CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL
SRA. JULIANE KOKOTT
presentadas el 22 de abril de 2021 (1)
Asunto C‑109/20
República de Polonia
contra
PL Holdings Sàrl
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Högsta domstolen (Tribunal Supremo, Suecia)]
«Petición de decisión prejudicial — Acuerdo en materia de inversiones de 1987 entre Polonia, Luxemburgo y Bélgica — Disposición que permite a un inversor de una parte contratante acudir a un tribunal arbitral en caso de controversia con la otra parte contratante — Inaplicabilidad de dicha cláusula arbitral — Convenio arbitral — Comparecencia sin objeciones — Aplicabilidad — Compatibilidad con los artículos 267 TFUE y 344 TFUE — Autonomía del Derecho de la Unión»
I. Introducción
1. En la sentencia Achmea (2) el Tribunal de Justicia resolvió que las cláusulas arbitrales a favor de los inversores en los acuerdos sobre inversiones entre Estados miembros son incompatibles con los artículos 267 TFUE y 344 TFUE y, por lo tanto, no pueden aplicarse. Pero, ¿qué consecuencias tiene que un Estado miembro no invoque la ineficacia de la cláusula arbitral antes de que se dicte el laudo arbitral? Un tribunal sueco concluyó, en el marco del examen de la validez del laudo arbitral, que el Estado miembro en cuestión había celebrado un acuerdo arbitral ad hoc con respecto al litigio de que se trataba al comparecer en el procedimiento arbitral sin formular objeciones. Sin embargo, el Högsta domstolen (Tribunal Supremo, Suecia) tiene dudas sobre la compatibilidad de esta forma de proceder con la citada sentencia, por lo que remite el asunto al Tribunal de Justicia.
II. Marco legal
A. Acuerdo en materia de inversiones entre Polonia, Luxemburgo y Bélgica
2. El 19 de mayo de 1987, Polonia, por un lado, y Luxemburgo y Bélgica, por otro, celebraron un Acuerdo en materia de inversiones. El Acuerdo entró en vigor el 2 de agosto de 1991. Para proteger a los inversores de estos Estados, dicho Acuerdo les brinda la posibilidad de plantear sus controversias con los otros Estados relacionadas con sus inversiones ante un tribunal arbitral, por ejemplo el Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, Suecia). A tal efecto, el tribunal arbitral aplicará, en particular, la legislación del país que sea parte en la controversia y en el que se efectuó la inversión. Los laudos arbitrales son definitivos.
B. Ley sueca sobre el procedimiento arbitral
3. La petición de decisión prejudicial expone como sigue las disposiciones relevantes de la Ley sueca sobre el procedimiento arbitral.
4. Conforme al artículo 1 de la Ley sobre el procedimiento arbitral, las controversias sobre las que las partes estén facultadas para llegar a un acuerdo podrán ser sometidas a la decisión de uno o varios árbitros.
5. La base del procedimiento arbitral es el convenio arbitral. Se fundamenta en el derecho de libre disposición de las partes sobre el objeto de la controversia. Del artículo 1 de dicha Ley se deriva que quedan excluidos del ámbito del procedimiento arbitral las controversias en las que se manifieste más claramente la existencia de intereses públicos. También es posible que con arreglo a ciertas normas legales especiales ciertos aspectos de una controversia no puedan ser resueltos en un procedimiento arbitral.
6. Del artículo 34, párrafo primero, punto 1, de la Ley sobre el procedimiento arbitral se desprende que puede anularse total o parcialmente un laudo arbitral, a solicitud de una parte tras la interposición de un recurso, si dicho laudo no ha sido dictado sobre la base de un convenio arbitral válido entre las partes.
7. Sin embargo, con arreglo al artículo 34, párrafo segundo, de la Ley sobre el procedimiento arbitral, una parte no tiene derecho a alegar una circunstancia de la que quepa considerar, debido a su participación en el procedimiento sin formular objeciones o por algún otro motivo, que ha renunciado a invocar.
8. Un laudo arbitral es inválido, conforme al artículo 33, párrafo primero, punto 1, de la Ley sobre el procedimiento arbitral, si incluye el examen de una cuestión que, con arreglo al Derecho sueco, no puede ser resuelto por un árbitro. Según el artículo 33, párrafo primero, punto 2, de dicha Ley, un laudo arbitral también es inválido si su contenido o el modo en el que se ha dictado es manifiestamente incompatible con el orden público sueco. Los órganos jurisdiccionales deberán examinar de oficio las causas de invalidez.
9. Conforme al Derecho sueco, no existe ningún requisito formal para la celebración de un convenio arbitral. La cuestión de la validez o invalidez de un convenio arbitral se aprecia con arreglo a las normas generales sobre los contratos. Por ejemplo, puede adoptarse un convenio arbitral válido mediante actos concluyentes de las partes o por la inactividad de una parte.
III. Hechos y petición de decisión prejudicial
A. Conflicto sobre inversiones
10. PL Holdings S.à.r.l. (en lo sucesivo, «PL Holdings») es una sociedad de responsabilidad limitada registrada en Luxemburgo que está sometida al Derecho luxemburgués.
11. Durante los años 2010 a 2013, PL Holdings adquirió acciones en dos bancos polacos que se fusionaron en 2013. PL Holdings llegó a ser propietaria de más del 99 % de las acciones del nuevo banco.
12. En julio de 2013, la Komisja Nadzoru Finansowego (Comisión de supervisión financiera, Polonia), la autoridad polaca de supervisión de los bancos y entidades de crédito en Polonia, resolvió anular los derechos de voto de PL Holdings vinculados a dichas acciones y ordenó a PL Holdgins que vendiera sus acciones. Consideró que la influencia ejercida por PL Holdings había perjudicado la gestión prudente y saneada del banco. (3)
B. Procedimiento arbitral
13. A continuación, y con base en el Acuerdo en materia de inversiones, PL Holdings inició un procedimiento arbitral contra Polonia ante el Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo). Polonia respondió a la solicitud de PL Holdings por escrito el 30 de noviembre de 2014.
14. El 7 de agosto de 2015, PL Holdings presentó una demanda de arbitraje. Polonia alegó en su escrito de contestación, de 13 de noviembre de 2015, que no cabía calificar a PL Holdings de inversor en el sentido del Acuerdo en materia de inversiones y que, por tanto, el tribunal arbitral no era competente para resolver la controversia. En un escrito de 27 de mayo de 2016, Polonia invocó también la invalidez de la cláusula arbitral, alegando que el Acuerdo en materia de inversiones era contrario al Derecho de la Unión.
15. El tribunal arbitral desestimó, entre otras, la excepción propuesta de invalidez de la cláusula arbitral mediante un laudo especial de 28 de junio de 2017, es decir, antes de que se dictara la sentencia Achmea el 8 de marzo de 2018. Consideró que dicha excepción, aunque extemporánea, era fundamental para el procedimiento arbitral. No obstante, la adhesión de Polonia a la Unión no tuvo como efecto invalidar, desde la perspectiva del Derecho internacional, el Acuerdo en materia de inversiones. (4)
16. Además, en el laudo especial, el tribunal arbitral ya estableció que Polonia había infringido el Acuerdo en materia de inversiones al ordenar la venta de las acciones que PL Holdings tenía en el banco polaco. Apreció que las autoridades supervisoras actuaron de forma contradictoria (5) e impidieron una tutela judicial efectiva contra las medidas de supervisión. (6) Concluyó que, por lo tanto, PL Holdings tenía derecho a una indemnización por daños y perjuicios. (7)
17. El 28 de septiembre de 2017, el tribunal arbitral dictó su laudo definitivo. Este laudo condenaba a Polonia al pago de 653 639 384 eslotis (PLN) (cerca de 150 000 000 euros) más intereses a PL Holdings, y al pago de las costas de dicho procedimiento. (8)
C. Procedimiento judicial
18. A continuación, Polonia interpuso ante los tribunales suecos un recurso contra PL Holdings que tenía por objeto la anulación tanto del laudo arbitral especial como del laudo arbitral definitivo. Polonia continuó alegando, en particular, que la cláusula arbitral del Acuerdo en materia de inversiones era inválida por violar el Derecho de la Unión.
19. El Svea Hovrätten (Tribunal de Apelación con sede en Estocolmo, Suecia) desestimó el recurso de Polonia. Consideró que, aunque la cláusula arbitral del Acuerdo en materia de inversiones no era válida en virtud de la sentencia Achmea, ello no impedía que un Estado miembro y un inversor celebraran un convenio arbitral sobre la misma controversia en un momento posterior. En tal caso se trataría de un convenio arbitral que tiene su origen en la autonomía de la voluntad de las partes y que se ha celebrado conforme a los mismos principios que los de un procedimiento de arbitraje comercial. Estimó que la admisibilidad de tales convenios precisamente no había sido excluida por la sentencia Achmea. Apreció que, en el presente caso, el convenio se perfeccionó porque Polonia compareció en el procedimiento sin formular a tiempo la objeción de invalidez de la cláusula arbitral.
D. Petición de decisión prejudicial
20. El recurso de Polonia está ahora pendiente ante el Högsta domstolen (Tribunal Supremo), quien formula al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
¿Implican los artículos 267 TFUE y 344 TFUE, tal como han sido interpretados en el asunto Achmea, (9) que un convenio arbitral es inválido si ha sido celebrado entre un Estado miembro y un inversor —cuando en un Acuerdo en materia de inversiones existe una cláusula arbitral que es inválida debido a que el Acuerdo se ha celebrado entre dos Estados miembros— al no haber propuesto el Estado miembro, en ejercicio de su libre voluntad, una excepción de incompetencia después de que el inversor presentara su solicitud de arbitraje?
21. En el presente procedimiento, PL Holdings y la República de Polonia, como partes en el procedimiento principal, así como la República Checa, la República Federal de Alemania, el Reino de España, la República Francesa, la República Italiana, el Gran Ducado de Luxemburgo, Hungría, el Reino de los Países Bajos, Polonia como Estado miembro, la República Eslovaca, la República de Finlandia, el Reino de Suecia y la Comisión Europea presentaron observaciones, primero por escrito y después en la vista de 15 de marzo de 2021.
IV. Apreciación jurídica
22. El Högsta domstolen desea saber si las apreciaciones efectuadas en la sentencia Achmea también se oponen a un convenio arbitral individual (véase la sección A). En este contexto, es necesario examinar la relevancia de la jurisprudencia sobre la compatibilidad del arbitraje comercial con el Derecho de la Unión (véase la sección B) y el principio de igualdad de trato (véase la sección C). Con carácter subsidiario, examinaré también la influencia de la forma del convenio adoptado, a saber, la renuncia del Estado miembro a invocar la excepción de falta de competencia del tribunal arbitral, conocida como comparecencia sin objeciones (véase la sección D). Por último, es necesario examinar si los efectos en el tiempo de la decisión propuesta deben ser limitados (véase la sección E).
A. Derecho de la Unión y convenios arbitrales entre Estados miembros e inversores
23. En su sentencia Achmea, el Tribunal de Justicia resolvió que los artículos 267 TFUE y 344 TFUE se oponen a una disposición de un acuerdo internacional celebrado entre Estados miembros conforme a la cual un inversor de uno de esos Estados miembros puede, en caso de controversia sobre inversiones realizadas en el otro Estado miembro, iniciar un procedimiento contra este último Estado miembro ante un tribunal arbitral cuya competencia se ha comprometido a aceptar dicho Estado miembro. (10)
24. La sentencia se refería a una norma general que en determinados casos permitía acudir a un tribunal arbitral. En cambio, en el presente procedimiento debe decidirse si los artículos 267 TFUE y 344 TFUE se oponen a un convenio arbitral individual entre un Estado miembro y un inversor.
25. El artículo 267 TFUE regula el procedimiento de decisión prejudicial y no contiene normas explícitas sobre los procedimientos arbitrales. Sin embargo, mediante el procedimiento prejudicial el Tribunal de Justicia garantizaría la aplicación uniforme del Derecho de la Unión en los litigios entre Estados miembros e inversores ante los órganos jurisdiccionales nacionales interpretando dicho ordenamiento jurídico de forma vinculante con carácter definitivo.
26. En efecto, los Tratados han creado el sistema jurisdiccional de la Unión para asegurar la preservación de las características específicas y de la autonomía del ordenamiento jurídico de la Unión. En ese marco, con arreglo al artículo 19 TUE, apartado 1, incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales y al Tribunal de Justicia garantizar la plena aplicación del Derecho de la Unión en el conjunto de los Estados miembros y la tutela judicial de los derechos que ese ordenamiento confiere a los justiciables. En particular, la piedra angular del sistema jurisdiccional así concebido es el procedimiento de remisión prejudicial contemplado en el artículo 267 TFUE, que, al establecer un diálogo de juez a juez precisamente entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, tiene como finalidad garantizar la interpretación uniforme del Derecho de la Unión. De este modo, dicho procedimiento permite asegurar la coherencia, la plena eficacia y la autonomía, así como, en última instancia, el carácter propio, del Derecho instituido por los Tratados. (11)
27. El artículo 344 TFUE garantiza el orden de competencias fijado por los Tratados y, por tanto, la autonomía del sistema jurídico de la Unión, cuya observancia garantiza el Tribunal de Justicia. (12) En efecto, como resulta de dicha disposición, los Estados miembros se comprometen a no someter las controversias relativas a la interpretación o aplicación de los Tratados a un procedimiento de solución distinto de los previstos en dichos Tratados. A tal efecto, la interpretación o aplicación de los Tratados comprende todo el Derecho de la Unión. (13)
28. Al margen de los artículos 272 TFUE y 273 TFUE, los Tratados no prevén ningún otro procedimiento arbitral. Estas disposiciones establecen competencias del Tribunal de Justicia como órgano de arbitraje, pero no permiten recurrir a otros tribunales arbitrales.
29. Además, el artículo 344 TFUE abarca no solo la resolución abstracta de litigios en general, sino también de litigios concretos. Así, la sentencia MOX‑Plant se refería a la sumisión individual de un asunto a un tribunal arbitral realizada por Irlanda en un litigio con el Reino Unido. (14)
30. En ese sentido, en la sentencia Achmea, el Tribunal de Justicia criticó el tratado entre dos Estados miembros objeto de litigio debido a que, mediante dicho tratado, esos Estados sustraen del sistema de vías de recurso judicial que el artículo 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo, les impone establecer en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión, los litigios que puedan referirse a la aplicación o interpretación de ese ordenamiento jurídico. (15) En efecto, en la medida en que los tribunales arbitrales no están facultados para plantear cuestiones prejudiciales, no forman parte de ese sistema.
31. Un convenio arbitral individual entre un Estado miembro y un inversor puede sustraer del sistema jurisdiccional de la Unión los litigios relativos a la aplicación e interpretación del Derecho de la Unión del mismo modo que un tratado general sobre inversiones entre Estados miembros que prevé la solución de las controversias entre un Estado miembro y un inversor mediante arbitraje. Si un caso individual es sustraído o no del sistema jurisdiccional depende del litigio concreto y no de si el litigio se tramita ante un tribunal arbitral en virtud de un tratado general sobre inversiones entre Estados miembros o de un convenio arbitral individual entre un inversor y un Estado miembro.
32. En el asunto principal, las partes litigan, según sus propias alegaciones, sobre la aplicación de las normas de supervisión bancaria que resultan del Derecho de la Unión, a saber, en particular, el artículo 21, apartado 2, de la Directiva relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio. (16) PL Holdings invoca también la libertad de establecimiento. Aunque los tribunales suecos tendrían que examinar si esas alegaciones plausibles son ciertas, parece, al menos sobre esa base, que el convenio arbitral efectivamente se refería a una controversia sobre el Derecho de la Unión.
33. El laudo no aplica las disposiciones del Derecho de la Unión sobre supervisión bancaria, (17) sino que se apoya en las disposiciones del Acuerdo en materia de inversiones. No obstante, establece criterios que el tribunal arbitral considera que Polonia debería haber observado al ejercer la supervisión bancaria prevista en el Derecho de la Unión, por ejemplo en materia de proporcionalidad (18) o de tutela judicial efectiva. (19) Aunque el tribunal arbitral parte de la base de que estos criterios se ajustan al Derecho de la Unión, (20) no examina exhaustivamente esta cuestión.
34. Pues bien, sustraer una controversia de este tipo del sistema jurisdiccional de la Unión mediante un convenio arbitral individual entre un Estado miembro y un inversor de otro Estado miembro sería, según la sentencia Achmea, efectivamente incompatible con los artículos 267 TFUE y 344 TFUE. Como mínimo, sería una elusión de dicha sentencia, como señalan, con razón, España en particular, pero también Polonia, Alemania, Hungría, Eslovaquia y la Comisión.
35. El Tribunal de Justicia ha reconocido a determinados tribunales arbitrales como órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el sentido del artículo 267 TFUE y, por tanto, como parte del sistema jurisdiccional de la Unión. Estos tribunales arbitrales presentan un conjunto de elementos, como el origen legal del organismo, la permanencia y el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento y la aplicación por parte de ese organismo de normas jurídicas, así como su independencia. (21) En consecuencia, este tipo de tribunales arbitrales están facultados para plantear cuestiones prejudiciales. Así lo ha reconocido el Tribunal de Justicia, por ejemplo, en el caso de un tribunal arbitral danés para la interpretación de convenios colectivos (22) y de tribunales arbitrales portugueses en materia tributaria (23) o de propiedad intelectual. (24) Por esta razón, su competencia en materia de controversias sobre el Derecho de la Unión no entra en conflicto con los artículos 267 TFUE y 344 TFUE.
36. Los tribunales suecos, en cambio, asumen que la competencia del tribunal arbitral aquí controvertido se fundamenta en el mutuo acuerdo de las partes, es decir, en un convenio arbitral. Por lo tanto, falta al menos la jurisdicción obligatoria. (25) Por lo demás, el tribunal arbitral, al igual que el del asunto Achmea, no constituye un elemento del sistema judicial establecido en un Estado miembro, y se recurrió a él precisamente por esa razón. (26) En consecuencia, el tribunal arbitral del litigio principal tampoco forma parte del sistema jurisdiccional de la Unión y, en particular, no puede remitir al Tribunal de Justicia las dudas que le plantee el Derecho de la Unión. (27)
37. Es cierto que el Tribunal de Justicia suele deducir una amenaza a la autonomía del Derecho de la Unión del hecho de que un órgano ajeno al sistema de la Unión interprete las normas del Derecho de la Unión. (28) Ese riesgo sería reducido si el tribunal arbitral, como parece haber hecho en el presente caso, (29) aplicara principalmente las disposiciones de un tratado internacional celebrado entre los Estados miembros en materia de protección de las inversiones. (30) En contra de lo que opina Polonia, y a pesar de la importancia fundamental del principio de proporcionalidad en el Derecho de la Unión, el tribunal arbitral tampoco aplicó este principio como parte del Derecho de la Unión, sino porque también rige en otros ordenamientos jurídicos y, en particular, en el ámbito de la protección de las inversiones en el Derecho internacional. (31)
38. No obstante, Alemania y Francia argumentan acertadamente que, en principio, y en virtud del Acuerdo en materia de inversiones, el tribunal arbitral debía tener en cuenta el Derecho de la Unión como parte del Derecho interno. En cualquier caso, el riesgo más importante es que el tribunal arbitral adopte decisiones que, como resultado, tengan por efecto una violación del Derecho de la Unión.
39. Así, en el presente caso, no se puede descartar que el tribunal arbitral no haya tenido en cuenta las obligaciones del supervisor bancario polaco en virtud de la Directiva aplicable. Y es de temer que el supervisor bancario polaco, pero también organismos de otros Estados miembros, a la hora de aplicar en el futuro esa norma de la Unión, tengan en cuenta la decisión de un tribunal arbitral, sobre todo si el Tribunal de Justicia aún no se ha pronunciado sobre la cuestión de que se trate. En efecto, el laudo podría sentar un precedente y dar lugar a que se reconozca a otros inversores en casos similares una indemnización por daños y perjuicios.
40. Es cierto que tanto el riesgo de vulneración del Derecho de la Unión como el riesgo de interpretación divergente podrían limitarse, o incluso eliminarse, si el cumplimiento del Derecho de la Unión en los laudos arbitrales fuera revisado exhaustivamente por los tribunales nacionales, en su caso tras la tramitación de un procedimiento de decisión prejudicial.
41. En Suecia, un laudo arbitral es inválido, conforme al artículo 33, párrafo primero, punto 1, de la Ley sobre el procedimiento arbitral, si incluye el examen de una cuestión que, con arreglo al Derecho sueco, no puede ser resuelto por un árbitro. Según el artículo 33, párrafo primero, punto 2, de dicha Ley, un laudo arbitral también es inválido si su contenido o el modo en el que se ha dictado es manifiestamente incompatible con el orden público sueco. Los órganos jurisdiccionales deberán examinar de oficio las causas de invalidez. Solo los tribunales suecos pueden apreciar en qué medida estas disposiciones permiten la plena aplicación del Derecho de la Unión. Sin embargo, a primera vista, se trata solo de un control muy restringido en materia de orden público, lo que también se ajusta al criterio de revisión aplicado por el tribunal de apelación en el litigio principal. (32)
42. En consecuencia, el reconocimiento de convenios arbitrales individuales entre Estados miembros e inversores de otros Estados miembros crearía un riesgo de violación del Derecho de la Unión por parte de los tribunales arbitrales si los tribunales nacionales no pudieran garantizar que los laudos arbitrales respeten el Derecho de la Unión.
B. Jurisprudencia sobre el arbitraje comercial
43. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha reconocido, al menos implícitamente, que es admisible la resolución de determinadas controversias mediante arbitraje y a tal efecto ha asumido un control limitado del cumplimiento del Derecho de la Unión. Esto se refiere al denominado arbitraje comercial.
44. Es cierto que, en un primer momento, en la sentencia Nordsee, relativa a un procedimiento arbitral, el Tribunal de Justicia sostuvo que las partes de un contrato no pueden desviarse del Derecho de la Unión, ya que este debe ser respetado íntegramente en el territorio de todos los Estados miembros. En este contexto, destacó que los órganos jurisdiccionales nacionales podrían tener que examinar cuestiones de Derecho de la Unión que se plantearan en relación con un procedimiento arbitral, de modo que podrían remitir dichas cuestiones al Tribunal de Justicia. (33) Estas apreciaciones podrían haberse interpretado en el sentido de que los tribunales nacionales deben controlar plenamente que se respeta el Derecho de la Unión en los procedimientos de arbitraje.
45. Ahora bien, posteriormente, el Tribunal de Justicia reconoció en la sentencia Eco Swiss que las exigencias relativas a la eficacia del procedimiento arbitral justifican que el control de los laudos arbitrales tenga carácter limitado y que solo pueda obtenerse la anulación de un laudo o la denegación del reconocimiento en casos excepcionales. Sin embargo, consideró que los tribunales nacionales tienen que garantizar el cumplimiento de disposiciones fundamentales que son esenciales para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para el funcionamiento del mercado interior. (34)
46. Ambos enfoques permiten, pues, acudir a tribunales arbitrales para la resolución de controversias, aunque no puedan garantizar la aplicación correcta y uniforme del Derecho de la Unión mediante las peticiones de decisión prejudicial previstas en el artículo 267 TFUE. La sentencia más reciente asume incluso que los laudos arbitrales vulneren el Derecho de la Unión, si las normas en cuestión no son de carácter fundamental.
47. La sentencia Achmea distingue el arbitraje comercial entre particulares, que es admisible según la jurisprudencia mencionada, del arbitraje, inadmisible, entre un particular y un Estado miembro con base en un acuerdo en materia de inversiones, atendiendo a que el primero tiene su origen en la autonomía de la voluntad de las partes, mientras que el segundo resulta de un tratado entre Estados miembros. (35)
48. Como señalan PL Holdings, Luxemburgo, Finlandia y Suecia, según esta distinción sería admisible un convenio arbitral individual entre un inversor y un Estado miembro, ya que ese convenio también se basa en la autonomía de la voluntad de las partes en el procedimiento arbitral. En ese caso, en los asuntos en materia de protección de las inversiones, sería admisible limitar la revisión del laudo por parte de los tribunales nacionales al respeto de las normas fundamentales del Derecho de la Unión.
49. Sin embargo, estoy de acuerdo con Italia cuando señala que la mera referencia a la voluntad de las partes no basta para definir exhaustivamente la delimitación.
50. El Abogado General Szpunar ha interpretado recientemente la delimitación efectuada en la sentencia Achmea frente al arbitraje comercial en el sentido de que esta sentencia solo impide que los Estados miembros puedan sustraer del sistema jurisdiccional de la Unión, a través de un compromiso previo y, los litigios referentes al Derecho de la Unión. (36) Esta interpretación también permitiría el convenio arbitral que aquí nos ocupa.
51. Esta opinión no me convence, como tampoco a varias de las partes en este asunto. ¿Por qué habría que facultar a los Estados miembros para que en un caso concreto sustraigan del sistema jurisdiccional de la Unión los litigios relacionados con el Derecho de la Unión, si no se les permite contraer una obligación general, previsible, de este tipo? Además de los riesgos para la aplicación uniforme del Derecho de la Unión, también existiría el riesgo de un trato desigual a los diferentes inversores. (37)
52. Con el argumento de la autonomía de la voluntad de las partes o del libre ejercicio de la voluntad de las partes, el Tribunal de Justicia se ha referido más bien expresa y exclusivamente al arbitraje comercial. Este se refiere a controversias entre partes en posición de igualdad. En ese tipo de controversias, no solo el convenio arbitral, sino la propia relación jurídica en cuestión, ya se fundamenta en la libre voluntad de las partes.
53. Ya en los procedimientos de arbitraje en asuntos de consumo, que de por sí no se caracterizan, al menos de facto, por una posición de igualdad entre las partes, el Tribunal de Justicia exige un estricto control de oficio de la validez del convenio arbitral. (38)
54. Por otra parte, como señalan Polonia, Italia, Hungría, los Países Bajos, Eslovaquia y la Comisión, el asunto del procedimiento principal no es un litigio comercial entre partes en posición de igualdad, sino que se refiere al ejercicio de competencias de soberanía por parte de las autoridades polacas. Cuando un particular está sometido a una medida soberana —en este caso, de los supervisores bancarios— no puede hablarse de libre voluntad, al menos no por parte del particular. Por esta sola razón ya parece poco probable que respecto de dicha medida un Estado miembro celebre posteriormente por su propia voluntad un convenio arbitral con el particular.
55. Pero sobre todo, los Estados miembros no deben sustraer del sistema jurisdiccional de la Unión los litigios relativos a la aplicación soberana del Derecho de la Unión. (39)
56. En efecto, según el principio de cooperación leal consagrado en el artículo 4 TUE, apartado 3, corresponde a todas las autoridades de los Estados miembros garantizar el respeto de las normas jurídicas de la Unión en el ejercicio de sus competencias. (40) El artículo 344 TFUE lo que hace es precisar esta obligación de los Estados miembros. (41) No se limita al respeto de las disposiciones fundamentales, sino que se refiere a toda la normativa del Derecho de la Unión.
57. De este modo, la propia Unión y sus Estados miembros recíprocamente, y los Estados miembros entre sí, están vinculados por una red estructurada de principios, normas y relaciones jurídicas mutuamente interdependientes que justifica la autonomía del Derecho de la Unión, tanto en relación con el Derecho de los Estados miembros como con respecto al Derecho internacional. (42)
58. Los particulares que se sometan libremente al arbitraje comercial no están sujetos a estas obligaciones. Sobre todo, el artículo 344 TFUE no se aplica a las controversias entre particulares. (43) En consecuencia, a pesar del riesgo de violación del Derecho de la Unión, es lógico permitir el arbitraje en las controversias entre particulares.
59. Por el contrario, resulta problemático que, en las controversias relativas al Derecho de la Unión, organismos de los Estados miembros recurran a un tribunal arbitral que no forma parte del sistema de la Unión ni está sujeto al pleno control de los tribunales nacionales en lo que respecta a la observancia del Derecho de la Unión. En efecto, en ese caso no puede excluirse que el laudo ignore el Derecho de la Unión y menoscabe así su eficacia. (44)
60. Es cierto que las violaciones del Derecho de la Unión resultantes de un convenio arbitral individual podrían dar lugar a reclamaciones por daños y perjuicios contra el Estado miembro en cuestión o ser objeto de un procedimiento por incumplimiento. (45) Pero estas formas de aplicación del Derecho de la Unión son relativamente arduas y, por tanto, no pueden garantizar su plena eficacia.
61. El Tribunal de Justicia acepta el riesgo de violación del Derecho de la Unión cuando el arbitraje se fundamenta en un tratado celebrado por la Unión con terceros Estados (46) o en antiguos tratados, que siguen surtiendo efecto en virtud del artículo 351 TFUE, celebrados por los Estados miembros con terceros Estados antes de su adhesión a la Unión. (47) En cambio, el Derecho de la Unión prevalece sobre los tratados internacionales celebrados entre los Estados miembros. (48) Tampoco es compatible con la vocación de vigencia del Derecho de la Unión que los Estados miembros celebren convenios arbitrales individuales con determinados inversores sobre medidas soberanas de aplicación del Derecho de la Unión que den lugar al riesgo de que el laudo arbitral viole el Derecho de la Unión.
62. Sin embargo, el riesgo de vulneración del Derecho de la Unión puede contrarrestarse si los tribunales de los Estados miembros no solo revisan el laudo para ver si respeta las disposiciones fundamentales del Derecho de la Unión, sino también controlan exhaustivamente el cumplimiento del Derecho de la Unión y remiten el asunto al Tribunal de Justicia cuando sea necesario.
63. Como ya se ha señalado, es dudoso que la legislación sueca garantice este tipo de control. (49) En cualquier caso, en contra de lo que sostiene PL Holdings, el tribunal de apelación sueco no examinó exhaustivamente la compatibilidad del laudo con el Derecho de la Unión, sino que se limitó a descartar un incumplimiento de obligaciones fundamentales. Al hacerlo, se limitó a la cuestión de si el convenio arbitral era compatible con el Derecho de la Unión, pero no se pronunció sobre los requisitos pertinentes del Derecho de la Unión en materia de supervisión bancaria. (50)
64. Tampoco se opone a un control exhaustivo la inmunidad de Estado que el Derecho internacional confiere a los Estados miembros y que Francia subraya. Es cierto que, en principio, la inmunidad de Estado impide que los actos soberanos de un Estado sean revisados por los tribunales de otros Estados. (51) Sin embargo, el Estado que se somete al arbitraje ya ha renunciado a dicha inmunidad en la medida en que el Derecho interno de la sede del tribunal arbitral prevea la revisión del laudo y de los actos de soberanía de que se trate.
65. En consecuencia, los convenios arbitrales individuales entre Estados miembros e inversores de otros Estados miembros sobre la aplicación soberana del Derecho de la Unión solo son compatibles con el deber de cooperación leal del artículo 4 TUE, apartado 3, y con la autonomía del Derecho de la Unión consagrada en los artículos 267 TFUE y 344 TFUE, si los tribunales de los Estados miembros pueden controlar plenamente el laudo arbitral en cuanto a su compatibilidad con el Derecho de la Unión, en su caso, y cuando sea necesario, tras una petición de decisión prejudicial en virtud del artículo 267 TFUE.
C. Sobre la igualdad de trato
66. La Comisión también hace hincapié, con razón, en el derecho de todos los inversores a la igualdad de trato en la aplicación del Derecho de la Unión.
67. El principio de igualdad de trato constituye un principio general del Derecho de la Unión, consagrado en el artículo 20 de la Carta de los Derechos Fundamentales. Este principio exige que situaciones comparables no sean tratadas de manera diferente y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, a no ser que tal trato esté objetivamente justificado. Una diferencia de trato está justificada cuando se basa en un criterio objetivo y razonable, es decir, cuando guarda relación con un fin legalmente admisible perseguido por la legislación en cuestión, y dicha diferencia es proporcionada al objetivo perseguido por el trato correspondiente. (52)
68. Si para las controversias con un Estado miembro algunos inversores fueran remitidos a los tribunales nacionales, pero otros pudieran acudir al arbitraje, se produciría una desigualdad de trato.
69. Si dicha desigualdad de trato, no como en el presente caso, se basara en un acuerdo en materia de inversiones, tal vez podría estar justificada por el hecho de que el acuerdo incorpora un equilibrio entre los intereses legítimos de ambas partes. (53) Consideraciones similares podrían justificar también las cláusulas arbitrales acordadas entre un Estado miembro y un inversor internacional como condición previa a la inversión o por un Estado miembro en el contexto de una relación jurídica entre iguales.
70. En cambio, es difícil imaginar un objetivo legítimo que pueda justificar que un Estado miembro celebre un convenio arbitral con algunos inversores acerca de una controversia que ya se ha ocasionado, mientras que a otros los remita a los tribunales nacionales.
71. En cualquier caso, en última instancia, corresponde al tribunal nacional examinar una eventual justificación. (54) A los efectos del presente procedimiento basta con señalar que los convenios arbitrales individuales entre los Estados miembros y los inversores de otros Estados miembros sobre la aplicación soberana del Derecho de la Unión también deben ser compatibles con el principio de igualdad de trato previsto en el artículo 20 de la Carta.
D. Forma del convenio arbitral
72. A la luz de las consideraciones anteriores, la incompatibilidad del convenio arbitral con el Derecho de la Unión no depende de que dicho convenio se haya celebrado en forma de comparecencia sin objeciones en el procedimiento arbitral. Por ello, solo examinaré la relevancia de esta forma para el caso de que el Tribunal de Justicia alcance otros resultados al examinar las cuestiones que anteceden.
73. De inicio procede destacar que, con carácter temporal, el reconocimiento de este tipo de convenios arbitrales puede tener una importancia práctica considerable. Ello se debe a que es probable que afecte a muchos procedimientos de arbitraje pendientes y a laudos arbitrales controvertidos entre Estados miembros e inversores de otros Estados miembros, en los que los respectivos Estados miembros, antes de la sentencia Achmea, no hayan alegado a tiempo la excepción de incompatibilidad con el Derecho de la Unión de la cláusula arbitral del respectivo acuerdo en materia de inversión. (55)
74. A medio plazo, en cambio, es de esperar que los Estados miembros afectados aleguen esta excepción a su debido tiempo, (56) si es que los inversores siguen iniciando este tipo de procedimientos de arbitraje.
75. Este aspecto práctico demuestra que el reconocimiento de este tipo de convenios arbitrales por medio de una comparecencia sin objeciones limitaría, en cierto modo, la eficacia en el tiempo de la sentencia Achmea, concretamente con respecto a determinados procedimientos de arbitraje ya pendientes en este momento, aunque el Tribunal de Justicia no estableció tal limitación en dicha sentencia. Sin embargo, si las consideraciones anteriores no convencen al Tribunal de Justicia de que la compatibilidad del convenio arbitral controvertido con el Derecho de la Unión es dudosa, entonces la eficacia de la sentencia Achmea tampoco tiene una importancia decisiva para la apreciación de la forma del convenio arbitral.
76. En general, en contra de lo que opinan Alemania y Francia, el Derecho de la Unión no contiene ninguna norma que prohíba a los Estados miembros celebrar un convenio arbitral en forma de comparecencia sin objeciones.
77. Por el contrario, como señala PL Holdings, el Derecho de la Unión reconoce el concepto de comparecencia sin objeciones en diversas normas que no son aplicables en el presente asunto. (57) Es cierto que Francia invoca el hecho de que, en asuntos de consumo, el Tribunal de Justicia exige a los tribunales que examinen de oficio la validez de la cláusula arbitral aun cuando las excepciones no hayan sido alegadas a tiempo. (58) Sin embargo, en los procedimientos de arbitraje no existe la necesidad de proteger de esta forma a los Estados miembros. Más bien hay que suponer que en dichos procedimientos estarán representados de forma muy profesional y que, por tanto, tendrán ocasiones suficientes para alegar excepciones en el momento oportuno.
78. Por tanto, como el Derecho de la Unión no regula esta cuestión a los efectos del presente asunto, la forma del convenio arbitral no influye en su compatibilidad con el Derecho de la Unión.
79. En cambio, ante los tribunales nacionales, las normas de las organizaciones de arbitraje destacadas por Suecia probablemente tendrán una relevancia aún mayor. Ahora bien, tanto la CNUDMI (59) como el CIADI (60) establecen que las partes ya no podrán acogerse a objeciones que no hubieran planteado sin demora. Sin embargo, Hungría subraya que durante las negociaciones del Convenio del CIADI, los Estados contratantes asumieron que la competencia del tribunal arbitral debía estar establecida en el momento de su creación y que no podía establecerse posteriormente. (61)
E. Sobre la limitación de los efectos en el tiempo
80. Por último, PL Holdings solicita al Tribunal de Justicia que limite los efectos en el tiempo de la sentencia en el presente asunto si el Tribunal de Justicia declara incompatibles con el Derecho de la Unión los convenios arbitrales individuales. Entiende que, como mínimo, los procedimientos de arbitraje que ya están pendientes y, por lo tanto a fortiori, los procedimientos de arbitraje ya finalizados no deberían verse afectados.
81. Con la interpretación que el Tribunal de Justicia hace de una norma de Derecho de la Unión, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. (62) A este respecto, procede recordar que solo con carácter totalmente excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los sectores interesados y el riesgo de trastornos graves. (63)
82. Sin embargo, la respuesta que aquí se propone a la petición de decisión prejudicial se limita a exigir que el respeto del Derecho de la Unión por el laudo se someta a un control judicial exhaustivo. Pues bien, la buena fe de las partes interesadas no puede referirse a la expectativa de que el Derecho de la Unión no se aplique plenamente. Solo por esta razón ya es imposible limitar los efectos en el tiempo.
83. Por otra parte, tal limitación de los efectos en el tiempo únicamente puede admitirse en la misma sentencia que resuelve sobre la interpretación solicitada. En efecto, es necesario un momento único de determinación de los efectos en el tiempo de la interpretación solicitada que realiza el Tribunal de Justicia de una disposición del Derecho de la Unión. A este respecto, el principio de que una limitación solo puede admitirse en la misma sentencia que resuelve sobre la interpretación solicitada garantiza la igualdad de trato de los Estados miembros y de los demás justiciables frente al Derecho de la Unión y cumple, de esa manera, las exigencias que impone el principio de seguridad jurídica. (64)
84. En el presente caso, los elementos esenciales ya se desprenden de la sentencia Achmea, cuyos efectos en el tiempo el Tribunal de Justicia no limitó. Además, la admisión ilimitada de convenios arbitrales basados en objeciones extemporáneas sobre la competencia del tribunal arbitral privaría temporalmente a la sentencia de su efecto útil. (65) También por esta razón, no es posible limitar en el tiempo los efectos de la sentencia que se dicte en el presente procedimiento.
V. Conclusión
85. En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que resuelva del siguiente modo:
«Los convenios arbitrales individuales entre Estados miembros e inversores de otros Estados miembros sobre la aplicación soberana del Derecho de la Unión solo son compatibles con el deber de cooperación leal del artículo 4 TUE, apartado 3, y con la autonomía del Derecho de la Unión consagrada en los artículos 267 TFUE y 344 TFUE si los tribunales de los Estados miembros pueden controlar plenamente el laudo arbitral en cuanto a su compatibilidad con el Derecho de la Unión, en su caso, y cuando sea necesario, tras una petición de decisión prejudicial en virtud del artículo 267 TFUE. Adicionalmente, dichos convenios arbitrales también deben ser compatibles con el principio de igualdad de trato previsto en el artículo 20 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.»