DESPACHO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL GERAL
27 de fevereiro de 2015 (*)
«Processo de medidas provisórias — Auxílios de Estado — Regime de imposto sobre as sociedades que permite às empresas com domicílio fiscal em Espanha amortizarem o goodwill respeitante da aquisição de participações indiretas em empresas com domicílio fiscal no estrangeiro — Decisão que declara o auxílio incompatível com o mercado interno e ordena a sua recuperação — Pedido de suspensão da execução — Fumus boni juris — Falta de urgência»
No processo T‑826/14 R,
Reino de Espanha, representado por M. Sampol Pucurull, na qualidade de agente,
requerente,
contra
Comissão Europeia, representada por B. Stromsky, C. Urraca Caviedes e P. Nĕmečková, na qualidade de agentes,
requerida,
que tem por objeto um pedido de suspensão da execução da Decisão C (2014) 7280 final da Comissão, de 15 de outubro de 2014, relativa ao auxílio estatal SA.35550 (2013/C) (ex 2013/NN), concedido pela Espanha, regime de amortização fiscal do goodwill financeiro em caso de aquisição de participações em empresas estrangeiras,
O PRESIDENTE DO TRIBUNAL GERAL
profere o presente
Despacho
Antecedentes do litígio
1 Em 2007, ao abrigo do artigo 88.°, n.° 2, CE e do Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [88.° CE] (JO L 83, p. 1), a Comissão das Comunidades Europeias deu início a um procedimento formal com o objetivo de investigar o regime fiscal espanhol na medida em que permitia às empresas tributáveis em Espanha, que tivessem adquirido uma participação numa sociedade estabelecida no estrangeiro, deduzirem da matéria coletável do imposto sobre as sociedades, de que eram devedoras, sob a forma de amortização, a mais‑valia resultante dessa aquisição de participação, registada na respetiva contabilidade como ativo incorpóreo distinto. A Comissão considerava que essa medida fiscal se destinava a favorecer a exportação de capital a partir de Espanha, para reforçar a posição das empresas espanholas no estrangeiro e, assim, melhorar a sua competitividade.
2 A Comissão encerrou este procedimento formal de investigação, no que respeita às aquisições de participações realizadas na União Europeia, pela Decisão 2011/5/CE, de 28 de outubro de 2009, relativa à amortização para efeitos fiscais da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill), em caso de aquisição de participações em empresas estrangeiras Processo C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada pela Espanha (JO 2011, L 7, p. 48, a seguir «primeira decisão»), na qual declarou que a medida em causa era incompatível com o mercado comum, ordenando a recuperação dos auxílios concedidos pelas autoridades espanholas.
3 Em relação às aquisições de participações em sociedades estabelecidas fora da União, o procedimento formal de investigação, mantido aberto, foi encerrado pela Decisão 2011/282/UE da Comissão, de 12 de janeiro de 2011, relativa à amortização para efeitos fiscais do goodwill financeiro, em caso de aquisição de participações em empresas estrangeiras n.° C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada pela Espanha (JO L 135, p. 1, a seguir «segunda decisão»). Na segunda decisão, a Comissão, em termos semelhantes aos da primeira, declarou a medida em causa incompatível com o mercado interno, uma vez que era aplicável às aquisições de participações no exterior da União, e ordenou a recuperação dos auxílios concedidos pelas autoridades espanholas.
4 Em 17 de julho de 2013, a Comissão deu início a um novo procedimento formal de investigação com base no artigo 108.°, n.° 2, TFUE, que visava uma nova interpretação administrativa, adotada pelo Reino de Espanha, que tinha alargado o âmbito de aplicação do regime fiscal espanhol inicial acima referido às aquisições indiretas de participações (JO C 258, p. 8, a seguir «nova medida fiscal»). Este procedimento — no âmbito do qual a Comissão impôs às autoridades espanholas, ao abrigo do artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999, a suspensão da concessão de qualquer auxílio ilegal decorrente da aplicação da nova medida fiscal — foi encerrado com a adoção da Decisão C(2014) 7280 final da Comissão, de 15 de outubro de 2014, relativa ao auxílio estatal SA.35550 (2013/C) (ex 2013/NN), concedido pela Espanha, regime de amortização fiscal do goodwill financeiro em caso de aquisição de participações em empresas estrangeiras (a seguir «decisão impugnada»).
5 Na decisão impugnada, a Comissão concluiu que a nova medida fiscal, que abrangia as aquisições indiretas de participações em sociedades não residentes através da aquisição de participações em sociedades holding não residentes, constituía, também, um auxílio de Estado incompatível com o mercado interno que, além disso, tinha sido concedido em violação do artigo 108.°, n.° 3, TFUE. Consequentemente, a Comissão ordenou às autoridades espanholas a recuperação do auxílio concedido.
6 Por dois acórdãos de 7 de novembro de 2014, Autogrill Espanha/Comissão (T‑219/10, Colet., EU:T:2014:939), e Banco Santander e Santusa/Comissão (T‑399/11, Colet., EU:T:2014:938), o Tribunal Geral anulou a primeira e segunda decisões (v. n.os 2 e 3 supra) com o fundamento, idêntico nos dois acórdãos, de que o regime fiscal espanhol acima referido não preenchia todos os requisitos cumulativos previstos no artigo 87.°, n.° 1, CE, na medida em que não era suscetível de favorecer «certas empresas ou certas produções». Com efeito, o referido regime fiscal era acessível a qualquer empresa espanhola que tivesse adquirido uma participação mínima de 5% numa sociedade estrangeira e tivesse mantido essa participação por um período ininterrupto mínimo de um ano. Por conseguinte, não tem por objeto uma categoria específica de empresas ou de produções, mas aplicava‑se a uma categoria de operações económicas. Este regime era, designadamente, independente da natureza das atividades da empresa adquirente e não excluía, nem de jure nem de facto, nenhuma categoria de empresas do seu benefício.
Tramitação processual e pedidos das partes
7 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal Geral, em 23 de dezembro de 2014, o Reino de Espanha pediu a anulação da decisão impugnada. Em apoio do seu recurso, registado com o número de processo T‑826/14, invoca, nomeadamente, a relação indissociável que existe entre, por um lado, a decisão impugnada e, por outro, a primeira e segunda decisões anuladas pelos acórdãos do Tribunal Geral acima referidos, para concluir daí que, à semelhança do regime fiscal espanhol inicial a que se referem a primeira e a segunda decisões, a nova medida fiscal, que constitui o objeto da decisão impugnada, não tem caráter seletivo.
8 Em requerimento separado, entrado na Secretaria do Tribunal Geral no mesmo dia, o Reino de Espanha apresentou o presente pedido de medidas provisórias, no qual conclui pedindo, em substância, que o Presidente do Tribunal Geral se digne:
– suspender a execução da decisão impugnada;
– condenar da Comissão nas despesas.
9 Por despacho de 8 de janeiro de 2015, o Presidente do Tribunal Geral, ao abrigo do artigo 105.°, n.° 2, segundo parágrafo, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, suspendeu a execução da decisão impugnada até à adoção do despacho que ponha termo ao presente processo de medidas provisórias.
10 Nas suas observações sobre o pedido de medidas provisórias, apresentadas na Secretaria do Tribunal Geral, em 14 de janeiro de 2015, a Comissão conclui pedindo, em substância, que o Presidente do Tribunal Geral se digne:
– indeferir o pedido de medidas provisórias;
– condenar o Reino de Espanha nas despesas.
11 O Reino de Espanha respondeu às observações da Comissão na réplica de 21 de janeiro de 2015. A Comissão tomou posição definitiva sobre esta em tréplica de 29 de janeiro de 2015.
Questão de direito
12 Resulta da leitura conjugada dos artigos 278.° TFUE e 279.° TFUE, por um lado, e do artigo 256.°, n.° 1, TFUE, por outro, que o juiz das medidas provisórias pode, se considerar que as circunstâncias o exigem, ordenar a suspensão da execução de um ato impugnado perante o Tribunal Geral ou decretar as medidas provisórias necessárias. No entanto, o artigo 278.° TFUE consagra o princípio da natureza não suspensiva dos recursos, uma vez que os atos adotados pelas instituições da União beneficiam de uma presunção de legalidade. Por conseguinte, é apenas a título excecional que o juiz das medidas provisórias pode ordenar a suspensão da execução de um ato impugnado perante o Tribunal Geral ou decretar medidas provisórias (v. despacho de 17 de janeiro de 2013, Eslovénia/Comissão, T‑507/12 R, EU:T:2013:25, n.° 6 e jurisprudência referida).
13 Além disso, o artigo 104.°, n.° 2, do Regulamento de Processo dispõe que os pedidos de medidas provisórias devem especificar o objeto do litígio, as razões da urgência, bem como os fundamentos de facto e de direito que, à primeira vista, justificam a adoção da medida provisória requerida. Assim, a suspensão da execução e as outras medidas provisórias podem ser concedidas pelo juiz em processo de medidas provisórias, se se provar que, à primeira vista, a sua concessão se justifica de facto e de direito (fumus boni juris) e que são urgentes, no sentido de que é necessário, para evitar um prejuízo grave e irreparável dos interesses da parte que as requer, que sejam decretadas e produzam os seus efeitos antes da decisão no processo principal. Estes requisitos são cumulativos, de modo que os pedidos de medidas provisórias devem ser indeferidos se um deles não estiver preenchido [despacho de 14 de outubro de 1996, SCK e FNK/Comissão, C‑268/96 P(R), Colet., EU:C:1996:381, n.° 30].
14 No âmbito dessa análise de conjunto, o juiz das medidas provisórias dispõe de um vasto poder de apreciação e é livre de determinar, relativamente às especificidades do caso concreto, o modo como essas diferentes condições devem considerar‑se verificadas, bem como a ordem dessa análise, uma vez que nenhuma norma de direito lhe impõe um esquema de análise preestabelecido para apreciar a necessidade de decidir provisoriamente [despachos de 19 de julho de 1995, Comissão/Atlantic Container Line e o., C‑149/95 P(R), Colet., EU:C:1995:257, n.° 23, e de 3 de abril de 2007, Vischim/Comissão, C‑459/06 P(R), EU:C:2007:209, n.° 25). O juiz das medidas provisórias procede igualmente, sendo caso disso, à ponderação dos interesses em presença (despacho de 23 de fevereiro de 2001, Áustria/Conselho, C‑445/00 R, Colet., EU:C:2001:123, n.° 73).
15 Tendo em conta os elementos dos autos, o juiz das medidas provisórias considera que dispõe de todos os elementos necessários para se pronunciar sobre o presente pedido de medidas provisórias, sem que seja útil ouvir previamente as explicações orais das partes.
Quanto ao fumus boni juris
16 Importa recordar que são utilizadas várias fórmulas na jurisprudência para definir, em função das circunstâncias do caso concreto, a condição relativa ao fumus boni juris. (v., neste sentido, despacho Comissão/Atlantic Container Line e o., n.° 14 supra, EU:C:1995:257, n.° 26).
17 Assim, este requisito está preenchido quando, pelo menos, um dos fundamentos de recurso invocados pelo requerente das medidas provisórias não é, à primeira vista, desprovido de fundamento sério. Esse é designadamente o caso, quando o debate conduzido entre as partes revela a existência de uma controvérsia jurídica importante cuja solução não é imediatamente óbvia [v., neste sentido, despacho de 10 de setembro de 2013, Comissão/Pilkington Group, C‑278/13 P(R), Colet., EU:C:2013:558, n.° 67 e jurisprudência referida]. Com efeito, sendo a finalidade do processo de medidas provisórias a de garantir a plena eficácia da futura decisão definitiva, a fim de evitar uma lacuna na proteção jurídica garantida pelo juiz da União, o juiz das medidas provisórias deve limitar‑se a apreciar «à primeira vista» o mérito dos fundamentos invocados no âmbito do litígio, a fim de determinar se existe uma probabilidade suficientemente grande de obter ganho de causa [despachos de 19 de dezembro de 2013, Comissão/Alemanha, C‑426/13 P(R), Colet., EU:C:2013:848, n.° 41, e de 8 de abril de 2014, Comissão/ANKO, C‑78/14 P‑R, Colet., EU:C:2014:239, n.° 15].
18 No caso em apreço, basta sublinhar que existe uma relação estreita entre, por um lado, a decisão impugnada e, por outro, a primeira e segunda decisões mencionadas nos n.os 2 e 3 supra. Com efeito, a título de exemplos, a Comissão alega, nos n.os 44, 99, 116, 141, 179 e 201 da decisão impugnada, que a nova medida fiscal alargou o âmbito de aplicação de um regime que já tinha sido qualificado de auxílio ilegal e incompatível com o mercado interno na primeira e segunda decisões. A Comissão acrescenta que a referida medida não pode ser justificada pela sua finalidade, a saber, o reforço da internacionalização das empresas espanholas, pelo facto de a mesma finalidade já ter sido prosseguida pelo regime fiscal inicial que, todavia, foi declarado ilegal e incompatível. Nos n.os 92 e 151 da decisão impugnada, a Comissão recorda, mais especificamente, o caráter seletivo do regime fiscal inicial, objeto da primeira e segunda decisões, e remete para o raciocínio apresentado a esse propósito nessas decisões, ao afirmar que não é pertinente querer fazer uma distinção entre aquisição direta e aquisição indireta, para efeitos de análise da seletividade do auxílio.
19 Por outro lado, nas suas observações apresentadas em 14 de janeiro de 2015, a própria Comissão reconheceu que a decisão impugnada estava estreitamente relacionada com a primeira e com a segunda decisões que acabavam de ser anuladas pelo Tribunal Geral.
20 Afigura‑se adequado concluir que, à primeira vista, a decisão impugnada assenta na premissa de que a nova medida fiscal tem caráter seletivo pelas mesmas razões que as que a Comissão teve em consideração na primeira e na segunda decisões para qualificar o regime fiscal espanhol inicial de auxílio ilegal e incompatível com o mercado interno. Ora, nos acórdãos Autogrill Espanha/Comissão, n.° 6 supra (EU:T:2014:939, n.° 83), e Banco Santander e Santusa/Comissão, n.° 6 supra (EU:T:2014:938, n.° 87), o Tribunal Geral anulou essas decisões por a Comissão não ter demonstrado que o referido regime era seletivo e isso na sequência de um exame minucioso, quer de facto quer de direito, dos quatro fundamentos que a Comissão alegou em sentido contrário.
21 Nesta fase do presente processo, tudo indica, portanto, que o Tribunal Geral, no acórdão que porá termo ao processo T‑826/14, proferirá a anulação da decisão impugnada pelas mesmas razões que as que o levaram a anular a primeira e segunda decisões. Daqui decorre que a probabilidade de provimento do recurso no qual se enxerta o presente pedido de medidas provisórias deve ser considerada muito elevada, de modo que o fumus boni juris parece, à primeira vista, especialmente sério (v., neste sentido e por analogia, despacho de 3 de dezembro de 2014, Grécia/Comissão, C‑431/14 P‑R, Colet., EU:C:2014:2418, n.° 24 e jurisprudência referida).
22 Nestas condições, afigura‑se que os fundamentos e os argumentos invocados pelo Reino de Espanha no processo principal suscitam dúvidas muito sérias quanto à legalidade da decisão impugnada, que, no âmbito do presente processo de medidas provisórias, não puderam ser dissipadas pela parte contrária, a qual se manteve silenciosa, nas suas observações de 14 de janeiro de 2015, quanto à condição relativa ao fumus boni juris e se limitou a anunciar que ia interpor recurso dos acórdãos Autogrill Espanha/Comissão, n.° 6 supra (EU:T:2014:939), e Banco Santander e Santusa/Comissão, n.° 6 supra (EU:T:2014:938). Na medida em que os requisitos exigidos para a concessão de uma medida provisória são interdependentes [despacho de 4 de dezembro de 2014, Vanbreda Risk & Benefits/Comissão, T‑199/14 R, Colet. (Extraits), EU:T:2014:1024, n.° 194], o caráter mais ou menos sério do fumus boni juris não deixa de ter influência na apreciação da urgência. Assim, a urgência que pode ser invocada pela parte requerente deve tanto mais ser tomada em consideração pelo juiz das medidas provisórias quanto este qualifica o fumus boni juris de particularmente sério (v., neste sentido, despacho de 12 de junho de 2014, Comissão/Rusal Armenal, C‑21/14 P‑R, Colet., EU:C:2014:1749, n.° 40 e jurisprudência referida).
23 Não deixa de ser verdade que, em conformidade com as disposições do artigo 104.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, os requisitos relativos ao fumus boni juris e à urgência são distintos e cumulativos, de modo que o Reino de Espanha tem de demonstrar a iminência de um prejuízo grave e irreparável (v., neste sentido, despacho Comissão/Rusal Armenal, n.° 22 supra, EU:C:2014:1749, n.° 41 e jurisprudência referida). Daqui decorre que, com exceção do contencioso específico da adjudicação de contratos públicos (despacho Vanbreda Risk & Benefits/Comissão, n.° 22 supra, EU:T:2014:1024, n.° 162), um fumus boni juris, por muito sólido que seja, não pode suprir a falta de urgência (v. despacho de 26 de novembro de 2010, Gas Natural Fenosa SDG/Comissão, T‑484/10 R, EU:T:2010:486, n.° 93 e jurisprudência referida).
Quanto à urgência
24 Segundo jurisprudência constante, o caráter urgente de um pedido de medidas provisórias deve ser apreciado em relação à necessidade de decidir provisoriamente para evitar que se produza um prejuízo grave e irreparável à parte que solicita a medida provisória. Incumbe a esta parte prestar a prova séria de que não pode aguardar pelo resultado do processo relativo ao recurso principal, sem sofrer pessoalmente um prejuízo desta natureza (v. despacho de 19 de setembro de 2012, Grécia/Comissão, T‑52/12 R, Colet., EU:T:2012:447, n.° 36 e jurisprudência referida).
25 Tendo o presente pedido de medidas provisórias sido apresentado pelo Reino de Espanha, importa recordar que os Estados‑Membros são responsáveis pelos interesses considerados gerais no plano nacional. Por conseguinte, têm legitimidade para assegurar a sua defesa em juízo no quadro de um processo de medidas provisórias e requerer a concessão de medidas provisórias, alegando, designadamente, que a medida impugnada cria o risco de comprometer seriamente o desempenho das suas missões estatais e a ordem pública (v., neste sentido, despacho Grécia/Comissão, n.° 24 supra, EU:T:2012:447, n.° 37 e jurisprudência referida). Além disso, os Estados‑Membros podem alegar prejuízos que afetem um sector da sua economia, nomeadamente quando a medida contestada é suscetível de ter repercussões desfavoráveis a nível do emprego e do custo de vida. Em contrapartida, não basta que invoquem o prejuízo que afetaria um número limitado de empresas quando estas últimas, consideradas individualmente, não representam um setor inteiro da economia nacional (v., neste sentido, despacho de 29 de agosto de 2013, França/Comissão, T‑366/13 R, EU:T:2013:396, n.° 25 e jurisprudência referida).
26 Por conseguinte, importa analisar se o Reino de Espanha conseguiu demonstrar que uma execução imediata da decisão impugnada cria o risco de lhe causar um prejuízo grave e irreparável pelo facto de, nomeadamente, afetar seriamente o cumprimento das suas obrigações estatais, bem como a ordem pública espanhola ou o funcionamento de todo um setor da economia nacional.
27 Neste contexto, o Reino de Espanha alega que qualquer recuperação dos auxílios presumidos obrigaria a Administração Fiscal espanhola a mobilizar efetivos importantes apelando aos funcionários mais qualificados, que, em vez de se concentrarem nas suas tarefas habituais, em particular na luta contra a fraude fiscal, teriam de «desperdiçar» mais de 3 300 horas do seu tempo de trabalho numa ação manifestamente contrária ao direito dos auxílios de Estado. O prejuízo causado por essa obrigação de recuperação seria tanto mais grave quanto o número de agentes da Administração espanhola foi reduzido na sequência das medidas de austeridade adotadas no fim de 2013.
28 Além disso, o Reino de Espanha invoca o seu interesse em poder facultar aos operadores económicos um ordenamento jurídico e fiscal isento de incerteza. Ora, por causa da sua natureza executória, a decisão impugnada impõe a todas as autoridades públicas, fiscais e jurisdicionais, que atuem no sentido que estabelece, mesmo que se fundamente, no essencial, num aspeto que foi declarado nulo pelos acórdãos Autogrill Espanha/Comissão, n.° 6 supra (EU:T:2014:939), e Banco Santander e Santusa/Comissão, n.° 6 supra (EU:T:2014:938). A incerteza jurídica gerada pela decisão impugnada também afeta processos relativos a quantias importantes a aguardar o pagamento à Fazenda Pública e respeita a uma centena de empresas beneficiárias potenciais dos pretensos auxílios. Se for exigida a recuperação de determinados montantes relacionados com as deduções controvertidas, a Administração espanhola terá de os reembolsar daqui a alguns anos, acrescidos dos juros correspondentes, em caso de anulação da decisão impugnada. O prejuízo daí resultante para o Reino de Espanha em termos da diferença entre os juros aplicáveis (de recuperação, aos beneficiários afetados, de mora, em caso de reembolso ulterior pela Administração Fiscal) é evidente.
29 Por último, o Reino de Espanha denuncia um prejuízo adicional relacionado com a possibilidade de a Comissão continuar a exigir a execução da decisão impugnada, baseando‑se na presunção de validade de que beneficiam os atos adotados pelas instituições da União. Assim, no termo do prazo de quatro meses fixado pela decisão impugnada, a Comissão pode dar início a uma ação por incumprimento contra o Reino de Espanha e, eventualmente, intentar um processo no Tribunal de Justiça, ou mesmo exigir o pagamento de uma coima. Do mesmo modo, a falta de execução da decisão impugnada pode ser objeto das estatísticas publicadas anualmente pela Direção Geral (DG) da Concorrência da Comissão no seu relatório sobre os auxílios de Estado, o que poderá «dar uma imagem deformada da realidade subjacente a este processo».
30 Em contrapartida, na opinião da Comissão, o Reino de Espanha não conseguiu demonstrar a urgência.
31 A este propósito, não se pode deixar de observar, antes de mais, que o Reino de Espanha não pode invocar validamente um prejuízo que afeta todo um setor da economia nacional. Com efeito, o pedido de medidas provisórias refere‑se apenas a 94 empresas que podem ser afetadas pela decisão impugnada, enquanto potenciais beneficiárias da nova medida fiscal objeto desta decisão. Ora, o Reino de Espanha não pretende, nem a fortiori demonstra, que essas 94 empresas são representativas de um determinado setor da economia espanhola e que a sua afetação é suscetível de ter repercussões desfavoráveis no nível de emprego e no custo de vida num ramo da economia ou numa região espanhola específica. De resto, dificilmente pode ser esse o caso, uma vez que resulta dos acórdãos Autogrill Espanha/Comissão, n.° 6 supra (EU:T:2014:939), e Banco Santander e Santusa/Comissão, n.° 6 supra (EU:T:2014:938), que o regime fiscal espanhol, de que a nova medida fiscal faz parte, é acessível a qualquer empresa espanhola e não visa nenhuma categoria específica de empresas ou de produção (v. n.os 6 e 18 supra).
32 Resta examinar se o Reino de Espanha fez prova suficiente de que uma execução imediata da decisão impugnada cria o risco de afetar seriamente o cumprimento das missões estatais e a ordem pública espanhola.
33 A este propósito, importa recordar que, segundo jurisprudência assente, só há urgência se o prejuízo grave e irreparável receado pela parte que solicita as medidas provisórias estiver a tal ponto iminente que a sua concretização é previsível com um grau de probabilidade bastante. Esta parte está, em todo o caso, obrigada a fazer prova dos factos que alegadamente alicerçam a perspetiva desse prejuízo, sendo que um prejuízo de natureza puramente hipotética, por assentar na ocorrência de eventos futuros e incertos, não pode justificar a concessão de medidas provisórias (v., neste sentido, despachos Grécia/Comissão, n.° 24 supra, EU:T:2012:447, n.° 36, e de 11 de março de 2013, Elan/Comissão, T‑27/13 R, EU:T:2013:122, n.° 13).
34 Ora, no caso presente, em primeiro lugar, a Comissão juntou, em anexo às suas observações, uma carta de 9 de janeiro de 2015 que o Diretor Geral da DG «Concorrência» tinha endereçado ao Reino de Espanha e na qual manifestava a sua concordância com a opinião das autoridades espanholas de que a decisão impugnada estava estreitamente relacionada com a primeira e segunda decisões que o Tribunal Geral acabava de anular. A referida carta prosseguia, declarando:
«Consequentemente, tendo em conta essa relação estreita, temos a honra de informar que não prosseguiremos ativamente, com a Espanha, a recuperação dos auxílios visados pela decisão [impugnada], enquanto o Tribunal de Justiça não se tiver pronunciado sobre os [recursos] que a Comissão decidiu interpor dos referidos acórdãos do Tribunal Geral.»
35 Em segundo lugar, nas observações que entregou no decurso do presente processo, a Comissão interpretou essa carta de 9 de janeiro de 2015 no sentido de que constitui uma dilação efetiva do prazo de execução da obrigação de recuperação imposta pela decisão impugnada enquanto o Tribunal de Justiça não se tiver pronunciado sobre os recursos interpostos dos dois acórdãos de anulação. Segundo a Comissão, «as autoridades espanholas podem, consequentemente, suspender a recuperação sem que daí resulte para o Reino de Espanha uma violação do direito da União».
36 Em terceiro lugar, em 19 de janeiro de 2015, a Comissão interpôs efetivamente no Tribunal de Justiça recurso dos acórdãos Autogrill Espanha/Comissão, n.° 6 supra (EU:T:2014:939), e Banco Santander e Santusa/Comissão, n.° 6 supra (EU:T:2014:938).
37 É forçoso concluir das três constatações precedentes que o prejuízo suscetível de ser causado ao Reino de Espanha com uma recuperação dos pretensos auxílios de Estado — a saber, nomeadamente, a mobilização inútil de importantes efetivos da Administração Fiscal, os prejuízos financeiros em termos de diferença entre as taxas de juro aplicáveis em caso de anulação da decisão impugnada e o reembolso posterior das somas recuperadas, bem como a ameaça de um processo por incumprimento intentado pela Comissão, seguido da aplicação de uma coima — não pode ser considerado, nesta fase, suficientemente iminente para justificar a concessão da requerida suspensão da execução. Com efeito, a Comissão declarou expressamente que dispensava as autoridades espanholas da obrigação de recuperação, até que o Tribunal de Justiça se tenha pronunciado sobre os recursos dos acórdãos acima mencionados, e que essa suspensão das medidas de recuperação não violava o direito da União. Ora, o juiz das medidas provisórias deve registar e ter em conta, na sua apreciação da urgência, esta abordagem favorável da Comissão para com o Reino de Espanha, que exclui a urgência.
38 Não deve ser acolhido nenhum dos argumentos invocados pelo Reino de Espanha em sentido contrário.
39 O Reino de Espanha alega, antes de mais, que a carta de 9 de janeiro de 2015, redigida por um serviço da Comissão e não pelo colégio dos membros da Comissão, não tem o valor nem de uma decisão na aceção do artigo 288.°, quarto parágrafo, TFUE nem de um ato que pode ser adotado com base no Regulamento n.° 659/1999. Esta carta constitui uma simples tomada de posição, sem caráter vinculativo, que não completa nem altera a decisão impugnada, cuja suspensão é pedida. Segundo o Reino de Espanha, isso significa que a decisão impugnada continua a produzir efeitos e deve, nos termos do artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 659/1999, ser executada por qualquer autoridade pública. Assim, enquanto o Tribunal Geral não proferir uma suspensão efetiva da decisão impugnada, todas as autoridades administrativas e judiciárias espanholas devem assegurar o cumprimento das obrigações impostas por essa decisão, nomeadamente a de recuperar os auxílios concedidos.
40 A este propósito, importa salientar que a apreciação da questão de saber se é urgente que o juiz competente adote medidas provisórias depende da situação factual em que se encontra a parte que requer essas medidas. Por outras palavras, a urgência alegada só é demonstrada se essa parte estiver efetivamente exposta ao risco iminente e real de sofrer um prejuízo grave e irreparável, ao passo que um risco meramente teórico e hipotético não basta para esse efeito. Assim, a mera existência de uma obrigação jurídica não pode, em princípio, criar uma situação de urgência para a parte que precisa de uma medida provisória, enquanto não for adotada nenhuma medida de execução coerciva para assegurar o cumprimento da referida obrigação.
41 A título de exemplo, constitui jurisprudência constante que, no âmbito de um processo de medidas provisórias que tenha por objeto uma decisão da Comissão que ordene a recuperação de um auxílio de Estado, compete ao beneficiário desse auxílio demonstrar, perante o juiz das medidas provisórias da União, que as vias de recurso internas previstas no direito nacional aplicável para se opor à recuperação imediata do auxílio no plano nacional não lhe permitem, invocando nomeadamente a sua situação financeira, evitar sofrer um prejuízo grave e irreparável. Na falta dessa demonstração, isto é, se o referido beneficiário puder efetivamente obter uma proteção do juiz nacional, o juiz das medidas provisórias da União conclui pela falta de urgência no processo que tem pendente (v., neste sentido, despacho Elan/Comissão, n.° 33 supra, EU:T:2013:122, n.° 23 e jurisprudência referida), e isto apesar do facto de a decisão da Comissão continuar a produzir os seus efeitos jurídicos e independentemente da questão de saber se a proteção concedida no plano nacional está conforme com o direito da União. Além disso, enquanto as autoridades nacionais, obrigadas a recuperar um auxílio de Estado por força de uma decisão da Comissão, se abstiverem de facto de ordenar coercivamente o seu reembolso, o risco de o beneficiário ter de reembolsar não é suficientemente iminente para justificar a suspensão daquela decisão (v., neste sentido, despacho França/Comissão, n.° 25 supra, EU:T:2013:396, n.° 29 e jurisprudência referida).
42 Neste contexto, afigura‑se adequado afastar nomeadamente a pertinência da tese defendida pelo Reino de Espanha, para o contencioso do processo de medidas provisórias, segundo a qual importa efetuar uma distinção entre o valor jurídico vinculativo da decisão impugnada, adotada pelo colégio dos membros da Comissão, e as simples tomadas de posição de um serviço da Comissão, como as expressas na carta de 9 de janeiro de 2015 do Diretor Geral da DG «Concorrência» e nas observações apresentadas por agentes do Serviço Jurídico da Comissão no presente processo de medidas provisórias.
43 Com efeito, por um lado, é pacífico que a Comissão pode renunciar à execução dessa decisão, em qualquer fase de um processo jurisdicional relativo a uma decisão do colégio dos membros da Comissão (v., neste sentido, despacho França/Comissão, n.° 25 supra, EU:T:2013:396, n.° 40), considerando‑se que essa renúncia pode ser proferida pelos agentes do Serviço Jurídico da Comissão mandatados para a representar no litígio em causa. Ora, o Reino de Espanha não afirmou que os agentes da Comissão tivessem excedido os limites do seu mandato quando indicaram, no presente processo, que a carta de 9 de janeiro de 2015 constituía uma dilação de facto do prazo de execução da obrigação de recuperação imposta pela decisão impugnada, até à decisão do Tribunal de Justiça sobre os recursos acima referidos e que as autoridades espanholas podiam, consequentemente, suspender essa recuperação sem violar o direito da União (v. n.° 35 supra).
44 Por outro lado, é um facto que é o serviço competente da Comissão e não o colégio dos membros da Comissão agindo oficiosamente, que propõe tomar, se for caso disso, as medidas necessárias para iniciar um processo tendente a obrigar as autoridades nacionais a executar uma decisão, a notificá‑las ou a punir o seu incumprimento. Nestas circunstâncias, o Reino de Espanha não tem presentemente nada a temer da parte da Comissão, uma vez que o seu serviço competente, a saber, a DG «Concorrência» lhe deu uma garantia de que a suspensão das medidas de recuperação não a levaria a intentar uma ação por incumprimento de Estado, suscetível de ser seguida da aplicação de uma coima. Tendo em conta a promessa feita pelo referido serviço, também se afigura muito improvável que este se disponha a «dar uma imagem deformada da realidade subjacente a este processo» no seu relatório sobre os auxílios de Estado (v. n.° 29 supra), admitindo que essa publicação seja suscetível de causar um prejuízo grave e irreparável ao Reino de Espanha.
45 Daqui decorre que o Reino de Espanha não demonstrou que o requisito relativo à urgência estava preenchido em razão das consequências nefastas de uma recuperação dos pretensos auxílios no funcionamento da Administração nacional, nomeadamente fiscal.
46 Em todo o caso, na hipótese de a Comissão recuar na sua abordagem favorável em relação às autoridades espanholas e vir a exigir que estas, num determinado momento, procedam de imediato à recuperação imposta pela decisão impugnada, seria admissível que o Reino de Espanha invocasse este facto novo para apresentar, ao abrigo do artigo 109.° do Regulamento de Processo, um novo pedido de medidas provisórias.
47 No entanto, o Reino de Espanha sustenta que, em todo o caso, os órgãos jurisdicionais espanhóis devem assegurar aos sujeitos de direito que serão retiradas as consequências da violação do artigo 108.°, n.° 3, último período, TFUE, no que se refere ao reembolso dos auxílios concedidos em violação dessa disposição. Assim, esses órgãos jurisdicionais devem adotar todas as medidas necessárias para fazer respeitar a decisão impugnada, enquanto esta não for suspensa pelo Tribunal Geral, na medida em que impõe a recuperação dos auxílios ilegais e incompatíveis. Em relação à carta de 9 de janeiro de 2015 (v. n.° 34 supra) e às declarações feitas na pendência do presente processo (v. n.° 35 supra), trata‑se de simples tomadas de posição expressas pela Comissão que não podem ser consideradas vinculativas para o juiz nacional (v., neste sentido, acórdão de 13 de fevereiro de 2014, Mediaset, C‑69/13, Colet., EU:C:2014:71, n.° 28).
48 Todavia, esta argumentação não pode ser acolhida. Com efeito, basta recordar que o Reino de Espanha deve demonstrar, no caso em apreço, que uma execução imediata da decisão impugnada criaria o risco de comprometer seriamente o cumprimento das suas missões estatais e a ordem pública espanhola (v. n.° 25 supra). Ora, o Reino de Espanha não alega, nem a fortiori demonstra, que os órgãos jurisdicionais espanhóis já estão, ou correm o risco de estar, inundados de ações com o objetivo de fazer respeitar a obrigação de recuperação imposta pela decisão impugnada, a tal ponto que o funcionamento do sistema judiciário espanhol pode ficar seriamente comprometido. Também não invoca a interposição de ações de recuperação nos órgãos jurisdicionais espanhóis que, em razão da sua natureza e alcance, possam ter repercussões profundas e perturbadoras da ordem pública.
49 Em todo o caso, o próprio Reino de Espanha só menciona 94 empresas que podem ser afetadas pela decisão impugnada enquanto destinatárias de uma ordem que visa a recuperação dos auxílios concedidos ilegalmente (v. n.° 31 supra). Não parece provável que o tratamento desse número de ações seja suscetível de afetar o bom funcionamento do sistema judiciário espanhol. De resto, no âmbito desses litígios, o juiz nacional, embora não esteja vinculado pelas tomadas de posição da Comissão acima referidas, deve tê‑las em consideração, atendendo ao princípio da cooperação leal, enquanto elementos de apreciação, na medida em que os elementos contidos nessas tomadas de posição visam facilitar o cumprimento da missão das autoridades nacionais no âmbito da execução da decisão de recuperação (v., neste sentido, acórdão Mediaset, n.° 47 supra, EU:C:2014:71, n.° 31).
50 Por último, o Reino de Espanha invoca o seu interesse em poder fornecer aos operadores económicos um ordenamento jurídico e fiscal desprovido de incerteza. Considera que, tendo em conta a incerteza jurídica criada pela Comissão, a manutenção dos efeitos da decisão impugnada não permite uma orientação clara nem para a Administração Fiscal, nem para os juízes nacionais, nem para as empresas, uma vez que estas últimas estão, elas próprias, obrigadas a proceder, por via de autoliquidação, ao cálculo anual do montante do imposto sobre as sociedades que devem pagar.
51 A este respeito, não se pode deixar de observar que a incerteza jurídica alegada pelo Reino de Espanha não foi criada pela decisão impugnada e, por conseguinte, não pode ser eliminada pela suspensão da execução dessa decisão. Com efeito, foi já, em 2013, no início do procedimento formal de investigação que visava a nova medida fiscal que a Comissão suscitou dúvidas sobre a legalidade da referida medida e sobre a sua compatibilidade com o mercado interno, impondo às autoridades espanholas a suspensão de qualquer auxílio ilegal decorrente da aplicação dessa medida (v. n.° 4 supra). Ora, essa incerteza persistirá, pelo menos, até que o Tribunal de Justiça se tenha pronunciado sobre os recursos que a Comissão interpôs dos acórdãos Autogrill Espanha/Comissão, n.° 6 supra (EU:T:2014:939), e Banco Santander e Santusa/Comissão, n.° 6 supra (EU:T:2014:938) (v. n.° 36 supra). Por outro lado, não me parece que a referida incerteza levante obstáculos inultrapassáveis para as empresas, para os órgãos jurisdicionais nacionais e para a Administração Fiscal. Com efeito, as empresas deveriam poder aplicar provisoriamente, no âmbito da respetiva autoliquidação, a nova medida fiscal sujeita à condição explícita da futura decisão do Tribunal de Justiça, enquanto a Administração Fiscal e os órgãos jurisdicionais nacionais deveriam poder quer adotar decisões provisórias sujeitas à mesma condição, quer suspender os processos pendentes nesses órgãos, a aguardar a decisão do Tribunal de Justiça.
52 Tendo em consideração o que antecede, o juiz das medidas provisórias não pode senão concluir que o Reino de Espanha não conseguiu demonstrar que, se a execução da decisão impugnada não for suspensa, ficará iminentemente sujeito a um prejuízo grave e irreparável. Por conseguinte, a condição relativa à urgência não está preenchida.
53 Consequentemente, o pedido de medidas provisórias deve ser julgado improcedente, por falta de urgência, sem que seja necessário proceder à ponderação dos interesses em presença [v., neste sentido, despacho de 14 de dezembro de 1999, DSR‑Senator Lines/Comissão, C‑364/99 P(R), Colet., EU:C:1999:609, n.° 61].
54 Nestas circunstâncias, há que revogar o despacho de 8 de janeiro de 2015 (v. n.° 9 supra).
Pelos fundamentos expostos,
O PRESIDENTE DO TRIBUNAL GERAL
decide:
1) O pedido de medidas provisórias é indeferido.
2) O despacho de 8 de janeiro de 2015 proferido no processo T‑826/14 R é revogado.
3) Reserva‑se para final a decisão quanto às despesas.
Feito no Luxemburgo, em 27 de fevereiro de 2015.
O secretário | | O presidente |