WYROK SĄDU (czwarta izba)
z dnia 25 listopada 2014 r.(*)
Konkurencja – Postępowanie administracyjne – Decyzja nakazująca przeprowadzenie kontroli – Proporcjonalność – Stosowność – Konieczność – Brak arbitralnego charakteru – Uzasadnienie
W sprawie T‑402/13
Orange, z siedzibą w Paryżu (Francja), reprezentowana przez adwokatów J.P. Gunthera oraz A. Girauda,
strona skarżąca,
przeciwko
Komisji Europejskiej, reprezentowanej przez A. Dawesa oraz F. Ronkesa Agerbeeka, działających w charakterze pełnomocników,
strona pozwana,
mającej za przedmiot żądanie stwierdzenie nieważności decyzji Komisji C(2013) 4103 final z dnia 25 czerwca 2013 r. oraz C(2013) 4194 final z dnia 27 czerwca 2013 r., dotyczących postępowania na podstawie art. 20 ust. 4 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003, skierowanych odpowiednio do France Télécom SA i do Orange, jak również do wszystkich spółek kontrolowanych przez nie bezpośrednio lub pośrednio,
SĄD (czwarta izba),
w składzie: M. Prek (sprawozdawca), prezes, I. Labucka i V. Kreuschitz, sędziowie,
sekretarz: S. Bukšek Tomac, administrator,
uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 18 czerwca 2014 r.,
wydaje następujący
Wyrok
Okoliczności powstania sporu
1 Skarżąca, Orange (przed dniem 1 lipca 2013 r. France Télécom SA), jest spółką akcyjną prawa francuskiego, której przedmiotem działalności jest w szczególności świadczenie usług komunikacji elektronicznej, w tym usług telefonii stacjonarnej i ruchomej, oraz usług dostępu do Internetu dla przedsiębiorstw i osób fizycznych. W obszarze Internetu skarżąca zapewnia dostęp do Internetu za pośrednictwem swojej sieci krajowej „Orange Internet”, do której przyłączeni są jej klienci. Skarżąca obsługuje również własną międzynarodową sieć dostarczającą treści przez Internet „Open Transit International”, przyłączoną do Orange Internet, lecz powiązaną także z zespołem innych sieci międzynarodowych.
Postępowanie przed francuskim organem ochrony konkurencji
2 W dniu 9 maja 2011 r. Cogent Communications Inc. i Cogent Communications France (zwane dalej łącznie „Cogentem”) wniosły skargę do francuskiego organu ochrony konkurencji (zwanego dalej „Organem”), ujawniając stosowanie przez skarżącą praktyk sprzecznych z art. L. 420‑2 code de commerce (francuskiego kodeksu handlowego) oraz art. 102 TFUE. Cogent wskazał na odmowę dostępu do infrastruktury kluczowej, jak również stosowanie praktyki „tromboningu”, poddał krytyce niską przepustowość łączy, jaką skarżąca przydzieliła jej w Paryżu (Francja), oraz wdrożenie polityki opłat za dodatkową przepustowość w ramach porozumień „peeringowych”, a także wskazał na ograniczenia w propagacji „prefiksów/informacji routingowych względem partnerów peeringowych” i na praktyki zaniżania marży.
3 W dniu 20 września 2012 r. Organ wydał decyzję 12-D-18 w sprawie praktyk stosowanych w sektorze wzajemnego świadczenia połączeń w zakresie dostępu do Internetu. Po zbadaniu ujawnionych przez Cogent praktyk oraz odnośnego rynku Organ, po pierwsze, stwierdził zasadniczo, że wspomniane praktyki albo nie zostały udowodnione, albo nie stanowiły nadużycia pozycji dominującej, a po drugie, uznał prima facie, że ewentualne podejrzenie naruszenia prawa konkurencji mogło dotyczyć jedynie ewentualnych nożyc cenowych. Nie można w istocie wykluczyć, że bardzo niski poziom cen stosowanych przez skarżącą wobec niektórych niezależnych dostawców treści lub aplikacji za pośrednictwem Internetu z tytułu dostępu do jej abonentów nie był możliwy do powielenia przez Cogent i mógł świadczyć o stosowaniu nożyc cenowych. Odnotowawszy niejasność relacji pomiędzy Orange Internet a Open Transit International, Organ stwierdził, że zweryfikowanie istnienia takiej praktyki jest utrudnione. W związku z tą wątpliwością skarżąca zaproponowała podjęcie dwóch zobowiązań, dotyczących, po pierwsze, sformalizowania wewnętrznego porozumienia pomiędzy Orange Internet a Open Transit International, a po drugie, przeprowadzenia przez służby dochodzeniowe Organu kontroli realizacji porozumienia, które to zobowiązania na mocy decyzji Organu stały się wiążące.
Dochodzenie Komisji
4 W dniu 18 stycznia 2012 r. Komisja Europejska, działając na podstawie art. 18 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 [WE] i 82 [WE] (Dz.U. 2003, L 1, s. 1), skierowała do skarżącej oraz do jej polskiej spółki zależnej żądania udzielenia informacji. Żądania te były związane z ewentualnymi antykonkurencyjnymi zachowaniami dotyczącymi świadczenia usług przyłączenia do Internetu oraz dostępu do użytkowników końcowych przyłączonych do sieci telekomunikacyjnych na terytorium Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG). Skarżąca i jej polska spółka zależna odpowiedziały na te żądania w dniu 15 lutego 2012 r.
5 W dniu 25 czerwca 2013 r. Komisja wydała decyzję C(2013) 4103 final dotyczącą postępowania na podstawie art. 20 ust. 4 rozporządzenia nr 1/2003, skierowaną do France Télécom SA, jak również do wszystkich spółek kontrolowanych przez nią bezpośrednio lub pośrednio, nakazującą im poddanie się kontroli. W związku z planowaną przez skarżącą zmianą firmy Komisja w dniu 27 czerwca 2013 r. wydała decyzję C(2013) 4194 final dotyczącą postępowania na podstawie art. 20 ust. 4 rozporządzenia nr 1/2003, skierowaną do Orange, jak również do wszystkich spółek kontrolowanych przez nią bezpośrednio lub pośrednio, nakazującą im poddanie się kontroli. Pomijając nazwy adresatów, treść decyzji C(2013) 4103 final oraz C(2013) 4194 final (zwanych dalej łącznie „zaskarżonymi decyzjami”) jest identyczna.
6 Motywy 3–10 zaskarżonych decyzji mają następujące brzmienie:
„(3) Komisja dysponuje informacjami, zgodnie z którymi [skarżąca] może zajmować pozycję dominującą na jednym lub kilku rynkach właściwych w zakresie świadczenia usług przyłączenia do […] Internetu.
(4) Komisja dysponuje informacjami, zgodnie z którymi [skarżąca] może wdrażać praktyki, które ograniczają lub pogarszają jakość usług przyłączenia do sieci Internet na terytorium EOG. Wśród tych praktyk można wyróżnić:
a) »Tromboning«. [Skarżąca] może udostępniać niektórym dostawcom usług tranzytu łącza do [swojej] sieci posiadające odpowiednią przepustowość wyłącznie w oddalonych miejscach, mimo że [skarżąca] oraz wspomniani dostawcy usług tranzytu są obecni i mogliby się przyłączyć w mniej oddalonych miejscach na obszarze EOG, w tym także na terytorium państwa lub państw członkowskich, gdzie [sama skarżąca] świadczy usługi dostępu do Internetu szerokopasmowego; lub
b) Przeciążenie łączy. [Skarżąca] może odmawiać modernizacji przepustowości połączeń z niektórymi dostawcami usług tranzytu lub opóźniać ją, co prowadzi do przeciążenia istniejących łączy; lub
c) Ograniczenia propagacji informacji routingowej. [Skarżąca], stosując w ramach swojej działalności w zakresie tranzytu ograniczenia dotyczące propagacji informacji routingowej, może zmuszać operatorów tranzytowych oraz [sieci dystrybucji treści], aby przyłączali się bezpośrednio do sieci [skarżącej] w celu dotarcia do [jej] użytkowników końcowych lub aby zapewniali tym samym użytkownikom końcowym odpowiednią jakość; lub
d) Ograniczenia wynikające z proporcji ruchu wchodzącego i wychodzącego. [Skarżąca] może stosować ograniczenia wynikające z proporcji ruchu wchodzącego i ruchu wychodzącego, które mogą prowadzić do ograniczenia ruchu wchodzącego operatorów tranzytowych przeznaczonego dla ich użytkowników końcowych, lub może żądać od operatorów tranzytowych opłaty z tytułu ruchu wchodzącego wykraczającego poza te proporcje; lub
e) Zaniżanie marży. Różnica pomiędzy cenami, których [skarżąca] żąda od operatorów tranzytowych za dostęp do swojej sieci, a cenami stosowanymi przez [skarżącą] z tytułu usług tranzytu, które sama świadczy, może być tak duża, że operatorzy tranzytowi równie skuteczni jak [skarżąca] nie mogą konkurować w zakresie świadczenia niektórych usług tranzytu.
(5) Ponadto praktyki opisane w motywie 4 powyżej mogą skutkować tym, że niezależni dostawcy treści lub aplikacji za pośrednictwem Internetu zostaną postawieni w niekorzystnej pod względem konkurencyjnym sytuacji, jeżeli chodzi o świadczenie usług użytkownikom końcowym [skarżącej], w porównaniu do dostarczania podobnych treści lub aplikacji przez samą [skarżącą].
(6) Komisja dysponuje informacjami, zgodnie z którymi opisane w motywie 4 praktyki mogły być stosowane co najmniej od 2005 r. i prawdopodobnie nadal są stosowane. Nie można jednak wykluczyć, że praktyki te były stosowane w jeszcze dłuższym okresie.
(7) Jeżeli okaże się, że powyższe zarzuty są uzasadnione, praktyki opisane w motywie 4 powyżej mogą stanowić naruszenie/naruszenia art. 102 TFUE oraz art. 54 porozumienia EOG.
(8) Aby umożliwić Komisji zbadanie wszystkich istotnych okoliczności dotyczących praktyk opisanych w motywie 4 oraz ich kontekstu, konieczne jest przeprowadzenie kontroli zgodnie z art. 20 rozporządzenia nr 1/2003.
(9) Komisja dysponuje informacjami, że praktyki opisane w motywie 4 są uzasadnione ściśle poufnymi względami, co do których wiedzę posiada wyłącznie wyższe kierownictwo [skarżącej] i ograniczona liczba zaufanych pracowników [oraz że] dokumentacja dotycząca tych praktyk i ich uzasadnienia jest zapewne ograniczona do niezbędnego minimum i przechowywana w miejscach lub w postaci, które ułatwiają jej ukrycie, zatajenie lub zniszczenie w przypadku kontroli.
(10) Aby zapewnić skuteczność niniejszych kontroli, najistotniejsze jest, aby przeprowadzić je, nie uprzedzając wcześniej przedsiębiorstw podejrzanych o udział w naruszeniu/naruszeniach, oraz aby poszczególne kontrole zostały prowadzone jednocześnie”.
7 Artykuł 1 akapit pierwszy zaskarżonych decyzji stanowi: „[Skarżąca], jak również wszystkie przedsiębiorstwa bezpośrednio lub pośrednio przez nią kontrolowane, zobowiązane są poddać się kontroli związanej z ich ewentualnym uczestnictwem w praktykach naruszających art. 102 TFUE oraz art. 54 porozumienia EOG w zakresie świadczenia usług dostępu do […] Internetu”.
8 Zgodnie z art. 2 zaskarżonych decyzji „kontrola rozpocznie się w dniu 9 lipca 2013 r. lub wkrótce po tej dacie”.
9 Artykuł 3 zaskarżonych decyzji precyzuje, że „[d]ecyzja ta jest skierowana do [skarżącej], jak również do wszystkich przedsiębiorstw kontrolowanych przez nią bezpośrednio lub pośrednio; zgodnie z art. 297 ust. 2 TFUE niniejsza decyzja zostanie doręczona przedsiębiorstwom, do których jest skierowana, bezpośrednio przed rozpoczęciem kontroli”.
10 Kontrola była prowadzona w okresie od dnia 9 lipca 2013 r. do dnia 13 lipca 2013 r. i dotyczyła czterech zakładów skarżącej. W dniu 17 lipca 2013 r. w pomieszczeniach Komisji w obecności przedstawicieli skarżącej zbadano kopię twardych dysków wykonaną w trakcie dochodzenia.
Przebieg postępowania i żądania stron
11 W dniu 31 lipca 2013 r. skarżąca wniosła niniejszą skargę.
12 Po zapoznaniu się ze sprawozdaniem sędziego sprawozdawcy Sąd (czwarta izba) postanowił o otwarciu procedury ustnej.
13 W dniu 2 maja 2014 r., w ramach środków organizacji postępowania, na podstawie art. 64 § 3 lit. a) regulaminu postepowania przed Sądem Sąd zadał skarżącej pytanie na piśmie, na które skarżąca udzieliła odpowiedzi w wyznaczonym terminie.
14 Na rozprawie w dniu 18 czerwca 2014 r. wysłuchano wystąpień stron i ich odpowiedzi na pytania Sądu.
15 Skarżąca wnosi do Sądu o:
– stwierdzenie nieważności zaskarżonych decyzji;
– obciążenie Komisji kosztami.
16 Komisja wnosi do Sądu o:
– oddalenie skargi;
– obciążenie skarżącej kosztami.
Co do prawa
17 Na poparcie swojej skargi skarżąca podnosi dwa zarzuty, oparte zasadniczo, po pierwsze, na naruszeniu zasad proporcjonalności i „dobrej administracji”, a po drugie, na arbitralnym charakterze zaskarżonych decyzji.
W przedmiocie zarzutu pierwszego, opartego zasadniczo na naruszeniu zasad proporcjonalności i „dobrej administracji”
18 Skarżąca kwestionuje proporcjonalność i konieczność zastosowania kontroli, w sytuacji gdy Organ przeprowadził dochodzenie na podstawie identycznych podejrzeń dotyczących popełnienia naruszenia i wydał decyzję, w której zaakceptował zobowiązania skarżącej, nie stwierdzając naruszenia art. 102 TFUE, podczas gdy Komisja mogła jedynie zostać poinformowana o wszczętym przez Organ postępowaniu i o wydanej w konsekwencji decyzji. W tym kontekście skarżąca powołuje się na zasadę ne bis in idem, jak również na ciążący na Komisji z uwagi na zasadę „dobrej administracji” obowiązek starannego i bezstronnego zbadania wszystkich istotnych elementów sprawy. Skarżąca uważa, że decyzja Organu jednoznacznie przemawia przeciwko prowadzeniu kontroli, ponieważ, po pierwsze, decyzja ta jest bardzo szczegółowo uzasadniona, po drugie, Organ oddala w niej wszystkie zarzuty dotyczące praktyk, o których mowa w skardze do Organu, po trzecie, zawiera ona pozytywną opinię na temat zachowania skarżącej, a po czwarte, nie odnotowano żadnego uchybienia w wykonywaniu przez skarżącą zobowiązań. W replice skarżąca utrzymuje, że przeprowadzenia kontroli nie można uznać za proporcjonalne, ponieważ Komisja nie zapoznała się uprzednio z aktami postępowania przed Organem.
19 Skarżąca twierdzi też, że nawet gdyby przyjąć, iż przeprowadzenie kontroli dotyczącej praktyk, których zgodność z prawem konkurencji Unii została wcześniej potwierdzona i w odniesieniu do których Komisja posiada rozległe informacje, jest zgodne z zasadą proporcjonalności, to Komisja byłaby uprawniona wyłącznie do poszukiwania informacji dodatkowych. Skarżąca uważa, że w niniejszej sprawie było inaczej, ponieważ Komisja przeprowadziła przeszukania, w wyniku których mogła dotrzeć wyłącznie do dokumentów znajdujących się już w aktach, które miała do dyspozycji. Skarżąca powołuje się w tym względzie na okoliczność, że po pierwsze, w trakcie przeszukania zajętych komputerów Komisja stosowała słowa kluczowe związane z dochodzeniem prowadzonym przez Organ lub z podjętymi zobowiązaniami, po drugie, Komisja dotarła do kwestionariusza z odpowiedziami, który był wcześniej skierowany do skarżącej, a po trzecie, jedyny pracownik oficjalnie przesłuchany w trakcie dochodzenia był już wcześniej przesłuchiwany przez Organ.
20 Wreszcie skarżąca podnosi, że kontrola miała charakter nieproporcjonalny z uwagi na to, iż zaprezentowane w motywie czwartym zaskarżonych decyzji domniemania dotyczące popełnienia naruszenia z natury rzeczy nie są objęte poufnością. Skarżąca podkreśla, że wszystkie te domniemania odnoszą się do jej polityki w zakresie „peeringu”, która jest jawna i dostępna dla każdego na jej stronie internetowej. Polityka ta jest również najzupełniej zgodna ze standardami rynkowymi i przejrzysta dla działających na rynku podmiotów. Skarżąca twierdzi również, że decyzja o przeprowadzeniu kontroli nie może być uzasadniona potrzebą zapoznania się z motywami jej polityki, ponieważ zgodnie z utrwalonym orzecznictwem pojęcie nadużycia pozycji dominującej jest zobiektywizowane i nie implikuje zamiaru działania na szkodę.
21 Komisja wnosi o oddalenie zarzutu pierwszego.
22 W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zasada proporcjonalności, będąca jedną z ogólnych zasad prawa Unii, wymaga, by akty instytucji Unii nie wykraczały poza to, co jest odpowiednie i konieczne dla realizacji zamierzonych celów, przy czym jeżeli istnieje możliwość wyboru spośród wielu odpowiednich środków, należy stosować najmniej dotkliwe, a wynikające z tego niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych celów (zob. podobnie wyroki: z dnia 13 listopada 1990 r. Fedesa i in., C‑331/88, Rec, EU:C:1990:391, pkt 13; z dnia 14 lipca 2005 r. Niderlandy/Komisja, C‑180/00, Zb.Orz, EU:C:2005:451, pkt 103).
23 Ponadto jeżeli chodzi o decyzję nakazującą przeprowadzenie kontroli, poszanowanie zasady proporcjonalności zakłada, że z planowanych środków nie wynikną nadmierne i niemożliwe do przyjęcia niedogodności w stosunku do zakładanych celów kontroli (zob. podobnie wyrok z dnia 22 października 2002 r. Roquette Frères, C‑94/00, Rec, EU:C:2002:603, pkt 76). Jednakże wybór, jakiego dokonuje Komisja pomiędzy kontrolą prowadzoną na podstawie zwykłego upoważnienia i kontrolą nakazaną w drodze decyzji, nie zależy od okoliczności takich jak szczególna powaga sytuacji, niezwykle pilny charakter czy konieczność zachowania absolutnej dyskrecji, ale od wymogów stosownego dochodzenia, po uwzględnieniu konkretnych okoliczności sprawy. Tym samym kiedy celem decyzji o przeprowadzeniu kontroli jest wyłącznie umożliwienie Komisji zebrania koniecznych dowodów pozwalających jej ocenić ewentualne istnienie naruszenia traktatu, decyzja taka nie narusza zasady proporcjonalności (zob. podobnie wyrok z dnia 26 czerwca 1980 r. National Panasonic/Komisja, 136/79, Rec, EU:C:1980:169, pkt 28–30; ww. wyrok Roquette Frères, EU:C:2002:603, pkt 77).
24 Z utrwalonego orzecznictwa wynika również, że co do zasady to do Komisji należy ocena, czy uzyskanie określonej informacji jest konieczne w celu umożliwienia odkrycia naruszenia reguł konkurencji, i choćby dysponowała ona poszlakami, a nawet dowodami potwierdzającymi istnienie naruszenia, Komisja może w sposób uzasadniony uznać za konieczne nakazanie dodatkowych kontroli, które pozwolą jej lepiej ocenić zakres naruszenia lub czas jego trwania (zob. podobnie wyrok z dnia 18 października 1989 r. Orkem/Komisja, 374/87, Rec, EU:C:1989:387, pkt 15; ww. w pkt 23 wyrok Roquette Frères, EU:C:2002:603, pkt 78).
25 Niniejszy zarzut może być rozumiany zarówno jako kwestionowanie odpowiedniego charakteru zaskarżonych decyzji, czyli ich przydatności do realizacji zamierzonych przez nie celów, jak też jako krytyka ich niezbędnego charakteru, co implikuje brak możliwości, która byłaby mniej dotkliwa niż podjęta kontrola. Z tego względu Sąd uważa za wskazane podzielić argumentację skarżącej przedstawioną w ramach niniejszego zarzutu na dwie odrębne części, w zależności od tego, czy skarżąca kwestionuje odpowiedni charakter, czy też niezbędność zaskarżonych decyzji.
W przedmiocie części pierwszej zarzutu, dotyczącej odpowiedniego charakteru zaskarżonych decyzji
26 Argumentacja skarżącej możne być rozumiana jako kwestionowanie odpowiedniego charakteru zaskarżonych decyzji zasadniczo na tej podstawie, że Organ przeprowadził już dochodzenie, które zakończyło się stwierdzeniem zgodności zachowania skarżącej nie tylko z francuskim prawem konkurencji, lecz także z art. 102 TFUE. Analiza skarżącej sprowadza się zatem w istocie do twierdzenia, że w okolicznościach niniejszej sprawy oraz w świetle analizy zawartej w decyzji Organu cele, którym służą zaskarżone decyzje, to znaczy weryfikacja, czy postępowanie skarżącej jest zgodne z art. 102 TFUE, zostały już osiągnięte, a więc nie można twierdzić, że wspomniane decyzje służą ich realizacji.
27 Należy jednak stwierdzić, że przyjęcie takiej argumentacji sprowadzałoby się do uznania decyzji dotyczącej kontroli za nieodpowiednią na tej podstawie, iż zawarte w niej podejrzenia dotyczące popełnienia naruszenia były już przedmiotem dochodzenia na poziomie krajowym, co stałoby w oczywistej sprzeczności z utrwalonym orzecznictwem, zgodnie z którym co do zasady Komisja nie może być związana decyzją wydaną przez sąd lub organ krajowy na podstawie art. 101 ust. 1 TFUE oraz art. 102 TFUE. Komisja ma zatem prawo wydawać w każdym czasie decyzje indywidualne na podstawie art. 101 TFUE i 102 TFUE, nawet jeżeli dane porozumienie lub praktyka są już przedmiotem orzeczenia sądu krajowego i jeżeli decyzja, którą Komisja zamierza wydać, jest sprzeczna ze wspomnianym orzeczeniem sądowym (wyroki: z dnia 14 grudnia 2000 r. Masterfoods i HB, C‑344/98, Rec, EU:C:2000:689, pkt 48; z dnia 8 marca 2007 r. France Télécom/Komisja, T‑339/04, Zb.Orz., EU:T:2007:80, pkt 79; z dnia 10 kwietnia 2008 r. Deutsche Telekom/Komisja, T‑271/03, Zb.Orz., EU:T:2008:101, pkt 120).
28 Powołanie się w skardze na zasadę ne bis in idem także nie może być skuteczne, gdy ma ono na celu kwestionowanie odpowiedniego charakteru zaskarżonych decyzji na tej podstawie, że w istocie prowadzenie kontroli nie jest odpowiednim środkiem, jeśli chodzi o zachowanie skarżącej, co do którego została ona zwolniona z odpowiedzialności.
29 Prawdą jest, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zasady ne bis in idem należy przestrzegać na gruncie postępowań mających na celu wymierzenie grzywien na podstawie prawa konkurencji. W dziedzinie prawa konkurencji zasada ta zabrania ponownego karania lub ścigania przedsiębiorstwa z tytułu antykonkurencyjnego zachowania, za które zostało ono ukarane lub za które nie ponosi ono odpowiedzialności, jak uznano we wcześniejszej, niepodlegającej zaskarżeniu decyzji (zob. wyrok z dnia 14 lutego 2012 r. Toshiba Corporation i in., C‑17/10, Zb.Orz., EU:C:2012:72, pkt 94 i przytoczone tam orzecznictwo).
30 Jednakże należy podkreślić, że organy ochrony konkurencji w państwach członkowskich nie są upoważnione do wydawania decyzji stwierdzających, że przedsiębiorstwo nie jest odpowiedzialne za naruszenie art. 101 TFUE lub art. 102 TFUE, to znaczy decyzji stwierdzających brak naruszenia tych artykułów, skoro zarówno z brzmienia, jak i ze struktury rozporządzenia nr 1/2003 oraz z jego celu wynika, że stwierdzenie braku naruszenia art. 101 TFUE lub art. 102 TFUE należy do wyłącznej właściwości Komisji, nawet jeśli artykuły te są stosowane w ramach postępowania prowadzonego przez krajowy organ ochrony konkurencji (zob. podobnie wyrok z dnia 3 maja 2011 r. Tele2 Polska, C‑375/09, Zb.Orz., EU:C:2011:270, pkt 20–30). Trybunał podkreślił w tym względzie w szczególności, że wydanie przez krajowy organ ochrony konkurencji takiej „negatywnej” decyzji merytorycznej mogłoby zagrozić osiągnięciu podkreślonego w motywie pierwszym rozporządzenia nr 1/2003 celu, jakim jest zapewnienie jednolitego stosowania art. 101 TFUE i 102 TFUE, ze względu na to, że decyzja taka mogłaby stanąć na przeszkodzie późniejszemu stwierdzeniu przez Komisję, iż dana praktyka stanowi naruszenie tych postanowień prawa Unii (ww. wyrok Tele2 Polska, EU:C:2011:270, pkt 28).
31 Z tego względu gdy organ ochrony konkurencji danego państwa członkowskiego na podstawie art. 5 rozporządzenia nr 1/2003 akceptuje zobowiązania lub stwierdza, że nie ma podstaw do działania, nie można uznać, że organ ten wydał decyzję stwierdzającą brak naruszenia art. 101 TFUE lub art. 102 TFUE. Zatem w okolicznościach niniejszej sprawy skarżąca, w celu zastosowania zasady ne bis in idem, nie może skutecznie powoływać się na wydaną wobec niego decyzję Organu.
32 Poza tym argumentację skarżącej można również rozumieć jako kwestionowanie odpowiedniego charakteru decyzji w sprawie kontroli na tej podstawie, że Komisja została poinformowana o projekcie decyzji Organu zgodnie z art. 11 ust. 4 rozporządzenia nr 1/2003 i nie skorzystała z przewidzianej w art. 11 ust. 6 tego rozporządzenia możliwości wszczęcia przez nią postępowania prowadzącego do pozbawienia Organu kompetencji. Skarżąca zdaje się na tej podstawie wnioskować, że Komisja uznała, albo że decyzja Organu była zgodna z art. 102 TFUE, albo też że sprawa nie zasługiwała na jej zainteresowanie. W tym kontekście skarżąca zwraca się do Sądu, aby tytułem środków organizacji postępowania zażądał od Komisji ewentualnych uwag na piśmie w następstwie zawiadomienia jej o projekcie decyzji Organu.
33 Należy przypomnieć w tym względzie treść art. 11 ust. 4 rozporządzenia nr 1/2003:
„Nie później niż 30 dni przed przyjęciem decyzji nakazującej zaprzestanie naruszenia, akceptującej zobowiązania lub wycofującej stosowanie rozporządzenia o wyłączeniu grupowym, organy ochrony konkurencji państw członkowskich powiadomią o tym Komisję. W tym celu dostarczą Komisji streszczenie sprawy, przewidywaną decyzję, lub – wobec jej braku – inny dokument przedstawiający proponowany kierunek działań. Informację tę można również udostępnić organom ochrony konkurencji innych państw członkowskich. Na wniosek Komisji działający w sprawie organ ochrony konkurencji udostępni Komisji inne posiadane dokumenty, które są konieczne do rozstrzygnięcia sprawy. Informację dostarczoną Komisji można udostępniać organom ochrony konkurencji innych państw członkowskich. Krajowe organy ochrony konkurencji mogą również wymieniać między sobą informacje konieczne do rozstrzygnięcia sprawy, którą zajmują się na mocy art. [101 TFUE] lub [102 TFUE]”.
34 Natomiast art. 11 ust. 6 rozporządzenia nr 1/2003 stanowi:
„[w]szczęcie przez Komisję postępowania w celu przyjęcia decyzji na mocy rozdziału III pozbawia organy ochrony konkurencji państw członkowskich ich kompetencji w zakresie stosowania art. [101 TFUE] i [102 TFUE]. Jeżeli organ ochrony konkurencji państwa członkowskiego prowadzi już postępowanie w sprawie, Komisja wszczyna postępowanie po zasięgnięciu opinii krajowego organu ochrony konkurencji”.
35 Prawdą jest, że z łącznej lektury tych dwóch przepisów wynika, że otrzymanie przez Komisję projektów decyzji przekazanych przez krajowy organ ochrony konkurencji na podstawie art. 11 ust. 4 rozporządzenia nr 1/2003 może dać Komisji sposobność skorzystania z jej prerogatyw oraz z przyznanego jej na mocy art. 11 ust. 6 tego rozporządzenia dyskrecjonalnego uprawnienia do pozbawienia krajowego organu ochrony konkurencji jego kompetencji w zakresie stosowania art. 101 TFUE i 102 TFUE w danej sprawie.
36 Nie oznacza to jednak, że w sytuacji gdy Komisja nie podziela oceny dotyczącej stosowania art. 101 TFUE i 102 TFUE przedstawionej w projekcie decyzji zgłoszonym przez organ ochrony konkurencji państwa członkowskiego lub w sytuacji gdy ma ona w tym względzie wątpliwości, musi bezwzględnie wszcząć postępowanie na podstawie art. 11 ust. 6 rozporządzenia nr 1/2003 ani że niewszczęcie postępowania wyklucza możliwość późniejszego prowadzenia przez Komisję własnego dochodzenia, którego wynik będzie inny niż wynik postępowania, które prowadził wspomniany organ ochrony konkurencji.
37 Należy przypomnieć w tym względzie, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Komisja, której na podstawie art. 105 ust. 1 TFUE zostało powierzone zadanie czuwania nad stosowaniem zasad określonych w art. 101 TFUE i 102 TFUE, odpowiada za określenie i realizację wytycznych polityki konkurencji Unii. Aby należycie wypełnić to zadanie, Komisja jest uprawniona klasyfikować pod względem pierwszeństwa wnoszone do niej skargi i dysponuje ona w tym względzie uprawnieniami dyskrecjonalnymi (wyroki: z dnia 4 marca 1999 r. Ufex i in./Komisja, C‑119/97 P, Rec, EU:C:1999:116, pkt 88; z dnia 17 maja 2001 r. IECC/Komisja, C‑449/98 P, Rec, EU:C:2001:275, pkt 36). Sąd uważa, że podobnie jest w przypadku stosowania art. 11 ust. 6 rozporządzenia nr 1/2003.
38 Takie rozumowanie znajduje zresztą potwierdzenie w sposobie postępowania przedstawionym przez Komisję w pkt 54 lit. b) komunikatu dotyczącego współpracy w ramach sieci organów ochrony konkurencji (Dz.U. 2004, C 101, s. 43), zgodnie z którym tego rodzaju interwencja wchodzi w grę wyłącznie w sytuacji, gdy zachodzi oczywista sprzeczność zgłoszonego projektu decyzji z utrwalonym orzecznictwem. Ze wspomnianego komunikatu nie wynika zatem, że Komisja czuje się w obowiązku interweniowania we wszystkich przypadkach, w których poweźmie ona wątpliwość co do zgodności zgłoszonego projektu decyzji z art. 101TFUE i 102 TFUE.
39 Tym samym niepodjęcie przez Komisję działań na podstawie art. 11 ust. 6 rozporządzenia nr 1/2003 nie może być traktowane jako potwierdzenie zasadności decyzji Organu w świetle art. 102 TFUE.
40 W konsekwencji żaden wniosek co do odpowiedniego charakteru dochodzenia wszczętego przez Komisję nie można zostać wyciągnięty na podstawie okoliczności, że nie skorzystała ona z uprawnień przyznanych jej przez art. 11 ust. 6 rozporządzenia nr 1/2003 w następstwie zgłoszenia jej projektu decyzji krajowego organu ochrony konkurencji mającej podobny przedmiot.
41 Ze względu na powyższe kwestionowanie odpowiedniego charakteru zaskarżonych decyzji jest bezpodstawne, w związku z czym pierwsza część zarzutu podlega oddaleniu bez potrzeby uwzględnienia złożonego przez skarżącą wniosku, o którym mowa w pkt 32 powyżej, dotyczącego środków organizacji postępowania.
W przedmiocie części drugiej zarzutu, dotyczącej niezbędności zaskarżonych decyzji
42 Skarżąca kwestionuje niezbędność zaskarżonych decyzji z dwóch powodów. Po pierwsze, skarżąca kwestionuje niezbędność zaskarżonych decyzji na tej podstawie, że istnieje mniej dotkliwy niż kontrola środek, jakim jest zbadanie akt postępowania przed Organem, oraz podnosi, że Komisja, poprzez zaniechanie przeprowadzenia takiego badania, uchybiła ciążącemu na niej obowiązkowi starannego i bezstronnego zbadania wszystkich istotnych elementów niniejszej sprawy, przez co naruszyła również zasadę „dobrej administracji”. Po drugie, skarżąca kwestionuje niezbędność kontroli na tej podstawie, że kontrola ta dotyczyła informacji, które znajdowały się już w posiadaniu Komisji lub które mogły się znaleźć w jej posiadaniu bez uciekania się do kontroli.
– W przedmiocie zastrzeżenia opartego na istnieniu środka mniej dotkliwego niż zaskarżone decyzje oraz na naruszeniu zasady dobrej administracji
43 Skarżąca podnosi w replice, że „istniał mniej dotkliwy sposób osiągnięcia celu przez Komisję (z wykorzystaniem postępowania krajowego), który to środek został przez Komisję pominięty, przy czym jego zastosowanie nie pozbawiłoby naturalnie Komisji możliwości podjęcia z pełnym rozeznaniem – po zebraniu i przeanalizowaniu tych informacji – decyzji, czy prowadzenie kontroli było jeszcze proporcjonalne”. Jeżeli chodzi o możliwość przekazania Komisji akt postępowania przed Organem, poza art. 11 ust. 4 rozporządzenia nr 1/2003 skarżąca powołuje się na art. 18 ust. 6 oraz na art. 20 ust. 4 tego rozporządzenia.
44 Komisja wnosi o oddalenie tej argumentacji i twierdzi, że powołanie się na etapie repliki na art. 18 ust. 6 oraz na art. 20 ust. 4 rozporządzenia nr 1/2003 jest niezgodne z art. 48 regulaminu postępowania, a więc należy je uznać za niedopuszczalne.
45 W pierwszej kolejności, jeżeli chodzi o dopuszczalność powyższej argumentacji przedstawionej na etapie repliki, należy przypomnieć, iż z art. 44 § 1 lit. c) w związku z art. 48 § 2 regulaminu postępowania wynika, że skarga powinna zawierać określenie przedmiotu sporu oraz zwięzłe przedstawienie powołanych zarzutów oraz że podnoszenie nowych zarzutów w toku postępowania nie jest dopuszczalne, chyba że podstawą tych zarzutów są okoliczności prawne i faktyczne ujawnione dopiero w toku postępowania. Jednakże zarzut lub argument stanowiący rozszerzenie zarzutu podniesionego wcześniej w sposób bezpośredni lub dorozumiany w skardze, który pozostaje z nim w ścisłym związku, należy uznać za dopuszczalny (zob. wyrok z dnia 14 marca 2007 r. Aluminium Silicon Mill Products/Rada, T‑107/04, Zb.Orz., EU:T:2007:85, pkt 60 i przytoczone tam orzecznictwo).
46 Należy zauważyć, że skarga w niniejszej sprawie zawierała długie wywody na temat istnienia decyzji Organu, na temat okoliczności, że decyzja ta powinna była zostać wzięta pod uwagę zgodnie z zasadą „dobrej administracji”, jak również na temat nieproporcjonalnego charakteru zaskarżonych decyzji z uwagi na samo istnienie wspomnianej decyzji Organu. Wynika z tego, że skarżąca już na etapie wnoszenia skargi kwestionowała proporcjonalny charakter poszczególnych elementów zaskarżonych decyzji, powołując się na istnienie decyzji Organu. W konsekwencji zawarta w replice argumentacja kwestionująca konieczność prowadzenia kontroli z uwagi na fakt, że Komisja miała możliwość zapoznania się z aktami postępowania przed Organem, także w zakresie, w jakim argumentacja ta odwołuje się do art. 18 ust. 6 oraz do art. 20 ust. 4 rozporządzenia nr 1/2003, stanowi rozszerzenie zarzutu podniesionego w skardze (zob. podobnie wyrok z dnia 18 listopada 2004 r. Ferriere Nord/Komisja, T‑176/01, Zb.Orz., EU:T:2004:336, pkt 136 i przytoczone tam orzecznictwo).
47 Ponadto dopiero po zapoznaniu się z odpowiedzią na skargę skarżąca mogła stwierdzić, że przed wydaniem zaskarżonych decyzji Komisja najprawdopodobniej nie zwróciła się o przekazanie jej akt postępowania przed Organem. Komisja podkreśla bowiem w odpowiedzi na skargę, że w chwili wydania zaskarżonych decyzji nie dysponowała aktami postępowania przed Organem oraz że nie była ona zobowiązana do uzyskania tych akt w ramach współpracy z Organem. Z tego względu należy uznać, że zawarta w replice argumentacja jest także oparta na okolicznościach faktycznych, które ujawniły się w toku postępowania, i w tym zakresie jest również zgodna z art. 48 regulaminu postępowania.
48 W drugiej kolejności, należy ocenić co do istoty sprawy, czy przekazanie Komisji akt postępowania przed Organem mogłoby stanowić mniej dotkliwą, lecz równie skuteczną jak kontrola możliwość osiągnięcia przez Komisję zgodnego z prawem celu, jakim było uzyskanie dodatkowych informacji odnoszących się do podejrzeń dotyczących popełnienia naruszenia, w sprawie których prowadziła dochodzenie.
49 Należy ponadto podkreślić znaczenie tego badania w świetle wymogu staranności, do którego skarżąca odwołuje się w swoich pismach w ramach zasady „dobrej administracji” i który nakłada na Komisję obowiązek starannego i bezstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności danego przypadku (zob. wyroki: z dnia 21 listopada 1991 r. Technische Universität München, C‑269/90, Rec, EU:C:1991:438, pkt 14; z dnia 16 września 2013 r. ATC i in./Komisja, T‑333/10, Zb.Orz., EU:T:2013:451, pkt 84 i przytoczone tam orzecznictwo).
50 Po pierwsze, należy zauważyć, że porównanie zaskarżonych decyzji z decyzją Organu wykazuje duże podobieństwo, jeżeli chodzi o charakter zachowań będących przedmiotem każdego z odnośnych dochodzeń, które to zachowania polegały na ograniczaniu dostępu do sieci („tromboning”, ograniczenia dotyczące propagacji informacji routingowej), stosowaniu opłat za dostęp do tych sieci (opłaty za przyznanie dodatkowej przepustowości, ograniczenia wynikające z proporcji ruchu wchodzącego i wychodzącego, zaniżanie marży) oraz na dyskryminacji na rzecz treści proponowanych przez skarżącą. Dochodzenie prowadzone przez Komisję różni się więc od dochodzenia przeprowadzonego przez Organ głównie z uwagi na swój szerszy zakres terytorialny i czasowy.
51 Po drugie, jak już zostało podkreślone w pkt 33 powyżej, Komisja miała możliwość, w związku z otrzymaniem informacji na podstawie art. 11 ust. 4 rozporządzenia nr 1/2003, zażądać od Organu udostępnienia jej dokumentów znajdujących się w jego aktach.
52 Należy zauważyć w tym względzie, że w myśl art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 Komisja mogła zasadniczo wykorzystać jako dowód materiały znajdujące się w aktach postępowania prowadzonego przez Organ. Chociaż bowiem w ustępie drugim tego artykułu jest mowa o tym, że „[u]zyskane w drodze wymiany informacje można wykorzystywać wyłącznie jako dowód w celu stosowania art. [101 TFUE] lub [102 TFUE] i w odniesieniu do przedmiotu, w którego sprawie zostały zebrane przez przekazujący organ […]”, to jednak podejrzenia dotyczące popełnienia naruszeń objęte dochodzeniem Komisji są co do zasady identyczne z podejrzeniami, których dotyczy decyzja Organu, i różnią się od nich wyłącznie szerszym zakresem terytorialnym i czasowym. Zatem zastrzeżenie zawarte w art. 12 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 nie stanowiło przeszkody dla wykorzystania przez Komisję dokumentacji przekazanej przez Organ.
53 Po trzecie, należy podkreślić, że poszanowanie przez Komisję wymogu staranności ma w okolicznościach niniejszej sprawy tym większe znaczenie, że orzecznictwo przyznaje Komisji swobodę uznania w ramach stosowania art. 20 ust. 4 rozporządzenia nr 1/2003 w celu zapewnienia skuteczności tego przepisu (zob. podobnie i analogicznie postanowienie z dnia 17 listopada 2005 r. Minoan Lines/Komisja, C‑121/04 P, EU:C:2005:695, pkt 36). W takiej sytuacji przestrzeganie gwarancji zapewnianych przez porządek prawny Unii w postępowaniu administracyjnym, wśród których znajduje się obowiązek starannego i bezstronnego zbadania przez właściwą instytucję wszystkich istotnych okoliczności danego przypadku, nabiera bowiem jeszcze większego znaczenia (zob. podobnie wyrok z dnia 30 września 2003 r. Atlantic Container Line i in./Komisja, T‑191/98 i od T‑212/98 do T‑214/98, Rec, EU:T:2003:245, pkt 404 i przytoczone tam orzecznictwo; ww. w pkt 49 wyrok ATC i in./Komisja, EU:T:2013:451, pkt 84).
54 Wreszcie po czwarte, w niniejszej sprawie poszanowanie tego obowiązku wydaje się o tyle bardziej istotne, że wykonanie względem przedsiębiorstwa uprawnień kontrolnych przysługujących Komisji na mocy art. 20 ust. 4 rozporządzenia nr 1/2003 stanowi oczywistą ingerencję w prawo tego przedsiębiorstwa do poszanowania jego prywatności, siedziby i korespondencji (zob. podobnie postanowienie z dnia 30 marca 2006 r. Strintzis Lines Shipping/Komisja, C‑110/04 P, EU:C:2006:211, pkt 32, 33).
55 Prawdą jest, że w niniejszej sprawie może się wydać co najmniej niezręczne, że Komisja zdecydowała się od razu na przeprowadzenie kontroli, bez uprzedniego zweryfikowania informacji na temat podobnych zachowań, które Organ mógł uzyskać.
56 Jednakże nie oznacza to, że zaskarżone decyzje są dotknięte nieważnością. Jak słusznie zauważyła bowiem Komisja, w okolicznościach niniejszej sprawy zbadanie akt znajdujących się w posiadaniu Organu nie stanowiło alternatywy dla przeprowadzenia kontroli, ponieważ Organ nie przeprowadził żadnej kontroli w pomieszczeniach skarżącej, w związku z czym jego decyzja została wydana wyłącznie na podstawie informacji dobrowolnie dostarczonych przez skarżącą.
57 Zatem w okolicznościach niniejszej sprawy przeprowadzenie kontroli było uzasadnione potrzebami odpowiedniego i skutecznego dochodzenia, ponieważ tylko taki środek mógł umożliwić Komisji zgromadzenie informacji, których skarżąca z natury rzeczy mogła nie udostępnić dobrowolnie w ramach postępowania przed Organem.
58 Komisja zwraca w tym względzie uwagę, że jednym z celów kontroli było odszukanie dokumentów dotyczących strategii handlowej skarżącej, świadczących ewentualnie o istnieniu zamiaru lub planu wykluczania konkurencji.
59 Zatem wbrew temu, co twierdzi skarżąca, tego rodzaju okoliczności mogą mieć znaczenie dla analizy naruszeń, których istnienie podejrzewała Komisja.
60 Prawdą jest, że – jak przypomina skarżąca – pojęcie nadużycia ma obiektywną treść i nie implikuje zamiaru działania na szkodę (wyrok z dnia 12 grudnia 2000 r. Aéroports de Paris/Komisja, T‑128/98, Rec, EU:T:2000:290, pkt 173).
61 Jednakże nie można na tej podstawie wnioskować, że dowody dotyczące zamiaru, jakim kierowała się skarżąca, przyjmując swoją strategię handlową, nie mają znaczenia. Trybunał miał już sposobność, aby podkreślić, że w sytuacji gdy Komisja przeprowadza ocenę zachowania przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, która to analiza jest konieczna dla wyciągnięcia wniosku o istnieniu nadużycia takiej pozycji lub o jego braku, musi ona ocenić realizowaną przez to przedsiębiorstwo strategię handlową. W tym zakresie normalne jest powołanie się przez Komisję na czynniki natury subiektywnej, a mianowicie na motywy wprowadzenia takiej, a nie innej strategii handlowej. Dlatego mimo że na potrzeby stosowania art. 102 TFUE Komisja nie jest w żaden sposób zobowiązana do wykazania zamiaru antykonkurencyjnego po stronie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, zamiar taki może jednak zostać uwzględniony (wyrok z dnia 19 kwietnia 2012 r. Tomra Systems i in./Komisja, C‑549/10 P, Zb.Orz., EU:C:2012:221, pkt 17–21).
62 Z tych samych względów należy oddalić przedstawione przez skarżącą argumenty kwestionujące konieczność kontroli na tej podstawie, że poszukiwane informacje miały charakter jawny lub znajdowały się już w posiadaniu Komisji w związku z odpowiedziami na jej wcześniejsze pytania.
63 Zakładając bowiem, że – jak twierdzi skarżąca – wszystkie podejrzenia dotyczące popełnienia naruszenia zawarte w zaskarżonych decyzjach wynikają z prowadzonej przez skarżącą polityki „peeringu” oraz że zasady tej polityki są jawne, inaczej rzecz się ma, jeżeli chodzi o ewentualne zamiary antykonkurencyjne, które mogły doprowadzić do przyjęcia tej polityki. Ponieważ materiały dotyczące takich zamiarów są z natury rzeczy tajne, jest mało prawdopodobne, aby przedstawiano je w publicznie dostępnych komunikatach dotyczących polityki skarżącej, a także nie zostało wykazane, że znajdowały się one w odpowiedziach skarżącej na skierowane do niej przez Komisję żądania udzielenia informacji.
64 W konsekwencji, mając na względzie powyższe, należy stwierdzić, że Komisja mogła zasadnie uznać w chwili wydania zaskarżonych decyzji, iż nie istniał środek mniej dotkliwy niż przeprowadzenie kontroli. Wynika stąd, że Komisja nie naruszyła w tym zakresie zasady proporcjonalności ani, uwzględniając okoliczności sprawy, wymogu staranności.
65 Pierwsze zastrzeżenie należy zatem oddalić.
– W przedmiocie zastrzeżenia opartego na okoliczności, że Komisja nie poszukiwała nowych dowodów
66 Skarżąca twierdzi, że Komisja jest uprawniona do poszukiwania wyłącznie dowodów dodatkowych względem tych, którymi już dysponuje. Twierdzi ona, że Komisja przeprowadziła przeszukania, w wyniku których mogła dotrzeć jedynie do dokumentów, które były już częścią akt znajdujących się w jej posiadaniu lub akt postępowania przed Organem, do których Komisja mogła mieć dostęp. Na poparcie tej argumentacji skarżąca podnosi, że w trakcie przeszukania zajętych komputerów Komisja stosowała słowa kluczowe i zajęła dokumenty związane z jej odpowiedziami na pytania Organu i na wcześniejsze żądania informacji skierowane przez Komisję, jak również ze zobowiązaniem podjętym przez skarżącą wobec Organu. Skarżąca zwraca również uwagę, że jedyny pracownik, którego Komisja oficjalnie przesłuchała, był już wcześniej przesłuchiwany przez Organ.
67 Skarżąca kwestionuje zatem zasadniczo niezbędność zaskarżonych decyzji na tej podstawie, że kontrola dotyczyła materiałów, które znajdowały się już w posiadaniu Komisji lub które mogły znaleźć się w jej posiadaniu w wyniku zbadania akt postępowania prowadzonego przez Organ.
68 Zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w pkt 24 powyżej do Komisji należy ocena, czy uzyskanie określonej informacji jest konieczne w celu umożliwienia odkrycia naruszenia reguł konkurencji, i choćby dysponowała ona poszlakami, a nawet dowodami potwierdzającymi istnienie naruszenia, Komisja może w sposób uzasadniony uznać za konieczne nakazanie dodatkowych kontroli, które pozwolą jej lepiej ocenić zakres naruszenia lub czas jego trwania.
69 Z jednej strony należy zauważyć, że skarżąca nie zarzuca Komisji i nie dowodzi, że kontrola polegała wyłącznie lub w przeważającej części na poszukiwaniu informacji związanych z postępowaniem przed Organem i z jej odpowiedziami na żądania udzielenia informacji. Należy stwierdzić w tym względzie, że skarżąca poprzestaje na podaniu kilku przykładów słów kluczowych i zajętych dokumentów, podczas gdy kontrola trwała prawie cztery dni i dotyczyła szeregu pomieszczeń.
70 Z drugiej strony ze względów analogicznych do względów przedstawionych w pkt 55–61 powyżej należy stwierdzić, że Komisja miała prawo poszukiwać informacji, które chociaż były związane z postępowaniem przed Organem lub z odpowiedziami udzielonymi przez skarżącą na wystosowane przez Komisję żądania udzielenia informacji, nie nadawały się raczej z uwagi na ich charakter do ujawnienia przez skarżącą, w szczególności dlatego, że świadczyły one ewentualnie o istnieniu zamiaru lub planu wykluczenia konkurencji.
71 Należy zatem oddalić to zastrzeżenie, a w konsekwencji drugą część zarzutu pierwszego.
72 Ponadto zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w pkt 22 powyżej nawet jeżeli dany środek jest odpowiedni i niezbędny do realizacji zgodnych z prawem celów, środek taki nie powinien powodować nadmiernych w stosunku do tych celów niedogodności. W szczególności z orzecznictwa przytoczonego w pkt 23 powyżej wynika, że jeżeli chodzi o decyzję nakazującą przeprowadzenie kontroli, poszanowanie zasady proporcjonalności zakłada, że z planowanych środków nie wynikną nadmierne i niemożliwe do przyjęcia niedogodności w stosunku do zakładanych celów kontroli.
73 W niniejszej sprawie z pism skarżącej nie wynika, że kwestionuje ona rozmiary niedogodności spowodowanych przez kontrolę przeprowadzoną w jej pomieszczeniach. W każdym wypadku należy podkreślić, że zakres omawianej kontroli oraz niedogodności, jakie mogła ona spowodować, takie jak te opisane w skardze, to znaczy czas trwania wynoszący cztery dni, cztery skontrolowane zakłady, fakt wejścia do 18 biur, zajęcie jedenastu komputerów i pięciu smartfonów, przesłuchanie jednej osoby oraz analiza i zindeksowanie 34 wiadomości w poczcie elektronicznej pracowników, jak również zbadanie kopii twardych dysków w pomieszczeniach Komisji w obecności przedstawicieli skarżącej, nie mogą w niniejszym przypadku, ze względu na podejrzenia dotyczące popełnienia naruszenia, których dotyczy dochodzenie Komisji, zostać uznane za nadmierne.
74 Zarzut pierwszy należy więc w całości oddalić.
W przedmiocie zarzutu drugiego, opartego na arbitralnym charakterze kontroli
75 W ramach zarzutu drugiego skarżąca twierdzi, że zadaniem Sądu jest sprawdzenie, czy decyzja w sprawie kontroli nie miała arbitralnego charakteru, oraz że badanie to powinno polegać na weryfikacji, czy poszlaki, którymi dysponowała Komisja, zanim wydała decyzję w sprawie kontroli, były wystarczająco poważne i szczegółowe. Skarżąca podkreśla również, że aby Sąd przeprowadził powyższe badanie, nie ma ona obowiązku dostarczenia dowodów w celu podważenia poważnego charakteru poszlak będących w posiadaniu Komisji. Skarżąca uważa w szczególności, że zarówno tożsamość zaskarżonych decyzji z decyzją Organu, jak i postępowanie Komisji w trakcie dochodzenia polegające na użyciu słów kluczowych mających związek z postępowaniem przed Organem, świadczą o braku poważnych i szczegółowych poszlak przed wydaniem decyzji w sprawie kontroli. W replice skarżąca potwierdza, że na etapie skargi zwróciła się do Sądu o zweryfikowanie poszlak będących w posiadaniu Komisji.
76 W pierwszej kolejności Komisja zwraca uwagę, że nałożony na nią w art. 20 ust. 4 rozporządzenia nr 1/2003 obowiązek określenia przedmiotu i celu kontroli został uznany przez orzecznictwo za podstawowy wymóg, mający w szczególności na celu wykazanie zasadności planowanego wkroczenia na teren odnośnych przedsiębiorstw. W drugiej kolejności Komisja twierdzi, że skarżąca nie wnioskowała w skardze, aby Sąd zarządził przedstawienie poszlak, którymi Komisja dysponowała przed wydaniem zaskarżonych decyzji. Komisja uważa, że wniosek taki, złożony na etapie repliki, powinien zostać uznany za niedopuszczalny.
77 Jeżeli chodzi o odpowiedź, jakiej należy udzielić na niniejszy zarzut, należy pamiętać, że postępowanie administracyjne toczące się przed Komisją na podstawie rozporządzenia nr 1/2003 składa się z dwóch odrębnych następujących po sobie etapów, z których każdy ma własną wewnętrzną logikę, to jest z etapu wstępnego dochodzenia i etapu kontradyktoryjnego. Etap wstępnego dochodzenia, w ramach którego Komisja korzysta z uprawnień w zakresie dochodzenia przewidzianych w rozporządzeniu nr 1/2003 i który trwa do przedstawienia zarzutów, ma umożliwić Komisji zebranie wszystkich istotnych informacji potwierdzających – lub nie – istnienie naruszenia reguł konkurencji oraz zajęcie wstępnego stanowiska w przedmiocie kierunku, jak i dalszego rozwoju postępowania. Natomiast etap kontradyktoryjny, trwający od przedstawienia zarzutów do wydania ostatecznej decyzji, musi umożliwić Komisji ostateczne rozstrzygnięcie w przedmiocie zarzucanego przedsiębiorstwu naruszenia (zob. podobnie wyroki: z dnia 29 września 2011 r. Elf Aquitaine/Komisja, C‑521/09 P, Zb.Orz., EU:C:2011:620, pkt 113 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 8 lipca 2008 r. AC-Treuhand/Komisja, T‑99/04, Zb.Orz., EU:T:2008:256, pkt 47).
78 Z jednej strony, jeżeli chodzi o etap wstępnego dochodzenia, rozpoczyna się on w dniu, w którym Komisja, wykonując uprawnienia przyznane jej w art. 18 i 20 rozporządzenia nr 1/2003, podejmuje środki prowadzące do zarzucenia przedsiębiorstwu popełnienia naruszenia i mające istotny wpływ na sytuację podejrzanych przedsiębiorstw. Z drugiej strony dopiero na początku kontradyktoryjnego etapu postępowania administracyjnego odnośne przedsiębiorstwo zostaje poinformowane w drodze pisma w sprawie przedstawienia zarzutów o wszystkich istotnych okolicznościach, na których opiera się Komisja na tym etapie postępowania, i dopiero wówczas przedsiębiorstwu temu przysługuje prawo dostępu do akt sprawy, które ma na celu zagwarantowanie skutecznego wykonania prawa do obrony. W konsekwencji dopiero po wysłaniu pisma w sprawie przedstawienia zarzutów zainteresowane przedsiębiorstwo może w pełni skorzystać z prawa do obrony. Gdyby bowiem wspomniane uprawnienia zostały rozszerzone na okres poprzedzający wysłanie pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, skuteczność dochodzenia Komisji zostałaby zagrożona, ponieważ już na wstępnym etapie dochodzenia zainteresowane przedsiębiorstwo byłoby w stanie określić informacje znane już Komisji, a więc i informacje, które mogą jeszcze zostać przed nią ukryte (zob. podobnie ww. w pkt 77 powyżej wyrok AC‑Treuhand/Komisja, EU:T:2008:256, pkt 48 i przytoczone tam orzecznictwo).
79 Jednakże środki dochodzeniowe podjęte przez Komisję na etapie wstępnego dochodzenia, a w szczególności środki kontrolne i żądania udzielenia informacji, z natury prowadzą do postawienia zarzutu naruszenia i mogą mieć istotny wpływ na sytuację podejrzanych przedsiębiorstw. Istotne jest zatem, by nie dopuścić do nieodwracalnego naruszenia prawa do obrony na tym etapie postępowania administracyjnego, ponieważ podjęte środki dochodzeniowe mogą mieć decydujący charakter dla ustalenia dowodów bezprawności zachowań przedsiębiorstw mogących prowadzić do pociągnięcia ich do odpowiedzialności (ww. w pkt 77 wyrok AC‑Treuhand/Komisja, EU:T:2008:256, pkt 50, 51; zob. również podobnie wyrok z dnia 21 września 1989 r. Hoechst/Komisja, 46/87 i 227/88, Rec, EU:C:1989:337, pkt 15; ww. w pkt 77 wyrok Elf Aquitaine/Komisja, EU:C:2011:620, pkt 116, 117 i przytoczone tam orzecznictwo).
80 W tym kontekście należy przypomnieć, że nałożony na Komisję w art. 20 ust. 4 rozporządzenia nr 1/2003 obowiązek określenia przedmiotu i celu kontroli stanowi w istocie podstawową gwarancję prawa zainteresowanych przedsiębiorstw do obrony, co sprawia, że zakres obowiązku uzasadnienia decyzji w sprawie kontroli nie może zostać ograniczony ze względów związanych ze skutecznością dochodzenia. W tym zakresie chociaż Komisja nie jest zobowiązana ani do przekazania adresatowi takiej decyzji wszystkich posiadanych informacji na temat domniemanych naruszeń, ani do dokładnego określenia właściwego rynku, ani do dokonania dokładnej kwalifikacji prawnej zarzucanych mu naruszeń, ani też do wskazania okresu, w jakim zarzucane naruszenia miały zostać popełnione, to jest ona jednak zobowiązana do możliwie najdokładniejszego wskazania przypuszczeń, jakie zamierza sprawdzić, czyli do wskazania tego, czego poszukuje, i elementów, których powinna dotyczyć kontrola (zob. podobnie ww. w pkt 79 wyrok Hoechst/Komisja, EU:C:1989:337, pkt 41; wyrok z dnia 17 października 1989 r. Dow Benelux/Komisja, 85/87, Rec, EU:C:1989:379, pkt 10; ww. w pkt 23 wyrok Roquette Frères, EU:C:2002:603, pkt 48).
81 Mając powyższe na względzie, nie można wymagać od Komisji, aby na etapie wstępnego dochodzenia wskazała oprócz podejrzeń dotyczących popełnienia naruszenia, które zamierza zweryfikować, również poszlaki, to znaczy okoliczności skłaniające ją do rozważenia możliwości istnienia naruszenia art. 102 TFUE. Obowiązek taki skutkowałby bowiem zachwianiem wypracowanej przez orzecznictwo równowagi pomiędzy zapewnieniem skuteczności dochodzenia a zapewnieniem zainteresowanemu przedsiębiorstwu prawa do obrony.
82 Jednakże nie można z tego wnioskować, że Komisja, zanim wyda decyzję na podstawie art. 20 ust. 4 rozporządzenia nr 1/2003, nie musi dysponować informacjami skłaniającymi ją do rozważenia możliwości istnienia naruszenia art. 102 TFUE.
83 Należy bowiem przypomnieć, że wymóg ochrony przed arbitralnymi lub dysproporcjonalnymi ingerencjami władzy publicznej w sferę prywatnej działalności osoby, zarówno fizycznej, jak i prawnej, stanowi ogólną zasadę prawa Unii (ww. w pkt 23 wyrok Roquette Frères, EU:C:2002:603, pkt 27; wyrok z dnia 14 listopada 2012 r. Nexans France i Nexans/Komisja, T‑135/09, EU:T:2012:596, Zb.Orz., pkt 40; wyrok Prysmian i Prysmian Cavi e Sistemi Energia/Komisja, T‑140/09, EU:T:2012:597, pkt 35).
84 Aby być w zgodzie z powyższą zasadą ogólną, decyzja w sprawie kontroli musi służyć zebraniu dokumentacji koniecznej do sprawdzenia rzeczywistego istnienia i zakresu określonej sytuacji faktycznej i prawnej, na temat której Komisja dysponuje już informacjami stanowiącymi wystarczająco poważne poszlaki pozwalające podejrzewać naruszenie reguł konkurencji (ww. w pkt 83 wyrok Nexans France i Nexans/Komisja, EU:T:2012:596, pkt 43; ww. w pkt 83 wyrok Prysmian i Prysmian Cavi e Sistemi Energia/Komisja, EU:T:2012:597, pkt 38; zob. również podobnie i analogicznie ww. w pkt 23 wyrok Roquette Frères, EU:C:2002:603, pkt 54, 55).
85 W pierwszej kolejności, jeżeli chodzi o dopuszczalność złożonego przez skarżącą wniosku o zbadanie przez Sąd poszlak będących w posiadaniu Komisji, który to wniosek został zakwestionowany przez Komisję ze względu na to, że został on złożony po raz pierwszy na etapie repliki, należy podkreślić, że wprawdzie z orzecznictwa przytoczonego w pkt 45 powyżej wynika, iż podnoszenie nowych zarzutów w toku postępowania nie jest dopuszczalne, chyba że podstawą tych zarzutów są okoliczności prawne i faktyczne ujawnione dopiero w toku postępowania, jednak zarzut lub argument stanowiący rozszerzenie zarzutu podniesionego wcześniej w sposób bezpośredni lub dorozumiany w skardze, który pozostaje z nim w ścisłym związku, należy uznać za dopuszczalny.
86 Należy stwierdzić, że chociaż skarżąca nie wniosła jednoznacznie w skardze do Sądu o zweryfikowanie poszlak znajdujących się w posiadaniu Komisji, to z rozważań dotyczących zarzutu drugiego, a szczególnie z pkt 98–103 skargi niewątpliwie wynika, że taki był sens jej argumentacji. Ponadto wniosek ten wyrażony w bardziej jednoznaczny sposób w pkt 67–72 repliki pozostaje w ścisłym związku z rozważaniami zawartymi w pkt 98–103 skargi. Z tego względu wniosek zgłoszony jednoznacznie w replice stanowi w każdym wypadku rozszerzenie zarzutu drugiego, w związku z czym na tej podstawie jest dopuszczalny.
87 W drugiej kolejności, jeżeli chodzi o rozstrzygnięcie, czy w niniejszym przypadku zgłoszony przez skarżącą wniosek zasługuje na uwzględnienie, należy podkreślić, że sprawdzenie, czy w posiadaniu Komisji znajdują się wystarczająco poważne poszlaki pozwalające podejrzewać przed wydaniem decyzji w sprawie kontroli naruszenie reguł konkurencji, nie stanowi jedynego środka umożliwiającego Sądowi stwierdzenie braku arbitralnego charakteru wspomnianej decyzji.
88 Z jednej strony jedynie w przypadku, gdy do Sądu wpłynie stosowny wniosek, a przedsiębiorstwa będące adresatami decyzji wydanej na podstawie art. 20 ust. 4 rozporządzenia nr 1/2003 przedstawią pewne informacje podające w wątpliwość wystarczająco poważny charakter poszlak, którymi Komisja dysponowała, wydając wspomnianą decyzję, Sąd będzie mógł uznać przeprowadzenie takiej weryfikacji za konieczne (zob. podobnie ww. w pkt 83 wyrok Nexans France i Nexans/Komisja, EU:T:2012:596, pkt 72; ww. w pkt 83 wyrok Prysmian i Prysmian Cavi e Sistemi Energia/Komisja, EU:T:2012:597, pkt 70; zob. analogicznie wyrok z dnia 14 marca 2014 r. Cementos Portland Valderrivas/Komisja, T‑296/11, Zb.Orz., EU:T:2014:121, pkt 42).
89 Z drugiej strony należy przypomnieć, że badanie uzasadnienia decyzji umożliwia sądowi również kontrolę przestrzegania zasady ochrony przed arbitralnymi i nieproporcjonalnymi ingerencjami, ponieważ wspomniane uzasadnienie pozwala wykazać zasadność zamierzonej interwencji wewnątrz zainteresowanych przedsiębiorstw (ww. w pkt 79 wyrok Hoechst/Komisja, EU:C:1989:337, pkt 29; ww. w pkt 23 wyrok Roquette Frères, EU:C:2002:603, pkt 47; ww. w pkt 27 wyrok France Télécom/Komisji, EU:T:2007:80, pkt 57).
90 W tym względzie należy przypomnieć, że art. 20 ust. 4 rozporządzenia nr 1/2003 wskazuje istotne elementy, jakie musi zawierać decyzja nakazująca przeprowadzenie kontroli, zobowiązując w szczególności Komisję do określenia przedmiotu i celu nakazanej kontroli. Jak wynika z orzecznictwa przytoczonego w pkt 80 powyżej, w ramach tych wymogów Komisja jest zobowiązana do możliwie najdokładniejszego wskazania przypuszczeń, jakie zamierza sprawdzić, czyli do wskazania tego, czego poszukuje, i elementów, których powinna dotyczyć kontrola.
91 Dlatego też w sytuacji gdy Sąd uzna, że podejrzenia, jakie Komisja zamierza zbadać, oraz elementy, których powinna dotyczyć kontrola, są wystarczająco dokładnie określone, może on stwierdzić brak arbitralnego charakteru decyzji w sprawie kontroli, bez konieczności merytorycznego badania poszlak znajdujących się w posiadaniu Komisji w chwili wydania tej decyzji.
92 Należy stwierdzić, że ma to miejsce w przypadku zaskarżonych decyzji. Jak wynika z ich motywów 3–10 przytoczonych w pkt 6 powyżej, charakter zarzucanych skarżącej ograniczeń konkurencji został określony w sposób wystarczająco dokładny i szczegółowy. Chodzi więc o możliwe naruszenia art. 102 TFUE poprzez praktyki polegające po pierwsze na ograniczaniu dostępu do sieci skarżącej („tromboning”, przeciążenie łączy i ograniczenia dotyczące propagacji informacji routingowej), a po drugie na pobieraniu opłat za dostęp do tych sieci (opłaty za przyznanie dodatkowej przepustowości, ograniczenia wynikające z proporcji ruchu wchodzącego i wychodzącego oraz zaniżanie marży). Ponadto zaskarżone decyzje zawierają wyjaśnienie, dlaczego zachowanie skarżącej może świadczyć o istnieniu każdej z podejrzewanych praktyk.
93 W tych okolicznościach Sąd może orzec o braku arbitralnego charakteru zaskarżonych decyzji wyłącznie na podstawie uzasadnień zawartych w tych decyzjach, bez konieczności badania poszlak, które znajdowały się w posiadaniu Komisji w dniu ich wydania.
94 W świetle powyższych rozważań należy oddalić zarzut drugi, a w konsekwencji należy oddalić skargę w całości.
W przedmiocie kosztów
95 Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ skarżąca przegrała sprawę, zgodnie z żądaniem Komisji należy obciążyć ją kosztami postępowania.
Z powyższych względów
SĄD (czwarta izba)
orzeka, co następuje:
1) Skarga zostaje oddalona.
2) Orange zostaje obciążona kosztami postępowania.
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 25 listopada 2014 r.
Podpisy