FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
JULIANE KOKOTT
föredraget den 13 oktober 2022(1)
Mål C‑449/21
Towercast
mot
Autorité de la concurrence,
Ministère de l'Économie,
Övriga parter:
Tivana Topco SA,
Tivana Midco S.A.R.L.,
TDF Infrastructure Holding S.A.S.,
TDF Infrastructure S.A.S.,
Tivana France Holdings S.A.S.
(begäran om förhandsavgörande från Cour d'appel de Paris [Appellationsdomstolen i Paris, Frankrike])
”Konkurrens – Kontroll av företagskoncentrationer ('koncentrationskontroll') – Artikel 21 i förordning (EG) nr 139/2004 ('EG:s koncentrationsförordning') – Exklusiv tillämpning av lagstiftningen om koncentrationskontroll – Nationell koncentrationskontroll – Tröskelvärden har inte uppnåtts – Artikel 102 FEUF – Missbruk av dominerande ställning – Direkt effekt – Förordning (EG) nr 1/2003”
Innehållsförteckning
I. Inledning
1. Den hänskjutande domstolen har ställt sin tolkningsfråga som rör förhållandet mellan reglerna för förhandskontroll av företagskoncentrationer och för efterhandskontroll av missbruk enligt artikel 102 FEUF för att få klarhet i huruvida en nationell konkurrensmyndighet i efterhand får granska en koncentration som bildats av ett företag med en dominerande ställning mot bakgrund av artikel 102 FEUF, när koncentrationen inte uppnår de relevanta omsättningsbaserade tröskelvärdena enligt förordning (EG) nr 139/2004 (nedan kallad koncentrationsförordningen)(2) eller enligt den nationella lagstiftningen för koncentrationskontroll, och det således inte skett någon motsvarande förhandskontroll.
2. Konkret rör tvisten i det nationella målet frågan huruvida det är möjligt att tillämpa artikel 102 FEUF på ett kompletterande sätt eller för att fylla en lagstiftningslucka i förhållande till de nationella reglerna för koncentrationskontroll. Huvudsyftet med tolkningsfrågan är att klargöra huruvida artikel 21.1 i koncentrationsförordningen innebär att koncentrationer enbart ska kontrolleras mot bakgrund av lagstiftningen om koncentrationskontroll och det är uteslutet att tillämpa artikel 102 FEUF parallellt eller i efterhand (så kallad spärrverkan). För att närmare precisera förhållandet mellan dessa bestämmelser är det nödvändigt att ta hänsyn till deras rättsliga karaktär och funktion i det unionsrättsliga systemet för att säkerställa att konkurrensen på den inre marknaden inte snedvrids, samt till deras grundläggande målsättningar.
3. I detta syfte kommer jag efter redogörelsen för de tillämpliga bestämmelserna (avsnitt II) och bakgrunden (avsnitt III) behandla förhållandet mellan artikel 21.1 i koncentrationsförordningen och artikel 102 FEUF med beaktande av förstnämnda bestämmelses placering i normhierarkin och omständigheten att den är direkt tillämplig (avsnitt IV.A). Därefter kommer jag att undersöka slutsatserna av denna analys mot bakgrund av målen för det unionsrättsliga systemet för att säkerställa att konkurrensen inte snedvrids (avsnitt IV.B). Slutligen ska jag behandla frågan huruvida och i vilken mån dessa slutsatser kan bringas i samklang med EU-domstolens nuvarande praxis och med rättssäkerhetsprincipen (avsnitt IV.C).
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Sekundär unionsrätt
1. Förordning (EG) nr 139/2004
4. Skäl 2 och 6 i koncentrationsförordningen föreskriver följande:
”(2) För att förverkliga målen för fördraget ges gemenskapen enligt artikel 3.1 g uppgiften att upprätta en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids. …
(6) Det är därför nödvändigt med en särskild rättsakt som möjliggör en effektiv kontroll av alla koncentrationer med avseende på deras verkningar på konkurrensstrukturen inom gemenskapen. Den skall vara den enda rättsakt som är tillämplig på sådana koncentrationer. …”
5. Skäl 7 i koncentrationsförordningen anger följande beträffande förordningens rättsliga grunder:
”Även om artiklarna 81 och 82 enligt domstolens rättspraxis är tillämpliga på vissa koncentrationer har de inte tillräcklig räckvidd för att kontrollera alla transaktioner som kan visa sig vara oförenliga med den ordning utan snedvridning av konkurrensen som förutses i fördraget. Denna förordning bör därför inte baseras endast på artikel 83 utan framför allt på artikel 308 i fördraget…”
6. Skäl 8 och 9 i koncentrationsförordningen rör kompetensfördelning och förordningens tillämpningsområde:
”(8) De bestämmelser som skall antas i denna förordning bör gälla betydande strukturförändringar vars verkningar på marknaden sträcker sig utöver en enskild medlemsstats gränser. … De koncentrationer som inte omfattas av denna förordning faller i princip inom medlemsstaternas behörighet.
(9) Tillämpningsområdet för denna förordning bör definieras utifrån de berörda företagens geografiska verksamhetsområden och avgränsas av kvantitativa tröskelvärden för att omfatta de koncentrationer som har en gemenskapsdimension. …”
7. I artikel 1 i koncentrationsförordningen definieras förordningens tillämpningsområde, bland annat utifrån tröskelvärdena för omsättning i punkt 2:
”1. Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 4.5 och artikel 22, gäller denna förordning alla koncentrationer med en gemenskapsdimension enligt definitionerna i denna artikel.
2. En koncentration har en gemenskapsdimension om [den sammanlagda omsättningen]…”
8. I artikel 3 i koncentrationsförordningen definieras begreppet koncentration:
”1. En koncentration skall anses uppstå om en varaktig förändring av kontroll följer av att
a) två eller flera tidigare självständiga företag eller delar av företag slås samman, eller
b) en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag eller ett eller flera företag genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt förvärvar kontroll helt eller delvis över ett eller flera andra företag. …”
9. I artikel 21.1 i koncentrationsförordningen avgränsas förordningens tillämpningsområde i förhållande till andra unionsrättsakter:
”Endast denna förordning är tillämplig på koncentrationer enligt definitionen i artikel 3. Rådets förordningar (EG) nr 1/2003 … är inte tillämpliga, utom på gemensamma företag som inte har en gemenskapsdimension men som har till syfte eller resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga.”
10. Slutligen föreskriver artikel 22 i koncentrationsförordningen bland annat följande:
”1. En eller flera medlemsstater får begära att kommissionen undersöker en koncentration enligt definitionen i artikel 3 som inte har en gemenskapsdimension i den mening som avses i artikel 1, men som påverkar handeln mellan medlemsstater och hotar att påtagligt påverka konkurrensen inom den medlemsstats eller de medlemsstaters territorium som framställer begäran. …
3. … Den eller de medlemsstater som har framställt begäran får inte därefter fortsätta att tillämpa sin nationella konkurrenslagstiftning på koncentrationen. …”
2. Förordning (EEG) nr 4064/89
11. Den tidigare förordningen (EEG) nr 4064/89(3) ersattes av den nuvarande koncentrationsförordningen:
12. Skäl 6–8 i denna förordning föreskrev följande:
”6. Även om artiklarna 85 och 86 enligt domstolens rättspraxis är tillämpliga på vissa koncentrationer har de inte tillräcklig räckvidd för att omfatta alla de transaktioner som kan visa sig vara oförenliga med den ordning utan snedvridning av konkurrensen som förutses i fördraget.
7. En ny rättsakt bör därför skapas i form av en förordning som möjliggör en effektiv kontroll av alla koncentrationer med avseende på deras verkningar på konkurrensstrukturen inom gemenskapen. Den skall vara den enda förordning som är tillämplig på sådana koncentrationer.
8. Denna förordning bör därför inte baseras endast på fördragets artikel 87 utan framför allt på artikel 235, enligt vilken gemenskapen kan ge sig själv de ytterligare befogenheter som behövs för att uppnå sina mål…”
13. Artikel 22.1 och 22.2 i förordning nr 4064/89 innehöll bestämmelserna som föregick artikel 21.1 i koncentrationsförordningen och i artikel 22.3 bestämmelsen som föregick artikel 22 i koncentrationsförordningen:
”1. Endast denna förordning är tillämplig på koncentrationer enligt definitionen i artikel 3.
2. Förordningarna nr 17, (EEG) nr 1017/68, (EEG) nr 4056/86 och (EEG) nr 3975/87 är inte tillämpliga på koncentrationer enligt definitionen i artikel 3.
3. Om kommissionen på begäran av en medlemsstat konstaterar att en koncentration enligt definitionen i artikel 3, som saknar gemenskapsdimension enligt artikel 1, skapar eller förstärker en dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den berörda medlemsstatens eller de berörda medlemsstaternas territorier påtagligt hämmas kan den, i den mån koncentrationen påverkar handeln mellan medlemsstaterna, fatta beslut enligt artikel 8.2 andra stycket, 8.3 och 8.4. …”
B. Nationell rätt
14. Artikel L.490–9 i franska code de commerce (handelslagen) föreskriver bland annat följande:
”För tillämpningen av artiklarna 81–83 i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen har [bland andra] konkurrensmyndigheten … de befogenheter som de[n] tillerkänns genom artiklarna i denna lag och genom förordning (EG) nr 139/2004 … och förordning (EG) nr 1/2003. De förfarandebestämmelser som föreskrivs i nämnda rättsakter gäller för [den].”
15. Även i fransk rätt föreskrivs en förhandskontroll av företagskoncentrationer. Begreppet koncentration definieras i artikel L. 430–1 i handelslagen. I artikel L. 430–2 i handelslagen fastställs de tröskelvärden för omsättning som innebär att lagstiftningen om koncentrationskontroll blir tillämplig.
16. Artikel L. 430–9 i handelslagen föreskriver dessutom att
”[k]onkurrensmyndigheten …, i händelse av missbruk av dominerande ställning …, genom motiverat beslut, får ålägga företaget eller företagsgruppen i fråga att inom en viss tid ändra, komplettera eller säga upp alla avtal och dokument genom vilka den koncentration av ekonomisk makt som möjliggjorde missbruket uppnåddes…”
III. Bakgrund och begäran om förhandsavgörande
17. Bakgrunden till det nationella målet och begäran om förhandsavgörande är en talan som väckts av det franska bolaget Towercast S.A.S.U. med säte i Paris (Frankrike) (nedan kallat Towercast) mot ett beslut fattat av den franska Autorité de la councurrence (nedan kallad den franska konkurrensmyndigheten), genom vilket myndigheten avslog ett klagomål från Towercast genom vilket Towercast hävdade att det franska bolaget TDF Infrastructure Holding S.A.S. (nedan kallat TDF)(4) missbrukade sin dominerande ställning.
18. Den 15 november 2017 ingav Towercast ett klagomål till den franska konkurrensmyndigheten beträffande TDF:s förvärv (av kontrollen) av bolaget Itas S.A.S. den 13 oktober 2016. Towercast gjorde gällande att förvärvet utgör missbruk av dominerande ställning, på grund av att TDF:s förvärv hindrar konkurrensen på grossistmarknaderna, i tidigare och senare led, för sändning av digital markbunden TV (Digital Video Broadcasting – Terrestrial eller DVB-T) genom att avsevärt stärka TDF:s redan dominerande ställning på dessa marknader.
19. Den franska marknaden för sändning av markbunden TV, där TDF ursprungligen hade ett lagstadgat monopol, liberaliserades i början på 2004. På senare år uppstod dock en stor koncentration på nytt, vilket innebar att det vid tidpunkten för det omtvistade förvärvet utöver Towercast, Itas och TDF endast var tre andra bolag verksamma på denna marknad. Det är ostridigt att TDF innehade den överlägset största marknadsandelen.
20. TDF:s förvärv av Itas låg under de tröskelvärden som fastställs i artiklarna 1 i koncentrationsförordningen och L-430–2 i handelslagen och gav således inte upphov till något förfarande för förhandskontroll av företagskoncentrationer vid kommissionen eller den franska konkurrensmyndigheten. Det skedde inte heller något hänskjutande till Europeiska kommissionen enligt artikel 22 i koncentrationsförordningen.
21. Genom beslut av den 16 januari 2020 avslog den franska konkurrensmyndigheten Towercasts klagomål med motiveringen att det missbruk av en dominerande ställning som TDF anklagats för inte var fastställt. TDF har visserligen en dominerande ställning. Konkurrensmyndigheten gjorde gällande att antagandet av förordning nr 4064/89 emellertid drog en tydlig skiljelinje mellan koncentrationskontroll å ena sidan och kontroll av konkurrensbegränsande beteenden enligt artiklarna 101 och 102 FEUF å andra sidan, vilket innebär att koncentrationsförordningen är den enda som är tillämplig på koncentrationer i den mening som avses i artikel 3 i koncentrationsförordningen. Artikel 102 FEUF är således inte längre tillämplig om det inte är fråga om missbruk som kan särskiljas från själva koncentrationen. Det är dock inte fallet i förevarande mål.
22. Towercast överklagade detta beslut till Cour d'appel de Paris (Appellationsdomstolen i Paris, Frankrike).
23. Genom beslut av den 1 juli 2021, som inkom den 21 juli 2021, har Cour d'appel de Paris (Appellationsdomstolen i Paris, Frankrike), i synnerhet med hänsyn till skillnaderna i tillämpningen av artikel 21.1 i koncentrationsförordningen i medlemsstaterna, hänskjutit följande fråga för förhandsavgörande till domstolen enligt artikel 267 FEUF:
Ska artikel 21.1 i koncentrationsförordningen tolkas på så sätt att den utgör hinder för att en koncentration, som inte har gemenskapsdimension i den mening som avses i artikel 1 i ovan nämnda förordning, som ligger under de tröskelvärden för obligatorisk förhandskontroll som föreskrivs i nationell rätt och som inte har gett upphov till någon begäran om hänskjutande till Europeiska kommissionen i enlighet med artikel 22 i ovan nämnda förordning, undersöks av en nationell konkurrensmyndighet i form av ett eventuellt missbruk av dominerande ställning som är förbjudet enligt artikel 102 FEUF, med hänsyn till konkurrensstrukturen på den nationella marknaden?
24. Towercast, den franska konkurrensmyndigheten, Frankrike, Italien, Nederländerna, Europeiska kommissionen, TDF och Tivana Topco har inkommit med skriftliga yttranden och deltog – med undantag för Italien – vid den muntliga förhandlingen den 6 juli 2022.
IV. Rättslig bedömning
A. Förhållandet mellan artikel 21 i koncentrationsförordningen och artikel 102 FEUF
1. Fastställande av koncentrationsförordningens tillämpningsområde enligt artikel 21 i förordningen
25. Artikel 21.1 i koncentrationsförordningen reglerar förordningens tillämpningsområde med avseende på koncentrationskontroll i förhållande till och i motsats till tillämpningen av de övriga konkurrensrättsliga reglerna i unionens sekundärrätt. Bestämmelsen utesluter bland annat uttryckligen tillämpningen av förordning nr 1/2003(5) på koncentrationer, förutom på (kooperativa) ”gemensamma företag som inte har en gemenskapsdimension men som har till syfte eller resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga” och därför omfattas av tillämpningsområdet för artikel 101 FEUF.
26. I överensstämmelse med detta fastslog domstolen i målet Austria Asphalt att endast koncentrationsförordningen är tillämplig på koncentrationer och uteslöt i det sammanhanget tillämpningen av förordning nr 1/2003.(6) Enligt domen är sistnämnda förordning tillämplig på ageranden från företag som, i likhet med gemensamma företag, inte ska anses som koncentrationer, men kan resultera i en samordning dem emellan som strider mot artikel 101 FEUF.(7) Det är således inte möjligt att av domen i målet Austria Asphalt dra några generella slutsatser om förhållandet mellan lagstiftningen om koncentrationskontroll å ena sidan och artiklarna 101 och 102 FEUF å andra sidan.
27. Den omständigheten att artikel 21.1 i koncentrationsförordningen föreskriver att förordning nr 1/2003 inte är tillämplig på koncentrationer ger däremot inte svar på huruvida artikel 102 FEUF är tillämplig. Denna fråga är desto viktigare när den berörda koncentrationen såsom i det aktuella målet varken uppnår de tröskelvärden som föreskrivs i unionsrätten eller i nationell lagstiftning och inte heller hänskjutits till kommissionen enligt artikel 22 i koncentrationsförordningen, vilket innebär att ingen förhandskontroll enligt reglerna om koncentrationskontroll skett.(8)
28. Vid besvarandet av frågan huruvida artikel 21.1 i koncentrationsförordningen utesluter tillämpningen av artikel 102 FEUF ska i synnerhet dess primärrättsliga karaktär och direkta effekt vägas in.
2. Artikel 102 FEUF har direkt effekt
29. Artikel 102 FEUF är en primärrättslig bestämmelse som domstolen sedan länge fastställt är direkt tillämplig.(9)
30. Dessutom framgår det av principen om normhierarkin(10) och av lagvalsregeln lex superior derogat legi inferiori som följer av denna princip att en bestämmelse i sekundärrätten varken kan begränsa tillämpningsområdet eller den direkta effekten av en bestämmelse i primärrätten, utan att den tvärtom måste iaktta primärrätten och i förekommande fall tolkas restriktivt i ljuset av primärrätten.(11)
31. Av den anledningen kan artikel 21.1 i koncentrationsförordningen visserligen föreskriva att förordning nr 1/2003, som syftar till genomförandet av bland annat artikel 102 FEUF(12), inte är tillämplig på koncentrationer. Förbudet i artikel 102 FEUF är emellertid direkt tillämpligt trots detta – i motsats till den franska konkurrensmyndighetens uppfattning – och det finns inget stöd för en spärrverkan för dess genomförande. Förbudet är tillräckligt klart, precist och ovillkorligt för att det inte ska krävas någon bestämmelse i sekundärrätten som uttryckligen föreskriver eller tillåter att nationella myndigheter och domstolar tillämpar det.(13)
32. Den direkta effekten av artikel 102 FEUF gör det möjligt för den enskilde att åberopa den rättsliga ställning som följer av bestämmelsen inför nationella myndigheter och domstolar, vilket direkt återspeglas av att dessa statliga organ har en motsvarande skyldighet att skydda denna rättsliga ställning.(14) Dessutom har domstolen av den direkta effekten och det därmed förbundna företräde som artiklarna 101 och 102 har dragit slutsatsen att en nationell konkurrensmyndighet är skyldig att underlåta att tillämpa inhemska lagbestämmelser som strider mot nämnda bestämmelser.(15)
33. Om den direkta effekten av artikel 102 FEUF till och med ålägger nationella organ en skyldighet att tillämpa bestämmelsen är det än mindre troligt att en bestämmelse i sekundärrätten såsom artikel 21.1 i koncentrationsförordningen kan ha en sådan spärrverkan som den franska konkurrensmyndigheten har gjort gällande.
34. Detta förhållande förändras inte av den omständigheten att begreppet ”endast” (”allein” i den tyska språkversionen)(16) används i bestämmelsens lydelse. Detsamma gäller formuleringen i skäl 6 i koncentrationsförordningen, enligt vilken den ska vara ”den enda rättsakt som är tillämplig på sådana koncentrationer [som avses i artikel 3]”.(17)
35. Detta bekräftas även av att artikel 103 FEUF – jämte artikel 352 FEUF – valts som rättslig grund för koncentrationsförordningen.(18) Som domstolen redan konstaterat ingår koncentrationsförordningen i ett lagstiftningspaket som syftar till att genomföra artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF och som på ett övergripande plan ska säkerställa att konkurrensen på unionens inre marknad inte snedvrids.(19) Detta visar återigen att denna förordning varken har samma rang i normhierarkin som artiklarna 101 och 102 FEUF eller i egenskap av tillämpningsföreskrifter kan modifiera räckvidden för dessa bestämmelser, och än mindre begränsa deras räckvidd.
36. Då nationella lagbestämmelser som strider mot unionsrätten till följd av unionsrättens företräde inte kan utgöra hinder för tillämpningen av artikel 102 FEUF och denna ska tolkas på ett enhetligt sätt inom unionen(20), saknar även den omständigheten – som åberopats av Towercast, TDF och Tivana Topco – att bestämmelsen eventuellt tillämpas på olika sätt i medlemsstaternas rättsordningar betydelse och kan således inte påverka svaret på tolkningsfrågan.
37. I synnerhet TDF har framfört argumentet att en koncentration som ligger under tröskelvärdet och således inte behöver anmälas inte längre kan bli föremål för efterhandskontroll enligt artikel 102 FEUF. Vad gäller denna invändning vill jag tillägga att inte heller det tröskelvärde som föreskrivs i artikel 1 i koncentrationsförordningen eller i motsvarande nationella bestämmelser kan begränsa eller hindra den direkta effekten av artikel 102 FEUF, lika lite som artikel 21.1 i koncentrationsförordningen kan göra det.
38. Detta följer även av tröskelvärdenas funktion. För det första fastslår de kompetensfördelningen mellan kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna och bestämmer i anknytning till denna även vilken lagstiftning som ska tillämpas vid koncentrationskontrollen.(21) För det andra grundas de på lagstiftarens bedömning och den därmed förbundna presumtionen, som kan motbevisas, att koncentrationer som överskrider vissa gränsvärden är av särskild betydelse och kan påverka marknadsstrukturen och konkurrensen negativt, vilket innebär att myndigheterna måste företa en förhandskontroll.(22) Motsatsvis medför omständigheten att dessa tröskelvärden inte uppnås en presumtion om att det inte krävs en sådan förhandskontroll av den berörda koncentrationen. Tröskelvärdena som sådana säger emellertid ingenting om huruvida det i vissa fall är möjligt att i efterhand kontrollera ett dominerande företags agerande i samband med en koncentration enligt artikel 102 FEUF.
B. Funktionen och systematiken hos det unionsrättsliga skyddet mot snedvridning av konkurrensen
39. Den plats i normhierarkin som artikel 102 FEUF har och dess direkta effekt, som redovisats i punkterna 29–38 ovan, räcker egentligen för att motivera varför artikel 21.1 i koncentrationsförordningen inte kan innebära att den förstnämnda bestämmelsen inte är tillämplig på koncentrationer. Dessutom talar även funktionen och systematiken hos det unionsrättsliga skyddet mot snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden för en kompletterande tillämpning av artikel 102 FEUF på koncentrationer.
40. Medan koncentrationsförordningen upprättar ett system för förebyggande obligatorisk förhandskontroll avseende förändringar av marknadsstrukturen omfattas företagens agerande på marknaden – oavsett om det är fråga om samordnade förfaranden eller ensidigt uppträdande – enligt förordning nr 1/2003 endast av en efterhandskontroll av repressiv karaktär. Denna funktion stärktes ytterligare genom det system med ett rättsligt grundat undantag som infördes genom förordningen, genom att den på grundval av den (numera fullständiga) direkta effekten av artiklarna 101 och 102 FEUF i stor omfattning delegerade ansvaret för övervakning och genomförande till nationella myndigheter och domstolar (decentralisering).(23) Deras utrymme för skönsmässig bedömning vid genomförandet av artiklarna 101 och 102 FEUF begränsas dock av principerna om direkt effekt och företräde.(24)
41. I skäl 6(25) i koncentrationsförordningen framhålls visserligen att den förebyggande koncentrationskontrollen är självständig. Enligt nämnda skäl ska denna förordning i egenskap av en ”särskild rättsakt” vara den ”enda” rättsakt som är av betydelse för den rättsliga bedömningen av koncentrationernas påverkan på konkurrensen på den inre marknaden.(26) Dessutom har domstolen redan vänt sig mot en otillåten utvidgning av räckvidden av denna förordning till transaktioner som inte bidrar till att genomföra en koncentration.(27) Därmed har domstolen satt stopp för att förordningens bestämmelser inkräktar på områden där andra konkurrensrättsliga bestämmelser är tillämpliga.(28)
42. Det är dock inte möjligt att – i motsats till den franska regeringens och den franska konkurrensmyndighetens uppfattning – härav dra slutsatsen att koncentrationsförordningen utgör lex specialis med uttömmande karaktär.
43. En sådan slutsats följer inte heller av att artikel 21.1 i koncentrationsförordningen föreskriver att bland annat förordning nr 1/2003 inte är tillämplig på koncentrationer. Det framgår visserligen av förordningen att prövningen av de eventuella verkningar som en koncentration har på konkurrensen i första hand ska ske enligt lagstiftningen om koncentrationskontroll som utgör en specialreglering i förhållande till artiklarna 101 och 102 FEUF. Därigenom utesluts emellertid inte möjligheten att i efterhand kontrollera ett dominerande företags handlande i samband med en sådan koncentration. För övrigt hade det inte heller varit rättsligt möjligt för lagstiftaren att anta en bestämmelse i sekundärrätten som utesluter tillämpningen av artikel 102 FEUF, eftersom den är en överordnad rättsregel med direkt effekt.
44. För en tillämpning av artikel 102 FEUF parallellt med koncentrationsförordningen talar även att förordningen – såsom framgår av skäl 7 – inte enbart baseras på artikel 103 FEUF, utan även på unionens befogenhet att komplettera fördraget enligt artikel 352 FEUF. Detta bekräftas även av skäl 6 i förordning nr 4064/89 (ovan punkt 12) som klargör att syftet med att upprätta ett system för koncentrationskontroll är att fylla luckor i regelverket som syftar till att förhindra snedvridning av konkurrensen i samband med koncentrationer.
45. Omvänt har domstolen i fast praxis slagit fast att artikel 102 FEUF har ett brett tillämpningsområde, i synnerhet då förteckningen över missbruk i bestämmelsen inte är uttömmande.(29) I överensstämmelse med detta kan även ett dominerande företags agerande i samband med att förvärvet av en konkurrent förbereds eller genomförs omfattas av nämnda bestämmelses materiella tillämpningsområde och således även av dess direkta effekt. Detta gäller i än högre grad, då missbruk genom att utestänga konkurrenter från marknaden kan ta många olika former(30) och då ett företag med dominerande ställning har ett särskilt ansvar för att inte genom sitt beteende inverka skadligt på en effektiv och icke snedvriden konkurrens inom den inre marknaden.(31)
46. I motsats till vad TDF, Tivana Topco, den franska konkurrensmyndigheten och de franska och nederländska regeringarna har gjort gällande är denna slutsats helt i linje med mitt förslag till avgörande(32) och domstolens dom(33) i målet Austria Asphalt. I nämnda mål var det endast fråga om att avgränsa koncentrationsförordningens tillämpningsområde i förhållande till tillämpningsområdet för förordning nr 1/2003 med avseende på förhandskontrollen av en koncentration vars föremål var bildandet av ett självständigt fungerande gemensamt företag. Frågor som rör en eventuell efterhandskontroll av koncentrationen eller de berörda företagens agerande, i synnerhet på grundval av artikel 102 FEUF, berördes däremot inte i målet.(34)
47. I motsats till vad den franska konkurrensmyndigheten, den franska regeringen, Tivana Topco och TDF samt den hänskjutande domstolen anfört, har inte heller mekanismen för hänskjutande av ärenden enligt artikel 22 i koncentrationsförordningen, genom vilken kommissionen på begäran av medlemsstaterna i undantagsfall kan ges behörighet att undersöka en koncentration som saknar gemenskapsdimension, någon betydelse för tolkningen av förhållandet mellan artikel 21.1 i koncentrationsförordningen och artikel 102 FEUF.(35) Artikel 22 i koncentrationsförordningen kan inte heller utgöra en grund för att utesluta en direkt tillämpning av artikel 102 FEUF i ett fall som det aktuella, då förstnämnda bestämmelse hör till sekundärrätten (se ovan punkterna 29–33).
48. Syftet med en kompletterande tillämpning av artikel 102 FEUF är i stället, i likhet med tillämpningen av artikel 22 i koncentrationsförordningen, att främja ett effektivt skydd av konkurrensen på den inre marknaden, när det är fråga om koncentrationer som är problematiska i konkurrenshänseende men som inte uppnår tröskelvärdena enligt lagstiftningen om koncentrationskontroll och således i princip inte är föremål för förhandskontroll. Som den italienska regeringen och kommissionen påpekat har det under senare år nämligen visat sig att det finns en lucka i det konkurrensrättsliga skyddet, nämligen när det gäller granskning och kontroll avseende förvärv av innovativa startupföretag, till exempel på området för internettjänster, inom läkemedelsindustrin eller medicinteknik (så kallade ”killer acquisitions”). Det gäller situationer där etablerade företag med betydande marknadsinflytande i ett tidigt utvecklingsstadium förvärvar framväxande företag som fortfarande har en liten omsättning och som verkar på samma eller angränsande marknader, eller i tidigare eller senare led, i syfte att förhindra att dessa växer till konkurrenter och för att stärka den egna marknadsställningen.(36) För att kunna garantera ett effektivt skydd av konkurrensen även i detta sammanhang bör det således vara möjligt för en nationell konkurrensmyndighet att åtminstone använda sig av det ”svagare”(37) instrumentet som utgörs av en repressiv efterhandskontroll enligt artikel 102 FEUF, under förutsättning att rekvisiten i nämnda bestämmelse är uppfyllda. Ett sådant behov kan även föreligga vid förvärv på marknader med en starkt koncentrerad marknadsstruktur, såsom den som är aktuell i förevarande mål, när syftet med förvärvet är att förhindra ett konkurrenstryck från en framväxande konkurrent.
49. Detta leder fram till den mellan parterna omtvistade frågan huruvida och i vilken mån de principer rörande tillämpningen av artikel 102 FEUF på koncentrationer som ställdes upp i domen Continental Can(38) fortfarande är giltiga.
C. Betydelsen av domen Continental Can och rättssäkerhetsprincipen
50. Mot bakgrund av ovanstående överväganden är det under alla omständigheter nödvändigt att precisera domstolens uttalanden i målet Continental Can.
51. I nämnda dom fastslog domstolen bland annat följande beträffande tillämpningen av artikel 86 i EEG‑fördraget (nuvarande artikel 102 FEUF):
”En snedvridning av konkurrensen som är förbjuden till följd av ett sådant agerande som omfattas av artikel 85, kan inte bli tillåten genom att agerandet genomförs under inflytande av ett företag i dominerande ställning och leder till en koncentration av de företag som deltar i detta agerande. …
Det kan därför vara fråga om missbruk när ett företag i dominerande ställning stärker sin ställning så att graden av dominans väsentligen hämmar konkurrensen, dvs. så att det på marknaden endast kvarstår företag som i sitt agerande är beroende av det dominerande företaget.”(39)
52. Av detta kan man till och med dra slutsatsen att artikel 102 FEUF är tillämplig fullt ut vid kontrollen av företagskoncentrationer.
53. Denna dom ska dock tolkas mot bakgrund av det då rådande rättsläget och i synnerhet det faktum att domstolen ”[i] avsaknad av uttryckliga bestämmelser”(40) ansåg att det var nödvändigt att kontrollera koncentrationer mot bakgrund av artikel 86 i EEG‑fördraget för att säkerställa ett tillräckligt skydd för att konkurrensen på den gemensamma marknaden fungerar. Det råder ingen tvekan om att sådana ”uttryckliga bestämmelser” numera finns i och med koncentrationsförordningen. Dessa har sin grund i lagstiftarens uttryckliga avsikt att täppa till den lagstiftningslucka som domstolen hade identifierat vid denna tidpunkt.(41)
54. Med hänsyn till den ovan förespråkade komplementära tillämpningen av artikel 102 FEUF i syfte att kontrollera missbruk i samband med koncentrationer har denna rättspraxis emellertid inte helt förlorat sitt föremål, trots att ett unionsrättsligt system för koncentrationskontroll upprättats. Detta bekräftas såväl av skäl 7 i koncentrationsförordningen (ovan punkt 5), som förefaller hänvisa till denna rättspraxis, som av den omständigheten att domen Continental Can å sin sida syftar till att uppfylla fördragens mål att garantera ett så effektivt och fullständigt skydd för konkurrensen på den gemensamma marknaden som möjligt.(42) Det kortfattade uttalandet – som citerats ofta av parterna i målet – i en fotnot i mitt förslag till avgörande i målet Austria Asphalt, enligt vilken ovannämnda dom ”har blivit obsolet” (43), avsåg en annan tolkningsfråga och ställdes inom ramen för ett förfarande med ett annat föremål (nämligen tillämpningen av artikel 101 FEUF på gemensamma företag). Det är således inte möjligt att dra några generella slutsatser av detta uttalande.
55. Därmed krävs ett klargörande av frågan som ställts av parterna, nämligen under vilka förutsättningar en komplementär tillämpning av artikel 102 FEUF kan aktualiseras i samband med en koncentration i ljuset av domen Continental Can och rättssäkerhetsprincipen.
56. I detta sammanhang är det nödvändigt att skilja mellan två situationer, nämligen å ena sidan situationen som ligger till grund för det aktuella målet, där ingen förhandskontroll skedde i enlighet med lagstiftningen om koncentrationskontroll då tröskelvärdena inte uppnåddes, och å andra sidan en möjlig parallell eller successiv ”dubbelkontroll” av en koncentration på grundval av dels lagstiftningen om koncentrationskontroll och dels artikel 102 FEUF.
57. Som beskrivits ovan i punkterna 29–48 i detta förslag till avgörande är en direkt tillämpning av artikel 102 FEUF på koncentrationer inte utesluten ur en rättslig synvinkel. Det gäller utan inskränkning i en situation som den aktuella, där – såsom framgår av punkt 20 – ingen förhandskontroll av koncentrationen skett och det således inte finns någon risk för en dubbelkontroll.
58. Det skulle emellertid förhålla sig annorlunda i en hypotetisk situation där en förhandsprövning faktiskt skett, oavsett om den genomförts av den nationella konkurrensmyndigheten med stöd av den nationella lagstiftningen om kontroll av företagskoncentrationer, eller av kommissionen på grundval av koncentrationsförordningen. Kan en sådan koncentration bli föremål för en ytterligare kontroll i efterhand med stöd av artikel 102 FEUF?
59. Omständigheten att lagstiftaren i princip avsåg att undvika en sådan dubbelkontroll, såsom framgår av artikel 21.1 i koncentrationsförordningen (ovan punkt 43), är viktig med avseende på iakttagandet av rättssäkerhetsprincipen. Jag anser således att det – oaktat att artikel 102 FEUF har direkt effekt och är en primärrättslig bestämmelse – finns utrymme för att tillämpa principen lex specialis derogat legi generali.
60. Detta innebär inte någon motsägelse mot principen om normhierarkin som omnämndes ovan i punkt 30 i detta förslag till avgörande. Artikel 102 FEUF förblir visserligen tillämplig. Däremot kan en företagskoncentration som tillåtits enligt de särskilda reglerna rörande koncentrationskontroll, och vars verkningar på konkurrensstrukturen och konkurrensvillkoren ansetts vara förenliga med den inre marknaden, som sådan inte (längre) anses utgöra missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF, under förutsättning att det inte fastställts att det berörda företaget agerat på andra sätt som går utöver vad som ursprungligen fastställdes och som kan uppfylla detta rekvisit. De uttalanden i domen Continental Can som även i en sådan situation felaktigt skulle kunna tolkas som en möjlig dubbelkontroll av en koncentration behöver således preciseras.
61. Med beaktande av dessa föreskrifter har rättsföljderna av en kompletterande tillämpning av reglerna om koncentrationskontroll och av artikel 102 FEUF en långt mindre påverkan på genomförandet av koncentrationer och på rättssäkerheten än vad bland annat den nederländska regeringen och TDF har gjort gällande.
62. För det första följer detta av tillämpningen av principen lex specialis derogat legi generali som innebär att en koncentration och den påverkan på marknadsstrukturen och konkurrensvillkoren som den medför, vilka tillåtits enligt reglerna om koncentrationskontroll, med nödvändighet utesluter att det faktiskt anses vara fråga om missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF (ovan punkterna 59 och 60). Därför kan en sådan koncentration inte heller bli föremål för ett senare föreläggande om att företaget som uppstått genom fusion ska upplösas igen, exempelvis enligt artikel 7.1 i förordning nr 1/2003. För det andra kan en kontroll i efterhand enligt artikel 102 FEUF endast omfatta företagskoncentrationer som bildats av ett företag med en dominerande ställning.
63. I rättspraxis reduceras därmed möjligheten att tillämpa artikel 102 FEUF på ett kompletterande sätt till de situationer som – till följd av detta företags marknadsinflytande – ska granskas på förhand enligt konkurrenslagstiftningen, men som däremot inte är föremål för en förhandskontroll enligt lagstiftningen om koncentrationskontroll. Och till och med i dessa fall finns – i motsats till vissa parters farhågor – i regel inte någon risk för ett förordnande om att koncentrationen ska upphävas,(44) utan endast att böter åläggs,(45) eftersom beteendemässiga åtgärder har företräde och proportionalitetsprincipen ska iakttas.
64. Slutligen ska jag mot bakgrund av rättssäkerhetsprincipen behandla yrkandet som Tivana Topco framställt i andra hand, vilket syftar till att rättsverkningarna av domstolens dom ska begränsas i tiden.
65. Det ska erinras om att den tolkning som domstolen gör av de unionsrättsliga bestämmelserna vid utövandet av sin behörighet enligt artikel 267 FEUF klargör och preciserar innebörden och räckvidden av dessa bestämmelser, såsom de borde ha tolkats och tillämpats från och med sitt ikraftträdande. Det är endast i undantagsfall som EU-domstolen, med tillämpning av den allmänna rättssäkerhetsprincip som ingår i unionens rättsordning, kan se sig föranledd att begränsa berörda personers möjlighet att åberopa en av domstolen tolkad bestämmelse i syfte att ifrågasätta rättsförhållanden som har tillkommit i god tro. För att en sådan begränsning ska kunna komma i fråga ska två väsentliga villkor vara uppfyllda, nämligen att de aktuella rättssubjekten handlat i god tro och att det föreligger en risk för allvarliga störningar.(46)
66. Jag anser inte att de sistnämnda villkoren är uppfyllda i det aktuella målet. För det första kan de berörda med hänsyn till domstolens fasta praxis beträffande den direkta effekten av artikel 102 FEUF och domen Continental Can inte i god tro ha dragit slutsatsen att denna bestämmelse ska tolkas annorlunda än vad som anges ovan i punkt 29 och följande punkter. För det andra föreligger inte heller någon risk för allvarliga störningar med hänsyn till vad som anförts ovan i punkt 55 och följande punkter.
67. Mot bakgrund av det ovan anförda finns det inte några övertygande skäl till att kategoriskt utesluta tillämpningen av artikel 102 FEUF på ett fall som det förevarande, eller för att rättsverkningarna av domstolens dom ska begränsas i tiden.
V. Förslag till avgörande
68. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara begäran om förhandsavgörande på följande sätt:
Artikel 21.1 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (”EG:s koncentrationsförordning”) ska tolkas så, att den inte utgör hinder för att en koncentration som inte har gemenskapsdimension i den mening som avses i artikel 1 i nämnda förordning, som inte uppnår de tröskelvärden för förhandskontroll som föreskrivs i nationell rätt och som inte heller gett upphov till någon begäran om hänskjutande till Europeiska kommissionen i enlighet med artikel 22 i samma förordning, undersöks av en nationell konkurrensmyndighet med avseende på huruvida den utgör missbruk av en dominerande ställning som är förbjudet enligt artikel 102 FEUF, med hänsyn till konkurrensstrukturen på den nationella marknaden.