Mål T‑827/14

(publicerat i utdrag)

Deutsche Telekom AG

mot

Europeiska kommissionen

”Konkurrens – Missbruk av dominerande ställning – Slovakiska marknaden för bredbandsbaserade telekommunikationstjänster – Utomstående företags tillträde till ”accessnätet” tillhörande den etablerade operatören på marknaden – Beslut i vilket en överträdelse av artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet konstateras – En enda fortlöpande överträdelse – Begreppet missbruk – Nekat tillträde – Marginalpress – Beräkning av marginalpressen – Kriteriet om lika effektiv konkurrent – rätten till försvar – Moderbolagets ansvar för dotterbolagets överträdelse – Moderbolaget har ett avgörande inflytande över dotterbolagens affärspolicy – Faktiskt utövande – Bevisbörda – Beräkning av böternas belopp – 2006 års riktlinjer för beräkning av böter – Böter som endast åläggs moderbolaget på grund av upprepad överträdelse och med tillämpning av en multiplikationsfaktor i avskräckande syfte”

Sammanfattning – Tribunalens dom (andra avdelningen i utökad sammansättning) av den 13 december 2018

1.      Förfarandet – Ansökan genom vilken talan väckts – Formkrav – Kortfattad framställning av de grunder som åberopas – Ansökan innehåller inte en framställning av de grunder som åberopas – Generell hänvisning till andra inlagor – Avvisning

(Domstolens stadga, artiklarna 21 och 53 första stycket; tribunalens rättegångsregler (1991), artikel 44.1 c)

2.      Dominerande ställning – Missbruk – Vägran av ett företag i dominerande ställning att till ett annat företag ge tillgång till en vara eller en tjänst – Tillträde för utomstående företag till det accessnät som tillhör den tidigare leverantören på marknaden för bredbandsbaserade telekommunikationstjänster – Indirekt nekat tillträde – Regelverk som föreskriver tillträde – Skyldighet för kommissionen att visa att nämnda tillträde är nödvändigt för att konkurerande aktörers marknadsinträde – Föreligger inte

(Artikel 102 FEUF; EES-avtalet, artikel 54)

3.      Konkurrens – Administrativt förfarande – Meddelande om invändningar – Nödvändigt innehåll – Beslut av kommissionen i vilket en överträdelse konstateras – Beslutets innehåll är inte identiskt med meddelandet om invändningar – Åsidosättande av rätten till försvar – Villkor – Bedömning från fall till fall

(Artikel 102 FEUF; EES-avtalet, artikel 54; rådets förordning nr 1/2003, artikel 27.1)

4.      Dominerande ställning – Missbruk – Marginalpress. – Begrepp – Bedömningskriterier

(Artikel 102 FEUF; EES-avtalet, artikel 54)

5.      Dominerande ställning – Missbruk – Marginalpress. – Kriteriet om lika effektiv konkurrent – Positiva marginaler – Bevisbördan för utestängningseffekten åligger kommissionen

(Artikel 102 FEUF; EES-avtalet, artikel 54; rådets förordning 1/2003, artikel 2)

6.      Konkurrens – Unionens regler – Överträdelser – Ansvar – Moderbolag och dotterbolag – Ekonomisk enhet – Bedömningskriterier – Att ett avgörande inflytande över dotterbolagets uppträdande har utövats kan fastställas efter en sammantagen bedömning av en rad omständigheter avseende de ekonomiska, organisatoriska och juridiska banden med moderbolaget – Omständigheter som visar att det förekommit ett avgörande inflytande – Faktisk kontroll över dotterbolagets styrelse – Inflytande över beslutsprocessen inom dotterbolagets styrelse – Överlappning vad gäller ledningspersoner mellan moderbolag och dotterbolag – Tillhandahållande av personal – Information om dotterbolagets försäljningsstrategi mottas regelbundet – Moderbolaget är i hög grad inblandat i fastställandet av dotterbolagets affärspolicy – Inflytande på strategiska val

(Artikel 102 FEUF; EES-avtalet, artikel 54)

7.      Institutionernas rättsakter – Motivering – Skyldighet – Räckvidd – Beslut om åläggande av böter för överträdelser av konkurrensreglerna och som berör ett flertal mottagare – Moderbolaget tillskrivs ansvar för ett dotterbolags agerande – Kräver en uttrycklig motivering – Räckvidd

(Artiklarna 102 och 296 FEUF; EES-avtalet, artikel 54)

8.      Konkurrens – Böter – Solidariskt betalningsansvar – Räckvidd – Moderbolaget hålls ansvarigt för sitt dotterbolags rättsstridiga beteende – Fastställande av det bötesbelopp som moderbolaget ska betala – Moderbolagets ansvar är i sin helhet härlett – Separat bötesbelopp som endast påförs moderbolaget – Försvårande omständigheter – Upprepning av överträdelse enbart från moderbolagets sida – Faktor som individualiserar det beteende som moderbolaget kritiseras för

(Artikel 102 FEUF; EES-avtalet, artikel 54; rådets förordning nr 1/2003, artikel 23.2 och 23.3; kommissionens meddelande 2006/C 210/02, punkterna 29 och 30)

9.      Konkurrens – Böter – Solidariskt betalningsansvar – Räckvidd – Moderbolaget hålls ansvarigt för sitt dotterbolags rättsstridiga beteende – Moderbolagets ansvar är i sin helhet härlett – Separat bötesbelopp som endast påförs moderbolaget – Tillämpning av en särskild koefficient i avskräckande syfte – Betydelsen av moderbolagets omsättning – Faktor som inte individualiserar det beteende som moderbolaget kritiseras för

(Artikel 102 FEUF; EES-avtalet, artikel 54; rådets förordning nr 1/2003, artikel 23.2 och 23.3; kommissionens meddelande 2006/C 210/02, punkterna 29 och 30)

10.    Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Fastställande av grundbeloppet – Fastställande av försäljningsvärdet – Överträdelsens allvar – Fastställande av böterna i proportion till bedömningsunderlaget för överträdelsens allvar – Omsättning som uppnåtts med hjälp av tjänster som omfattas av överträdelsen – Omsättning som uppnåtts under det sista hela året av deltagande i överträdelsen – Ökad omsättning under överträdelseperioden – Skyldighet att beakta omsättningen under överträdelseperioden – Föreligger inte

(Artikel 102 FEUF; EES-avtalet, artikel 54; rådets förordning nr 1/2003, artikel 23.3; kommissionens meddelande 2006/C 210/02, punkt 13)

11.    Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kommissionens skyldighet att följa sin tidigare beslutspraxis – Föreligger inte

(Artikel 102 FEUF; EES-avtalet, artikel 54; rådets förordning nr 1/2003, artikel 23.2 och 23.3; kommissionens meddelande 2006/C 210/02, punkt 13)

12.    Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning – Domstolsprövning – Unionsdomstolens obegränsade behörighet – Räckvidd

(Artiklarna 261 och 263 FEUF; rådets förordning nr 1/2003, artikel 31)

1.      Se domen.

(se punkterna 77–80 och 171)

2.      För att vägran från ett företag i dominerande ställning att bevilja tillträde till en tjänst ska kunna utgöra ett missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF, krävs det att denna vägran kan eliminera all konkurrens på marknaden för den som efterfrågar tjänsten, att vägran inte är objektivt berättigad, och att tjänsten i sig är oundgänglig för att den som efterfrågar den ska kunna bedriva sin verksamhet.

Det framgår dessutom av punkterna 43 och 44 i dom av den 26 november 1998, Bronner C‑7/97, att det, för att det ska kunna fastställas huruvida en vara eller en tjänst är nödvändig för att ett företag ska kunna bedriva sin verksamhet på en viss marknad, ska utredas huruvida det föreligger varor eller tjänster som kan utgöra alternativa lösningar, även om de är mindre fördelaktiga, och huruvida det föreligger tekniska, rättsliga eller ekonomiska hinder som innebär att det är omöjligt, eller åtminstone orimligt svårt, för de företag som avser att vara verksamma på nämnda marknad att, eventuellt i samarbete med andra aktörer, utveckla alternativa varor eller tjänster. Enligt punkt 46 i nämnda dom krävs, för att det ska kunna konstateras att det föreligger ekonomiska hinder, att det åtminstone kan fastställas att det inte är ekonomiskt lönsamt att utveckla dessa varor eller tjänster för en produktion av samma storlek som produktionen vid det företag som har kontroll över den föreliggande varan eller tjänsten.

Eftersom det i lagstiftningen avseende telekommunikationssektorn fastställs de bestämmelser som är tillämpliga på denna sektor, och denna lagstiftning därigenom bidrar till att fastställa de konkurrensvillkor på vilka telekommunikationsföretag utövar sin verksamhet på de ifrågavarande marknaderna, utgör denna lagstiftning en relevant faktor vid tillämpningen av artikel 102 FEUF på detta företags beteende. Detta gäller särskilt för att bedöma huruvida missbruk förelegat.

När den relevanta lagstiftningen klart föreskriver att den tidigare monopolleverantören på marknaden för bredbandsbaserade telekommunikationstjänster ska bevilja alla ansökningar om tillträde till accessnätet som anses rimliga och motiverade, för att göra det möjligt för alternativa aktörer att på denna grund erbjuda sina egna tjänster på konsumentmarknaden (eller marknaden riktad till allmänheten) för fasta bredbandstjänster, utgör det inte ett krav att kommissionen visar att ett sådant tillträde är oundgängligt.

(se punkterna 95–97 och 101)

3.      Se domen.

(se punkterna 123–129 och 140)

4.      Se domen.

(Se punkterna 162–165 och 205–208)

5.      Vad avser ageranden som leder till marginalpress, gäller att i den mån ett företag som har en dominerande ställning sätter sina priser på en sådan nivå att de täcker huvuddelen av de kostnader som kan hänföras till saluförandet av den aktuella varan eller tillhandahållandet av den aktuella tjänsten, har en lika effektiv konkurrent i princip möjlighet att konkurrera med sina priser utan att ådra sig oacceptabla förluster på lång sikt.

Om en marginal är positiv är det visserligen inte uteslutet att kommissionen inom prövningen av utestängningseffekten av en prissättning kan påvisa att tillämpningen av denna prissättning på grund av exempelvis en minskad lönsamhet åtminstone kan försvåra för de berörda operatörerna att bedriva sin verksamhet på den berörda marknaden. Det bör dock framhållas att kommissionen med tanke på att det förelåg positiva marginaler under en viss period har en särskild skyldighet när det gäller att bevisa utestängningseffekterna av den marginalpress som företaget anklagats för under denna period. Denna rättspraxis hänför sig till artikel 2 i förordning nr 1/2003, enligt vilken inom alla förfaranden för tillämpning av artikel 102 FEUF bevisbördan i fråga om ett åsidosättande av denna artikel ska åvila den part eller myndighet som gör detta åsidosättande gällande, det vill säga kommissionen i förevarande mål.

Endast kommissionens påstående att operatörerna anser att deras möjlighet att få en rimlig avkastning över en längre period som sträcker sig över flera år kan inte utgöra ett sådant bevis. Detta förmodligen etablerade förhållande bygger dock på en prognos om lönsamheten, vilken med nödvändighet blir osäker. Dessutom kan ett sådant påstående inte utgöra bevis för utestängningseffekter och svarar mot det krav som följer av rättssäkerhetsprincipen enligt vilken ett dominerande företag måste kunna bedöma om dess beteende står i överensstämmelse med artikel 102 FEUF. Av samma skäl kan inte konstaterandet av negativa marginaler genom tillämpning av det tillvägagångssätt som sträcker sig över flera perioder (över flera år) påverka denna bedömning, eftersom detta tillvägagångssätt i det aktuella fallet endast har lett till detta konstaterande genom viktning av de positiva marginalerna för ett visst år mot de negativa marginaler som konstaterats för andra år.

(se punkterna 210, 212, 214, 215 och 217)

6.      Se domen.

(se punkterna 227–235, 253–255, 261, 262, 267, 282, 285, 294, 305, 335, 340, 345, 359, 362, 363, 368, 386, 392, 430, 439 och 468–472

7.      Se domen.

(se punkt 270)

8.      För att kunna tillämpa och genomföra de beslut som fattats av kommissionen med tillämpning av artiklarna 101 och 102 FEUF krävs dessutom att man utpekar en juridisk person till vilken beslutet om fastställelse och beivran av en överträdelse av en av dess bestämmelser ska riktas. Varken artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 eller rättspraxis anger i detta avseende vilken juridisk eller fysisk person som kommissionen ska hålla ansvarig för överträdelsen och påföra böter. Däremot kan ett dotterbolags beteende tillskrivas moderbolaget då dotterbolaget, trots att det är en fristående juridisk person, inte självständigt bestämmer sitt agerande på marknaden, utan i huvudsak tillämpar instruktioner som det får av moderbolaget mot bakgrund av de ekonomiska, organisatoriska och juridiska banden mellan dessa två juridiska enheter.

I en situation där moderbolagets ansvar helt härrör från dotterbolagets ansvar och det inte förekommit något som moderbolaget kan hållas individuellt ansvarigt för, kan moderbolagets ansvar inte vara mer omfattande än dotterbolagets ansvar.

Om ett företags enhetliga beteende på marknaden, vid ett åsidosättande av konkurrensreglerna, motiverar att de olika bolag som ingick i företaget medan överträdelsen pågick i princip solidariskt ska vara ansvariga för betalningen av ett visst bötesbelopp, bör dock undantag göras vid försvårande eller förmildrande omständigheter och, på ett mer allmänt plan, vid förhållanden som motiverar en differentiering av bötesbeloppet, vilka bara föreligger för vissa av dessa men inte för andra. En enhet med avseende på vilken en försvårande omständighet i form av upprepning av överträdelsen inte har konstaterats kan inte hållas solidariskt ansvarig för den del av böterna som utgör uppräkning för upprepning av överträdelsen tillsammans med en annan enhet med avseende på vilken detta förhållande har konstaterats. Det följer härav att den försvårande omständigheten i form av upprepning av överträdelsen kan utgöra en faktor som individuellt utmärker ett moderbolagets beteende och motiverar att dess ansvar är större än dess dotterbolags, från vilket det i sin helhet är härlett.

(se punkterna 494–496, 499, 505 och 506)

9.      I en situation där moderbolagets ansvar helt härrör från dotterbolagets ansvar och det inte förekommit något som moderbolaget kan hållas individuellt ansvarigt för, kan moderbolagets ansvar inte vara mer omfattande än dotterbolagets ansvar.

När kommissionen grundar sig på dotterbolagets omsättning för att bedöma svårighetsgraden av den överträdelse som begåtts av företaget och beräkna de böter som ska åläggas detta är moderbolaget omsättning, även om den skulle vara betydligt större än dotterbolagets, inte en faktor som utmärker moderbolagets individuella beteende i samband med genomförandet av den överträdelse som tillskrivs företaget, eftersom moderbolagets ansvar i detta avseende endast är härlett ur dess dotterbolags ansvar. Kommissionens blotta konstaterande av omsättning är dessutom en faktisk omständighet som inte kan individualisera moderföretagets beteende. Kommissionen kan således inte beakta moderbolagets omsättning i syfte att motivera tillämpning av en särskild avskräckande koefficient för detta bolag.

(se punkterna 499 och 520)

10.    Se domen.

(Se punkterna 530–534, 537 och 544)

11.    Se domen.

(se punkterna 539–544)

12.    Se domen.

(se punkterna 552–554)