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte heeft verzoekster overeenkomstig de artikelen 242 EG en 243 EG een verzoek ingediend tot, primair, opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de eerste beschikking (zaak T-198/01 R). Dit verzoek was onder meer gebaseerd op een rapport van het Berlijnse accountantskantoor Pfizenmayer & Birkel van 2 oktober 2001 (hierna: „rapport Pfizenmayer 1”) over verzoeksters financiële situatie op 31 augustus 2001.

19.

    Bij brief van 24 oktober 2001 heeft verzoekster haar opmerkingen over de nieuwe formele procedure ingediend. Zij wees erop dat zij, hoewel die procedure was ingeleid, eindelijk een nieuwe investeerder had gevonden. Op 4 maart 2002 hebben het echtpaar Geiß en deze investeerder bij notariële akte vastgelegd dat laatstgenoemde zich verbond om in totaal [...] euro in verzoeksters kapitaal te investeren, in ruil voor [...] % van de aandelen.

20.

    Bij brief van 15 maart 2002 stelde Duitsland de Commissie van de verbintenis van deze investeerder op de hoogte en legde het een kopie van de notariële akte over. De Duitse autoriteiten en verzoekster verzochten de Commissie om een onderhoud in het bijzijn van deze investeerder en de TGI om de voorgestelde investering te bespreken, maar de Commissie heeft dit voorstel bij brief van 11 april 2002 aan de Duitse regering, respectievelijk van 25 april 2002 aan verzoekster afgewezen.

21.

    Bij beschikking van 4 april 2002 heeft de president van het Gerecht onder bepaalde voorwaarden de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de eerste beschikking opgeschort tot 17 februari 2003 (Technische Glaswerke Ilmenau/Commissie, T-198/01 R, Jurispr. blz. II-2153; hierna: „TGI-beschikking”). Bij de beoordeling in die beschikking of voldaan was aan de voorwaarde van spoedeisendheid, is met name rekening gehouden met het rapport Pfizenmayer 1 en met de geactualiseerde verwachtingen die waren opgesteld in een tweede deskundigenrapport (hierna: „rapport Pfizenmayer 2”), waartoe op 10 december 2001 door de kortgedingrechter in het kader van de eerste procedure, in zaak T-198/01 R, opdracht was gegeven.

22.

    De Commissie heeft op 18 juni 2002 bij de president van het Hof hogere voorziening ingesteld tegen de TGI-beschikking [zaak C-232/02 P(R)].

23.

    Overeenkomstig deze beschikking heeft het kantoor Pfizenmayer & Birkel een derde rapport over de financiële situatie van TGI uitgebracht, en wel over de situatie op 1 juli 2002 (hierna: „tussenrapport 2002”). Dit rapport is op 5 augustus 2002 neergelegd ter griffie van het Gerecht, dat het op 7 augustus 2002 aan de Commissie heeft betekend.

24.

    Op 2 oktober 2002 heeft de Commissie met betrekking tot staatssteun C 44/2001 beschikking C (2002) 2147 def. betreffende door Duitsland toegekende staatssteun ten gunste van Technische Glaswerke Ilmenau GmbH (hierna: „bestreden beschikking”) vastgesteld.

25.

    Volgens artikel 1 van de bestreden beschikking heeft Duitsland verzoekster staatssteun toegekend die niet verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt. Deze staatssteun omvatte een omzetting van de bankgarantie en de lening van de TAB van 2 000 000 DEM (1 015 677 euro). Op grond van artikel 2 ervan is Duitsland verplicht die steun onverwijld van verzoekster terug te vorderen.

26.

    De TGI-beschikking is in hogere voorziening op 18 oktober 2002 bevestigd bij beschikking van de president van het Hof, Commissie/Technische Glaswerke Ilmenau [C-232/02 P(R), Jurispr. blz. I-8977].

27.

    Op grond van artikel 2 van de bestreden beschikking heeft de TAB verzoekster bij brief van 28 november 2002 aangemaand haar het bedrag van [...] euro terug te betalen, met inbegrip van rente en administratiekosten. De BvS van haar kant had TGI bij brief van de voorafgaande dag aangemaand om een nieuwe garantie in eerste rang te stellen voor haar vordering betreffende het saldo van de aankoopprijs. Deze twee schuldeisers hebben hun vorderingen namelijk enkel afhankelijk gesteld van de opschortende voorwaarde van een definitieve beslissing van de gemeenschapsrechter op een eventueel (voor medio februari 2003 in te dienen) verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de bij dit artikel 2 opgelegde verplichting tot terugvordering.

28.

    Overeenkomstig de TGI-beschikking heeft verzoekster op 16 december 2002 het bedrag van 256 000 euro terugbetaald aan de BvS; het bewijs van betaling is geleverd door ter griffie van het Gerecht op 23 december 2002 neergelegde stukken.

29.

    Op 31 december 2002 is verzoekster er met een vervroegde betaling eveneens in geslaagd het saldo van de lening van de TAB ten bedrage van ongeveer [...] euro terug te betalen.

30.

    Op 28 januari 2003 heeft het kantoor Pfizenmayer & Birkel, eveneens op grond van de TGI-beschikking, een vierde rapport over verzoeksters financiële situatie uitgebracht, namelijk die van 31 december 2002, van welk rapport door verzoekster een kopie is neergelegd ter griffie van het Gerecht en op 31 januari 2003 aan de Commissie is toegestuurd (hierna: „eindrapport 2002”). De Commissie is op 3 februari 2003 verzocht haar eventuele opmerkingen over dit rapport in te dienen.

31.

    De Commissie heeft haar opmerkingen ingediend op 11 november 2003.

32.

    Bij op 17 februari 2003 ter griffie van het Gerecht ingediende akte heeft verzoekster verzocht om verlenging van de in de TGI-beschikking gelaste opschorting van de tenuitvoerlegging. Bij beschikking van de volgende dag, vastgesteld overeenkomstig artikel 105, lid 2, tweede alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, heeft de president van het Gerecht besloten de aanvankelijke opschorting tijdelijk te verlengen tot aan de beslissing ten gronde over het opschortingsverzoek in zaak T-198/01 R [II].

Procedure

33.

    Bij op 18 december 2002 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft verzoekster beroep tot nietigverklaring van de bestreden beschikking ingesteld.

34.

    Bij op 14 februari 2003 ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte heeft verzoekster overeenkomstig de artikelen 242 EG en 243 EG een verzoek ingediend tot, primair, opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de bestreden beschikking. Het verzoek was, wat de spoedeisendheid betreft, met name gebaseerd op een vijfde rapport van het kantoor Pfizenmayer & Birkel van 7 februari 2003 over verzoeksters financiële situatie op die datum (bijlage 4 bij het verzoekschrift; hierna: „rapport Pfizenmayer 5”).

35.

    Bij op 21 februari 2003 ter griffie van het Gerecht ingediend verzoekschrift heeft de onderneming Schott Glas verzocht in de onderhavige procedure te mogen interveniëren ter ondersteuning van verweersters conclusies.

36.

    Dit verzoek is overeenkomstig artikel 116, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht op 26 februari 2003 aan de partijen betekend; deze hebben geen bezwaar gemaakt.

37.

    De Commissie heeft op 12 maart 2003 haar schriftelijke opmerkingen over het onderhavige verzoek in kort geding ingediend.

38.

    Aangezien de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen de juistheid van de op 11 februari 2003 door het echtpaar Geiß gedane verklaring op erewoord (bijlage 6 bij het onderhavige verzoek in kort geding) in twijfel had getrokken, heeft de president van het Gerecht verzoekster bij brief van 18 maart 2003 verzocht om documenten betreffende de inkomsten van de echtgenoten in de periode van 1 januari 1994 tot 28 februari 2003, met name uittreksels van al hun particuliere bankrekeningen en alle relevante gegevens over hun vermogen, over te leggen.

39.

    Bij brieven van 17 en 20 maart 2003 heeft verzoekster ten aanzien van interveniënte overeenkomstig artikel 116, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering verzocht om vertrouwelijke behandeling van bepaalde passages uit haar verzoekschrift in kort geding, bepaalde bijlagen en bepaalde passages uit andere bijlagen van genoemd verzoek, evenals van bepaalde andere documenten in het dossier. Ook heeft zij een niet-vertrouwelijke versie van de betrokken documenten overgelegd.

40.

    Bij beschikking van de president van het Gerecht van 26 maart 2003 is Schott Glas toegelaten tot tussenkomst ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie. De kortgedingrechter heeft vastgesteld dat Schott Glas als concurrente van verzoekster die aan de procedure bij de Commissie heeft deelgenomen, overeenkomstig artikel 40 van het Statuut van het Hof van Justitie, dat op grond van artikel 53, eerste alinea, ervan op het Gerecht van toepassing is, een gerechtvaardigd belang bij de uitkomst van onderhavige procedure heeft, aangezien de door Schott Glas gestelde concurrentievervalsing bij toewijzing van het verzoek in kort geding geruime tijd zou blijven voortduren.

41.

    Op 2 april 2003 heeft verzoekster de bij brief van 18 maart 2003 gevraagde stukken over het vermogen van het echtpaar Geiß ingediend in een vertrouwelijke en een niet-vertrouwelijke versie.

42.

    Naar aanleiding van de beschikking van 26 maart 2003 heeft de griffie van het Gerecht de niet-vertrouwelijke versies van de in de onderhavige zaak door verzoekster ingediende processtukken aan interveniënte betekend.

43.

    De partijen hebben tijdens de hoorzitting van 11 april 2003 mondelinge opmerkingen gemaakt en de vragen van de kortgedingrechter beantwoord. Tijdens die hoorzitting heeft de kortgedingrechter, onder meer omdat verweerster en interveniënte hiertegen geen bezwaar hebben geuit, besloten verzoeksters verzoek om vertrouwelijke behandeling jegens interveniënte in te willigen.

44.

    Naar aanleiding van de hoorzitting heeft de kortgedingrechter verzoekster bij brief van de griffier van het Gerecht van 16 april 2003 gevraagd, een aantal vragen schriftelijk te beantwoorden.

45.

    Verzoekster heeft deze vragen op 8 mei 2003 beantwoord (hierna: „antwoord op de vragen”). Eveneens heeft zij overeenkomstig artikel 116, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering verzocht om vertrouwelijke behandeling jegens interveniënte van bepaalde passages van dit antwoord en van de documenten in bijlage, waarvan tegelijkertijd een niet-vertrouwelijke versie ter griffie van het Gerecht is ingediend.

46.

    Bij brief van 13 mei 2003 heeft interveniënte bezwaar gemaakt tegen bepaalde weglatingen in de niet-vertrouwelijke versie van het antwoord op de vragen.

47.

    Verzoekster heeft bij brief van 20 mei 2003 haar opmerkingen over dit bezwaar ingediend.

48.

    De Commissie heeft op 23 mei 2003 haar opmerkingen over het antwoord op de vragen ingediend (hierna: „aanvullende opmerkingen van de Commissie”). Bij brief van dezelfde datum heeft zij afgezien van het maken van opmerkingen over interveniëntes bezwaar met betrekking tot verzoeksters verzoek om vertrouwelijke behandeling van genoemd antwoord.

49.

    Bij brief van 3 juni 2003 heeft verzoekster gevraagd om vertrouwelijke behandeling jegens interveniënte van bepaalde gegevens in de aanvullende opmerkingen van de Commissie. Eveneens heeft zij ter griffie van het Gerecht een niet-vertrouwelijke versie van deze memorie ingediend.

50.

    Bij brief van 5 juni 2003 heeft interveniënte, onder handhaving van haar bezwaar van 13 mei 2003 tegen de weglatingen in de niet-vertrouwelijke versie van het antwoord op de vragen, daarentegen verklaard geen bezwaar te hebben tegen de weglatingen in de door verzoekster ingediende niet-vertrouwelijke versie van de aanvullende opmerkingen van de Commissie.

51.

    Bij brief van de volgende dag heeft verzoekster haar bezwaren tegen de weglatingen in de niet-vertrouwelijke versie van het antwoord op de vragen laten vallen. Ook gaf zij te kennen dat de door haar op 3 juni 2003 ingediende schriftelijke opmerkingen over genoemd antwoord, ondanks haar bovengenoemde bezwaar van 13 mei 2003, thans als definitief konden worden beschouwd.

In rechte

52.

    Ingevolge het bepaalde in de artikelen 242 EG en 243 EG, juncto artikel 225, lid 1, EG kan het Gerecht, indien het van oordeel is dat de omstandigheden dat vereisen, opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden handeling of de noodzakelijke voorlopige maatregelen gelasten.

53.

    Volgens artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering moeten verzoeken in kort geding een duidelijke omschrijving bevatten van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt (fumus boni juris). Deze voorwaarden zijn cumulatief, zodat het verzoek tot opschorting van tenuitvoerlegging moet worden afgewezen wanneer aan een ervan niet wordt voldaan [beschikking president Hof van 14 oktober 1996, SCK en FNK/Commissie, C-268/96 P(R), Jurispr. blz. I-4971, punt 30; beschikking president Gerecht van 8 december 2000, BP Nederland e.a./Commissie, T-237/99 R, Jurispr. blz. II-3849, punt 34, en de TGI-beschikking, reeds aangehaald, punt 50]. In voorkomend geval gaat de kortgedingrechter voorts over tot afweging van de betrokken belangen (beschikking president Hof van 23 februari 2001, Oostenrijk/Raad, C-445/00 R, Jurispr. blz. I-1461, punt 73, en de TGI-beschikking, reeds aangehaald, punt 50).

54.

    Volgens artikel 107, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering blijft een beschikking in kort geding van kracht totdat het arrest in de hoofdzaak is gewezen, zij het dat in de beschikking de dag kan worden bepaald met ingang waarvan de maatregel zijn kracht verliest (zie in die zin beschikking president Hof van 16 juli 1984, Oryzomyli Kavallas e.a./Commissie, 160/84 R, Jurispr. blz. 3217, punt 9, alsmede de TGI-beschikking, reeds aangehaald, punt 51).

De verzoeken om vertrouwelijke behandeling van 8 mei en 3 juni 2003

55.

    In haar verzoekschriften verwijst verzoekster naar artikel 116, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering. De kortgedingrechter is van oordeel dat deze verzoeken - gezien de intrekking van de bezwaren tegen het beroep op het zakengeheim met betrekking tot bepaalde door verzoekster weggelaten gegevens in haar aanvullende verzoeken om vertrouwelijke behandeling van 8 mei en 3 juni 2003 - op één uitzondering na kunnen worden toegewezen. De naam van het accountantskantoor en die van de bij dat kantoor verantwoordelijke accountant, die voor rekening van TGI in de onderhavige zaak een deskundigenrapport heeft ingediend, zijn duidelijk niet te beschouwen als een zakengeheim van verzoekster. In elk geval zijn deze namen nu algemeen bekend door de TGI-beschikking, die in de Jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht van eerste aanleg en op de website van de instelling is bekendgemaakt, zonder dat verzoekster hiertegen enige bedenking heeft geuit.

56.

    Hieruit volgt dat dit verzoek moet worden verworpen.

De fumus boni juris

57.

    Ter ondersteuning van haar verzoek verwijst verzoekster met name naar vier van de zes middelen die zij in haar beroep in de hoofdzaak heeft aangevoerd. Deze middelen betreffen de gestelde onrechtmatigheid van de splitsing van de formele procedure door de Commissie, het ontbreken van het karakter van staatssteun bij de lening van de TAB, het feit dat deze lening onder een toegestane algemene steunregeling valt, alsmede een gestelde kennelijk onjuiste toepassing in de bestreden beschikking van de communautaire kaderregeling voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden in de versie van 23 december 1994 (PB C 368, blz. 12; hierna: „kaderregeling”).

58.

    De Commissie, gesteund door interveniënte, betoogt dat het verzoek zelfs aanvankelijk niet gerechtvaardigd voorkomt.

Procedurefouten

59.

    Wat in eerste plaats de gestelde procedurefouten van de Commissie betreft, betoogt verzoekster dat de Commissie gedurende een niet te rechtvaardigen periode van 31 maanden vanaf de mededeling op 31 december 1998 van de lening van de TAB en de omzetting van de bankgarantie heeft gewacht alvorens de nieuwe formele procedure in te leiden (zie naar analogie arrest Gerecht van 15 september 1998, Gestevisión Telecinco/Commissie, T-95/96, Jurispr. blz. II-3407, punt 74). Dit is kennelijk in strijd met de verplichting van de Commissie om binnen een redelijke termijn te handelen. Deze vertraging is uitsluitend te wijten aan het gedrag van de Commissie en vormt een procedurefout die door de gemeenschapsrechter kan worden getoetst (arrest Gerecht van 11 juli 2002, HAMSA/Commissie, T-152/99, Jurispr. blz. II-3049, punt 48).

60.

    Verzoekster stelt eveneens dat de Commissie door haar laattijdig handelen het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden, dat inhoudt dat de Commissie de betrokken maatregelen in hun algemene context onverwijld en onpartijdig had moeten beoordelen (wat het belang van de context betreft, worden aangehaald het arrest HAMSA/Commissie, reeds aangehaald, punt 29, en arrest Gerecht van 17 oktober 2002, Linde/Commissie, T-98/00, Jurispr. blz. II-3961, punten 41 en 47). De Commissie heeft dus, in strijd met een wezenlijk vormvoorschrift, de aangemelde maatregelen, met inbegrip van die welke zij als bestaande steun aanmerkte, niet in hun geheel beschouwd (zie punt 96 van de considerans van de bestreden beschikking).

61.

    Volgens verzoekster had de Commissie zonder deze schending in de bestreden beschikking tot een ander resultaat kunnen komen. In dit verband wijst verzoekster vooral op de vaststelling van de Commissie (punten 139 en 140 van de considerans van de bestreden beschikking), dat verzoekster door de verbintenis van de nieuwe investeerder niet rendabel zou kunnen worden omdat deze verbintenis was verbonden aan de voorwaarde dat de in de eerste beschikking bedoelde steun (namelijk de kwijtschelding) niet zou worden teruggevorderd.

62.

    De Commissie spitst haar opmerkingen toe op het feit dat de lening van de TAB en de omzetting van de bankgarantie niet-aangemelde steunmaatregelen waren. Ook merkt zij op dat de vertraging is te wijten aan het feit dat de Commissie als gevolg van het gedrag van de Duitse autoriteiten niet over de noodzakelijke informatie beschikte om een beslissing te nemen. Het beginsel van behoorlijk bestuur verbiedt zeker niet om een procedure zoals die in het onderhavige geval in twee gedeelten te splitsen, maar verplicht de Commissie juist om in het algemeen belang van de concurrenten van de begunstigde zo snel mogelijk een beslissing te nemen over de feiten en omstandigheden waarover zij voldoende informatie had, namelijk de kwijtschelding.

63.

    De kortgedingrechter is van oordeel dat om te beginnen moet worden vastgesteld dat de kwalificatie van de lening van de TAB en de omzetting van de bankgarantie als niet-aangemelde steunmaatregelen ervan uitgaat dat dit steunmaatregelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG zijn. Het ontbreken van het karakter van staatssteun van genoemde maatregelen is evenwel een van de in de hoofdzaak aangevoerde middelen waarnaar verzoekster in onderhavige procedure verwijst. Bovendien betoogt verzoekster dat deze lening onder een toegestane algemene steunregeling valt. Daarom kan de omvang van het door de kortgedingrechter te verrichten onderzoek van de fumus boni juris niet afhangen van een premisse - het bestaan van een niet-aangemelde steunmaatregel - die juist de kern van de beoordeling van de fumus boni juris vormt (zie beschikking president Hof, Commissie/Technische Glaswerke Ilmenau, reeds aangehaald, punt 60).

64.

    Wat de gestelde onrechtmatigheid van de beslissing om de twee procedures te splitsen betreft, moet worden opgemerkt dat de Commissie bij het inleiden van de eerste formele onderzoeksprocedure heeft vastgesteld dat zij vooral betwijfelt of de lening van de TAB verenigbaar was met artikel 87, lid 1, EG, en of deze krachtens artikel 87, lid 3, sub c, EG kon worden goedgekeurd. In de eerste beschikking vermeldde zij (in punt 41) dat zij om inlichtingen had verzocht teneinde met name te kunnen vaststellen of deze lening in overeenstemming was met de bepalingen van de reeds goedgekeurde steunregeling, op grond waarvan deze zou zijn goedgekeurd. In deze omstandigheden besloot de Commissie, „om verdere vertraging van een beslissing inzake [de kwijtschelding] te voorkomen [...], de formele onderzoeksprocedure met een definitieve beslissing over [de kwijtschelding] af [te] sluiten” (punt 42). Zij heeft hierin niets verklaard over de gestelde aansprakelijkheid van de Duitse autoriteiten voor de tijd die is verstreken tussen 4 april 2000, de datum waarop de Commissie Duitsland op de hoogte had gesteld van haar besluit om de eerste formele procedure in te leiden (zie punt 12, supra), en de niet nader aangegeven datum van het bovenvermelde verzoek om inlichtingen. Aangezien vaststaat (zie punt 13, supra) dat er sinds de inleiding van die eerste procedure meermaals contact is geweest tussen de Commissie en de Duitse autoriteiten, kan de kortgedingrechter, gelet op de feiten en omstandigheden die hem zijn voorgelegd, niet vaststellen dat de Duitse autoriteiten aansprakelijk zijn voor de genoemde vertraging. Uit de stukken blijkt namelijk dat het ook mogelijk is dat de betrokken vertraging ten minste gedeeltelijk aan de Commissie is te wijten.

65.

    De inachtneming van een redelijke termijn bij het voeren van administratieve procedures is een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, en de gemeenschapsrechter ziet toe op de naleving ervan (arresten Hof van 18 maart 1997, Guérin Automobiles/Commissie, C-282/95 P, Jurispr. blz. I-1503, punten 36 en 37, en 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P en C-254/99 P, Jurispr. blz. I-8275, punten 167-171), Dit recht is als onderdeel van het recht op behoorlijk bestuur vastgelegd in artikel 41, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, afgekondigd in Nice op 7 december 2000 (PB C 364, blz. 1). Dit beginsel is dus van toepassing in de context van een onderzoeksprocedure naar staatssteun (zie in dit verband arrest Hof van 24 september 2002, Falck en Acciaierie di Bolzano/Commissie, C-74/00 P en C-75/00 P Jurispr. blz. I-7869, punt 140). Het loutere feit dat een beslissing na het verstrijken van een redelijke termijn is genomen, volstaat niet voor de vaststelling dat een door de Commissie na afloop van een formele onderzoeksprocedure krachtens artikel 88, lid 2, EG genomen beslissing onrechtmatig is (zie naar analogie arresten Gerecht van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, T-305/94-T-307/94, T-313/94-T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 en T-335/94, Jurispr. blz. I-931, punten 121 en 122; 14 februari 2001, Tabrisco/Commissie, T-36/99, Jurispr. blz. II-633, punt 52, en, van dezelfde datum, Sodima/Commissie,T-62/99, Jurispr. blz. II-655, punt 94). Daarom moeten verzoeksters argumenten betreffende de gestelde nadelige gevolgen die konden voortvloeien uit de gestelde niet te rechtvaardigen termijn van 31 maanden ten gevolge van de splitsing van de formele onderzoeksprocedure, worden onderzocht.

66.

    Verzoekster wijst er met name op dat de bij artikel 2 van de eerste beschikking opgelegde verplichting tot terugvordering van het bedrag van de kwijtschelding in de bestreden beschikking als een van de feitelijke gegevens wordt aangevoerd op grond waarvan de Commissie tot de slotsom is gekomen dat het herstructureringsplan van 19 april 2001 niet kon worden uitgevoerd en dus niet als levensvatbaar kon worden beschouwd (punten 132-141). In deze omstandigheden is de kortgedingrechter van oordeel dat het argument dat de verbintenis van de nieuwe investeerder van 4 maart 2002 - in de context van de reeks van maatregelen die op 1 december 1998 door Duitsland zijn aangemeld en de vooruitzichten op het herstel van verzoekster op termijn, die met name in de rapporten Pfizenmayer 1 en 2 zijn vastgesteld - voor de Commissie aanleiding zou zijn geweest om een andere beslissing te nemen wanneer de eerste formele onderzoeksprocedure niet zou zijn gesplitst, niet iedere grond ontbeert. Bij lezing van het gedeelte van de bestreden beschikking betreffende deze nieuwe investeerder (punten 135-141) kan met name niet worden uitgesloten dat het bestaan van de eerste beschikking, en dus de splitsing van de procedure die aan de vaststelling ervan ten grondslag ligt, de beoordeling van de Commissie bij de latere vaststelling van de bestreden beschikking heeft beïnvloed.

Staatssteunkarakter van de lening van de TAB

67.

    Volgens verzoekster vertoont de lening van de TAB niet alle bestanddelen van een steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG. Gezien het toepasselijke rentepercentage (namelijk [...] %) en het feit dat de lening wordt gegarandeerd door een Grundschuld en een persoonlijke borgstelling door de eigenaar van de onderneming, stelt verzoekster dat de lening is toegekend tegen marktvoorwaarden en dat deze toekenning haar dus generlei economisch voordeel heeft opgeleverd. De Commissie had in haar bestreden beschikking tenminste moeten aangeven waarin het betrokken steunelement in concreto bestond. Bovendien heeft de deelstaat Thüringen, door de lening via de TAB te verstrekken, zich laten leiden door soortgelijke overwegingen als die van een holdingmaatschappij of een particuliere groep ondernemingen die een globaal beleid op het niveau van de groep voert, omdat de deelstaat door genoemde toekenning snel met de inrichting van het park Am Vogelherd kon beginnen.

68.

    Verzoekster stelt eveneens dat de toekenning van een lening door de TAB als compensatie diende voor haar civielrechtelijke aanspraak jegens de deelstaat Thüringen als gevolg van de afbraak van het oude glasspeciehuis. Zij wijst op artikel 2 van de leningsovereenkomst, volgens hetwelk zij het geleende bedrag diende te gebruiken voor de vervanging van het afgebroken gebouw. Door in haar bestreden beschikking op dit punt vast te stellen dat indien de uitgave van verzoekster voor vergoeding in aanmerking kwam, zij een subsidie en niet een lening had moeten krijgen, heeft de Commissie een kennelijke beoordelingsfout gemaakt. Aangezien vaststond dat zij geen recht op onbeperkt gebruik van dit pand had, was de lening in het onderhavige geval de meest aangewezen compensatiemaatregel ter dekking van de geanticipeerde kosten ten gevolge van de noodzaak om een andere manier te vinden om haar vierde oven te bevoorraden.

69.

    Tegen het argument dat de lening van de TAB tegen marktvoorwaarden is toegekend, brengt de Commissie in dat verzoekster, gezien haar precaire financiële situatie, deze lening op de markt nooit had kunnen krijgen tegen de bijzonder gunstige voorwaarden (beschreven in de punten 107-116 van de considerans van de bestreden beschikking) waartegen zij deze heeft gekregen. Wanneer zij zich beroept op de wijze waarop een rationele particuliere marktdeelnemer in de positie van de deelstaat Thüringen zou hebben gehandeld, vergeet verzoekster dat conceptueel in het onderhavige geval niet moet worden uitgegaan van het gezichtspunt van de leningverstrekker, maar van dat van de ontvanger (zie arrest Gerecht van 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie, T-228/99 en T-233/99, Jurispr. blz. II-435, punten 178 e.v.). Wat verzoeksters gestelde civielrechtelijke aanspraak jegens de deelstaat betreft, stelt de Commissie, gesteund door interveniënte, dat aan een dergelijke vordering niet kan worden voldaan met een lening. Het Duitse recht kent geen civielrechtelijke aanspraak op een „compensatoire lening”.

70.

    De kortgedingrechter is van oordeel dat verzoeksters argument dat de lening van de TAB, met name gezien de voorwaarden ervan, had kunnen worden toegekend door een rationele particuliere marktdeelnemer die in de normale omstandigheden van de markt en in een soortgelijke positie als die van de deelstaat Thüringen handelt, niet geheel ongegrond is. Weliswaar rustte er een zekere verplichting op de deelstaat, die voortvloeide uit het mogelijke door verzoekster verkregen recht van gebruik van het oude glasspeciehuis en de kosten waarmee verzoekster door de afbraak ervan vervroegd werd geconfronteerd - welke feiten uitsluitend door de rechter in de hoofdzaak kunnen worden onderzocht - maar niet kan worden uitgesloten dat een rationele particuliere investeerder de betrokken lening, ondanks het twijfelachtige karakter van de geboden garanties, zou hebben toegekend onder de - in het onderhavige geval ook gestelde - voorwaarde dat het geleende bedrag zou worden gebruikt voor de bouw van een nieuwe voorziening ter vervanging van het afgebroken gebouw. Hoewel het arrest Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie (en vooral punt 328 ervan) moet worden uitgelegd in de door de Commissie bepleite zin, en er dus rekening moet worden gehouden met het gezichtspunt van de begunstigde, is het althans op het eerste gezicht niet volstrekt onredelijk om aan te nemen dat verzoekster in februari 1998 kon menen dat, zoals zij stelt in haar antwoord op de vragen, de toekenning van een lening en daarmee de snelle storting van het betrokken bedrag, het haar mogelijk maakte de nodige maatregelen te nemen om het verlies van het gebruik van het oude glasspeciehuis te compenseren en dat deze een goede minnelijke regeling vormde ter vermijding van de eventuele gerechtelijke procedure die zij tegen deze deelstaat had kunnen inleiden.

Verenigbaarheid van de gestelde steunmaatregel

71.

    Verzoekster stelt ook dat de lening van de TAB onder een algemene steunregeling viel (namelijk het „Thüringer Konsolidierungsfonds”) die was toegestaan bij beschikking NN 74/95 SG (96) D 1946 van 6 februari 1996], met name omdat zij op 30 november 1998, de datum waarop de lening werd gestort, een middelgrote onderneming was. Zij betoogt naar analogie van de redenering in het arrest van het Gerecht van 14 mei 2002, Graphischer Machinenbau/Commissie (T-126/99, Jurispr. blz. II-2427), dat de nationale autoriteiten een ruime beoordelingsbevoegdheid moeten hebben in het kader van complexe economische beoordelingen bij de toepassing van aangemelde en toegestane steunregelingen. Vervolgens wijst zij erop dat de Commissie, indien het haar vrij stond de economische beoordeling van de nationale autoriteiten door haar eigen beoordeling te vervangen, een onbeperkte bevoegdheid zou hebben. In het onderhavige geval heeft de Commissie, in plaats van eenvoudigweg de rechtmatigheid van de beslissing van de TAB tot toekenning van de lening middels het Thüringer Konsolidierungsfonds te toetsen aan de betrokken steunregeling, de lening ten onrechte rechtstreeks en uitsluitend aan de hand van haar eigen richtsnoeren beoordeeld (punt 109 van de considerans van de bestreden beschikking).

72.

    Wat de gestelde verenigbaarheid van de lening van de TAB met de regeling van het Thüringer Konsolidierungsfonds betreft, stelt de Commissie dat de nationale autoriteiten in omstandigheden als de onderhavige aan haar toezicht zijn onderworpen overeenkomstig artikel 87, lid 3, EG. Zij hebben dus geen beoordelingsbevoegdheid betreffende de rechtmatigheid van een concrete steunmaatregel. De beslissing om de eventuele toepassing van de regeling van het Thüringer Konsolidierungsfonds te verwerpen, was overigens, gezien de richtsnoeren en het ontbreken van een levensvatbaar herstructureringsplan op het moment waarop de TAB de lening heeft toegekend, volstrekt gerechtvaardigd.

73.

    Het is duidelijk dat er een reëel verschil van mening tussen de partijen bestaat over de beoordeling van de wijze waarop de Commissie te werk had moeten gaan om te onderzoeken of de toekenning van de lening door de TAB verenigbaar was met het Thüringer Konsolidierungsfonds. De kortgedingrechter stelt vast dat verzoeksters betoog grotendeels is gebaseerd op het standpunt dat zij op het moment van de uitbetaling van de lening een middelgrote onderneming was, en op het gegeven dat de Commissie dit feit niet in aanmerking heeft genomen. Het is niet uit te sluiten dat deze stelling, indien deze juist is, relevant zou zijn geweest voor een juiste toepassing van de regeling van het Thüringer Konsolidierungsfonds. In dit verband wordt in de bestreden beschikking het volgende verklaard: „Aangezien het voor de beoordeling van de hangende maatregelen onbelangrijk is of TGI als [middelgrote onderneming] moet worden beschouwd, wordt deze kwestie in het kader van de procedure niet verder behandeld” (punt 88 van de considerans).

74.

    Volgens vaste rechtspraak kunnen individuele steunmaatregelen, die als bestaande steunmaatregelen worden beschouwd, door de Commissie uitsluitend worden getoetst aan de voorwaarden die zij heeft vastgesteld in de beschikking tot goedkeuring van de algemene regeling (arresten Hof van 5 oktober 1994, Italië/Commissie, C-47/91, Jurispr. blz. I-4635, punt 24, en 15 mei 1997, Siemens/Commissie, C-278/95 P, Jurispr. blz. I-2507, punt 31; arrest Gerecht van 17 juni 1999, ARAP e.a./Commissie, T-82/96, Jurispr. blz. II-1889, punt 48). Weliswaar zijn, zoals in de bestreden beschikking wordt vastgesteld (punt 109 van de considerans), „de voorwaarden van de steunregeling in overeenstemming met de communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun” en is „niet voldaan aan deze voorwaarden”, maar in het onderhavige geval zijn deze vaststellingen op zichzelf niet voldoende om verzoeksters betoog te weerleggen. De kortgedingrechter kan dus niet uitsluiten dat de Commissie op dit punt blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Conclusie

75.

    Hieruit volgt dat de drie door verzoekster aangevoerde middelen niet op het eerste gezicht iedere grondslag missen [beschikking president Hof van 19 juli 1995, Commissie/Atlantic Container Line e.a., C-149/95 P(R), Jurispr. blz. I-2165, punt 26, en de TGI-beschikking, reeds aangehaald, punt 88). In deze omstandigheden kan het onderhavige verzoek niet wegen het ontbreken van fumus boni juris worden afgewezen, zodat moet worden onderzocht of aan de voorwaarde van spoedeisendheid is voldaan.

De spoedeisendheid

Argumenten van partijen

76.

    Verzoekster stelt dat de gevraagde voorlopige maatregel noodzakelijk is om te voorkomen dat zij ernstige en onherstelbare schade lijdt door de onmiddellijke tenuitvoerlegging van artikel 2 van de bestreden beschikking. Deze tenuitvoerlegging zou leiden tot haar verdwijning, subsidiair tot een onherstelbaar verlies van haar positie op de betrokken markt. Zij wijst eveneens op de financiële consequenties en de persoonlijke schade wat kredietwaardigheid, reputatie en maatschappelijke positie betreft voor Geiß, indien de faillissementsprocedure zou worden ingeleid. Deze ernstige schade kan achteraf niet worden hersteld en is een motief voor de spoedeisendheid.

77.

    TGI stelt dat zij het op 31 december 2002 verschuldigde saldo van de lening van [...] euro heeft kunnen opbrengen, maar dat zij niet voldoende reserves heeft om dit saldo bijeen te brengen binnen de korte termijn die zij in acht moet nemen om de inleiding van een faillissementsprocedure te voorkomen indien het onderhavige verzoek mocht worden afgewezen. In dit verband wijst zij op het rapport Pfizenmayer 5, waarin wordt verklaard dat ondanks de gunstige ontwikkeling die in 2003 voor TGI was te verwachten, de hoge bijzondere kosten van de verbouwing van de tweede oven in 2002 en de kosten van de verschillende investeringen die zij in 2003 moet doen, haar liquide middelen zeer beperken. Bovendien moeten voorzieningen worden getroffen voor de noodzakelijke periodieke renovatie van de eerste en de vierde oven in 2004. In haar antwoord op de vragen benadrukt TGI geen enkele aanspraak op schadevergoeding jegens de deelstaat Thüringen te hebben als gevolg van de afbraak van het oude glasspeciehuis. Bovendien heeft Geiß slechts beperkte eigen middelen, waardoor het hem ondanks de door hem aan de TAB verleende waarborg, niet mogelijk is het saldo terug te betalen. Wat die waarborg betreft, stelt TGI dat het feit dat deze door de TAB is aanvaard op het moment waarop het echtpaar Geiß eveneens eigenaar van twee andere ondernemingen was, hoewel er geen sprake was van een achterborg, strookt met de praktijken van de Duitse banken die staan op een persoonlijke aansprakelijkheid van de beherende vennoot voor de lening.

78.

    In haar schriftelijke opmerkingen betoogt de Commissie dat Geiß, aangezien hij volgens de tijdens de nieuwe formele procedure door Duitsland ingediende opmerkingen met ingang van 1997 had afgezien van een directievergoeding van een miljoen DEM, deze vergoeding dus verscheidene malen moet hebben ontvangen vanaf de oprichting van verzoekster in 1994. Daarom zou hij in staat moeten zijn verzoekster met eigen middelen het bedrag voor te schieten dat op grond van de bestreden beschikking moet worden terugbetaald. In elk geval zou hij ten minste op persoonlijke titel bij een particuliere bank een lening tegen marktvoorwaarden kunnen krijgen om het saldo van de lening van de TAB terug te betalen.

79.

    Tijdens de hoorzitting heeft de Commissie, ondersteund door interveniënte, dit argument opnieuw aangevoerd. Interveniënte merkte op dat er geen sprake van insolventie in de zin van het Duitse faillissementsrecht kan zijn, indien een debiteur door middel van een borgstelling een lening van een bank kan krijgen. Zij vroeg zich af waarom verzoekster nooit had geprobeerd de betaling van de schadevergoeding ter hoogte van haar gestelde civielrechtelijke aanspraak jegens de deelstaat Thüringen te verkrijgen. De zaakvoerder van een onderneming is net als verzoekster gehouden dergelijke rechten te doen gelden. Een dergelijke aanspraak kan zelfs aan een bank worden verkocht of tot waarborg strekken voor een lening. Daarom kan verzoekster niet werkelijk stellen dat het haar aan liquide middelen ontbreekt. In haar schriftelijke opmerkingen voegt zij hieraan toe dat verzoekster op grond van § 273, lid 1, Burgerliches Gesetzbuch een opschortingsrecht („Zurückbehaltungsrecht”) tegen een eventuele vordering tot terugbetaling van de TAB zou kunnen aanvoeren. In ieder geval handelde de TAB, door te proberen deze terugbetaling te verkrijgen, volgens de regels van de markteconomie en riskeerde zij dus geen faillissement van verzoekster, vooral gezien het reeds terugbetaalde gedeelte van de lening.

80.

    In haar aanvullende opmerkingen stelt de Commissie dat uit het antwoord op de vragen een duidelijke contradictie blijkt tussen verzoeksters standpunt in het kader van het onderhavige verzoek in kort geding en haar standpunt in het kader van de hoofdzaak, wat de werkelijke waarde van de borgtocht van Geiß in de overeenkomst betreffende de lening van de TAB betreft. Hoewel de borgtocht, zoals in het antwoord op de vragen is vastgesteld, op zich geen waarde heeft, kan TGI in wezen niet beweren dat de lening tegen marktvoorwaarden is toegekend. Overigens is de brief van de TAB in bijlage bij dat antwoord in tegenspraak met verzoeksters verklaring. Tot slot is het vrijwel uitgesloten dat Geiß, die volgens de op 3 april 2003 ingediende documenten van verzoekster tussen 1994 en 2003 een salaris van [...] euro ontving, er niet in is geslaagd een eigen vermogen op te bouwen.

Beoordeling door de kortgedingrechter

81.

    In de eerste plaats moet worden gewezen op de juridische beoordelingen in de punten 96 tot en met 99 van de reeds aangehaalde TGI-beschikking.

82.

    In de onderhavige procedure blijkt duidelijk uit het rapport Pfizenmayer 5, dat de verplichting om het saldo van de lening van de TAB van ongeveer [...] euro terug te betalen en om een nieuwe garantie in eerste rang ten genoegen van BvS te stellen voor de vordering uit hoofde van het saldo van de aankoopprijs concreet tot verzoeksters faillissement kan leiden.

83.

    Dit feit wordt niet serieus betwist door de Commissie, die zich in wezen beperkt tot het argument dat Geiß wel over eigen bronnen beschikt die hij zou kunnen gebruiken, hetzij om dat saldo terug te betalen, hetzij om een nieuwe bankgarantie te stellen waarmee hij de noodzakelijke middelen zou kunnen lenen. Uit de verklaring op erewoord van het echtpaar Geiß, gestaafd door de op 4 april 2003 bij het Gerecht ingediende stukken, blijkt dat het privévermogen van de eigenaren van TGI zeer gering is. Het is dus niet waarschijnlijk dat een andere bank het echtpaar Geiß een lening verstrekt om het saldo van de door de TAB toegekende lening terug te betalen.

84.

    Ten aanzien van de door de Commissie geuite twijfel over de volledigheid van deze stukken, met name omdat het ondenkbaar zou zijn dat Geiß gezien zijn sinds 1994 van TGI ontvangen salaris geen eigen vermogen had kunnen opbouwen, hoeft slechts te worden vastgesteld dat deze stukken en de uitleg van Pfizenmayer in bijlage bij zijn rapport van 26 maart 2003 geen enkele reden geven om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de gegevens in de stukken. Het is duidelijk dat het salaris van Geiß, in vergelijking met het gemiddelde salaris van bedrijfsvoerders van Duitse ondernemingen van die grootte, bescheiden is gebleven. Zijn andere inkomsten bestaan in wezen uit relatief lage ouderdomspensioenen die Geiß van Duitsland ontvangt. De uittreksels van de bankrekeningen van het echtpaar Geiß in de jaren 1999, 2000, 2001, 2002 en tot 28 februari 2003 bevestigen duidelijk verzoeksters argument dat het vermogen van de eigenaren van TGI wel degelijk gering is.

85.

    In deze omstandigheden is het niet aan de kortgedingrechter om te speculeren over het kennelijk onvermogen van het echtpaar Geiß om vanaf 1994 grotere bedragen te sparen, zoals de Commissie zou wensen, gelet op de nadruk waarmee zij spreekt van verborgen activa van de eigenaren van TGI en vooral van de heer Geiß.

86.

    Overigens bewijst het loutere feit dat de TAB in haar brief van 2 mei 2003 (bijlage 3 bij het antwoord op de vragen) de door Geiß gestelde zekerheid niet waardeloos lijkt te achten, geenszins dat deze over een aanzienlijk vermogen beschikt. Wel toont het het belang aan dat deze bank aan de persoonlijke aansprakelijkheid van Geiß voor de lening van de TAB hecht.

87.

    De gestelde verplichting om een rechtsvordering tot schadevergoeding tegen de deelstaat Thüringen in te stellen, waarop de Commissie en interveniënte zich baseren, veronderstelt een recht van TGI en een rechtstreeks verband tussen de eventuele schending ervan door de deelstaat Thüringen en het nadeel van de vervroegd voor verzoekster opgetreden kosten in 1998. Volgens verzoekster was de lening van de TAB het best mogelijke compromis in de zeer moeilijke omstandigheden waarin zij zich in 1998 bevond. In ieder geval is het verre van zeker dat het instellen van een beroep als de Commissie en interveniënte voor ogen staat, gezien de kwetsbare liquiditeitspositie waarin TGI zich nog altijd bevindt, voldoende zou zijn om haar faillissement te voorkomen ingeval onderhavig verzoek zou worden verworpen. De kortgedingrechter acht het namelijk niet zeer waarschijnlijk dat een Duitse rechter bij wie een vordering tot terugbetaling van de lening van de TAB wordt ingediend, deze zou schorsen of verwerpen met als enige motief een mogelijk opschortingsrecht op grond van § 273, lid 1, Burgerliches Gesetzbuch, dat TGI geldend zou kunnen maken op basis van de gestelde verplichting van de deelstaat jegens haar.

88.

    Wat bovendien interveniëntes argument betreffende de voorzienbare gedraging van de TAB betreft, blijkt niet uit haar brief van 28 november 2002 (punt 27, supra), dat zij bij het geldend maken van de aanspraak op terugbetaling niet het risico zou lopen verzoeksters faillissement te veroorzaken.

89.

    Uit het onderhavige verzoek in kort geding en het rapport Pfizenmayer 5 blijkt echter dat verzoekster binnen een kortere dan de haar door de TAB op 28 november 2002 gegunde termijn in staat was om in de loop van dat jaar het saldo van de betrokken lening terug te betalen. Vervolgens, wat het verzoek van de BvS van 27 november 2002 betreft, zou zij een nieuwe garantie van eerste rang kunnen stellen voor de vordering betreffende het saldo van de aankoopprijs. Deze feiten zijn uitdrukkelijk erkend in de zeer concrete voorstellen in dat verzoek voor een minnelijke regeling. Tijdens de hoorzitting heeft verzoekster zelfs bevestigd dat het haar eventueel mogelijk zou zijn, het saldo van de lening van de TAB in september 2003, of zelfs vroeger, terug te betalen. Zij voegde hier echter aan toe dat alles afhangt van het bedrag dat de kortgedingrechter haar eventueel zou verplichten voor het boekjaar 2003 extra aan BvS terug te betalen in het kader van haar verzoek van 17 februari 2003 tot verlenging van de in de TGI-beschikking gelaste voorlopige opschorting.

90.

    Volgens de door verzoekster ingediende meest recente cijfers (zie bijlage 7 bij het antwoord op de vragen) van 24 april 2003, zal zij op 31 december 2003 waarschijnlijk over een bedrag van [...] euro beschikken Bij deze schatting wordt reeds rekening gehouden met de eventuele terugbetaling van het saldo van de lening van de TAB. Het is dus duidelijk dat TGI genoemd saldo voor het eind van het jaar zou kunnen terugbetalen.

91.

    Deze mogelijkheid van latere betaling kan echter niet los worden gezien van de zeer bijzondere omstandigheden van deze zaak, waarin de bestreden beschikking zelf het gevolg is van de sterk betwiste afbreking van een formele onderzoeksprocedure. Het onderhavige verzoek in kort geding verliest zijn urgente karakter niet door het loutere bestaan van deze mogelijkheid. De kortgedingrechter acht het integendeel gepast rekening te houden met de globale situatie die het resultaat is van onderhavige zaak en van het verzoek om verlenging van de bij de TGI-beschikking in zaak T-198/01 gelaste opschorting. Aangezien de Commissie in deze zaak eist dat verzoekster de BvS vóór 31 december 2003 een miljoen euro terugbetaalt, is het duidelijk dat TGI niet tegelijkertijd aan beide verzoeken kan voldoen zonder op korte termijn failliet te gaan.

92.

    Derhalve moet worden geoordeeld dat in onderhavige zaak aan de voorwaarde inzake de spoedeisendheid is voldaan. Daarom moeten alle betrokken belangen tegen elkaar worden afgewogen.

De afweging van de belangen

93.

    Verzoekster beroept zich op dezelfde belangen als in zaak T-198/01 R (zie punten 110 en 111 van de TGI-beschikking). Naar haar mening moet de belangenafweging tot hetzelfde resultaat leiden, aangezien de feitelijke omstandigheden in de tussentijd niet wezenlijk zijn veranderd. Vooral het feit dat de Commissie het door Duitsland op 8 december 1998 aangemelde pakket maatregelen kunstmatig heeft opgesplitst, pleit in het voordeel van een dergelijk resultaat. Wat het belang van interveniënte betreft, stelt zij dat deze veel hogere subsidies had ontvangen dan de haar eventueel toegekende steun, zowel in het begin van de jaren negentig bij de privatisering van Jenaer Glaswerk als recentelijk. Ter ondersteuning van laatstgenoemde verklaring verwijst TGI naar een persmededeling van 16 oktober 2002 betreffende de onderneming Schott Glas (bijlage 8 bij het verzoek in kort geding), volgens welke deze in 2002 overheidssteun van de deelstaat Thüringen voor een bedrag van 80 500 000 euro had ontvangen voor het opzetten van een fabriek in die deelstaat. TGI bestrijdt dus wat zij noemt de simplistische conclusie dat een terugvordering van steun, en met name in casu, altijd in het belang van de Gemeenschap is.

94.

    In haar aanvullende opmerkingen verdedigt de Commissie haar tijdens de hoorzitting ingenomen standpunt dat er in casu geen uitzonderlijke omstandigheid in de zin van punt 116 van de reeds aangehaalde TGI-beschikking meer bestaat. Zij merkt in dit verband op dat het bedrag van de betrokken steun in de twee zaken tezamen, inclusief de interesten, nu een aanzienlijk groter deel uitmaakt van het totaalbedrag van de door TGI ontvangen steun van 67 425 000 DEM (34 473 855 euro) (TGI-beschikking, reeds aangehaald, punt 117) dan de 6 % van het genoemde totaal waarvan de kortgedingrechter in die beschikking is uitgegaan. Bovendien zouden tien op de markt van verzoekster actieve ondernemingen kunnen profiteren van een terugbetaling van de betrokken steun. Tot slot stelt zij, hierin gesteund door interveniënte, dat interveniënte in de productiesector van de producten die concurreren met die van TGI, qua grootte min of meer vergelijkbaar is met verzoekster.

95.

    Aansluitend op de overwegingen in de punten 115 tot en met 117 van de reeds aangehaalde TGI-beschikking, is de kortgedingrechter van oordeel dat er in de onderhavige zaak eveneens buitengewone en zeer specifieke omstandigheden bestaan die voor voorlopige maatregelen pleiten.

96.

    Deze conclusie wordt niet anders wanneer globaal rekening wordt gehouden met de omvang van de betwiste steun in beide zaken, die zeer laag is in verhouding tot het totaal van de door TGI ontvangen steun waartegen de Commissie geen enkel bezwaar heeft gemaakt. Wat interveniëntes positie betreft, is het weliswaar juist dat door haar interventie de respectieve omvang van Schott Glas en TGI in de relevante glassector nauwkeuriger kon worden bepaald, maar het is niet minder waar dat eerstgenoemde deel uitmaakt van een groep met een veel hogere omzet dan die van verzoekster. Bovendien schijnt interveniënte zeer recentelijk, kennelijk met goedvinden van de Commissie, een zeer omvangrijke subsidie van de deelstaat Thüringen te hebben ontvangen, terwijl de steunmaatregelen in deze procedure en in zaak T-198/01 R van 1998 dateren.

97.

    Gelet op het belang van de Gemeenschap bij de daadwerkelijke terugvordering van staatssteun, waaronder ook herstructureringssteun, die a priori wordt toegekend aan ondernemingen die in economische moeilijkheden verkeren, is een volledige opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking tot het arrest in de hoofdzaak evenwel niet te rechtvaardigen.

98.

    Beperkte voorlopige maatregelen zijn daarentegen in dit zeer bijzondere geval gerechtvaardigd en adequaat ter verzekering van een doeltreffende voorlopige rechtsbescherming.

99.

    Rekening houdend met het algemeen belang dat met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar verklaarde staatssteun waarvan de terugvordering wordt gelast, zodra mogelijk wordt teruggevorderd, zoals verzoekster in casu inderdaad door zeer concrete voorstellen voor een minnelijke regeling erkent, zijn er termen aanwezig om de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking op te schorten tot 31 oktober 2003.

100.

    Aan deze opschorting moeten de volgende voorwaarden worden verbonden: in de eerste plaats moet verzoekster uiterlijk 30 september 2003 een bedrag van [...] euro terugbetalen aan de TAB en binnen een week na deze terugbetaling, doch uiterlijk op 7 oktober 2003, bij de griffie van het Gerecht en bij de Commissie een bewijsstuk van deze terugbetaling indienen; in de tweede plaats moet de voor de TAB verstrekte Grundschuld van eerste rang op het terrein van de vierde oven worden afgelost en uiterlijk op 10 oktober 2003 opnieuw worden gevestigd ten gunste van de BvS teneinde het recht van laatstgenoemde op terugbetaling van het saldo van de verkoopprijs van activaovereenkomst 1 zeker te stellen; in de derde plaats moet Geiß ten gunste van de BvS voor het saldo van de verkoopprijs van activaovereenkomst 1 een soortgelijke borgtocht stellen als de persoonlijke en hoofdelijke borgtocht die hij op 3 maart 1998 voor de terugbetaling van de lening van de TAB heeft gesteld, en wel uiterlijk op 10 oktober 2003; in de vierde plaats moeten bewijsstukken van de omzetting van de garanties die overeenkomstig bovengenoemde tweede en derde voorwaarden worden vereist, uiterlijk op 17 oktober 2003 bij de griffie van het Gerecht en bij de Commissie worden ingediend.

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT

beschikt:

1)    De tenuitvoerlegging van artikel 2 van beschikking [C (2002) 2147 def.] van de Commissie van 2 oktober 2002 betreffende de door Duitsland toegekende staatssteun C 44/2001 ten gunste van Technische Glaswerke Ilmenau GmbH wordt opgeschort tot 31 oktober 2003.

2)    Aan deze opschorting worden de volgende voorwaarden verbonden: in de eerste plaats moet verzoekster uiterlijk 30 september 2003 een bedrag van [...] euro terugbetalen aan de Thüringer Aufbau Bank en binnen een week na deze terugbetaling, doch uiterlijk op 7 oktober 2003, bij de griffie van het Gerecht en bij de Commissie een bewijsstuk van deze terugbetaling indienen; in de tweede plaats moet de voor de Thüringer Aufbau Bank verstrekte Grundschuld van eerste rang op het terrein van de vierde oven worden afgelost en uiterlijk op 10 oktober 2003 opnieuw worden gevestigd ten gunste van de Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben teneinde het recht van laatstgenoemde op terugbetaling van het saldo van de verkoopprijs van activaovereenkomst 1 zeker te stellen; in de derde plaats moet Geiß ten gunste van de Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben voor het saldo van de verkoopprijs van activaovereenkomst 1 een soortgelijke borgtocht stellen als de persoonlijke en hoofdelijke borgtocht die hij op 3 maart 1998 voor de terugbetaling van de lening van de Thüringer Aufbau Bank heeft gesteld, en wel uiterlijk op 10 oktober 2003; in de vierde plaats moeten bewijsstukken van de omzetting van de garanties die overeenkomstig bovengenoemde tweede en derde voorwaarden worden vereist, uiterlijk op 17 oktober 2003 bij de griffie van het Gerecht en bij de Commissie worden ingediend.

3)    De beslissing omtrent de kosten, met inbegrip van die van interveniënte, wordt aangehouden.

Luxemburg, 1 augustus 2003.

De griffier

De president

H. Jung

B. Vesterdorf

1: Procestaal: Duits.

2: -    Vertrouwelijk gegeven.