Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
A. M. COLLINS
van 7 maart 2024 (1)
Zaak C‑652/22
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ș.
tegen
Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave,
in tegenwoordigheid van:
HŽ Infrastruktura d.o.o.,
Strabag AG,
Strabag d.o.o.,
Strabag Rail a.s.
[verzoek van de Visoki upravni sud Republike Hrvatske (bestuursrechter in tweede aanleg, Kroatië) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten – Richtlijn 2014/25/EU – Artikel 43 – Toegang van ondernemers die gevestigd zijn in een derde land dat geen internationale overeenkomst inzake overheidsopdrachten met de Unie heeft gesloten – Indiening van de inschrijvingen – Mogelijkheid voor een inschrijver om na het verstrijken van de termijn voor de indiening van de inschrijvingen aanvullend bewijsmateriaal betreffende zijn technische en beroepskwalificaties te verstrekken – Beginsel van gelijke behandeling”
I. Inleiding
1. Dit verzoek om een prejudiciële beslissing van de Visoki upravni sud Republike Hrvatske (bestuursrechter in tweede aanleg, Kroatië) biedt het Hof de gelegenheid om de omstandigheden te verduidelijken waaronder aanbestedende instanties inschrijvers na het verstrijken van de termijn voor de indiening van de inschrijvingen om verbeteringen of verduidelijkingen kunnen verzoeken. Alvorens van die gelegenheid gebruik te maken, moet het Hof echter uitspraak doen over twee rechtsvragen die op de ontvankelijkheid van het verzoek zien. Zijn ondernemers die gevestigd zijn in derde landen waarmee de Europese Unie geen internationale overeenkomst inzake overheidsopdrachten heeft gesloten(2), gerechtigd tot deelname aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in de Unie? Zo ja, kunnen de lidstaten dan de voorwaarden vaststellen waaronder die ondernemers mogen deelnemen, of staat het uitsluitend aan de Unie om dit te doen?
II. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
1. Richtlijn 2014/25
2. In overweging 27 van richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van richtlijn 2004/17/EG(3) wordt vermeld:
„Bij besluit 94/800/EG(4) van de Raad is met name de Overeenkomst inzake overheidsopdrachten van de Wereldhandelsorganisatie, hierna de ‚GPA-overeenkomst’ genoemd, goedgekeurd. De GPA-overeenkomst beoogt de invoering van een multilateraal kader van evenwichtige rechten en verplichtingen met betrekking tot overheidsopdrachten met het oog op de liberalisering en de expansie van de wereldhandel. Voor opdrachten die onder de bijlagen 3, 4 en 5 en de algemene opmerkingen bij aanhangsel I van de Europese Unie bij de GPA-overeenkomst vallen, alsmede onder andere toepasselijke internationale overeenkomsten waardoor de Unie gebonden is, dienen de aanbestedende instanties te voldoen aan de verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomsten door deze richtlijn toe te passen op ondernemingen van de derde landen die ondertekenende partij bij de overeenkomsten zijn.”
3. Artikel 36, lid 1, van richtlijn 2014/25, met het opschrift „Aanbestedingsbeginselen”, bepaalt:
„Aanbestedende instanties behandelen ondernemers gelijk, zonder te discrimineren en handelen op transparante en proportionele wijze.
[...]”
4. In artikel 43 van richtlijn 2014/25, met als opschrift „Voorwaarden met betrekking tot de GPA-overeenkomst en andere internationale overeenkomsten”, wordt bepaald:
„Voor zover de bijlagen 3, 4 en 5 en de algemene opmerkingen bij aanhangsel I van de Europese Unie bij de GPA-overeenkomst en de andere internationale overeenkomsten waardoor de Unie gebonden is, van toepassing zijn, geven aanbestedende instanties in de zin van artikel 4, lid 1, onder a), aan werken, leveringen, diensten en ondernemers van de ondertekenende partijen van deze overeenkomsten geen minder gunstige behandeling dan die welke zij aan werken, leveringen, diensten en ondernemers van de Unie geven.”
5. Artikel 76, lid 4, van richtlijn 2014/25 bepaalt het volgende:
„Wanneer de door de ondernemers in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist blijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, kunnen de aanbestedende instanties, tenzij het nationale recht waarmee uitvoering wordt gegeven aan deze richtlijn anders bepaalt, de betrokken ondernemers verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.”
6. Artikel 86 van richtlijn 2014/25, met als opschrift „Betrekkingen met derde landen op het gebied van opdrachten voor werken, leveringen en diensten”, bepaalt:
„1. De lidstaten stellen de Commissie in kennis van alle algemene moeilijkheden die hun ondernemingen feitelijk of rechtens hebben ondervonden en gerapporteerd bij het verkrijgen van opdrachten voor diensten in derde landen.
2. De Commissie dient uiterlijk op 18 april 2019 en vervolgens periodiek, bij de Raad een verslag in betreffende de openstelling van opdrachten voor diensten in derde landen, alsook betreffende de stand van de onderhandelingen die daarover, met name in het kader van de Wereldhandelsorganisatie (WTO), met deze landen worden gevoerd.
3. De Commissie beijvert zich ervoor bij het desbetreffende derde land een situatie te verhelpen ten aanzien waarvan zij op grond van de in lid 2 bedoelde verslagen, of op basis van andere informatie, vaststelt dat met betrekking tot het gunnen van opdrachten voor het verrichten van diensten:
a) een derde land ondernemingen van de Unie geen toegang verleent die vergelijkbaar is met die welke de Unie toekent aan ondernemingen van dat derde land, of
b) ondernemingen van de Unie in een derde land niet dezelfde behandeling of dezelfde concurrentiemogelijkheden krijgen als de binnenlandse ondernemingen, of
c) ondernemingen van andere derde landen een gunstiger behandeling krijgen dan ondernemingen van de Unie.
4. De lidstaten stellen de Commissie in kennis van alle moeilijkheden die hun ondernemingen feitelijk of rechtens hebben ondervonden en gerapporteerd die te wijten zijn aan het feit dat de in bijlage XIV bedoelde internationale arbeidsnormen niet in acht zijn genomen toen deze ondernemingen trachtten in derde landen opdrachten voor diensten toegewezen te krijgen.
5. In de in de leden 3 en 4 genoemde gevallen kan de Commissie te allen tijde de Raad voorstellen een uitvoeringshandeling vast te stellen om het gunnen van opdrachten voor diensten gedurende een in die uitvoeringshandeling te bepalen periode te schorsen of te beperken ten aanzien van:
a) ondernemingen waarop de wetgeving van het betrokken derde land van toepassing is;
b) ondernemingen die met de onder a) bedoelde ondernemingen zijn verbonden en die hun statutaire zetel in de Unie hebben, maar die geen daadwerkelijke en directe band met de economie van een lidstaat hebben;
c) ondernemingen die inschrijvingen indienen welke betrekking hebben op diensten die hun oorsprong hebben in het desbetreffende derde land.
De Raad neemt zijn besluit zo spoedig mogelijk en met gekwalificeerde meerderheid van stemmen.
De Commissie kan deze maatregelen uit eigen beweging of op verzoek van een lidstaat voorstellen.
6. Dit artikel laat de verplichtingen van de Unie ten aanzien van derde landen uit hoofde van internationale overeenkomsten inzake overheidsopdrachten, met name in WTO-verband, onverlet.”
2. Richtlijn 2014/24
7. In artikel 59 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG(5), met het opschrift „Uniform Europees Aanbestedingsdocument”, wordt bepaald:
„1. Op het ogenblik van de indiening van de verzoeken tot deelname of de inschrijvingen, aanvaarden de aanbestedende diensten – als voorlopig bewijs ter vervanging van door overheidsinstanties of derden afgegeven certificaten die bevestigen dat de betrokken ondernemer aan alle volgende voorwaarden voldoet – het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA), bestaande uit een bijgewerkte eigen verklaring:
a) hij bevindt zich niet in een van de situaties als bedoeld in artikel 57, waardoor ondernemers kunnen of moeten worden uitgesloten;
b) hij voldoet aan de toepasselijke selectiecriteria als vastgesteld overeenkomstig artikel 58;
c) hij voldoet, indien van toepassing, aan de objectieve regels en criteria als vastgesteld overeenkomstig artikel 65.
Indien de ondernemer overeenkomstig artikel 63 een beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten bevat het UEA ook de in de eerste alinea van dit lid genoemde gegevens ten aanzien van die entiteiten.
Het UEA bestaat uit een formele verklaring van de ondernemer dat de betrokken grond tot uitsluiting niet van toepassing is en/of dat aan het selectiecriterium is voldaan en bevat de relevante informatie die door de aanbestedende dienst wordt verlangd. Voorts vermeldt het UEA welke overheidsinstantie of derde verantwoordelijk is voor het vaststellen van de bewijsstukken en bevat zij een formele verklaring dat de ondernemer in staat zal zijn om op verzoek en onverwijld die bewijsstukken te leveren.
[...]
4. Een aanbestedende dienst kan inschrijvers en gegadigden tijdens de procedure te allen tijde verzoeken de vereiste ondersteunende documenten geheel of gedeeltelijk in te dienen wanneer dit noodzakelijk is voor het goede verloop van de procedure.
Vóór de gunning van de opdracht, verzoekt de aanbestedende dienst, behalve voor opdrachten die zijn gebaseerd op overeenkomstig artikel 33, lid 3, of artikel 33, lid 4, onder a), gesloten raamovereenkomsten, de inschrijver die zij heeft besloten de opdracht te gunnen de actuele ondersteunende documenten overeenkomstig artikel 60 en, in voorkomend geval, artikel 62 over te leggen. De aanbestedende dienst kan ondernemers verzoeken de overeenkomstig de artikelen 60 en 62 ontvangen certificaten aan te vullen of te verduidelijken.”
3. Internationaal recht
8. Op 12 september 1963 is de Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije (hierna: „associatieovereenkomst”)(6) gesloten. Op 23 november 1970 hebben de Europese Economische Gemeenschap en Turkije een aanvullend protocol (hierna: „aanvullend protocol”)(7) ondertekend. Hoewel die Overeenkomst en het aanvullend protocol niet voorzien in de deelname van ondernemers aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, voeren de overeenkomstsluitende partijen onderling krachtens artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.
9. Op 22 december 1995 heeft de bij de associatieovereenkomst ingestelde Associatieraad EG-Turkije besluit nr. 1/95 inzake de tenuitvoerlegging van de slotfase van de douane-unie(8) vastgesteld. In artikel 48 van dat besluit wordt bepaald dat de Associatieraad zo spoedig mogelijk na de inwerkingtreding ervan een datum vaststelt voor het openen van onderhandelingen over wederzijdse openstelling van de markten voor overheidsopdrachten van de verdragsluitende partijen en vervolgens jaarlijks de vorderingen op dit gebied evalueert.
10. Op 11 april 2000 heeft de Associatieraad EG-Turkije besluit nr. 2/2000 betreffende het openen van onderhandelingen met het oog op de liberalisering van de diensten en de wederzijdse openstelling van de markten voor overheidsopdrachten door de Gemeenschap en Turkije(9) vastgesteld. Deze onderhandelingen zijn nog niet afgerond.(10) In tegenstelling tot de Unie is Turkije geen partij bij de GPA-overeenkomst.
B. Kroatisch recht
11. In artikel 3, lid 8, van de Zakon o javnoj nabavi(11) (wet inzake overheidsopdrachten; hierna: „ZJN”) wordt bepaald:
„Een ondernemer is elke natuurlijke of rechtspersoon, met inbegrip van een bijkantoor, of elk openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden daarvan, die de uitvoering van werken of een werk, de levering van goederen of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt.”
12. Artikel 4, lid 1, ZJN bepaalt:
„Voor de toepassing van deze wet eerbiedigt de aanbestedende dienst ten aanzien van alle ondernemers de beginselen van het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting en de daaruit voortvloeiende beginselen, zoals de beginselen van mededinging, gelijke behandeling, non-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie.”
13. Artikel 84 ZJN luidt als volgt:
„Bij procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten verleent de aanbestedende dienst ondernemers van staten die de [GPA-overeenkomst] of andere internationale overeenkomsten waardoor de Unie gebonden is, hebben ondertekend, geen minder gunstige behandeling dan die welke zij aan de ondernemers van de lidstaten geeft.”
14. Artikel 263, lid 2, ZJN bepaalt dat de aanbestedende dienst de ondernemers kan uitnodigen om documenten die zij van hen heeft ontvangen, te vervolledigen of nader toe te lichten. Artikel 293 ervan bepaalt:
„(1) Wanneer de door de ondernemers in te dienen informatie of documenten onvolledig of onjuist zijn of blijken te zijn of wanneer bepaalde documenten ontbreken, kan de aanbestedende dienst de betrokken ondernemers, met inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie, verzoeken om de benodigde informatie of documenten binnen een passende termijn van ten minste vijf dagen aan te vullen, te verduidelijken, te specificeren of in te dienen.
(2) Handelingen die overeenkomstig lid 1 van dit artikel zijn uitgevoerd, leiden niet tot onderhandelingen met betrekking tot de gunningscriteria of het voorwerp van de beoogde opdracht.”
III. Hoofdgeding, prejudiciële vragen en procedure bij het Hof
15. Op 7 september 2020 heeft HŽ Infrastruktura d.o.o. (hierna: „HŽ Infrastruktura”), de aanbestedende instantie, een procedure gelanceerd voor de gunning van een opdracht voor de heraanleg van spoorweginfrastructuur tussen twee steden in Kroatië. In die aanbesteding werd van de inschrijvers een minimumniveau aan technische en beroepsbekwaamheid verlangd. Ter voldoening aan dat selectiecriterium moesten de inschrijvers een lijst indienen met de werken die zij in de afgelopen tien jaar hadden voltooid, tezamen met een gedetailleerde beschrijving daarvan.
16. HŽ Infrastruktura heeft vastgesteld dat zes van de 15 inschrijvingen aan de selectiecriteria voldeden. Een van die geselecteerde inschrijvingen was ingediend door de in Turkije gevestigde onderneming Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ș. (hierna: „Kolin”). Op 25 januari 2022 heeft HŽ Infrastruktura de overheidsopdracht aan Strabag AG gegund (hierna: „aanvankelijk besluit tot gunning”).
17. Na een door Kolin ingediend bezwaar heeft de Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (nationale commissie voor de toetsing van openbare aanbestedingsprocedures, Kroatië) het aanvankelijke besluit tot gunning op 10 maart 2022 nietig verklaard. Volgens deze commissie had HŽ Infrastruktura niet aangetoond dat Strabag aan het vereiste van technische en beroepsbekwaamheid had voldaan. De enige werken die in de inschrijving van Strabag waren vermeld, te weten de werken die Strabag aan de spoorlijn Pragersko-Hodoš (Slovenië) had uitgevoerd, voldeden niet aan de voorwaarden van de aanbesteding.
18. Op 6 april 2022 heeft HŽ Infrastruktura Strabag verzocht een gewijzigde lijst met werken te verstrekken, tezamen met de betreffende certificaten van de deugdelijke uitvoering ervan. Strabag heeft een dergelijk certificaat verschaft met betrekking tot de werken aan de spoorlijn Pragersko-Hodoš. Daarnaast heeft Strabag van de gelegenheid gebruikgemaakt om te verwijzen naar werken aan het Steyr-viaduct (Oostenrijk) en certificaten te verstrekken met betrekking tot die werken. Na toetsing van alle documenten heeft HŽ Infrastruktura op 28 april 2022 de overheidsopdracht aan Strabag gegund (hierna: „definitief besluit tot gunning”).
19. Kolin heeft bij de nationale commissie voor de toetsing van openbare aanbestedingsprocedures bezwaar tegen het definitieve besluit tot gunning ingediend, en daarbij aangevoerd dat HŽ Infrastruktura Strabag niet kon uitnodigen om aanvullend bewijsmateriaal betreffende de technische en beroepsbekwaamheid over te leggen. Op 15 juni 2022 heeft de nationale commissie voor de toetsing van openbare aanbestedingsprocedures dat bezwaar afgewezen op grond dat de verwijzing naar de werken aan de spoorlijn Pragersko-Hodoš weliswaar niet aan het aanbestedingsvereiste van technische en beroepsbekwaamheid voldeed, maar dat niets HŽ Infrastruktura belette om in dit verband met de werken aan het Steyr-viaduct rekening te houden.
20. Kolin heeft bij de Visoki upravni sud Republike Hrvatske beroep ingesteld tot nietigverklaring van het definitieve besluit tot gunning. Die rechter is van oordeel dat HŽ Infrastruktura Strabag na de nietigverklaring van het aanvankelijke besluit tot gunning kon verzoeken om aanvullend bewijsmateriaal betreffende de werken die Strabag op de spoorlijn Pragersko-Hodoš had uitgevoerd, en daartoe zelfs verplicht was. Zoals de nationale commissie voor de toetsing van openbare aanbestedingsprocedures terecht had vastgesteld, bleek niet uit die werken dat Strabag aan het vereiste van technische en beroepsbekwaamheid voldeed.
21. Desalniettemin vraagt de Visoki upravni sud Republike Hrvatske zich af of Strabag het recht had om naar werken aan het Steyr-viaduct te verwijzen, aangezien die werken in de oorspronkelijke inschrijving niet waren vermeld. Deze rechter wenst te vernemen of het arrest van het Hof in de zaak Esaprojekt(12) naar analogie een leidraad voor dit vraagstuk zou kunnen bieden.(13) Dientengevolge heeft hij de behandeling van de zaak geschorst en de volgende vragen aan het Hof voorgelegd:
„1) Staat artikel 76 van [richtlijn 2014/25], gelezen in samenhang met artikel 36 ervan, toe dat de aanbestedende instantie rekening houdt met documenten die de inschrijver voor het eerst na het verstrijken van de termijn voor de indiening van de inschrijvingen heeft verstrekt, die niet in de oorspronkelijke inschrijving waren vermeld en waarin omstandigheden zijn uiteengezet die niet in de oorspronkelijke inschrijving waren vermeld?
2) Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, moet artikel 76 van [richtlijn 2014/25], gelezen in samenhang met artikel 36 ervan, aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat de aanbestedende instantie, nadat het eerste besluit tot gunning van een opdracht nietig is verklaard en de zaak is terugverwezen naar de aanbestedende instantie om de inschrijvingen opnieuw te onderzoeken en te beoordelen, verzoekt om aanvullende documenten waaruit blijkt dat was voldaan aan de voorwaarden voor deelneming aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten en die niet in de oorspronkelijke inschrijving waren vermeld, zoals een lijst met de uitgevoerde werken, aangevuld met een verwijzing die niet was opgenomen in de oorspronkelijke lijst van werken en die dus geen deel uitmaakte van de oorspronkelijke inschrijving?
3) Moet artikel 76 van [richtlijn 2014/25], gelezen in samenhang met artikel 36 ervan, aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat de ondernemer, nadat het eerste besluit tot gunning van een opdracht nietig is verklaard en de zaak is terugverwezen naar de aanbestedende instantie om de inschrijvingen opnieuw te onderzoeken en te beoordelen, aan de aanbestedende instantie documenten verstrekt waaruit blijkt dat was voldaan aan de voorwaarden voor deelneming aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten en die niet in de oorspronkelijke inschrijving waren vermeld, zoals een lijst met de uitgevoerde werken, aangevuld met een verwijzing die niet was opgenomen in de oorspronkelijke lijst van werken en die dus geen deel uitmaakte van de oorspronkelijke inschrijving?”
22. Kolin, Strabag, HŽ Infrastruktura, de nationale commissie voor de toetsing van openbare aanbestedingsprocedures, de Tsjechische, de Estse, de Franse, de Kroatische en de Poolse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.
23. Hoewel geen van de partijen in haar schriftelijke opmerkingen bezwaar heeft gemaakt tegen de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing, moet het Hof volgens vaste rechtspraak ambtshalve nagaan of het bevoegd is uitspraak te doen over een dergelijk verzoek of over de ontvankelijkheid ervan.(14) Omdat het Hof twijfelde over het recht van ondernemers uit niet onder internationale overeenkomsten vallende derde landen om deel te nemen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarop richtlijn 2014/25 van toepassing is, heeft het de partijen die vermeld worden in artikel 23, lid 1, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, uitgenodigd om twee vragen schriftelijk te beantwoorden. Kolin, de nationale commissie voor de toetsing van openbare aanbestedingsprocedures, de Estse, de Franse, de Kroatische, de Oostenrijkse en de Poolse regering en de Commissie hebben die vragen beantwoord.
24. Ter terechtzitting van 21 november 2023 hebben Kolin, HŽ Infrastruktura, de nationale commissie voor de toetsing van openbare aanbestedingsprocedures, de Kroatische, de Tsjechische, de Deense en de Franse regering en de Commissie mondelinge opmerkingen gemaakt en de vragen van het Hof beantwoord.
IV. Beoordeling
A. Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing
25. Een verzoek om een prejudiciële beslissing is ontvankelijk indien het antwoord van het Hof op de hem voorgelegde vragen noodzakelijk is om het voor de verwijzende rechter aanhangige geding te beslechten. Hieruit volgt dat antwoorden op vragen over de uitlegging of de geldigheid van bepalingen van Unierecht op enige wijze op de uitkomst van dat geding moeten kunnen worden toegepast.(15)
1. Deelname van ondernemers uit niet onder internationale overeenkomsten vallende derde landen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in de Unie
– Ingediende opmerkingen
26. De nationale commissie voor de toetsing van openbare aanbestedingsprocedures en de Kroatische regering lijken te suggereren dat de personele werkingssfeer van richtlijn 2014/25 alle ondernemers betreft, ongeacht hun land van vestiging. De Oostenrijkse regering voert aan dat, hoewel richtlijn 2014/25 in beginsel niet van toepassing is op ondernemers uit niet onder internationale overeenkomsten vallende derde landen, die ondernemers zich op deze richtlijn kunnen beroepen zodra een aanbestedende instantie hun deelname aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten heeft toegestaan.
27. De Estse, de Franse en de Poolse regering stellen dat ondernemers uit niet onder internationale overeenkomsten vallende derde landen niet binnen de personele werkingssfeer van richtlijn 2014/25 vallen. Dat blijkt onder meer uit artikel 43 van richtlijn 2014/25, dat geen doel zou dienen wanneer dat niet het geval zou zijn.
28. De Commissie stelt zich op het standpunt dat, met uitzondering van de ondernemers waarnaar in artikel 43 van richtlijn 2014/25 wordt verwezen, ondernemers uit derde landen niet het recht hebben om deel te nemen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in de Europese Unie en dus daarvan kunnen worden uitgesloten.(16) Kolin en de Commissie zijn van mening dat, hoewel er geen sprake is van een internationale overeenkomst tussen de Unie en Turkije die procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten regelt, de in die staat gevestigde ondernemers zich op dat recht kunnen beroepen op basis van de standstillclausule inzake de invoering van nieuwe beperkingen met betrekking tot het vrij verrichten van diensten als bedoeld in artikel 41 van het aanvullend protocol.
– Analyse
29. Met betrekking tot ondernemers uit derde landen wordt in artikel 43 van richtlijn 2014/25 bepaald dat deze richtlijn van toepassing is op ondernemers die gevestigd zijn in een land dat partij is bij de GPA-overeenkomst of bij een andere internationale overeenkomst inzake het plaatsen van overheidsopdrachten waardoor de Unie gebonden is. De tekst van die bepaling lijkt dus te suggereren dat richtlijn 2014/25 niet van toepassing is op ondernemers uit niet onder internationale overeenkomsten vallende derde landen.
30. De enige andere bepaling van richtlijn 2014/25 die van toepassing is op dienstverleners uit niet onder internationale overeenkomsten vallende derde landen is artikel 86(17), dat is weergegeven in punt 6 van de onderhavige conclusie.(18) Aangezien dat artikel verwijst naar de deelname van ondernemers uit niet onder internationale overeenkomsten vallende derde landen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in de Unie, kan daaruit worden afgeleid dat die deelname wordt beoogd, althans in bepaalde omstandigheden.(19) Tevens suggereert artikel 86 van richtlijn 2014/25, gelezen in samenhang met artikel 43 ervan, dat de deelname van ondernemers uit niet onder internationale overeenkomsten vallende derde landen aan dergelijke procedures per geval kan worden beoordeeld.(20)
31. Uit punt 10 van de onderhavige conclusie blijkt dat geen enkele bepaling van Unierecht, of van een internationale overeenkomst waarbij de Unie en Turkije partij zijn, de deelname regelt van in Turkije gevestigde ondernemers aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in de Unie. Niettemin stellen de Commissie en Kolin dat die ondernemers ter zake de standstillclausule als bedoeld in artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol kunnen inroepen.
32. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol in zodanig duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke bewoordingen gesteld dat het rechtstreekse werking heeft.(21) Op grond van die bepaling kan echter aan in Turkije gevestigde ondernemers geen recht op het verrichten van diensten in de Unie worden verleend. Zij houdt een verbod in op de invoering van nieuwe maatregelen die tot doel of tot gevolg zouden hebben dat aan die ondernemers strengere voorwaarden worden gesteld dan die welke golden op het moment waarop het aanvullend protocol in een lidstaat in werking trad.(22) Een standstillclausule als die van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol is een quasi procedurele regeling die ratione temporis voorschrijft op basis van welke bepalingen van de wetgeving van een lidstaat kan worden beoordeeld of een in Turkije gevestigde onderneming de vrijheid van vestiging in die lidstaat kan uitoefenen. Die clausule treedt dus in de plaats van alle nadien vastgestelde rechtsregels waarbij wordt getracht een nieuwe beperking in te voeren.(23) Toen dit vraagstuk ter terechtzitting aan de orde kwam, was de Commissie niet in staat een wettelijke bepaling te vinden die op het ogenblik van de toetreding van Kroatië tot de Unie geldend was en die in Turkije gevestigde ondernemers toegang verleende tot procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in die lidstaat.
33. Hieruit volgt dat ondernemers uit niet onder internationale overeenkomsten vallende derde landen niet binnen de personele werkingssfeer van richtlijn 2014/25 vallen.(24) Hoewel het aan de verwijzende rechter staat dit te verifiëren, lijkt uit de informatie waarover het Hof beschikt te volgen dat verzoekster zich in die positie bevindt. Aangezien verzoekster niet het recht heeft om deel te nemen aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarop richtlijn 2014/25 van toepassing is, kan zij zich bij een rechterlijke instantie van een lidstaat niet beroepen op de bepalingen ervan. Bijgevolg kan de verwijzende rechter geen antwoord krijgen op een verzoek om een prejudiciële beslissing inzake de uitlegging van die bepalingen, aangezien ieder antwoord dat het Hof op zijn verzoek zou kunnen geven niet bindend zou zijn. Deze reden volstaat om vast te stellen dat dit verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is.
34. Desalniettemin zou kunnen worden gesteld dat, indien het regelen van de deelname van ondernemers uit niet onder internationale overeenkomsten vallende derde landen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten aan de lidstaten staat, die ondernemers zich kunnen beroepen op door het nationale recht toegekende rechten, zelfs wanneer de toepasselijke nationale maatregelen waren vastgesteld met het doel bepalingen van Unierecht om te zetten. Ter bespreking van deze kwestie zal ik de tweede, ambtshalve door het Hof gestelde vraag behandelen.
2. Bevoegdheid voor het regelen van deelname van ondernemers uit derde landen aan aanbestedingsprocedures in de Unie
– Ingediende opmerkingen
35. Vrijwel alle partijen bij de procedure bij het Hof stellen zich op het standpunt dat de lidstaten de deelname van ondernemers uit derde landen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten kunnen regelen. Ter ondersteuning van dat standpunt zijn twee hoofdargumenten naar voren gebracht. Sommige partijen zijn van mening dat een dergelijke deelname onder de gedeelde bevoegdheden van de Unie en de lidstaten valt.(25) Hoewel andere partijen aanvaarden dat de bevoegdheid voor het regelen van een dergelijke deelname uitsluitend aan de Unie staat, hebben zij aangevoerd dat de lidstaten niettemin op dat gebied kunnen handelen.(26)
36. Zonder expliciet aan te geven of de kwestie onder de exclusieve bevoegdheid van de Unie valt of onder de bevoegdheid die zij met de Unie deelt, stelt de Kroatische regering dat het Unierecht geen algemeen verbod bevat op de deelname van ondernemers uit derde landen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in de Unie.(27) Zij voert aan dat die stelling steun vindt in de richtsnoeren van de Commissie voor de deelname van inschrijvers uit derde landen(28), voor zover daarin wordt vermeld dat ondernemers uit derde landen van die procedures kunnen, maar niet moeten, worden uitgesloten. De nationale commissie voor de toetsing van openbare aanbestedingsprocedures betoogt dat deze beginselen van toepassing zijn op alle ondernemers die deelnemen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in Kroatië, ongeacht hun land van vestiging.
37. Kolin voert aan dat de deelname van ondernemers uit derde landen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten een gedeelde bevoegdheid van de Unie en de lidstaten is. Voor zover de Unie geen specifieke bepaling in het leven heeft geroepen om die deelname te regelen, blijven de lidstaten vrij om te handelen. In diezelfde zin is de Poolse regering van mening dat de toepassing van richtlijn 2014/25 op ondernemers uit derde landen niet onder de reikwijdte van de gemeenschappelijke handelspolitiek valt, een exclusieve bevoegdheid van de Unie, maar onder die van de interne markt, een gedeelde bevoegdheid. Hieruit volgt dat het Unierecht de lidstaten er niet van weerhoudt om te besluiten dat het beginsel van gelijke behandeling van toepassing is op andere ondernemers uit derde landen dan die waarnaar artikel 43 van richtlijn 2014/25 verwijst.
38. De Estse regering stelt dat de lidstaten regels kunnen vaststellen voor de deelname van in derde landen gevestigde ondernemers aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, aangezien de bepalingen aangaande de interne markt van het VWEU de rechtsgrondslag bieden voor richtlijn 2014/25. De lidstaten kunnen de deelname van dergelijke ondernemers aan die procedures beperken, maar zijn daartoe niet verplicht.
39. Hoewel de Deense, de Franse en de Oostenrijkse regering van mening zijn dat de deelname van ondernemers uit derde landen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten onder de exclusieve bevoegdheid van de Unie valt, stellen zij, om verschillende redenen, dat de lidstaten wel op dat gebied kunnen handelen.
40. De Oostenrijkse regering aanvaardt dat het regelen van de deelname van ondernemers uit derde landen aan dergelijke procedures onder de reikwijdte van de gemeenschappelijke handelspolitiek valt. Bij gebreke van bepalingen in richtlijn 2014/25 daartoe blijven de lidstaten vrij om ter zake maatregelen vast te stellen. De Deense regering stelt dat, wanneer de Unie haar exclusieve bevoegdheid voor het sluiten van internationale overeenkomsten inzake het gunnen van overheidsopdrachten niet uitoefent, de lidstaten de regelingen kunnen vaststellen op grond waarvan ondernemers uit derde landen aan dergelijke procedures kunnen deelnemen. De Franse regering is ook van mening dat maatregelen tot uitsluiting van ondernemers uit derde landen van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in de Unie onder de reikwijdte van de gemeenschappelijke handelspolitiek vallen. Aldus worden de lidstaten ervan weerhouden om algemene maatregelen inzake de deelname van ondernemers uit derde landen aan dergelijke procedures vast te stellen, maar kunnen zij wel maatregelen per geval vaststellen.
41. De Commissie voert aan dat de regelingen op grond waarvan ondernemers uit derde landen kunnen deelnemen aan binnen de Unie georganiseerde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten onder de exclusieve bevoegdheid van de Unie vallen, zodat alleen zij juridisch bindende handelingen kan vaststellen die ondernemers uit derde landen gelijk behandelen.(29)
– Analyse
42. In artikel 3, lid 1, onder e), VWEU wordt bepaald dat de gemeenschappelijke handelspolitiek een exclusieve bevoegdheid van de Unie is. Volgens artikel 207, lid 1, VWEU is die politiek gegrond op eenvormige beginselen en ziet deze op handel in goederen en diensten.(30) Aangezien de gunning van overheidsopdrachten niet in de Verdragen wordt vermeld, rijst de vraag of de procedures die dergelijke gunningen regelen, onder de interne markt, een gedeelde bevoegdheid van de Unie en de lidstaten(31), dan wel onder de gemeenschappelijke handelspolitiek vallen. Ter zake is het zinvol eraan te herinneren dat de interne markt het handelsverkeer tussen de lidstaten regelt en dat de gemeenschappelijke handelspolitiek betrekking heeft op het handelsverkeer tussen de lidstaten en derde landen.(32) De gunning van overheidsopdrachten kan dus zowel een interne als een externe dimensie hebben.
43. Artikel 53 VWEU, inzake de vrijheid van vestiging, artikel 62 VWEU, inzake de vrijheid van dienstverrichting, en artikel 114 VWEU, inzake de vaststelling van maatregelen die de totstandbrenging en de werking van de interne markt betreffen, vormen de rechtsgrondslag voor richtlijn 2014/25.(33) Hieruit lijkt te volgen dat de intra-Uniedimensie van de regels die de gunning van overheidsopdrachten regelen, waaronder richtlijn 2014/25, onder de reikwijdte van de interne markt valt.
44. Een maatregel die tot doel heeft de internationale handel te bevorderen, te vergemakkelijken of te regelen en daarop een rechtstreeks en onmiddellijk effect heeft, valt onder de gemeenschappelijke handelspolitiek.(34) Een maatregel die louter neveneffecten voor het internationale handelsverkeer heeft, valt niet onder de reikwijdte van die politiek.(35) Onder welke van deze twee categorieën vallen regelingen ter vergemakkelijking van de deelname van ondernemers uit derde landen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten binnen de Unie?
45. In advies 2/15 (Vrijhandelsovereenkomst EU-Singapore) is het Hof nagegaan hoe de bevoegdheden in de context van het sluiten van een voorgenomen handelsovereenkomst met de Republiek Singapore tussen de Unie en de lidstaten zijn verdeeld. Die internationale overeenkomst bevatte een hoofdstuk betreffende overheidsopdrachten dat de regelingen vaststelde op grond waarvan de ondernemers van elk van beide partijen konden deelnemen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die door de overheid van de andere partij werden georganiseerd. Aangezien dat hoofdstuk een rechtstreeks en onmiddellijk effect had op de handel in goederen en diensten tussen de partijen bij die internationale overeenkomst, viel het onder de gemeenschappelijke handelspolitiek.(36) Derhalve lijkt die beslissing het idee te bevestigen dat de externe dimensie van het gunnen van overheidsopdrachten onder de exclusieve bevoegdheid van de Unie valt. Hieruit volgt dat de Unie moet beoordelen of en, zo ja, onder welke voorwaarden ondernemers uit derde landen kunnen deelnemen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in de Unie.(37) Blijkens artikel 207 VWEU omvat die bevoegdheid de vaststelling van unilaterale maatregelen volgens de gewone wetgevingsprocedure en, indien noodzakelijk, onderhandelingen over internationale overeenkomsten. In deze context heeft de Unie haar voornemen aangekondigd om zakelijke kansen te scheppen voor daar gevestigde ondernemingen, door te trachten de markten voor overheidsopdrachten van derde landen op basis van wederkerigheid open te stellen.(38)
46. Blijkens artikel 2, lid 2, VWEU kunnen de Unie en de lidstaten, in de gevallen waarin bij de Verdragen op een bepaald gebied een bevoegdheid aan de Unie wordt toegedeeld die zij met de lidstaten deelt, wetgevend optreden en juridisch bindende handelingen vaststellen. De lidstaten kunnen hun bevoegdheid uitoefenen voor zover de Unie haar bevoegdheid niet uitoefent. De lidstaten kunnen hun bevoegdheid dientengevolge uitoefenen voor zover: i) de Unie dit nog niet heeft gedaan, of ii) de Unie die niet meer uitoefent.(39)
47. In de gevallen waarin bij de Verdragen op een bepaald gebied een exclusieve bevoegdheid aan de Unie wordt toegedeeld, kan alleen de Unie wetgevend optreden en juridisch bindende handelingen vaststellen(40), en is het de lidstaten slechts toegestaan zulks te doen als de Unie hen daartoe machtigt of teneinde de handelingen van de Unie uit te voeren.(41) Zelfs wanneer de Unie op een bepaald gebied haar exclusieve bevoegdheid niet zou hebben uitgeoefend, kan een lidstaat geen beroep doen op die niet-uitoefening door de Unie teneinde te rechtvaardigen dat op dat gebied een bepaling wordt vastgesteld.(42) Zodra een exclusieve bevoegdheid aan de Unie is toegekend, verliezen de lidstaten hun bevoegdheid met onmiddellijke ingang en wordt die toekenning, ongeacht of de Unie die bevoegdheid heeft uitgeoefend, van kracht.(43) Aangezien de toedeling van exclusieve bevoegdheid aan de Unie elke bevoegdheid op het betreffende gebied aan de lidstaten onttrekt, is om het even welk optreden van de lidstaten op dat gebied dus a priori in strijd met de Verdragen.(44)
48. Aangezien artikel 2, lid 1, VWEU de lidstaten slechts bij uitzondering machtigt om op te treden op een gebied dat onder de exclusieve bevoegdheid van de Unie valt(45), en uitzonderingen doorgaans strikt worden uitgelegd en toegepast, moet een aan een lidstaat verleende machtiging bijzonder(46), beperkt en tijdelijk zijn.(47)
49. In het arrest Commissie/Verenigd Koninkrijk(48) heeft het Hof zich gebogen over de omstandigheden waaronder een lidstaat maatregelen had vastgesteld omdat de Europese Economische Gemeenschap ter zake van het gemeenschappelijk visserijbeleid had stilgezeten.(49) Daarbij heeft het Hof niet uitgesloten dat de lidstaten op grond van de ontwikkeling van biologische en technologische omstandigheden gehouden kunnen zijn om instandhoudingsmaatregelen te wijzigen(50) en dat zij onder die omstandigheden als beheerders van de gemeenschappelijke belangen van de Unie kunnen handelen(51). Alvorens deze maatregelen vast te stellen, moet de betrokken lidstaat echter te goeder trouw de goedkeuring van de Unie trachten te verkrijgen en geen maatregelen vaststellen waartegen de Unie bezwaar maakt of waarvoor zij voorwaarden oplegt.(52) Uit dat arrest blijkt derhalve dat een lidstaat bij wijze van uitzondering maatregelen kan vaststellen op een gebied dat onder de exclusieve bevoegdheid van de Unie valt wanneer de Unie niet heeft gehandeld, mits er sprake is van een objectieve noodzaak voor die maatregelen, de lidstaat de Unie van haar voornemens in kennis heeft gesteld en de Unie geen bezwaren aanvoert.
50. Wat de onderhavige zaak betreft, heeft de Unie, door artikel 43 van richtlijn 2014/25 vast te stellen, haar bevoegdheid uitgeoefend ten aanzien van ondernemers die gevestigd zijn in een land dat partij is bij de GPA-overeenkomst of bij een andere internationale overeenkomst inzake het plaatsen van overheidsopdrachten waardoor de Unie gebonden is. Zoals in punt 10 van deze conclusie is uiteengezet, vallen in Turkije gevestigde ondernemers niet onder die categorie. Hoewel de Unie haar exclusieve bevoegdheid om vast te stellen of ondernemers uit niet onder internationale overeenkomsten vallende derde landen aan dergelijke procedures kunnen deelnemen, niet heeft uitgeoefend, kunnen de lidstaten zich niet beroepen op dat feit om hun handelingsbevoegdheid op dat gebied terug te krijgen.
51. Zoals de nationale commissie voor de toetsing van openbare aanbestedingsprocedures en Kolin hebben aangegeven, stelt de Kroatische overheid zich op het standpunt dat artikel 3, lid 8, ZJN, waarin het begrip „ondernemer” van artikel 2, punt 6, van richtlijn 2014/25 lijkt te worden omgezet in Kroatisch recht, aldus dient te worden uitgelegd dat procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in Kroatië openstaan voor alle ondernemers, ongeacht hun vestigingsplaats, onder dezelfde voorwaarden als die welke van toepassing zijn op ondernemers uit andere lidstaten.
52. Die benadering leidt tot ten minste drie moeilijkheden. Ten eerste is het de lidstaten niet toegestaan om wetgeving vast te stellen op een gebied dat onder de exclusieve bevoegdheid van de Unie valt, tenzij zij het Unierecht trachten uit te voeren of de Unie hen daartoe heeft gemachtigd. Aangezien de Unie haar exclusieve bevoegdheid voor het verlenen van toegang aan ondernemers uit niet onder internationale overeenkomsten vallende derde landen tot procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten niet lijkt te hebben uitgeoefend, kunnen de lidstaten die stappen daartoe wensen te nemen, met het oog op de verkrijging van de vereiste machtiging de bevoegde instellingen van de Unie in kennis stellen van hun voorgenomen optreden. Niets in het dossier waarover het Hof beschikt, wijst erop dat Kroatië een dergelijke stap heeft genomen. Ten tweede kan een unilateraal optreden van de lidstaten de onderhandelingspositie van de Unie ondermijnen bij haar inspanningen om markten voor overheidsopdrachten in derde landen op basis van wederkerigheid open te stellen. Ten derde kan een dergelijk optreden de eenvormige toepassing van het Unierecht beïnvloeden, aangezien de personele werkingssfeer van richtlijn 2014/25 in dergelijke omstandigheden van de ene lidstaat tot de andere kan verschillen.
53. Hoewel richtlijn 2014/25 niet op in Turkije gevestigde ondernemers van toepassing is, zal ik nu ingaan op de vraag of de wetgeving van de lidstaten niettemin van toepassing kan zijn op situaties die buiten de werkingssfeer van deze richtlijn vallen. In het arrest Dzodzi heeft het Hof zich gebogen over een zaak waarin het nationale recht de regels aangaande de interne markt van de Unie had toegepast in zuiver interne situaties, met het doel omgekeerde discriminatie te voorkomen.(53) Hoewel het Unierecht niet van toepassing is in zuiver interne situaties(54), heeft het Hof geoordeeld dat het de lidstaten er ook niet van weerhoudt om dat recht toe te passen. Tegen deze achtergrond heeft het Hof de prejudiciële vragen beantwoord, met het doel de eenvormige uitlegging van het Unierecht te verzekeren.(55)
54. Anders dan de situatie die tot dat arrest heeft geleid, is de zaak bij de verwijzende rechter niet zuiver intern van aard en betreft deze geen gedeelde bevoegdheid van de Unie en de lidstaten. Aangezien de in de onderhavige zaak gestelde vragen een exclusieve bevoegdheid van de Unie betreffen, kunnen de lidstaten niet unilateraal besluiten om de werkingssfeer van de betreffende Unieregels uit te breiden. Bijgevolg wijs ik het Hof erop dat de vragen van de verwijzende rechter niet kunnen worden beantwoord op basis van het arrest Dzodzi.
55. Aangezien alle vragen van de verwijzende rechter betrekking hebben op de uitlegging van richtlijn 2014/25, die, om de redenen die nader vermeld zijn in de punten 29 tot en met 33 en 42 tot en met 54 van de onderhavige conclusie, niet van toepassing kan zijn in het kader van het geding bij de verwijzende rechter, geef ik het Hof in overweging het verzoek om een prejudiciële beslissing in zijn geheel niet-ontvankelijk te verklaren.
56. Voor het geval dat het Hof echter zou oordelen dat het verzoek ontvankelijk is, stel ik voor elk van de vragen van de verwijzende rechter te onderzoeken.
B. Inhoud
1. Eerste en tweede vraag
– Opmerkingen van partijen
57. Kolin, de Estse regering en de Commissie stellen zich op het standpunt dat de artikelen 36 en 76 van richtlijn 2014/25 aldus moeten worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst na het verstrijken van de termijn voor ontvangst van de inschrijvingen niet kan verzoeken om documenten of informatie met betrekking tot omstandigheden die niet in de oorspronkelijke inschrijving waren opgenomen. Hoewel het beginsel van gelijke behandeling er in wezen niet aan in de weg staat dat inschrijvers nadere gegevens van hun inschrijvingen verbeteren of aanvullen, mag die informatie de inhoud van een inschrijving niet wijzigen. Daarnaast moet een verzoek om precisering worden gedaan aan alle inschrijvers die zich in vergelijkbare omstandigheden bevinden. Volgens Kolin, de Estse regering en de Commissie voldoen de feiten van de onderhavige zaak niet aan die vereisten.
58. De Estse regering voegt daaraan toe dat HŽ Infrastruktura artikel 59 van richtlijn 2014/24 heeft overtreden. Die bepaling is beperkt tot verduidelijking van de informatie in het UEA-formulier en tot levering van ondersteunende documenten, en voorziet dus niet in de indiening van nieuwe gegevens.(56) Aangezien middels het UEA-formulier van Strabag louter de werken aan de spoorlijn Pragersko-Hodoš in de inschrijving werden vermeld, moest een verzoek van HŽ Infrastruktura om verduidelijking en ondersteunende documenten beperkt zijn tot die werken.
59. De andere partijen bij de procedure bij het Hof voeren aan dat een aanbestedende dienst na het verstrijken van de termijn voor de indiening van de inschrijvingen een inschrijver kan verzoeken documenten over te leggen die betrekking hebben op omstandigheden waarnaar niet in de oorspronkelijke inschrijving wordt verwezen.
60. De Kroatische regering stelt, met steun van de nationale commissie voor de toetsing van openbare aanbestedingsprocedures en de Tsjechische, de Franse en de Poolse regering, dat de aanbestedende diensten inschrijvers kunnen uitnodigen om informatie of documenten te verduidelijken of te vervolledigen, voor zover die uitnodiging geen wezenlijke wijziging van een inschrijving inhoudt. In dit verband is het passend een onderscheid te maken tussen selectie- en gunningscriteria. Hoewel inschrijvers hun inschrijvingen niet kunnen wijzigen met betrekking tot de gunningscriteria, aangezien dat een wezenlijke wijziging zou vormen, kunnen zij informatie of documenten die de selectiecriteria betreffen, wel aanvullen. Volgens de nationale commissie voor de toetsing van openbare aanbestedingsprocedures en de Tsjechische regering blijkt uit een vergelijking tussen artikel 51 van richtlijn 2004/18, artikel 56, lid 3, van richtlijn 2014/24 en artikel 76, lid 4, van richtlijn 2014/25(57) dat de twee laatstgenoemde bepalingen zijn vastgesteld om de aanbestedende diensten meer ruimte te geven bij het verzoeken om nadere inlichtingen of documenten, teneinde de selectie van de economisch meest voordelige inschrijving te vergemakkelijken.
61. De Kroatische regering en de nationale commissie voor de toetsing van openbare aanbestedingsprocedures stellen voorts dat de aanbestedende dienst in de regels inzake het UEA-formulier wordt gemachtigd om inschrijvers tijdens elke fase van de procedure te verzoeken om ondersteunende documenten in te dienen, en om documenten die zij reeds had ontvangen aan te vullen of te verduidelijken. De beslissende factor bij de vraag of een aanbestedende dienst dergelijke documenten mag ontvangen en daarmee rekening mag houden, is of de opgevraagde nadere inlichtingen feiten betreffen die reeds vóór het verstrijken van de termijn voor de indiening van de inschrijvingen hadden plaatsgevonden. Aangezien Strabag verwees naar werken die vóór het verstrijken van de termijn voor de indiening van de inschrijvingen waren voltooid, mocht zij deze, ook als dit voor het eerst was, na het verstrijken van die termijn vermelden.
62. Daarnaast stelt de nationale commissie voor de toetsing van openbare aanbestedingsprocedures, met steun van de Tsjechische regering, dat de gekozen inschrijver zich, omdat hij door de aanbestedende dienst is geselecteerd, niet in dezelfde situatie bevindt als de uitgesloten inschrijvers. Hieruit volgt dat een uitnodiging aan die inschrijver om nadere inlichtingen te verschaffen het beginsel van gelijke behandeling niet schendt.
63. De Kroatische regering stelt voorts – met steun van HŽ Infrastruktura, de nationale commissie voor de toetsing van openbare aanbestedingsprocedures en de Tsjechische en de Poolse regering – dat het arrest Esaprojekt niet naar analogie van toepassing kan zijn. In dat arrest is onderzocht of een gekozen inschrijver, gelet op de twijfels ten aanzien van zijn technische bekwaamheid, een nieuw document kon indienen, waarin hij zich beriep op een opdracht die was uitgevoerd door een andere ondernemer, die had toegezegd aan de gekozen inschrijver de middelen ter beschikking te stellen die voor het uitvoeren van de te gunnen overheidsopdracht nodig waren. Anders dan de verduidelijkingen waar in de zaak bij de verwijzende rechter om is verzocht, die betrekking hadden op werken die de inschrijver zelf had uitgevoerd, raakte het inroepen van die opdracht een wezenlijk element van de inschrijving, namelijk de identiteit van de inschrijver en zijn technische bekwaamheid.
64. De nationale commissie voor de toetsing van openbare aanbestedingsprocedures voegt daaraan toe dat het Hof in het arrest Manova heeft geoordeeld dat een inschrijver achteraf nog een document mocht verstrekken dat niet in zijn oorspronkelijke inschrijving was opgenomen, te weten zijn balans, voor zover dat document reeds vóór de termijn voor de indiening van de inschrijvingen bestond.(58)
– Analyse
65. Met zijn eerste en tweede vraag, die samen kunnen worden beantwoord, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 76 van richtlijn 2014/25, gelezen in samenhang met het in artikel 36 ervan verankerde beginsel van gelijke behandeling, aldus moet worden uitgelegd dat het een aanbestedende dienst, in omstandigheden waarin het aanvankelijke besluit tot gunning nietig is verklaard en de zaak voor een nieuwe beoordeling is terugverwezen, toestaat een inschrijver te verzoeken nieuwe documenten met betrekking tot zijn technische en beroepsbekwaamheid te verstrekken onder verwijzing naar werken die niet in de oorspronkelijke inschrijving waren vermeld.
66. Om te beginnen merk ik op dat artikel 76, lid 4, van richtlijn 2014/25, de toepasselijke sectorale richtlijn, is gesteld in bewoordingen die identiek zijn aan die van artikel 56, lid 3, van richtlijn 2014/24, de algemene richtlijn. Er lijkt geen reden te zijn om die twee bepalingen verschillend uit te leggen. Voor deze benadering biedt overweging 6 van richtlijn 2014/25 steun, voor zover daarin wordt vermeld dat de uitlegging van het begrip „aanbesteding” in deze richtlijn zo nauw mogelijk dient aan te sluiten bij het begrip dat wordt toegepast in richtlijn 2014/24, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de sectorale richtlijn. Voorts is geoordeeld dat de rechtspraak inzake de uitlegging van artikel 51 van richtlijn 2004/18 naar analogie van toepassing is op artikel 56, lid 3, van richtlijn 2014/24.(59)
67. De verplichting voor een aanbestedende dienst om het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het transparantiebeginsel te eerbiedigen, heeft tot doel een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een aanbestedingsprocedure deelnemende ondernemingen te bevorderen en dus het vrije verkeer van diensten te garanderen.(60) Het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel verzetten zich tegen elke onderhandeling tussen een aanbestedende dienst en een inschrijver tijdens een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten. Zodra een inschrijving is ingediend, mag deze niet worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van een inschrijver. Dientengevolge mag een aanbestedende dienst de inschrijver niet verzoeken om zijn inschrijving te preciseren of nader toe te lichten bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met een technische specificatie acht.(61) Indien het een aanbestedende dienst zou zijn toegestaan een gegadigde om precisering of een nadere toelichting te verzoeken van een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de relevante technische specificaties of het bestek acht, levert dit immers het risico op dat het zou lijken alsof de aanbestedende dienst over deze inschrijving heimelijk onderhandelt, zodat het beginsel van gelijke behandeling wordt geschonden.(62)
68. Het beginsel van gelijke behandeling verzet zich er niet tegen dat een inschrijving wordt verbeterd of aangevuld wanneer zulks klaarblijkelijk nodig is om kennelijke materiële fouten te verhelpen. Daarvoor moet aan twee voorwaarden worden voldaan. Ten eerste mag een verzoek om een inschrijving toe te lichten er niet toe leiden dat de inschrijving zodanig wezenlijk wordt gewijzigd dat deze in werkelijkheid als een nieuwe inschrijving kan worden aangemerkt.(63) Een verzoek om precisering kan niet het ontbreken verhelpen van documenten of informatie die in de aanbesteding verplicht dienen te worden verstrekt(64), en zonder welke documenten of informatie een inschrijver dient te worden uitgesloten(65). Ten tweede moet een dergelijk verzoek worden gedaan aan alle inschrijvers die zich in vergelijkbare omstandigheden bevinden.(66)
69. De eerste en de tweede vraag van de verwijzende rechter dienen in het licht van die beginselen te worden onderzocht.
70. De indiening van nieuwe documenten met betrekking tot de technische en beroepsbekwaamheid van een inschrijver waarin werken worden vermeld die niet in de oorspronkelijke inschrijving waren opgenomen, vormt geen verbetering, verduidelijking of nadere toelichting. Zij vormt veeleer een significante wijziging van die inschrijving, zonder welke deze zou worden afgewezen. Uit de documenten in het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt dat het aanvankelijke besluit tot gunning juist nietig werd verklaard omdat de inschrijver op basis van de informatie en documenten in zijn oorspronkelijke inschrijving niet kon aantonen dat hij aan de technische en professionele vereisten van de aanbesteding had voldaan.
71. Volgens artikel 59, lid 1, van richtlijn 2014/24 is het UEA-formulier een verklaring van de inschrijver zelf dat hij onder meer voldoet aan de toepasselijke selectiecriteria. Deze eigen verklaring vormt het voorlopige bewijs daarvan, en vervangt derhalve het vereiste om door overheidsinstanties of derden afgegeven certificaten over te leggen.(67) Het doel van het UEA-formulier is om de aanbestedende diensten een nauwkeurig en getrouw beeld te geven van de omstandigheden van elke ondernemer die een inschrijving wenst in te dienen.(68) Niettemin moet de daaruit voortvloeiende verlichting van de aan de aanbestedende diensten en de ondernemers opgelegde administratieve lasten worden verzoend met de bevordering van een gezonde en daadwerkelijke mededinging en de toepassing van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.(69)
72. Deel IV van bijlage 2 bij uitvoeringsverordening (EU) 2016/7 van de Commissie van 5 januari 2016 houdende een standaardformulier voor het Uniform Europees Aanbestedingsdocument(70) heeft het opschrift „Selectiecriteria”. Op grond van afdeling C, met het opschrift „Technische en beroepsbekwaamheid”, dient een inschrijver niet alleen een lijst van de door hem uitgevoerde relevante werken te verstrekken, maar ook een aantal nadere gegevens betreffende die werken. Hoewel die bepaling een inschrijver dus toestaat om op verzoek passende certificaten en ondersteunende documenten te leveren, staat zij hem niet toe om na het verstrijken van de termijn voor de indiening van zijn inschrijving de wezenlijke elementen te wijzigen op grond waarvan hij heeft verklaard dat hij heeft voldaan aan de toepasselijke selectiecriteria, namelijk de uitvoering van specifieke werken.
73. Met betrekking tot de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling in de onderhavige zaak hebben de nationale commissie voor de toetsing van openbare aanbestedingsprocedures en HŽ Infrastruktura ter terechtzitting verklaard dat van de negen inschrijvingen die wegens niet-voldoening aan de selectiecriteria zijn afgewezen, er vier onvoldoende bewijs van technische en beroepsbekwaamheid bevatten en naar verluidt ook andere tekortkomingen hadden.
74. Onverminderd de beperkingen van de mogelijkheid om een inschrijving achteraf te verduidelijken, is de aanbestedende dienst op grond van het beginsel van gelijke behandeling verplicht om verzoeken om precisering te verzenden aan alle deelnemers van wie de inschrijving tot twijfel over de voldoening aan de selectiecriteria leidt, en om dergelijke verzoeken niet te beperken tot de inschrijver waaraan zij de opdracht heeft gegund. Ter terechtzitting hebben de nationale commissie voor de toetsing van openbare aanbestedingsprocedures en HŽ Infrastruktura verklaard dat HŽ Infrastruktura, na toetsing van alle inschrijvingen en afwijzing van negen ervan wegens niet-voldoening aan de selectiecriteria, de zes overblijvende inschrijvingen heeft getoetst aan de gunningscriteria. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat, indien de negen inschrijvers die aanvankelijk waren afgewezen omdat zij niet aan de selectiecriteria voldeden, in de gelegenheid waren gesteld hun inschrijving toe te lichten, een van deze inschrijvers had kunnen worden geacht de economisch voordeligste inschrijving te hebben ingediend. Verificatie daarvan staat uiteindelijk aan de verwijzende rechter.
75. Zoals diverse partijen terecht hebben opgemerkt, verschillen de feiten waarop het arrest Esaprojekt is gebaseerd van die welke bij de verwijzende rechter zijn aangevoerd. Uit dat arrest blijkt dat de aanbestedende dienst om precisering van de betreffende inschrijving heeft verzocht nadat zij had geoordeeld dat de ervaring van de inschrijver niet aan de aanbestedingsvereisten voldeed. De inschrijver heeft vervolgens een document verstrekt waarin hij zich beriep op de ervaring van een door hem in de oorspronkelijke inschrijving vermelde onderaannemer.(71) Uit het arrest van het Hof blijkt dat het antwoord op het verzoek een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke inschrijving vormde, aangezien het de identiteit van de inschrijver en zijn draagkracht raakte.(72) Dergelijke feitelijke verschillen, zoals die kunnen bestaan tussen de omstandigheden waarin het arrest Esaprojekt is gewezen en die welke ter overweging in de onderhavige zaak aan de orde zijn, doen niet af aan de geldende juridische beginselen zoals vermeld in de punten 67 en 68 van de onderhavige conclusie.
76. Diverse partijen bij de procedure bij het Hof betogen dat het arrest Manova steun biedt voor de stelling dat een aanbestedende dienst in artikel 76, lid 4, van richtlijn 2014/25 wordt gemachtigd om, onder omstandigheden die vergelijkbaar zijn met de omstandigheden in de zaak bij de verwijzende rechter, te verzoeken om documenten of informatie die niet in de oorspronkelijke inschrijving waren opgenomen. Dit argument berust mijns inziens echter op een verkeerde lezing van dat arrest. Het Hof heeft inderdaad geoordeeld dat een aanbestedende dienst kan verzoeken om de gerichte verbetering of de aanvulling van de gegevens van een inschrijving, bijvoorbeeld door een balans op te vragen die reeds vóór de termijn voor de indiening van de inschrijvingen was gepubliceerd. Het plaatste hierbij evenwel een kanttekening, door te overwegen dat een dergelijk verzoek verboden zou zijn wanneer in de aanbesteding de overlegging van die ontbrekende documenten of informatie op straffe van uitsluiting van de aanbestedingsprocedure werd vereist.(73) In de onderhavige zaak geeft de verwijzende rechter aan dat de oorspronkelijke inschrijving van Strabag bij gebreke van verwijzing naar de werken aan het Steyr-viaduct niet aan de selectiecriteria zou hebben voldaan en dus zou zijn afgewezen, zodat zij onder de kanttekening valt die het Hof in het arrest Manova heeft geplaatst.
77. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de eerste en de tweede vraag aldus te beantwoorden dat artikel 76 van richtlijn 2014/25, gelezen in samenhang met het in artikel 36 ervan verankerde beginsel van gelijke behandeling, aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst, in omstandigheden waarin het aanvankelijke besluit tot gunning nietig is verklaard en de zaak voor een nieuwe beoordeling is terugverwezen, een inschrijver verzoekt nieuwe documenten met betrekking tot zijn technische en beroepsbekwaamheid te verstrekken onder verwijzing naar werken die niet in de oorspronkelijke inschrijving waren vermeld.
2. Derde vraag
78. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 76 van richtlijn 2014/25, gelezen in samenhang met het in artikel 36 ervan verankerde beginsel van gelijke behandeling, aldus moet worden uitgelegd dat het een inschrijver, in gevallen waarin het aanvankelijke besluit tot gunning nietig is verklaard en de zaak voor een nieuwe beoordeling is terugverwezen, toestaat om op eigen initiatief nieuwe documenten met betrekking tot zijn technische en beroepsbekwaamheid te verstrekken onder verwijzing naar werken die niet in de oorspronkelijke inschrijving waren vermeld.
79. De meeste van de bij het Hof ingediende opmerkingen gaan niet afzonderlijk in op de derde vraag. De Franse regering stelt dat inschrijvers, hoewel een aanbestedende dienst hen na het verstrijken van de termijn voor de indiening van de inschrijvingen kan uitnodigen om verduidelijkingen te bieden, geen recht hebben om op eigen initiatief verduidelijkingen te verschaffen. De Commissie voert daarentegen aan dat richtlijn 2014/25 elke wezenlijke wijziging van een inschrijving na het verstrijken van de termijn voor ontvangst van de inschrijvingen belet. Derhalve is het niet van belang of de aanbestedende dienst om de verduidelijkingen heeft verzocht of dat de inschrijver die op eigen initiatief heeft verschaft.
80. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak als de relevantie van de door hem aan het Hof voorgelegde vragen te beoordelen. Wanneer de gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van het Unierecht, is het Hof dus in beginsel verplicht daarop te antwoorden. In het kader van de bij artikel 267 VWEU ingestelde procedure tot samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties geldt namelijk een vermoeden van relevantie voor vragen betreffende het Unierecht. Het Hof kan enkel weigeren uitspraak te doen op een door een nationale rechter gestelde prejudiciële vraag wanneer met name de in artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof vermelde vereisten met betrekking tot de inhoud van een verzoek om een prejudiciële beslissing niet zijn nageleefd of wanneer de uitlegging van een Unierechtelijk voorschrift klaarblijkelijk geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is.(74)
81. In de onderhavige zaak blijkt uit de documenten in het dossier waarover het Hof beschikt dat Strabag de aanvullende documenten en informatie op verzoek van de aanbestedende dienst heeft verstrekt. Hieruit volgt dat de derde vraag is gebaseerd op een hypothese en bijgevolg niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Mocht het Hof het om de redenen die in de punten 67 tot en met 76 van de onderhavige conclusie zijn uiteengezet, niet met dit standpunt eens zijn, dan geef ik het in overweging de derde vraag aldus te beantwoorden dat artikel 76 van richtlijn 2014/25, gelezen in samenhang met het in artikel 36 ervan verankerde beginsel van gelijke behandeling, een inschrijver, in omstandigheden waarin het aanvankelijke besluit tot gunning nietig is verklaard en de zaak voor een nieuwe beoordeling is terugverwezen, niet toestaat om op eigen initiatief nieuwe documenten met betrekking tot zijn technische en beroepsbekwaamheid te verstrekken onder verwijzing naar werken die niet in de oorspronkelijke inschrijving waren vermeld.
V. Conclusie
82. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging te oordelen dat het verzoek om een prejudiciële beslissing dat de Visoki upravni sud Republike Hrvatske bij beslissing van 10 oktober 2022 heeft ingediend, niet-ontvankelijk is.