FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
N. WAHL
fremsat den 5. juli 2018 (1)
Sag C-595/17
Apple Sales International,
Apple Inc.,
Apple retail France EURL
mod
MJA som kurator for konkursboet efter eBizcuss.com (eBizcuss)
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Cour de cassation (Frankrig))
»Præjudiciel forelæggelse – område med frihed, sikkerhed og retfærdighed – retternes kompetence på det civil- og handelsretlige område – artikel 23 i forordning (EF) nr. 44/2001 – værnetingsklausul indeholdt i en distributionsaftale – erstatningssøgsmål anlagt af forhandleren angående leverandørens tilsidesættelse af artikel 102 TEUF«
Indledning
1. Den foreliggende præjudicielle anmodning angår fortolkningen af artikel 23 i forordning (EF) nr. 44/2001 (2), der giver mulighed for at fravige de almindelige bestemmelser om international jurisdiktionskompetence i denne forordning, såfremt parterne, i tilfælde hvor mindst en af dem har bopæl på en medlemsstats område, har aftalt, at en ret eller retterne i en medlemsstat har kompetence til at påkende allerede opståede tvister i anledning af et bestemt retsforhold.
2. Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem selskaberne Apple Sales International, Apple Inc. og Apple retail France EURL på den ene side og MJA som kurator for konkursboet efter selskabet eBizcuss.com (herefter »eBizcuss«) på den anden side angående et erstatningssøgsmål, som sidstnævnte selskab har anlagt i anledning af en tilsidesættelse af artikel 102 TEUF.
3. Domstolen anmodes således om at præcisere, om og i hvilket omfang der kan ses bort fra en værnetingsklausul for at sikre effektiviteten af erstatningssøgsmål, der opstår som følge af, at virksomheder angiveligt har udvist en adfærd, der udgør misbrug af en dominerende stilling.
4. Sagen giver således på ny Domstolen mulighed for – henset til den løsning, den nåede frem til i den sag, der gav anledning til dom af 21. maj 2015, CDC Hydrogen Peroxide (C-352/13, EU:C:2015:335) – at give de berørte erhvervsdrivende nærmere oplysninger dels for så vidt angår deres egenskab af ophavsmænd til værnetingsklausuler, dels som personer, der ønsker at anlægge erstatningssøgsmål for tab, som angiveligt skyldes overtrædelse af konkurrencereglerne, specielt af artikel 102 TEUF, og som iværksættes i form af, hvad der almindeligvis betegnes som »private enforcement« (privat håndhævelse).
Retsforskrifter
EU-retten
5. 2., 11. og 14. betragtning til forordning nr. 44/2001 indeholder følgende:
»(2) Visse forskelle mellem de nationale regler for retternes kompetence og for anerkendelse af retsafgørelser virker hæmmende for det indre markeds funktion. Det er tvingende nødvendigt at vedtage bestemmelser, der kan gøre reglerne for retternes kompetence på det civil- og handelsretlige område ensartede og forenkle formaliteterne med henblik på en hurtig og enkel anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser truffet i medlemsstater, der er bundet af denne forordning.
[…]
(11) Kompetencereglerne bør frembyde en høj grad af forudsigelighed og være baseret på sagsøgtes bopæl som det principielle kriterium, og dette kompetencekriterium bør altid kunne gøres gældende, undtagen i enkelte velafgrænsede tilfælde, hvor det på grund af sagens genstand eller af hensyn til parternes aftalefrihed er berettiget at lægge et andet tilknytningsmoment til grund. For at gøre de fælles regler mere gennemsigtige og undgå kompetencekonflikter bør juridiske personers bopæl defineres selvstændigt.
[…]
(14) Friheden til at indgå aftaler om værneting for parter i andre aftaler end forsikrings-, forbruger- og arbejdsaftaler, hvor en sådan aftalefrihed bør være begrænset, skal respekteres, dog med forbehold af de bestemmelser om enekompetence, der er fastsat i denne forordning.«
6. Artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 44/2001, som er indeholdt i afdeling 7 i forordningens kapitel II, der bærer overskriften »Aftaler om værneting«, bestemmer følgende:
»Såfremt parterne i tilfælde, hvor mindst en af dem har bopæl på en medlemsstats område, har aftalt, at en ret eller retterne i en medlemsstat skal være kompetente til at påkende allerede opståede tvister eller fremtidige tvister i anledning af et bestemt retsforhold, er denne ret eller retterne i den pågældende medlemsstat kompetente. Medmindre parterne har aftalt andet, er denne ret eller disse retter enekompetente. En sådan aftale om værneting skal være indgået:
a) skriftligt eller mundtligt med skriftlig bekræftelse, eller
b) i en form, der er i overensstemmelse med den skik og brug, som parterne følger i deres indbyrdes forhold, eller
c) inden for international handel, i en form, der er i overensstemmelse med en sædvane, som parterne har eller burde have kendskab til, og som inden for sådan handel er almindelig kendt og regelmæssigt fulgt af parter i aftaler af samme type inden for den pågældende handelsbranche.«
Fransk ret
7. På tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen bestemte artikel 1382 i code civil (borgerlig lovbog), at »[e]nhver handling foretaget af en person, der dermed forårsager skade på en anden person, medfører en erstatningspligt for den fejl, denne har begået«.
8. Artikel L 420-1 i code de commerce (fransk handelslov) bestemmer:
»Samordnet praksis, overenskomster, udtrykkelige eller stiltiende aftaler eller sammenslutninger – det være sig direkte eller indirekte via et selskab inden for koncernen, som har hjemsted uden for Frankrig – er forbudt, såfremt disse har til formål eller til følge at forhindre, begrænse eller fordreje konkurrencen på et marked, især når disse
1. begrænser adgangen til markedet eller hindrer andre virksomheders udøvelse af fri konkurrence
2. hindrer en prisfastsættelse via de frie markedskræfter ved kunstigt at fremme en prisstigning eller et prisfald
3. begrænser eller kontrollerer produktion, afsætning, investeringer eller teknisk udvikling
4. opdeler markeder eller forsyningskilder.«
9. Artikel L 420-2 i code de commerce har følgende ordlyd:
»En virksomheds eller koncerns misbrug af en dominerende stilling på det indre marked eller en væsentlig del af dette er forbudt under de betingelser, der fremgår af artikel L 420-1. Misbrug kan navnlig bestå i salgsnægtelse, kombinationssalg eller diskriminerende salgsbetingelser samt i afbrydelse af etablerede forretningsforbindelser, der alene skyldes, at handelspartneren afslår at acceptere urimelige forretningsvilkår.
For så vidt som det kan påvirke den konkurrencemæssige funktion eller struktur er det endvidere forbudt en virksomhed eller en koncern at misbruge den økonomiske afhængighed, som en virksomhed, der er dens kunde eller leverandør, befinder sig i over for virksomheden eller koncernen. Misbrug kan navnlig bestå i salgsnægtelse, kombinationssalg, forskelsbehandling som omhandlet i artikel L-442-6, afsnit I, i code de commerce eller i sortimentsaftaler.«
Tvisten i hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
10. Den 10. oktober 2002 indgik eBizcuss.com, der nu repræsenteres af selskabet MJA, en aftale benævnt »Apple Authorized Reseller Agreement« med det irske selskab Apple Sales International, hvorved selskabet blev anerkendt som godkendt forhandler af produkter af mærket Apple. Den eneforhandlingslignende aftale, i henhold til hvilken eBizcuss påtog sig at forhandle medkontrahentens produkter, hvilken efterfølgende er blevet ændret flere gange, indeholder en værnetingsklausul til fordel for de irske retter.
11. Klausulen, der er affattet på engelsk, havde i distributionsaftalens seneste udformning af 20. december 2005, følgende ordlyd:
»This Agreement and the corresponding relationship between the parties shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Republic of Ireland and the parties shall submit to the jurisdiction of the courts of the Republic of Ireland. Apple reserves the right to institute proceedings against Reseller in the courts having jurisdiction in the place where Reseller has its seat or in any jurisdiction where a harm to Apple is occurring« (3).
12. I april 2012 anlagde eBizcuss sag for tribunal de commerce de Paris (handelsretten i Paris, Frankrig) med påstand om, at selskabet Apple Sales International, det amerikanske selskab Apple Inc. og det franske selskab Apple Retail France tilpligtedes at betale 62 500 000 EUR i erstatning. Til støtte for sin påstand gjorde eBizcuss nærmere bestemt gældende, at de sagsøgte selskaber havde gjort sig skyldige i konkurrencebegrænsende adfærd og illoyal konkurrence, idet de siden 2009 havde favoriseret deres eget forhandlernet til skade for sagsøgeren (4). eBizcuss gjorde i denne forbindelse gældende, at der forelå tilsidesættelse af artikel 1382 i code civil (nu artikel 1240 i code civil), artikel L 420-2 i code de commerce og af artikel 102 TEUF.
13. Ved afgørelse af 26. september 2013 tog tribunal de commerce de Paris (handelsretten i Paris) de sagsøgte selskabers indsigelse om manglende kompetence til følge med den begrundelse, at den kontrakt, der var indgået mellem Apple Sales International og eBizcuss, indeholdt en værnetingsklausul til fordel for de irske retter.
14. Ved dom af 8. april 2014 forkastede cour d’appel de Paris (appeldomstolen i Paris, Frankrig) eBizcuss’ indsigelse mod afgørelsen og bekræftede således de franske retters manglende kompetence til at påkende erstatningssøgsmålet.
15. Cour de cassation (kassationsdomstol, Frankrig) ophævede ved dom af 7. oktober 2015 den af cour d’appel de Paris (appeldomstolen i Paris) afsagte dom med den begrundelse, at retten havde tilsidesat artikel 23 i forordning nr. 44/2001, således som Domstolen fortolkede denne i dom af 21. maj 2015, CDC Hydrogen Peroxide (C-352/13, EU:C:2015:335), idet den havde taget hensyn til den værnetingsklausul, der var indeholdt i kontrakten mellem eBizcuss og Apple Sales International, uanset at klausulen ikke henviste til tvister angående ansvar som følge af en overtrædelse af konkurrencelovgivningen.
16. Ved dom af 25. oktober 2016 tog cour d’appel de Versailles (appeldomstolen i Versailles, Frankrig) den af eBizcuss fremsatte indsigelse til følge og hjemviste sagen til tribunal de commerce de Paris (handelsretten i Paris).
17. Apple Sales International, Apple og Apple Retail France har iværksat appel for den forelæggende ret til prøvelse af denne dom, hvorunder de nærmere bestemt har gjort gældende, at såfremt et selvstændigt søgsmål i konkurrenceretlig forstand er opstået i anledning af kontraktforholdet, bør der tages hensyn til en værnetingsklausul, selv om klausulen ikke udtrykkeligt nævner et sådant søgsmål, og det ikke forinden af en national eller europæisk konkurrencemyndighed er blevet fastslået, at der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne.
18. Den forelæggende ret har anført, at den i mellemtiden har fået kendskab til en dom afsagt af Supremo Tribunal de Justiça (øverste domstol, Portugal) den 16. februar 2016, Interlog og Taboada mod Apple. Denne sag angik ligeledes Apple Sales International og en tilsvarende generelt formuleret værnetingsklausul. Supremo Tribunal de Justiça (øverste domstol) fastslog, at klausulen fandt anvendelse på parterne under en retstvist angående et tilsvarende angiveligt misbrug af en dominerende stilling i henhold til EU-retten, hvorfor den konkluderede, at de portugisiske retter savnede kompetence.
19. Dette er baggrunden for, at Cour de cassation (kassationsdomstol) har besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal artikel 23 i forordning (EF) nr. 44/2001 fortolkes således, at den tillader den nationale ret i en erstatningssag anlagt af en forhandler mod den pågældendes leverandør i henhold til artikel 102 TEUF at anvende en værnetingsklausul, der er fastsat i kontrakten mellem parterne?
2) Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende, skal artikel 23 i forordning (EF) nr. 44/2001 da fortolkes således, at den tillader den nationale ret i en erstatningssag anlagt af en forhandler mod den pågældendes leverandør i henhold til artikel 102 TEUF at anvende en værnetingsklausul, der er fastsat i kontrakten mellem parterne, herunder i tilfælde, hvor den nævnte klausul ikke udtrykkeligt henviser til tvister vedrørende ansvar som følge af en overtrædelse af konkurrenceretten?
3) Skal artikel 23 i forordning (EF) nr. 44/2001 fortolkes således, at den tillader den nationale ret i en erstatningssag anlagt af en forhandler mod den pågældendes leverandør i henhold til artikel 102 TEUF at se bort fra en værnetingsklausul, der er fastsat i kontrakten mellem parterne, i tilfælde af, at en national eller europæisk myndighed ikke har konstateret en overtrædelse af konkurrenceretten?«
20. Der er indgivet skriftlige indlæg af Apple Sales International, eBizcuss, den franske regering og Europa-Kommissionen.
Bedømmelse
21. Den foreliggende præjudicielle anmodning vedrører i det væsentlige fortolkningen af artikel 23 i forordning nr. 44/2001, særligt for så vidt angår erstatningssøgsmål anlagt af en forhandler mod den pågældendes leverandør i henhold til artikel 102 TEUF, hvorunder det gøres gældende, at leverandøren har misbrugt en dominerende stilling.
22. Det fremgår af den omstændighed, at de franske retter, der behandlede tvisten i hovedsagen, havde forskellige opfattelser, at spørgsmålet angår den nøjagtige rækkevidde af den fortolkning, som Domstolen anlagde i dom af 21. maj 2015, CDC Hydrogen Peroxide (C-352/13, EU:C:2015:335).
23. Der opstår nærmere bestemt spørgsmål om, hvorvidt en værnetingsklausul, der omhandler enhver tvist angående en kontrakt samt de forhold, der opstår som følge af denne uden specifikt at definere disse – som den, der i tvisten i hovedsagen tillægger de irske retter kompetence – skal lades ude af betragtning i forbindelse med selvstændige erstatningssøgsmål, som støttes på, at artikel 102 TEUF angiveligt er blevet tilsidesat. Domstolen anmodes om at præcisere, om, og inden for hvilke grænser, en værnetingsklausul, som parterne har indgået i en aftale (i den foreliggende sag en distributionsaftale), kan finde anvendelse på tvister, hvorunder det gøres gældende, at der er sket tilsidesættelse af de europæiske konkurrenceregler.
24. Ifølge én fortolkning, som bl.a. Cour de cassation (kassationsdomstol) synes at have lagt til grund i sin dom af 7. oktober 2015, kan der kun tages hensyn til en sådan værnetingsklausul på betingelse af, at den udtrykkeligt henviser til tvister angående ansvar som følge af en overtrædelse af konkurrencereglerne.
25. Ifølge en anden fortolkning, som bl.a. blev lagt til grund af førsteinstansen i tvisten i hovedsagen, samt, ifølge sagsøgeren i hovedsagen, ligeledes af Supremo Tribunal de Justiça (øverste domstol) i dom af 16. februar 2016, Interlog og Taboada mod Apple (5), finder en værnetingsklausul, der er formuleret generelt, anvendelse på parterne under en tvist angående et angiveligt misbrug af en dominerende stilling i henhold til EU-retten.
26. Inden jeg gennemgår de præjudicielle spørgsmål, forekommer det mig hensigtsmæssigt at redegøre for en række generelle betragtninger for så vidt angår rækkevidden af artikel 23 i forordning nr. 44/2001.
Generelle betragtninger vedrørende artikel 23 i forordning nr. 44/2001
27. Domstolen er allerede ved flere lejligheder blevet anmodet om en fortolkning af artikel 23 i forordning nr. 44/2001 og den tilsvarende forgænger til denne bestemmelse, nemlig artikel 17 i Bruxelleskonventionen (6).
28. Det fremgår således af Domstolens faste praksis, at disse bestemmelser skal fortolkes under hensyn til de mere overordnede formål med Bruxelleskonventionen og forordning nr. 44/2001, nemlig styrkelse af retssikkerheden for personer, der er bosiddende i EU, således at sagsøgeren let kan afgøre, ved hvilken ret han kan anlægge sag, og sagsøgte med rimelighed kan forudse, ved hvilken ret han kan blive sagsøgt (7).
29. Artikel 23 er en grundlæggende bestemmelse i den almindelige opbygning af forordning nr. 44/2001: Den er på samme tid udtryk for princippet om, at parternes selvbestemmelsesret frit udtrykt har forrang (jf. 14. betragtning til forordningen), og kravet om en høj grad af forudsigelighed (der fremgår af 11. betragtning til forordningen). Dens formål er klart og præcist at udpege en ret i en kontraherende stat, der er enekompetent i overensstemmelse med parternes samstemmende vilje, som skal være tilkendegivet i overensstemmelse med de strenge formkrav i bestemmelsen. Den retssikkerhed, som bestemmelsen tilsigter, ville let kunne blive svækket, såfremt det anerkendes, at en aftalepart har mulighed for at gøre denne konventionsregel virkningsløs blot ved at gøre gældende, at den pågældende kontrakt er ugyldig i sin helhed af grunde, der støttes på den materielle ret, der finder anvendelse (8).
30. For så vidt angår muligheden for at fravige kompetencereglerne i forordning nr. 44/2001 har Domstolen understreget, at såvel de formelle som de materielle betingelser for gyldigheden af værnetingsklausuler i henhold til forordningens artikel 23 skal fortolkes strengt (9). Såfremt såvel de formelle som de materielle betingelser i denne er opfyldt, kan værnetingsaftalen derimod finde anvendelse. Valget af den udpegede ret kan således kun bedømmes ud fra de hensyn, som ligger til grund for kravene i artikel 23 i forordning nr. 44/2001 (10).
31. Formålet med det materielle krav om, at kompetencetildelingen skal angå »allerede opståede eller fremtidige tvister i anledning af et bestemt retsforhold«, er at undgå, at en part uden at være klar over det udsættes for, at en bestemt ret får tildelt kompetencen for så vidt angår alle tvister, der måtte opstå i forholdet til partens medkontrahent, og som udspringer af andre retsforhold end det, i anledning af hvilket værnetingklausulen er indgået (11).
32. Såfremt der under hensyn til denne materielle betingelse rejses tvivl om, hvorvidt en værnetingsklausul kan finde anvendelse, tilkommer det alene den nationale ret, for hvilken en værnetingsklausul påberåbes, at fastslå, hvorvidt den finder anvendelse på genstanden for tvisten eller ej (12).
33. Selv om denne undersøgelse, der bl.a. kræver, at retten fastslår, om den pågældende tvist var rimeligt forudsigelig for parterne på det tidspunkt, hvor de aftalte denne klausul, kun kan foretages i den konkrete sag, findes der efter min opfattelse en række fortolkningsregler, som bør haves for øje.
34. For det første indebærer den forrang, der tillægges parternes autonomi, således som denne er kommet til udtryk i en gyldigt indgået værnetingsklausul, at det afgørende er, om det er muligt eller ej at fastslå, at der er en forbindelse mellem den pågældende tvist – i den foreliggende sag et erstatningssøgsmål for tab, der i det væsentlige angiveligt skyldes en konkurrencebegrænsende adfærd – og det bestemte retsforhold, som denne klausul omhandler, uanset om der er tale om ansvar uden for eller inden for kontrakt som omhandlet i forordning nr. 44/2001, og a fortiori i henhold til de gældende nationale bestemmelser.
35. En tvist, der ikke angår erstatning inden for kontrakt, men som er opstået i anledning af kontraktforholdet, kan således være omfattet af anvendelsesområdet for værnetingsklausulen, såfremt den pågældende tvist er opstået som følge af de kontraktforhold, i hvis anledning klausulen blev indgået.
36. Klausulens bindende virkning indebærer endvidere, at det ikke kræves, at den ret, som klausulen udpeger, har »tilknytning« til tvisten. Den omstændighed, at værnetingsklausulen udpeger en ret, som ikke på nogen måde har en forbindelse med de berørte eller det omtvistede forhold, er ikke til hinder for, at den kan finde anvendelse (13).
37. Den omstændighed, at værnetingsklausulen er asymmetrisk eller har ensidig karakter, således som det er tilfældet i hovedsagen, idet det kun er den ene part, der er forpligtet til at anlægge sag ved en nærmere bestemt retsinstans, mens den anden part forbeholder sig ret til at kunne anlægge sag andetsteds, er desuden ikke i sig selv relevant for så vidt angår vurderingen af klausulens gyldighed, henset til de krav, der fremgår af artikel 23 i forordning nr. 44/2001 (14), forudsat at en sådan klausul under alle omstændigheder opfylder formålet om forudseelighed.
38. Den indebærer endelig, at den materielle ret, der finder anvendelse på sagens realitet, i princippet ikke øver indflydelse på fastlæggelsen af retternes kompetence. Det bemærkes navnlig, at det netop er de materielle bestemmelsers manglende betydning i relation til værnetingsaftalen, der udgør en reel garanti for retssikkerhed og forudsigelighed (15).
39. Jeg vil senere behandle dette punkt nærmere, idet jeg vil komme ind på netop spørgsmålet om, hvorledes en værnetingsklausul skal vurderes i relation til søgsmål, der skal sikre effektiviteten af den beskyttelse, som er tillagt privatpersoner i forbindelse med tilsidesættelse af konkurrencereglerne.
Det første spørgsmål: anvendelse af en værnetingsklausul på et erstatningssøgsmål, der er anlagt af en forhandler mod dennes leverandør i henhold til artikel 102 TEUF
40. Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 23 i forordning nr. 44/2001 generelt giver mulighed for at anvende en værnetingsklausul, når erstatningssøgsmålet støttes på en påstået tilsidesættelse af artikel 102 TEUF. Spørgsmålet er med andre ord, om artikel 23 i forordning nr. 44/2001 skal fortolkes således, at der er tale om en principiel hindring for anvendelsen af en værnetingsaftale på en tvist, der støttes på en tilsidesættelse af artikel 102 TEUF.
41. I den foreliggende sag synes alle de parter, der er indtrådt i sagen, at være enige om, at artikel 23 i forordning nr. 44/2001 skal fortolkes således, at den giver mulighed for – eller i det mindste ikke er til hinder for – at den nationale ret anvender en værnetingsklausul i en sådan situation.
42. Jeg kan kun tilslutte mig denne konklusion.
43. I forlængelse af de ovenfor anførte betragtninger og med undtagelse af de områder, der specifikt er nævnt i forordning nr. 44/2001 (16), kan virkningen af en værnetingsklausul ikke gøres betinget af overholdelse af et materielt krav bortset fra kravet om, at genstanden for aftalen skal vedrøre »et bestemt retsforhold«.
44. De materielle bestemmelsers manglende betydning for gyldigheden af en værnetingsklausul, der, som jeg gentager, udgør en væsentlig garanti for parternes autonomi og for forudsigelighed, gælder navnlig for det tilfælde, at det under tvisten gøres gældende, at der foreligger en tilsidesættelse af konkurrencereglerne.
45. Da forordning nr. 44/2001 ikke indeholder en specifik bestemmelse, der i et sådant tilfælde giver mulighed for at fravige den bindende virkning af en værnetingsklausul, kan princippet om effektiv gennemførelse af konkurrencereglerne ikke påberåbes med henblik på, at en sådan klausul bliver uvirksom.
46. Den effektive virkning af artikel 101 TEUF og 102 TEUF forudsætter ganske vist, at enhver skal være i stand til at kræve erstatning for skade påført dem som følge af en aftale eller en adfærd, der kan begrænse eller fordreje konkurrencen (17).
47. Forholdet er imidlertid, således som Domstolen fastslog i den sag, der gav anledning til dom af 21. maj 2015, CDC Hydrogen Peroxide (C-352/16, EU:C:2015:335), at den ret, ved hvilken sagen er anlagt, ikke – uden at dette bringer formålet med forordning nr. 44/2001 i fare – kan nægte at tage hensyn til en værnetingsklausul, som opfylder kravene i denne forordnings artikel 23, alene fordi den finder, at den ret, der udpeges i henhold til denne klausul, ikke sikrer den fulde virkning af princippet om effektiv gennemførelse af konkurrencereglerne, idet offeret for virksomheders formodede eller konstaterede konkurrencebegrænsende adfærd ikke gives mulighed for at opnå den fulde erstatning for den skade, som den pågældende har lidt. Det må derimod antages, at de retsmidler, der stilles til rådighed i hver enkelt medlemsstat, suppleret med adgangen til at forelægge præjudicielle spørgsmål i henhold til artikel 267 TEUF, udgør en tilstrækkelig garanti for borgerne i sådanne tilfælde (18).
48. Endelig er kravet om en effektiv gennemførelse af forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling ikke i sig selv til hinder for parternes mulighed for ved hjælp af en værnetingsklausul at fravige de kompetenceregler, der fremgår af forordning nr. 44/2001.
49. På baggrund af samtlige disse betragtninger foreslår jeg, at det første spørgsmål besvares med, at artikel 23 i forordning nr. 44/2001 skal fortolkes således, at der principielt ikke er noget til hinder for anvendelsen af en værnetingsklausul under et selvstændigt erstatningssøgsmål, som det hovedsagen angår, og som er blevet anlagt af en forhandler mod dennes leverandør som følge af en påstået overtrædelse af artikel 102 TEUF.
Det andet spørgsmål: kravet om en udtrykkelig henvisning til tvister angående ansvar som følge af en overtrædelse af konkurrencereglerne
50. Med sit andet spørgsmål spørger den forelæggende ret Domstolen om, hvorvidt artikel 23 i forordning nr. 44/2001 er til hinder for en værnetingsklausul, der ikke indeholder en udtrykkelig henvisning til »tvister vedrørende ansvar som følge af en overtrædelse af konkurrenceretten«.
51. Formålet med dette spørgsmål er i sidste instans at få fastlagt de nærmere angivelser, som værnetingsklausuler skal indeholde, for at de kan finde anvendelse på søgsmål, der støttes på konkurrencereglerne – i den foreliggende sag et erstatningssøgsmål angående tab, der angiveligt er lidt som følge af en tilsidesættelse af artikel 102 TEUF.
52. I denne henseende bemærkes på ny, at i det omfang hvor artikel 23, stk. 1, i forordning 44/2001 giver parterne mulighed for at fravige de kompetenceregler, der fremgår af denne, alene med henblik på løsning af »allerede opståede tvister eller fremtidige tvister i anledning af et bestemt retsforhold«, tilkommer det parterne at formulere klausulen således, at den tilkendegiver deres ønsker bedst muligt.
53. Spørgsmålet om, hvorvidt en sådan klausul omfatter en bestemt form for søgsmål, afhænger således altid af klausulens formulering og den fortolkning, som den ret, for hvilken sagen er indbragt, eventuelt anlægger.
54. Det er heller ikke muligt at give et ubetinget svar, dvs. uden at henvise til selve ordlyden af den nærmere bestemte værnetingsklausul, på spørgsmålet om, hvorvidt den finder anvendelse på tvister vedrørende ansvar som følge af en overtrædelse af konkurrencereglerne for det tilfælde, at klausulen ikke udtrykkeligt henviser til tvister af denne art. Det tilkommer den nationale ret, for hvilken sagen er indbragt, og som har enekompetence til at fastlægge den nøjagtige rækkevidde af den pågældende klausul, at vurdere, om tvisten angående medkontrahentens ansvar som følge af en tilsidesættelse af konkurrenceretten, udspringer af det retsforhold, i anledning af hvilket klausulen blev indgået.
55. For så vidt angår anvendelsen af en værnetingsklausul på et erstatningssøgsmål angående et tab, der skyldes en konkurrencebegrænsende adfærd, kan det således ikke udelukkes, at denne indgår i en kontraktmæssig sammenhæng, og at retten følgelig er forpligtet til at tillægge den virkning, uanset om den indeholder en udtrykkelig henvisning til »tvister vedrørende ansvar som følge af en overtrædelse af konkurrenceretten«.
56. Efter min opfattelse ville det være uforholdsmæssigt, såfremt det altid kræves, at sagens parter præcist har defineret karakteren af de søgsmål, som værnetingsklausulen efter deres opfattelse omfatter, når klausulen er formuleret så tilpas generelt, at den kan omfatte samtlige søgsmål, der på en eller anden måde vedrører det kontraktforhold, der gav anledning til, at den blev indgået.
57. Når parterne indgår en værnetingsaftale, søger de i det væsentlige at give en bestemt ret jurisdiktionskompetence til at påkende samtlige spørgsmål vedrørende deres indbyrdes forhold, uden at de altid er i stand til at forudse og definere karakteren af de tvister, der kan opstå mellem dem. Hvis det forholdt sig anderledes, ville det svække funktionen og rækkevidden af en sådan klausul betragteligt.
58. Efter min opfattelse skal denne konklusion ses i forlængelse af udfaldet af den sag, der gav anledning til dommen i sagen CDC Hydrogen Peroxide (19), navnlig dommens præmis 69.
59. Jeg erindrer om, at Domstolen i denne dom dels bemærkede, at det alene tilkommer den nationale ret, for hvilken en værnetingsklausul påberåbes, at fastslå, om den finder anvendelse på de pågældende tvister eller ej (dommens præmis 67), dels for så vidt angik værnetingsklausuler, der finder anvendelse på »enhver tvist, der opstår som følge af eller i forbindelse med kontrakten«, udledte visse fortolkningsregler, der kan tjene som vejledning for den nationale ret (præmis 68-71).
60. Domstolen bemærkede bl.a., at en klausul, der abstrakt henviser til tvister, der kan opstå i kontraktforholdet, ikke omfatter en tvist vedrørende ansvar uden for kontraktforhold, som en medkontrahent angiveligt er ifaldet som følge af den pågældendes adfærd inden for rammerne af et ulovligt kartel. Hvis der derimod er tale om en klausul, som henviser »til tvister vedrørende ansvar som følge af en overtrædelse af konkurrenceretten«, skal retten erklære sig inkompetent (20).
61. Henset til de særlige omstændigheder i den sag, der gav anledning til denne dom, finder jeg, at sidstnævnte betragtning skal ses i sin sammenhæng.
62. Tvisten i den pågældende sag angik tilsyneladende for det første et kollektivt søgsmål, som var blevet anlagt af selskabet CDC med henblik på indenretslig og udenretslig inddrivelse af et erstatningskrav. Søgsmålet støttedes på, at der angiveligt var tale om et ulovligt kartel, som omfattede en række virksomheder med hjemsted i forskellige medlemsstater, og som påberåbte sig værnetingsklausuler, der var indeholdt i nogle af de leveringskontrakter, der var indgået med virksomheder, der havde lidt skade som følge af et kartel, som var blevet fastslået i en kommissionsbeslutning (21).
63. Den løsning, som Domstolen valgte, indebar i denne forbindelse den fordel, at man undgik, at erstatningssøgsmålene skulle opdeles mellem flere fora/jurisdiktioner, hvilket ville have været resultatet, såfremt anvendelsesområdet for værnetingsklausuler i kontrakter, som efter min opfattelse ikke havde nogen forbindelse med en ulovlig kartelaftale, og som var blevet indgået mellem en af de kontraherende parter og en tredjemand, var blevet fortolket vidt. Den erstatningssag, som CDC anlagde mod de sagsøgte i hovedsagen, angik således virksomheder, som var etableret i fem andre medlemsstater foruden Forbundsrepublikken Tyskland.
64. For det andet, hvilket er nok så væsentligt, var det omhandlede kartel ifølge sin karakter hemmeligt og havde følgelig ikke nogen forbindelse med de salgsaftaler, i forbindelse med hvilke værnetingsaftalerne var blevet indgået. I en sådan situation taler formålet om forudsigelighed, der begrunder adgangen til at påberåbe sig værnetingsklausuler – og den logiske følge heraf, nemlig at det skal undgås, at en part »uforventet« udsættes for, at en bestemt ret får tildelt en kompetence, der udspringer af andre retsforhold end det, i anledning af hvilket værnetingklausulen er indgået (jf. præmis 68 i nævnte dom) – for, at den omtvistede værnetingsklausul tilsidesættes.
65. Det er min opfattelse, at kravet om en udtrykkelig henvisning til »tvister vedrørende ansvar som følge af en overtrædelse af konkurrenceretten« kun er relevant for så vidt angår tvister, der ikke opstår som en klar følge af det retsforhold, der gav anledning til indgåelsen af værnetingsaftalen.
66. De retningslinjer, som Domstolen har udformet, skal forstås således, at de tager sigte på at erindre om, at de omhandlede tvister reelt skal være en følge af kontraktforholdene mellem parterne og den omhandlede kontrakt (jf. navnlig samme doms præmis 70). Domstolens løsning kan efter min opfattelse derimod ikke forstås således, at den kræver, at en værnetingsklausul præcist opregner samtlige de former for tvister om erstatning uden for kontrakt, der kan opstå mellem parterne.
67. I denne forbindelse kan det ikke udelukkes, at visse former for adfærd, der angiveligt udgør et kartel eller misbrug af en dominerende stilling, således som de kan forekomme inden for et selektivt distributionssystem, kan stå i forbindelse med distributionsaftalen, og således være omfattet af en værnetingsklausul, som er indeholdt i en generelt affattet kontrakt uden udtrykkeligt at opregne de søgsmål, der kan komme på tale i tilfælde af en overtrædelse af de konkurrenceretlige bestemmelser.
68. Eftersom den påståede adfærd, som det synes at være tilfældet i hovedsagen, vedrører prisbetingelser eller leveringsbetingelser, der anvendes således, at der er tale om forskelsbehandling, kan det ikke udelukkes, at tvisten er opstået som følge af retsforholdet mellem en leverandør og dennes forhandler. Den nationale ret, for hvilken sagen er blevet indbragt, vil derfor i tilfælde af, at der er tale om et søgsmål, der støttes på en overtrædelse af konkurrencereglerne, kunne antage, at de omstændigheder, der gøres gældende, vedrører det kontraktforhold, der gav anledning til indgåelsen af værnetingsklausulen, selv om denne er formuleret generelt.
69. Følgende præcisering er væsentlig. Der er ikke herved tale om, at artikel 23 i forordning nr. 44/2001 skal anvendes forskelligt – nærmere bestemt, at anvendelsen af en værnetingsklausul skal vurderes anderledes i forbindelse med tvister vedrørende ansvar som følge af en krænkelse af konkurrencereglerne – afhængig af, om indsigelsen vedrører en tilsidesættelse af forbuddet mod karteller (artikel 101 TEUF) eller misbrug af en dominerende stilling (artikel 102 TEUF).
70. Der er principielt ikke grund til behandle disse overtrædelser forskelligt ud fra en processuel eller kompetencemæssig betragtning. Jeg har i denne forbindelse svært ved at tilslutte mig idéen om, at de skadelige virkninger af karteller, som er forbudt ifølge artikel 101 TEUF, altid forekommer uden for kontraktforhold, mens adfærd, der består i misbrug af en dominerende stilling, som er forbudt i henhold til artikel 102 TEUF, nødvendigvis opstår i anledning af den aftale, der er indgået mellem offeret for den påståede adfærd og ophavsmanden til et sådant misbrug.
71. Det er nødvendigt i hvert enkelt tilfælde, og følgelig uafhængigt af det retlige grundlag for søgsmålet, at fastslå, om den adfærd, der danner grundlag for tvisten, har forbindelse med det kontraktforhold, der gav anledning til, at værnetingsaftalen blev indgået.
72. For så vidt som tvisten opstod som følge af dette forhold, kan den være omfattet af en generelt affattet værnetingsklausul, der ikke udtrykkeligt nævner de eventuelle grundlag for søgsmål, der kan iværksættes.
73. Følgelig kan et erstatningssøgsmål, der støttes på en angivelig tilsidesættelse af artikel 102 TEUF, drage fordel af en aftalt kompetenceudvidelse, såfremt det er en følge af kontrakten, og uden, at det er fornødent, at søgsmålet udtrykkeligt er nævnt i den omtvistede klausul.
74. Dette er tilsyneladende netop den holdning, som Supremo Tribunal de Justiça (øverste domstol) indtog i sin dom af 16. februar 2016, Interlog og Taboada mod Apple. Retten fandt således, at uanset, at den sag, der var blevet indbragt for den, omhandlede en konkurrencestridig adfærd, vedrørte den »et misforhold i adfærden i forhold til balancen (eller programmet) i henhold til [den omtvistede] kontrakt«. Retten konkluderede følgelig, at den tvist, den havde fået forelagt, var opstået netop som følge af det retsforhold, inden for hvilket klausulen var blevet aftalt. Det fulgte heraf, at klausulen i det hele fandt anvendelse på sagens faktiske omstændigheder.
75. I lighed hermed kan et erstatningskrav, der på sin side støttes på artikel 101 TEUF, under visse omstændigheder anses for at være opstået som følge af det retsforhold, der gav anledning til klausulens indgåelse. Dette kan være tilfældet for så vidt angår et søgsmål, der med støtte i samme bestemmelse tilsigter at anfægte den adfærd, som en leverandør, der står i spidsen for et selektivt eller eksklusivt distributionsnet, udviser over for sine forhandlere.
76. Det må følgelig konkluderes, at spørgsmålet om, hvorvidt en værnetingsklausul finder anvendelse eller ej for det tilfælde, at den ikke udtrykkeligt henviser til tvister angående ansvar som følge af en tilsidesættelse af konkurrencereglerne, vil afhænge af den vurdering, som den nationale ret, for hvilken klausulen påberåbes, anlægger under hensyn til dens formulering og parternes vilje.
77. Hvis det viser sig, at parterne – der ikke kunne forudse muligheden for en given tvist – ikke havde haft til hensigt, at anvendelsesområdet for en abstrakt formuleret værnetingsklausul skulle omfatte denne, kan klausulen ikke gøres gældende i anledning af en sådan tvist. Dette vil navnlig være tilfældet for så vidt angår en tvist angående den omstændighed, at en af parterne ifalder ansvar som følge af deltagelse i et kartel sammen med andre virksomheder, der ikke er parter i kontraktforholdet.
78. Såfremt tvisten vedrører kontraktgrundlaget, idet den navnlig angår de betingelser, som parterne havde aftalt – selv om den støttes på en tilsidesættelse af konkurrencereglerne – må den derimod antages at være omfattet af værnetingsklausulen. Dette kan eksempelvis være tilfældet for så vidt angår søgsmål, som støttes på artikel 102 TEUF, og hvorunder de pris- og leveringsbetingelser, som er aftalt i en leveringsaftale, der indeholder en værnetingsklausul, anfægtes.
79. På baggrund af samtlige disse betragtninger er det min opfattelse, at det andet spørgsmål skal besvares med, at artikel 23 i forordning nr. 44/2001 skal fortolkes således, at en national ret, for hvilken der er anlagt et erstatningssøgsmål, der støttes på artikel 102 TEUF, har pligt til at anvende en værnetingsklausul, såfremt den pågældende tvist er en følge af det retsforhold, der gav anledning til klausulens indgåelse. Det tilkommer således den nationale ret, for hvilken sagen er blevet indbragt, i hvert enkelt tilfælde at afgøre, om den pågældende tvist er af en sådan karakter, at den kan være omfattet af en sådan klausul, selv om den er affattet i generelle vendinger, i forbindelse med tvister angående ansvar som følge af en overtrædelse af konkurrencereglerne.
Det tredje spørgsmål: kravet om, at en konkurrencemyndighed forinden har konstateret en overtrædelse af konkurrencereglerne for så vidt angår anvendelsen af en værnetingsklausul
80. Med sit tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om den omstændighed, at en national eller europæisk konkurrencemyndighed ikke forudgående har fastslået en overtrædelse af konkurrencereglerne, giver retten mulighed for at se bort fra værnetingsklausulen.
81. Uanset at dette ikke på nogen måde antydes i dom af 21. maj 2015, CDC Hydrogen Peroxide (C-352/13, EU:C:2015:335), opstår der med andre ord spørgsmål om, hvorvidt et erstatningssøgsmål i anledning af en overtrædelse af konkurrencereglerne er et selvstændigt søgsmål (et såkaldt »stand-alone« søgsmål, der er forskelligt fra et »follow-on« (opfølgende) søgsmål, såsom det, der var omtvistet i den sag, der gav anledning til denne dom), som kan begrunde, at værnetingsklausulen ikke tages i betragtning.
82. I forlængelse af de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg, at spørgsmålet besvares benægtende.
83. Efter min opfattelse er karakteren af det erstatningssøgsmål (»opfølgende« eller »selvstændigt«), som er blevet indbragt for retten, ikke relevant for en vurdering af, hvorvidt en værnetingsklausul kan finde anvendelse. Den omstændighed, at en konkurrencemyndighed forinden har, eller ikke har, konstateret en overtrædelse af konkurrencereglerne, er således en betragtning, der er fuldstændig uden betydning i forhold til de betragtninger, der bør tillægges vægt ved rettens afgørelse af, om en værnetingsklausul finder anvendelse – eller om der derimod skal ses bort fra den – under en given tvist, og særligt under en sag om erstatning for tab, der angiveligt er lidt som følge af en tilsidesættelse af konkurrencereglerne.
84. Det bemærkes, at artikel 101 TEUF og 102 i TEUF, som anført i 3., 12. og 13. betragtning til direktiv 2014/104/EU (22), har direkte virkning i forholdet mellem private og medfører rettigheder og forpligtelser for de berørte, som de nationale domstole skal håndhæve. Enhver, som mener at have lidt skade som følge af en overtrædelse af konkurrencereglerne, kan således kræve erstatning for det lidte tab, uanset om en sådan overtrædelse forinden er blevet fastslået af en konkurrencemyndighed (23).
85. Det er endvidere klart, at en sag angående erstatning for skade som følge af påståede overtrædelser af konkurrencereglerne til forskel fra tvister angående sanktioner, der pålægges af en administrativ myndighed under udøvelsen af offentligretlige beføjelser inden for dens »administrative område«, henhører under det civil- og handelsretlige område i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i forordning nr. 44/2001, og er følgelig omfattet af denne (24).
86. I henhold til forordningens artikel 23, stk. 1, kan parterne imidlertid ikke alene fravige de almindelige kompetenceregler, men også dens specielle kompetenceregler ved at indgå en værnetingsaftale. Den nationale ret kan derfor i princippet være bundet af en værnetingsklausul, som fraviger de generelle og specielle kompetenceregler i henhold til denne forordning (25).
87. Ligesom den materielle ret, der finder anvendelse på sagens realitet, ikke anfægter denne mulighed (26), afhænger den ikke af den omstændighed, at det omtvistede søgsmål søger at sanktionere overtrædelser af EU’s konkurrenceret, der forinden er blevet fastslået af de kompetente myndigheder. Det er således væsentligt at bemærke, at det er parternes selvbestemmelsesret, der begrunder, at deres valg af en anden jurisdiktion end den, der ellers ville have været kompetent i henhold til forordning nr. 44/2001, tillægges forrang (27).
88. Jeg finder endelig, at en sondring mellem et »stand-alone« søgsmål og et »follow-on« søgsmål for så vidt angår spørgsmålet om anvendelse af en værnetingsklausul klart vil være i strid med det formål om forudsigelighed, som artikel 23 i forordning nr. 44/2001 varetager, idet anvendelsen vil afhænge af, at en konkurrencemyndighed efterfølgende fastslår, at der foreligger en overtrædelse. Ligesom en sådan konstatering ikke bør være en betingelse for ikke at tage en værnetingsaftale i betragtning, bør det ikke være tilstrækkeligt at anføre, at den omhandlede tvist vedrører et selvstændigt (stand-alone) søgsmål, for at undgå, at klausulen bliver uvirksom, uafhængigt af den konkrete efterprøvelse af denne og af det retsforhold, som gav anledning til dens indgåelse.
89. Jeg foreslår derfor, at det tredje spørgsmål besvares med, at artikel 23 i forordning nr. 44/2001 skal fortolkes således, at den omstændighed, at der ikke forinden er blevet konstateret en overtrædelse af konkurrenceretten i henhold til artikel 102 TEUF, ikke i sig selv giver mulighed for at anvende eller derimod at se bort fra en værnetingsklausul under et erstatningssøgsmål, der støttes på konkurrencereglerne.
Forslag til afgørelse
90. Henset til de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de spørgsmål, som Cour de cassation (kassationsdomstolen, Frankrig) har forelagt, således:
»1) Artikel 23 i Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område skal fortolkes således, at der principielt ikke er noget til hinder for anvendelsen af en værnetingsklausul under et selvstændigt erstatningssøgsmål som det, hovedsagen angår, og som er blevet anlagt af en forhandler mod dennes leverandør som følge af en påstået overtrædelse af artikel 102 TEUF.
2) Artikel 23 i forordning nr. 44/2001 skal fortolkes således, at en national ret, for hvilken der er blevet anlagt et erstatningssøgsmål, der støttes på artikel 102 TEUF, har pligt til at anvende en værnetingsklausul, der er indeholdt i en kontrakt, såfremt den pågældende tvist er en følge af det retsforhold, der gav anledning til klausulens indgåelse. Det tilkommer således den nationale ret, for hvilken sagen er blevet indbragt, i hvert enkelt tilfælde at afgøre, om den pågældende tvist er af en sådan karakter, at den kan være omfattet af en sådan klausul, selv om den er affattet i generelle vendinger, i forbindelse med tvister angående ansvar som følge af en overtrædelse af konkurrencereglerne.
3) Artikel 23 i forordning nr. 44/2001 skal fortolkes således, at den omstændighed, at der ikke forinden er blevet konstateret en overtrædelse af konkurrenceretten i henhold til artikel 102 TEUF, ikke i sig selv giver mulighed for at anvende eller derimod at se bort fra en værnetingsklausul under et erstatningssøgsmål, der støttes på konkurrencereglerne.«