CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentadas el 21 de septiembre de 2023 (1)
Asunto C‑582/22
Die Länderbahn GmbH DLB,
Prignitzer Eisenbahn GmbH,
Ostdeutsche Eisenbahn,
Ostseeland Verkehrs GmbH
contra
Bundesrepublik Deutschland,
con intervención de:
DB Netz AG
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Verwaltungsgericht Köln (Tribunal de lo contencioso administrativo de Colonia, Alemania)]
«Procedimiento prejudicial — Transporte ferroviario — Directiva 2012/34/UE — Artículo 56 — Organismo regulador — Competencia para revisar cánones correspondientes a horarios de servicio expirados — Posibilidad de adoptar decisiones con efecto retroactivo — Limitaciones temporales al ejercicio de acciones — Efectividad de las decisiones del organismo regulador — Competencia para ordenar al administrador de infraestructuras la devolución de cánones indebidamente percibidos»
1. Este reenvío prejudicial dimana de un litigio en el que se debaten las facultades de control del organismo regulador alemán (2) en lo que atañe a las decisiones del administrador de infraestructuras sobre los cánones que han de satisfacer las empresas de transporte ferroviario. Algunas de éstas solicitaron, sin éxito, de ese organismo regulador que ordenase al administrador de infraestructuras la devolución de cánones que consideraban indebidamente satisfechos.
2. El órgano judicial que ha de resolver el litigio insta al Tribunal de Justicia a interpretar diversos preceptos de la Directiva 2012/34/UE, (3) relativos a la competencia de los organismos reguladores nacionales para el sector ferroviario.
I. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión. Directiva 2012/34
3. De conformidad con el artículo 3 («Definiciones»):
«A efectos de la presente Directiva se entenderá por:
1) “empresa ferroviaria”: toda empresa pública o privada, titular de una licencia con arreglo a la presente Directiva, cuya actividad principal consista en prestar servicios de transporte de mercancías o viajeros por ferrocarril, debiendo ser dicha empresa en todo caso quien aporte la tracción. Se incluyen también en la definición las empresas que aportan exclusivamente la tracción;
2) “administrador de infraestructuras”: todo organismo o empresa responsable de la explotación, mantenimiento y renovación de las infraestructuras ferroviarias en una red, e igualmente responsable de participar en su desarrollo conforme a las normas que establezca el Estado miembro dentro del marco de su política general en materia de desarrollo y financiación de infraestructuras;
[…]
19) “candidato”: una empresa ferroviaria o un grupo internacional de empresas ferroviarias u otras personas físicas o jurídicas, tales como las autoridades competentes con arreglo al Reglamento (CE) n.º 1370/2007, consignatarios, cargadores y operadores de transporte combinado, que tengan un interés comercial o de servicio público en la adquisición de capacidad de infraestructura;
[…]
25) “red”: toda la infraestructura ferroviaria gestionada por un administrador de infraestructuras;
26) “declaración sobre la red”: la declaración que detalla las normas generales, plazos, procedimientos y criterios para los sistemas de cánones y adjudicación de capacidad, incluida cualquier otra información que pueda ser necesaria para cursar solicitudes de capacidad de infraestructura;
[…]
28) “horario de servicio”: los datos que definen todos los movimientos planificados de trenes y material rodante, que tendrán lugar en una determinada infraestructura en el período en que dicho horario está vigente;
[…]».
4. El artículo 55 («Organismo regulador») estipula:
«1. Cada Estado miembro creará un único organismo regulador nacional para el sector ferroviario. […]
[…]».
5. El artículo 56 («Funciones del organismo regulador») reza:
«1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46, apartado 6, los candidatos podrán recurrir ante el organismo regulador si consideran haber sufrido un tratamiento injusto o discriminatorio, o cualquier otro perjuicio, en particular para apelar contra decisiones adoptadas por el administrador de infraestructuras, o, cuando proceda, por la empresa ferroviaria o el explotador de una instalación de servicio, en relación con:
[…]
d) el sistema de cánones;
e) la cuantía o estructura de los cánones que se les exigen o pueden exigírseles;
[…]
2. Sin perjuicio de las facultades de las autoridades de competencia nacionales para velar por la competencia en los mercados de servicios ferroviarios, el organismo regulador tendrá la facultad de supervisar la situación de la competencia en los mercados de servicios ferroviarios, también y en particular en el mercado de transporte de pasajeros de alta velocidad, y las actividades de los administradores de infraestructuras ferroviarias en relación con el apartado 1, letras a) a j). En particular, el organismo regulador verificará el cumplimiento del apartado 1, letras a) a j), por iniciativa propia y con vistas a evitar la discriminación entre los candidatos. En particular, comprobará si la declaración sobre la red contiene cláusulas discriminatorias u otorga poderes discrecionales al administrador de infraestructuras que este pueda utilizar para discriminar a los candidatos.
[…]
6. El organismo regulador velará por que los cánones establecidos por el administrador de infraestructuras cumplan lo dispuesto en el capítulo IV, sección 2, y no sean discriminatorios. Solo se permitirán negociaciones entre candidatos y administradores de infraestructuras sobre la cuantía de los cánones si las negociaciones discurren bajo la supervisión del organismo regulador. El organismo regulador deberá intervenir si se prevé que el resultado de las negociaciones puede contravenir las disposiciones del presente capítulo.
[…]
9. El organismo regulador estudiará todas las denuncias y, en su caso, solicitará información pertinente e iniciará un proceso de consulta a todas las partes interesadas en el plazo de un mes desde de la recepción de la denuncia. Resolverá acerca de cualquier denuncia, tomará medidas para remediar la situación y comunicará a las partes interesadas su decisión motivada en un plazo de tiempo prudencial previamente fijado, y, en cualquier caso, en un plazo de seis semanas a partir de la recepción de toda la información pertinente. Sin perjuicio de las facultades de las autoridades de competencia nacionales en materia de protección de la competencia en los mercados de servicios ferroviarios, el organismo regulador decidirá por iniciativa propia, cuando corresponda, las medidas adecuadas para corregir discriminaciones en perjuicio de los candidatos, distorsiones del mercado y otras situaciones indeseables en estos mercados, en particular respecto a lo dispuesto en el apartado 1, letras a) a j).
Las decisiones del organismo regulador vincularán a todas las partes afectadas, y no estarán sujetas al control de ninguna otra instancia administrativa. El organismo regulador estará facultado para hacer cumplir sus decisiones aplicando las sanciones adecuadas, incluidas las multas pertinentes.
[…]».
6. En el anexo VII («Calendario de adjudicación») se lee:
«1) Se fijará un horario de servicio una vez al año.
2) El cambio de horario de servicio se producirá a las 12 de la noche del segundo sábado de diciembre. […] Los administradores de infraestructuras podrán acordar otras fechas, en cuyo caso lo harán saber a la Comisión si pudiera verse afectado el tráfico internacional.
[…]».
B. Derecho alemán. Nationales Eisenbahnregulierungsgesetz (4)
7. El artículo 66 («La autoridad de control y sus funciones»), establece:
«(1) Si el titular de una autorización de acceso considera que ha sido objeto de discriminación o ha sido perjudicado de algún otro modo en sus derechos por las decisiones de un administrador de infraestructuras ferroviarias, tendrá derecho a recurrir al organismo regulador […].
[…]
(3) Si no se llega a un acuerdo sobre el acceso o sobre un contrato marco, las decisiones del administrador de infraestructuras ferroviarias podrán ser controladas por el organismo regulador, a petición del titular de una autorización de acceso o de oficio. La solicitud deberá presentarse dentro de un plazo en que […] pueda aceptarse la oferta de celebración de acuerdos.
(4) En particular, podrán ser objeto de control, previa solicitud o de oficio:
[…]
5. el sistema de cánones;
6. el importe o la estructura de los cánones por la utilización de infraestructuras que el titular de una autorización de acceso debe o debería pagar;
7. el importe y la estructura de los demás cánones que el titular de una autorización de acceso deba o debería pagar;
[…]».
8. El artículo 67 («Poderes del organismo regulador, vigilancia del mercado de transportes, disposiciones de aplicación») estipula:
«(1) El organismo regulador podrá adoptar, respecto de los ferrocarriles y de las demás personas sujetas a lo dispuesto en la presente ley, las medidas necesarias para eliminar o prevenir las infracciones de esta ley o de los actos de la Unión Europea directamente aplicables en el ámbito de aplicación de la presente Ley.
[…]».
9. El artículo 68 («Decisiones del organismo regulador») indica:
«(1) El organismo regulador examinará una reclamación en el plazo de un mes a partir de su recepción. A tal fin, solicitará a las partes interesadas que faciliten la información necesaria para la toma de decisiones y entablará conversaciones con todas las partes interesadas. Adoptará una decisión sobre todas las reclamaciones y las medidas necesarias para remediar la situación, comunicando su decisión motivada a las partes afectadas en un plazo predeterminado y razonable y, en cualquier caso, dentro de las seis semanas siguientes a la recepción de toda la información pertinente. Sin perjuicio de las facultades de las autoridades de competencia, decidirá de oficio las medidas adecuadas para evitar la discriminación y la distorsión del mercado.
(2) Si, en el supuesto contemplado en el artículo 66, apartados 1 y 3, la decisión de un administrador de infraestructuras ferroviarias afecta al derecho del titular de un derecho de acceso a la infraestructura ferroviaria:
1. el organismo regulador ordenará al administrador de infraestructuras ferroviarias que modifique la decisión, o
2. el organismo regulador decidirá sobre la validez del contrato o los cánones, declarará ineficaces los contratos y fijará las condiciones contractuales o los cánones.
La decisión mencionada en la primera frase también podrá referirse a la declaración sobre la red ferroviaria o las condiciones de utilización de las instalaciones de servicio.
(3) El organismo regulador podrá, con efectos para el futuro, obligar al administrador de infraestructuras ferroviarias a modificar las medidas previstas en el artículo 66, apartado 4, o a declararlas caducadas, en la medida en que no sean conformes con las disposiciones de la presente ley o con los actos de la Unión Europea directamente aplicables en el ámbito de aplicación de esta Ley».
II. Hechos, litigio y preguntas prejudiciales
10. Entre los años 2002 y 2011, DB Netz AG, (5) administrador de parte de la infraestructura ferroviaria alemana, fijó los cánones de acceso a la infraestructura correspondientes a cada período de vigencia del horario de servicio.
11. Länderbahn GmbH DLB, Prignitzer Eisenbahn GmbH, Ostdeutsche Eisenbahn y Ostseeland Verkehrs GmBH (en lo sucesivo, «las demandantes») son empresas de transporte ferroviario que utilizan la infraestructura gestionada por DB Netz.
12. Las demandantes discrepaban sobre la procedencia de aplicar un «factor regional» que formaba parte de los elementos de tarificación por el uso de la infraestructura de DB Netz. Entendían que los cánones establecidos por DB Netz eran, en parte, ilegales, pues el «factor regional» era discriminatorio para las empresas que explotaban líneas regionales. (6) En consecuencia, o bien pagaron con salvedades los cánones reclamados, o bien retuvieron el pago.
13. El 5 de marzo de 2010, la Bundesnetzagentur, al controlar los cánones aprobados por DB Netz, dictó una resolución en la que: (7)
– Consideró inválida la declaración sobre la red para el horario de servicio del año 2011, en la medida en que preveía la aplicación del «factor regional».
– Indicó que correspondía a los tribunales de la jurisdicción civil pronunciarse, mediante un juicio de equidad, sobre el reembolso de los cánones eventualmente percibidos en exceso. (8)
14. El 9 de noviembre de 2017, el Tribunal de Justicia dictó la sentencia CTL Logistics, (9) en la que, tras analizar la legislación alemana, (10) declaró que la Directiva 2001/14/CE, (11) antecesora de la Directiva 2012/34, «se opone a la aplicación de una normativa nacional […] que establece la revisión con arreglo a criterios de equidad de los cánones por la utilización de la infraestructura ferroviaria, caso por caso, por parte de los tribunales del orden civil, y la posibilidad, cuando proceda, de modificar el importe de dichos cánones, con independencia de la supervisión llevada a cabo por el organismo regulador».
15. Con apoyo en la sentencia CTL Logistics, las demandantes solicitaron a la Bundesnetzagentur que declarase la invalidez de los cánones aprobados para los horarios de servicio de 2003 a 2011 y que obligara a DB Netz a devolver los pagados en exceso.
16. La Bundesnetzagentur, mediante resoluciones sustancialmente idénticas de 11 de octubre de 2019, de 3 de julio de 2020 y de 11 de diciembre de 2020, desestimó las solicitudes de las demandantes. Consideró que la pretensión de que se efectuase un control ex post carecía de fundamento jurídico, ya que las empresas ferroviarias solo tenían la posibilidad de impugnar los cánones mientras estaban en vigor.
17. Mediante recursos interpuestos los días 6 y 9 de noviembre de 2019, las demandantes solicitaron al Verwaltungsgericht Köln (Tribunal de lo contencioso administrativo de Colonia, Alemania), que declarase que la Bundesnetzagentur está obligada a realizar un control ex post que le permita declarar la invalidez de los cánones controvertidos con efecto ex tunc y forzase a DB Netz a reembolsarlos.
18. Ese Tribunal, antes de resolver sobre la pretensión de las demandantes, necesita saber, en síntesis:
– Si el artículo 56 de la Directiva 2012/34 implica que las empresas ferroviarias pueden reclamar al organismo regulador la revisión ex post, con efecto retroactivo, de cánones de infraestructura correspondientes a horarios de servicio ya expirados.
– De ser así, cómo hacer efectiva la devolución de los cánones inválidos, a fin de restablecer a las empresas ferroviarias en la plenitud de sus derechos.
19. En este contexto, el Verwaltungsgericht Köln (Tribunal de lo contencioso administrativo de Colonia) plantea cinco preguntas prejudiciales de las que, por indicación del Tribunal de Justicia, sugeriré una respuesta para las cuatro primeras, que tienen ese tenor:
«1) ¿Debe interpretarse el artículo 56, apartados 1, 6 y 9, de la Directiva 2012/34/UE en el sentido de que un sistema de cánones puede admitirse como objeto de denuncia, aunque el período de vigencia del canon que se pretende revisar ya haya expirado (denuncia contra un canon antiguo)?
2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión prejudicial, ¿debe interpretarse el artículo 56, apartados 1, 6 y 9, de la Directiva 2012/34/UE en el sentido de que el organismo regulador puede, en caso de revisión ex post de cánones antiguos, declarar su invalidez con efectos ex tunc?
3) En caso de respuesta afirmativa a las cuestiones prejudiciales primera y segunda, la interpretación del artículo 56, apartados 1, 6 y 9, de la Directiva 2012/34/UE, ¿permite una normativa nacional que excluye la posibilidad de un control ex post de cánones antiguos con efectos ex tunc?
4) En caso de respuesta afirmativa a las cuestiones prejudiciales primera y segunda, ¿debe interpretarse el artículo 56, apartado 9, de la Directiva 2012/34/UE en el sentido de que, en lo que respecta a las consecuencias jurídicas, las posibles medidas que pueda adoptar el organismo regulador competente como remedio, previstas en dicha disposición, incluyen, en principio, la posibilidad de ordenar al administrador de infraestructuras que devuelva los cánones cobrados ilegalmente, aunque puedan ejercerse ante los tribunales del orden civil acciones de reembolso entre empresas ferroviarias y administradores de infraestructuras?»
III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
20. La petición de decisión prejudicial se registró en el Tribunal de Justicia el 2 de septiembre de 2022.
21. Han depositado observaciones escritas Prignitzer Eisenbahn GmbH, Ostdeutsche Eisenbahn y Ostseeland Verkehrs GmBH (de manera conjunta), DB Netz, los Gobiernos alemán, lituano, noruego y polaco, además de la Comisión Europea.
22. En la vista, celebrada el 15 de junio de 2023, comparecieron Prignitzer Eisenbahn (en representación, además, de Ostdeutsche Eisenbahn y de Ostseeland Verkehr), DB Netz, los Gobiernos alemán, austríaco y polaco, así como la Comisión.
IV. Apreciación
A. Observación preliminar
23. El órgano jurisdiccional remitente adopta como premisa que la Directiva 2012/34 es aplicable y por eso solicita la interpretación de su artículo 56, apartados 1, 6 y 9.
24. Sin embargo, los cánones controvertidos en el litigio, correspondientes al período 2003-2011, se fijaron y se percibieron cuando estaba vigente su predecesora, la Directiva 2001/14, por lo que podría afirmarse que esta ha de regir ratione temporis. (12)
25. De todos modos, el artículo 56, apartados 1, 6 y 9, de la Directiva 2012/34 se corresponde con las disposiciones menos detalladas del artículo 30, apartados 2, 3 y 5, de la Directiva 2001/14. (13) De ahí que, como corroboraron todas las partes en la vista, no exista inconveniente para centrar la atención en el artículo 56 de la Directiva 2012/34, según interesa el tribunal de reenvío.
B. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia
26. El auto de reenvío cita la sentencia CTL Logistics, a la que alude repetidamente, y la de 8 de julio de 2021, Koleje Mazowieckie. (14) En el momento en el que se formuló la petición de decisión prejudicial, el Tribunal de Justicia no había dictado aún la sentencia DB Station.
27. A esta última sentencia, pronunciada el 27 de octubre de 2022, han hecho referencias constantes algunas de las partes y de los intervinientes en el procedimiento, deduciendo de ella que da respuesta a varias de las preguntas prejudiciales aquí suscitadas. (15)
C. Primera pregunta prejudicial
28. El tribunal a quo quiere saber si la impugnación del sistema de cánones puede efectuarse «aunque el período de vigencia del canon que se pretende revisar ya haya expirado».
29. Del auto de reenvío se desprende que la Bundesnetzagentur, al rechazar la reclamación de las empresas demandantes, vinculó el derecho a recurrir la aprobación de los cánones a que se hiciese dentro del periodo en el que estaban vigentes. (16) No sería posible, pues, impugnar los «cánones antiguos». (17)
30. Esta postura parece reflejar la solución adoptada en su día por la legislación (18) y por la jurisprudencia (19) alemanas, en cuya virtud la Bundesnetzagentur solo podría controlar los cánones vigentes y adoptar decisiones con efectos hacia el futuro. (20)
31. Sin embargo, la solución que dimana del derecho de la Unión no consiente esa restricción temporal, como el propio Gobierno alemán reconoce en sus observaciones escritas (21) al remitirse a la sentencia DB Station.
32. El artículo 56, apartado 1, letra e), de la Directiva 2012/34 autoriza que los candidatos recurran «ante el organismo regulador […] en relación con […] la cuantía o estructura de los cánones que se les exigen o pueden exigírseles». Literalmente, esta redacción podría hacer pensar que los recursos se refieren solo a los cánones vigentes o a los previstos para el futuro, pero no ha sido esa la interpretación del Tribunal de Justicia.
33. En efecto, la sentencia DB Station declaró que «cuando se recurra a [un organismo regulador] sobre la base del artículo 30, apartado 2, de la Directiva 2001/14, este no puede declinar válidamente su competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los cánones por utilización de infraestructuras percibidos en el pasado». (22) Eso es así incluso cuando «una disposición de derecho nacional […], no le permite pronunciarse sobre la legalidad de los cánones por utilización de infraestructuras ya percibidos». (23)
34. El organismo regulador es, por lo tanto, competente para examinar la legalidad de los cánones aplicados y percibidos en relación con horarios de servicio pasados y, en su caso, declararlos nulos.
35. Ahora bien, es legítimo plantearse si el derecho de las empresas de transporte ferroviario a instar la revisión de los «cánones antiguos» no está sujeto a plazos (24) o, por el contrario, puede someterse a limitaciones temporales inspiradas en el principio de seguridad jurídica. Sobre este problema giraron buena parte de las alegaciones efectuadas en la vista, pese a que el tribunal de reenvío no se refiere a él de modo expreso. Lo abordaré, pues, en aras de la exhaustividad.
36. En ausencia de una previsión explícita en la Directiva 2012/34, corresponde a los Estados miembros, con arreglo al principio de autonomía procedimental, fijar las fronteras temporales de las acciones mediante las que los particulares instan, ante los órganos nacionales, la devolución de lo indebidamente pagado en violación del derecho de la Unión. Los Estados miembros han de atenerse, en todo caso, a los principios de efectividad y de equivalencia. (25)
37. Ocurre, sin embargo, que, según las informaciones aportadas en la vista, el derecho alemán no parece prever esos límites temporales de un modo específico para los cánones por utilización de la infraestructura ferroviaria. (26)
38. En este contexto, corresponderá al tribunal de reenvío dilucidar si, en efecto, las normas alemanas dejan abierto indefinidamente el plazo de recurso o, por el contrario, prevén límites temporales a su ejercicio, basados en la prescripción de los derechos o en la caducidad (preclusión) de las acciones.
39. En el marco de esa apreciación del derecho interno que, insisto, solo el tribunal de reenvío está en condiciones de hacer, podrá ser relevante sopesar si el principio de seguridad jurídica debe prevalecer sobre el de legalidad (habida cuenta de que el factor regional empleado se declaró ilícito, para después suprimirse) y si hay algún elemento para inferir que se había generado la confianza legítima de que los «cánones antiguos» no iban ya a ser recurridos.
40. De aceptar que se pueden aplicar, directamente o por analogía, los plazos de prescripción generales, sean de derecho civil o de derecho administrativo, o los plazos de caducidad, el tribunal de reenvío habrá de identificar en qué momento comienzan a correr, cuestión que también depende, en principio, del derecho nacional. (27)
41. En la vista se barajaron, a estos efectos, dos posibles dies a quo:
– Prignitzer Eisenbahn sostuvo que la sentencia CTL Logistics marcó un punto de inflexión y que fue el elemento generador de la presentación de su reclamación de anulación y reembolso ante la Bundesnetzagentur, en el año 2018.
– Por el contrario, DB Netz argumentó que la situación estaba suficientemente definida cuando, en 2010, firmó el contrato público con la Bundesnetzagentur en relación con el «factor regional» y que no había razón para no actuar desde entonces.
42. En suma, estimo que la sentencia DB Station contiene las claves para responder a la primera pregunta prejudicial en el sentido de que el organismo regulador puede controlar la legalidad de los cánones correspondientes a períodos de vigencia ya expirados. Compete al tribunal de reenvío valorar si, conforme a las normas nacionales, el ejercicio del derecho a impugnar esos cánones está sujeto a plazos y si éstos se respetaron en los litigios de origen.
D. Segunda pregunta prejudicial
43. Si la respuesta a su primera pregunta fuese afirmativa (como propugno), el tribunal de reenvío desea saber si, con arreglo al artículo 56, apartados 1, 6 y 9, de la Directiva 2012/34, «el organismo regulador puede, en caso de control ex post de cánones antiguos, declarar su invalidez con efectos ex tunc».
44. Al definir las funciones del organismo regulador, el artículo 56, apartado 9, de la Directiva 2012/34 le atribuye unas amplias facultades de intervención, en cuya virtud puede adoptar las medidas adecuadas para «corregir […] situaciones indeseables en estos mercados [ferroviarios], en particular respecto a lo dispuesto en el apartado 1, letras a) a j)».
45. La competencia de control del organismo regulador, extensible a los «cánones antiguos» en los términos que antes he expuesto, le permite declarar la invalidez de las decisiones impugnadas, que quedarán privadas de sustento jurídico. Creo que así se infiere del artículo 56, apartado 9, de la Directiva 2012/34, que, como acabo de indicar, autoriza al organismo regulador, tras la recepción y el tratamiento de una denuncia, (28) a adoptar «medidas para remediar la situación» mediante decisiones vinculantes para todas las partes afectadas.
46. Que del derecho nacional no se obtenga una solución análoga no constituiría un obstáculo: el Tribunal de Justicia ha subrayado «que las disposiciones del [artículo 56, apartado 9 de la Directiva 2012/34] son de contenido incondicional y suficientemente preciso y que, por lo tanto, tienen efecto directo […]. Por consiguiente, estas disposiciones se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, esto es, no solo a los órganos jurisdiccionales nacionales, sino también a todos los órganos de la Administración, incluidas las autoridades descentralizadas, por lo que estas autoridades quedan obligadas a aplicar tales disposiciones». (29)
47. La invalidez así declarada se proyecta hacia atrás (ex tunc), hasta el momento mismo en que se produjo. Esta es la lógica de cualquier sistema de recursos que permita a un órgano administrativo o judicial anular los actos que se someten a su control.
48. Siguiendo esa lógica, cuando las decisiones del administrador de infraestructuras incurran en ilegalidad y sean invalidadas por el organismo regulador en razón de los vicios que contienen, la declaración de este último supone que el acto impugnado es nulo, total o parcialmente, ab initio.
49. La declaración de nulidad con eficacia ex tunc no parece, sin embargo, haber sido la solución adoptada por el legislador alemán en el artículo 68, apartado 3, de la ERegG, (30) pero se impone con arreglo al derecho de la Unión conforme a los motivos antes dichos.
E. Tercera pregunta prejudicial
50. Subordinada a la respuesta afirmativa a las dos preguntas precedentes, la tercera tiene por objeto dilucidar si el artículo 56, apartados 1, 6 y 9, de la Directiva 2012/34 «permite una normativa nacional que excluye la posibilidad de un control ex post de cánones antiguos con efectos ex tunc».
51. En realidad, la respuesta a este interrogante se deduce de la dada a la segunda pregunta (de hecho, podrían contestarse conjuntamente), a partir de estas premisas:
– Las empresas ferroviarias tienen derecho a impugnar ante el organismo regulador el importe de los cánones individuales establecidos por el administrador de infraestructuras.
– A ese derecho corresponde la obligación incondicional del organismo regulador de pronunciarse sobre la legalidad de los cánones por utilización de infraestructuras ya percibidos, en su caso.
52. En consecuencia, el artículo 56, apartados 1, 6 y 9, de la Directiva 2012/34 no autoriza que el derecho nacional impida a los organismos reguladores del sector ferroviario controlar la legalidad de los cánones correspondientes a ejercicios ya expirados, dentro de los límites temporales admisibles. Ese mismo artículo de la Directiva 2012/34 impide que el derecho nacional prohíba que la declaración de nulidad de un canon se retrotraiga (ex tunc) al momento en el que ese canon adquirió vigencia.
F. Cuarta pregunta prejudicial
53. El tribunal de reenvío quiere saber si «las […] medidas que pueda adoptar el organismo regulador competente como remedio […] incluyen, en principio, la posibilidad de ordenar al administrador de infraestructuras que devuelva los cánones cobrados ilegalmente, aunque puedan ejercerse ante los tribunales del orden civil acciones de reembolso entre empresas ferroviarias y administradores de infraestructuras».
54. La pregunta da por supuesto que, en Alemania, las empresas ferroviarias pueden, en todo caso, acudir a los tribunales civiles para exigir al administrador de infraestructuras la devolución de los cánones ilícitamente cobrados.
55. Por consiguiente, entiendo que la duda se contrae a si esas mismas empresas ferroviarias, de acuerdo con la Directiva 2012/34, podrían también acudir al organismo regulador para obtener aquella devolución. Solo sería así si ese organismo tuviera la facultad de imponer el reembolso al administrador de infraestructuras.
56. Del apartado 97 de la sentencia CTL Logistics se infiere que la intervención del organismo regulador es determinante para declarar la ilegalidad de los cánones, en cuanto presupuesto indispensable para que, a posteriori, los tribunales del orden civil ordenen su reintegro. Confirma esa declaración, en términos análogos y para las demandas relativas a una acción de responsabilidad, la sentencia Koleje Mazowieckie. (31)
57. Lo que se plantea ahora es si el artículo 56, apartados 1, 6 y 9, de la Directiva 2012/34 confiere al organismo regulador del sector ferroviario la facultad de ordenar, por sí mismo, el reembolso del canon ilícitamente percibido, evitando procedimientos paralelos o sucesivos.
58. La solución a ese problema está ligada al de dilucidar si los organismos reguladores nacionales pueden inmiscuirse en las relaciones entre operadores económicos sujetas, en principio, al derecho privado, (32) y hacerlo tanto en la vertiente declarativa (declaración de nulidad de un contrato) (33) como en la ejecutiva (ordenes de reembolso, requerimientos de indemnización de una parte a la otra). Una vez más, corresponderá al derecho de cada Estado miembro optar por una u otra solución, si esta no la predetermina el derecho de la Unión.
59. Desde el punto de vista del derecho de la Unión, baste decir que, en lo que atañe a la fase declarativa, la sentencia CTL Logistics ha zanjado las dudas sobre las facultades de los organismos reguladores para el sector ferroviario, en el sentido antes expuesto, y así lo ha asumido el legislador alemán. (34)
60. Por el contrario, en cuanto a la fase ejecutiva, el derecho de la Unión no siempre contiene disposiciones explícitas sobre la facultad de los organismos reguladores para obligar a las empresas sujetas a su control a devolver las cantidades percibidas ilegalmente. En ausencia de aquellas disposiciones, los Estados miembros cuentan con un margen de maniobra a estos efectos.
61. En un asunto relacionado con el mercado interior de la electricidad, (35) el Tribunal de Justicia declaró que la Directiva 2009/72/CE (36) no se oponía a que un Estado miembro asignase a la autoridad reguladora nacional la competencia para requerir a las empresas eléctricas que reembolsen a sus clientes la cantidad correspondiente a cobros basados en cláusulas que había declarado ilegales. (37)
62. Los razonamientos de la sentencia Green Network pueden ser útiles para este asunto. En ella, el Tribunal de Justicia:
– Destacó que entre las funciones del organismo regulador no se menciona [a tenor del artículo 37, apartado 4, letra d), de la Directiva 2009/72] la de «exigir a esas empresas que reembolsen toda cantidad que hubieran percibido en virtud de una cláusula contractual considerada ilegal». (38)
– Confirmó que, pese a no hacerse esa mención, «la utilización, en el artículo 37, apartado 4, de la Directiva 2009/72, de la expresión “la autoridad reguladora tendrá, como mínimo, las siguientes competencias” indica que se le pueden atribuir a tal autoridad competencias distintas de las expresamente mencionadas en dicho artículo 37, apartado 4, con el fin de permitirle cumplir las obligaciones» impuestas por aquella Directiva. (39)
– Declaró que «un Estado miembro puede asignar a tal autoridad la competencia para imponer a esos operadores la restitución de las cantidades que hubieran percibido incumpliendo las exigencias» pertinentes. (40)
– Recalcó que, «si bien la Directiva 2009/72 no exige a los Estados miembros que establezcan que la autoridad reguladora nacional será competente para ordenar a una empresa eléctrica que reembolse las cantidades que cobró indebidamente a sus clientes, dicha Directiva no se opone a que un Estado miembro asigne tal competencia a esa autoridad». (41)
63. En suma, el Tribunal de Justicia sostuvo que, dados los términos abiertos de los preceptos de la Directiva 2009/72, aunque esta no imponga una obligación de que la autoridad reguladora sea competente para ordenar el reembolso, cada Estado miembro puede acordarlo así en su legislación interna.
64. Por lo que se refiere a la Directiva 2012/34, al organismo regulador le «incumbe “supervisar la situación de la competencia en los mercados de servicios ferroviarios” y controlar, en este contexto, las decisiones que adopten los operadores del sector ferroviario, en particular, en lo que atañe a los diferentes elementos enunciados en el artículo 56, apartado 1, de la Directiva 2012/34». (42)
65. Específicamente, el artículo 56, apartado 1, letras d) y e) de la Directiva 2012/34, faculta a los candidatos a «recurrir ante el organismo regulador si consideran haber sufrido un tratamiento injusto o discriminatorio, o cualquier otro perjuicio, en particular para apelar contra decisiones adoptadas por el administrador de infraestructuras […], en relación con: […] el sistema de cánones [y] la cuantía o estructura de los cánones que se les exigen o pueden exigírseles».
66. Esta facultad tiene su reverso en el poder del organismo regulador para declarar si las decisiones del administrador de infraestructuras respecto de los cánones son o no válidas. El organismo regulador ha de velar, con arreglo al artículo 56, apartado 6, de la Directiva 2012/34, «[…] por que los cánones establecidos por el administrador de infraestructuras cumplan lo dispuesto en el capítulo IV, sección 2, y no sean discriminatorios». (43)
67. Hasta este punto, nada indica que las decisiones del organismo regulador del sector ferroviario pasen de ser meramente declarativas. En la Directiva 2012/34 no se percibe que exista la obligación de los Estados miembros de dotar al organismo regulador de competencias ejecutivas. Sería aplicable, pues, el mismo criterio (la Directiva ni exige ni se opone) sentado en la sentencia Green Network.
68. Podría argumentarse, empero, que las funciones del organismo regulador ferroviario, según el artículo 56, apartado 9, de la Directiva 2012/34 irían más allá de lo declarativo, pues está autorizado a adoptar «las medidas adecuadas para corregir discriminaciones en perjuicio de los candidatos, distorsiones del mercado y otras situaciones indeseables en estos mercados, en particular respecto a lo dispuesto en el apartado 1, letras a) a j)».
69. Según esa argumentación, la capacidad de reacción que la Directiva 2012/34 confiere al organismo regulador ferroviario sería más elevada que la diseñada en la Directiva 2009/72. Sus facultades (para «remediar» y «corregir») excederían de lo meramente declarativo e incluirían poderes ejecutivos, como el de ordenar el reintegro de los cánones ilegalmente cobrados por el administrador de infraestructuras.
70. Sin embargo, no creo que las diferencias entre una y otra Directiva sean de tanto calado. Si se observa la Directiva 2009/72, el efecto vinculante de las decisiones del organismo regulador en el sector eléctrico se ligaba también a la capacidad de imponer su cumplimiento. Así, por ejemplo, su artículo 37, apartado 10, le facultaba «para exigir a los gestores de red de transporte y distribución que modifiquen, en caso necesario, las condiciones, incluidas las tarifas». En determinados supuestos, «podrán decidir las medidas compensatorias apropiadas».
71. A mi modo de ver, una decisión tan relevante como la de atribuir a un organismo regulador, mediante una Directiva, la competencia para ordenar el reintegro de cantidades que se han establecido en el marco de una relación contractual solo la puede adoptar el legislador de la Unión. Ante el silencio de una Directiva sobre esta competencia, se impone la solución Green Network.
72. Nada impediría al legislador de la Unión decidir que, ante la percepción de cánones ilegales por el administrador de infraestructuras, el organismo regulador puede, por sí mismo, obligarle a que los devuelva, para restablecer el orden jurídico violado. (44) Pero, repito, esa previsión no se encuentra en la Directiva 2012/34.
73. En otras palabras, no estimo que la Directiva 2012/34 llegue a imponer a los Estados miembros la obligación de que el organismo regulador esté en todo caso investido del poder de ordenar el reintegro y, mucho menos, que sea el único facultado para hacerlo. A priori, otros sistemas, que incluyen mecanismos de coordinación entre autoridades de distinta naturaleza (judicial y administrativa), son admisibles. (45)
74. Específicamente en lo que atañe a los cánones previstos en la Directiva 2012/34, la sentencia CTL Logistics admite que su devolución pueda hacerse, en las condiciones que establece, «mediante la aplicación de normas de derecho civil». (46)
75. Se trata, por tanto, de una materia que entra dentro del ámbito de la autonomía procedimental de los Estados miembros. Son éstos quienes habrán de optar por: a) atribuir competencia ejecutiva a los organismos reguladores para ordenar el reembolso de los cánones, facultad que podrá coexistir con la de la jurisdicción civil; o b) reservar el ejercicio de la acción de reembolso solo ante la jurisdicción civil, a condición de que se respeten los presupuestos de la sentencia CTL Logistics y los procedimientos se ajusten a los principios de equivalencia y efectividad.
76. Como es lógico, corresponde al tribunal de reenvío interpretar el derecho interno para dilucidar qué sistema de atribución de competencia rige en él. Sin ánimo de sustituirle en su tarea, estimo que algunos indicadores que han aparecido en las observaciones de las partes y en la vista podrían mostrar que el derecho alemán admite la potestad de la Bundesnetzagentur para imponer el reintegro de los cánones ilegales.
77. En efecto, el Gobierno alemán ha sostenido que, según su interpretación de la ERegG, el organismo regulador está habilitado para ordenar el reembolso cuando decida en el marco de un procedimiento de oficio, pero no si el procedimiento se ha incoado a instancia (denuncia) de una empresa ferroviaria. (47)
78. Aunque se me hace difícil comprender cómo el organismo regulador no podría hacer a instancia de parte lo que sí podría hacer de oficio, (48) una vez que la Directiva 2012/34 parifica esa dualidad de actuaciones, (49) repito que esto es algo que solo los órganos jurisdiccionales alemanes podrán resolver al interpretar su derecho interno.
79. Añadiré que, si el legislador nacional decide atribuir al organismo regulador la competencia para imponer al administrador de infraestructuras la devolución de los cánones percibidos ilegalmente, no aprecio razón para que haya un tratamiento divergente en función de que su actuación se haya iniciado a instancia de parte o de oficio.
V. Conclusión
80. A tenor de lo expuesto, sugiero al Tribunal de Justicia responder al Verwaltungsgericht Köln (Tribunal de lo contencioso administrativo de Colonia, Alemania) en estos términos:
«El artículo 56, apartados 1, 6 y 9 de la Directiva 2012/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de noviembre de 2012, por la que se establece un espacio ferroviario europeo único,
ha de interpretarse en el sentido de que:
– Autoriza al organismo regulador para el sector ferroviario a controlar la legalidad de los cánones que el administrador de infraestructuras haya establecido, también cuando su período de vigencia haya expirado.
– El organismo regulador puede, al revisar los cánones cuyo período de vigencia haya expirado, declarar su invalidez con efectos ex tunc, sin que una normativa nacional pueda privarle de esta facultad.
– Corresponde a cada Estado miembro decidir si el organismo regulador para el sector ferroviario está facultado para ordenar al administrador de infraestructuras la devolución de los cánones cuya invalidez haya declarado, opción que el artículo 56 de la Directiva 2012/34 ni exige ni prohíbe».