Sprawa C‑377/ 20
Servizio Elettrico Nazionale SpA i in.
przeciwko
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato i in.
(wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Consiglio di Stato)
Wyrok Trybunału (piąta izba) z dnia 12 maja 2022 r.
Odesłanie prejudycjalne – Konkurencja – Pozycja dominująca – Nadużywanie – Artykuł 102 TFUE – Wpływ praktyki na dobrobyt konsumentów i na strukturę rynku – Stanowiąca nadużycie praktyka wykluczająca – Zdolność wywołania przez daną praktykę skutku w postaci wykluczenia – Korzystanie ze środków innych niż środki wchodzące w zakres konkurencji pozacenowej – Niemożność powielenia praktyki przez równie skutecznego hipotetycznego konkurenta – Istnienie zamiaru antykonkurencyjnego – Otwarcie na konkurencję rynku sprzedaży energii elektrycznej – Przekazywanie szczególnie chronionych informacji handlowych w obrębie grupy spółek w celu zachowania na rynku pozycji dominującej odziedziczonej po monopolu prawnym – Możliwość przypisania spółce dominującej zachowania spółki zależnej
1. Pozycja dominująca – Nadużycie – Zakaz – Cel – Karanie praktyk mogących wyrządzić, nawet pośrednio, szkodę konsumentom poprzez naruszenie struktury skutecznej konkurencji – Konieczność wykazania istnienia bezpośredniej szkody wyrządzonej konsumentom – Brak – Uzasadnienie praktyk ich pozytywnymi skutkami dla konsumentów – Przesłanki
[art. 3 ust. 1 lit. b, art. 102 TFUE; protokół nr 27 załączony do traktatów UE i FUE]
(zob. pkt 44–47, pkt 1 sentencji)
2. Konkurencja – Uregulowania Unii – Stosowanie przez krajowe organy ochrony konkurencji – Decyzja stwierdzająca naruszenie i nakładająca grzywnę – Decyzja opierająca się na dowodach wystarczających do wykazania istnienia kwestionowanego naruszenia – Obowiązek przedstawienia dowodów przez zajmujące pozycję dominującą przedsiębiorstwo kwestionujące wystąpienie naruszenia – Zakres
(art. 102 TFUE)
(zob. pkt 46–48, 84–86; pkt 1, 4 sentencji)
3. Konkurencja – Uregulowania Unii – Stosowanie przez krajowe organy ochrony konkurencji – Postępowanie administracyjne – Decyzja stwierdzająca naruszenie i nakładająca grzywnę – Obowiązek wysłuchania zainteresowanego przedsiębiorstwa przez organ ochrony konkurencji – Konieczność zbadania w sposób staranny i bezstronny wszystkich istotnych okoliczności danego przypadku
[art. 102 TFUE; art. 41 ust. 1,ust. 2 lit. a) karty praw podstawowych Unii]
(zob. pkt 52)
4. Pozycja dominująca – Nadużycie – Pojęcie – Zdolność do ograniczenia konkurencji i skutek w postaci wykluczenia – Wystarczający charakter ewentualnego skutku – Ciężar dowodu przeciwnego spoczywający na przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą – Dowód braku konkretnych skutków w postaci wykluczenia – Okoliczność niewystarczająca sama w sobie
(art. 102 TFUE)
(zob. pkt 53, 55, 56, 58; pkt 2 sentencji)
5. Pozycja dominująca – Nadużycie – Pojęcie – Obiektywne pojęcie odnoszące się do zachowań mogących wpłynąć na strukturę rynku i stworzyć przeszkodę w utrzymaniu istniejącego poziomu konkurencji lub jej rozwoju na rynku – Uwzględnienie istnienia zamiaru antykonkurencyjnego – Brak konieczności – Wartość okoliczności faktycznej
(art. 102 TFUE)
(zob. pkt 60–64, pkt 3 sentencji)
6. Pozycja dominująca – Nadużycie – Pojęcie – Obiektywne pojęcie odnoszące się do zachowań mogących wpłynąć na strukturę rynku i stworzyć przeszkodę w utrzymaniu istniejącego poziomu konkurencji lub jej rozwoju na rynku – Obowiązki spoczywające na przedsiębiorstwie dominującym – Konkurowanie wyłącznie niecenowe – Kryteria oceny – Zgodność danego zachowania z innymi przepisami prawa – Brak znaczenia – Korzystanie z zasobów lub środków właściwych dla posiadania takiej pozycji dominującej
(art. 102 TFUE)
(zob. pkt 67–69, 73–78)
7. Pozycja dominująca – Nadużycie – Pozycja dominująca mająca swe źródło w monopolu prawnym, który ma się zakończyć w ramach otwarcia danego rynku na konkurencję – Przekazywanie szczególnie chronionych informacji handlowych w obrębie grupy spółek w celu zachowania tej pozycji dominującej – Zdolność do ograniczenia konkurencji i skutek w postaci wykluczenia – Analiza w świetle kryterium równie skutecznego konkurenta – Zachowanie polegające na korzystaniu ze środków właściwych dla posiadania pozycji dominującej, którego siłą rzeczy nie może zastosować taki konkurent – Charakter nadużycia – Obiektywne względy uzasadniające
(art. 102 TFUE)
(zob. pkt 71, 78–86, 91, 92, 103; pkt 4 sentencji)
8. Konkurencja – Uregulowania Unii – Stosowanie przez krajowe organy ochrony konkurencji – Decyzja stwierdzająca naruszenie i nakładająca grzywnę – Przypisanie spółce dominującej praktyk spółki zależnej – Decyzja opierająca się wyłącznie na wzruszalnym domniemaniu rzeczywistego wywierania decydującego wpływu – Dopuszczalność – Zakres obowiązku uzasadnienia
[art. 102 TFUE; art. 41 ust. 1, ust. 2 lit. c), art. 51 ust. 1 karty praw podstawowych Unii]
(zob. pkt 105–112, 115–120, 123; pkt 5 sentencji)
Streszczenie
Trybunał doprecyzował kryteria do uznania za stanowiącą nadużycie pozycję dominującą w zakresie praktyk wykluczających na podstawie skutków antykonkurencyjnych zachowania operatora zasiedziałego w kontekście liberalizacji rynku energii elektrycznej
Sprawa wpisuje się w kontekst stopniowej liberalizacji rynku sprzedaży energii elektrycznej we Włoszech.
Choć od dnia 1 lipca 2007 r. wszyscy użytkownicy włoskiej sieci energii elektrycznej, w tym gospodarstwa domowe oraz małe i średnie przedsiębiorstwa, mogą wybrać swojego dostawcę, początkowo dokonano rozróżnienia na klientów uprawnionych do wyboru dostawcy na wolnym rynku i na klientów rynku chronionego, obejmujących osoby fizyczne i małe przedsiębiorstwa, którzy nadal byli objęci systemem regulowanym, czyli servizio di maggior tutela (usługą zwiększonej ochrony), wiążącą się ze szczególną ochroną w zakresie cen. Dopiero później klienci rynku chronionego zostali uprawnieni do udziału w wolnym rynku.
W celu tej liberalizacji rynku spółka ENEL, będąca do tej pory przedsiębiorstwem zintegrowanym pionowo, posiadająca monopol w zakresie wytwarzania energii elektrycznej we Włoszech i prowadząca działalność w zakresie dystrybucji tej energii, została poddana procedurze rozdzielenia działalności dystrybucyjnej i sprzedaży (unbundling). Po zakończeniu tej procedury działalność związana z różnymi etapami procesu dystrybucji została przydzielona różnym spółkom zależnym. I tak spółce E-Distribuzione powierzono usługi dystrybucyjne, spółce Enel Energia powierzono dostawę energii elektrycznej na wolnym rynku, a spółce Servizio Elettrico Nazionale (zwanej dalej „spółką SEN”) przydzielono zarządzanie usługą zwiększonej ochrony.
W wyniku dochodzenia przeprowadzonego przez Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), krajowy organ ochrony konkurencji, organ ten wydał w dniu 20 grudnia 2018 r. decyzję, w której stwierdził, że spółki SEN i Enel Energia, działając pod kierownictwem spółki dominującej ENEL, są winne – w odniesieniu do okresu od stycznia 2012 r. do maja 2017 r. – nadużycia pozycji dominującej, z naruszeniem art. 102 TFUE, i w konsekwencji nałożył na nie solidarnie grzywnę w wysokości ponad 93 mln EUR. Zarzucane spółkom zachowanie polegało na stosowaniu strategii wykluczania w celu przeniesienia klientów spółki SEN, zasiedziałego podmiotu zarządzającego rynkiem chronionym, na spółkę Enel Energia, która działa na wolnym rynku, aby złagodzić ryzyko masowego odejścia klientów spółki SEN do nowych dostawców w związku z późniejszym otwarciem danego rynku na konkurencję. W tym celu zgodnie z decyzją AGCM spółka SEN w szczególności zwracała się do klientów rynku chronionego o udzielenie zgody na otrzymywanie przez nich ofert handlowych dotyczących wolnego rynku na dyskryminacyjnych zasadach w stosunku do ofert konkurentów grupy ENEL.
Kwota grzywny została obniżona do około 27,5 mln EUR w wykonaniu orzeczeń sądowych wydanych w pierwszej instancji w związku ze skargami wniesionymi przez spółkę ENEL i jej dwie spółki zależne na decyzję AGCM. Consiglio di Stato (rada stanu, Włochy), do której te same spółki wniosły odwołania, zwrócił się do Trybunału z pytaniami dotyczącymi wykładni art. 102 TFUE w zakresie praktyk wykluczających.
W swoim wyroku Trybunał doprecyzował warunki, w jakich zachowanie przedsiębiorstwa można uznać, na podstawie jego skutków antykonkurencyjnych, za stanowiące nadużycie pozycji dominującej, gdy takie zachowanie opiera się na korzystaniu z zasobów lub środków właściwych dla posiadania takiej pozycji w ramach liberalizacji rynku. Przy tej okazji Trybunał określił granice właściwych kryteriów oceny oraz zakres ciężaru dowodu spoczywającego na danym krajowym organie ochrony konkurencji, który wydał decyzję na podstawie art. 102 TFUE.
Ocena Trybunału
Odpowiadając na pytania, które odnoszą się do interesu chronionego art. 102 TFUE, Trybunał uściślił w pierwszej kolejności elementy charakteryzujące nadużywanie pozycji dominującej. W tym celu zauważył, po pierwsze, że dobrobyt konsumentów, zarówno pośrednich, jak i końcowych, należy postrzegać jako stanowiący ostateczny cel uzasadniający interwencję prawa konkurencji, aby ukarać nadużywanie pozycji dominującej na rynku wewnętrznym lub na znacznej części tego rynku. W związku z tym organ ochrony konkurencji czyni zadość ciążącemu na nim ciężarowi dowodu, jeżeli wykaże, że praktyka przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą może naruszyć – poprzez korzystanie z zasobów lub ze środków odmiennych od tych, które stosuje się w warunkach normalnej konkurencji – strukturę skutecznej konkurencji, przy czym nie ma potrzeby, by organ ten wykazał, iż owa praktyka może ponadto wyrządzić bezpośrednią szkodę konsumentom. Zainteresowane przedsiębiorstwo dominujące może jednak uniknąć objęcia zakazem ustanowionym w art. 102 TFUE, jeśli wykaże, że skutek w postaci wykluczenia mogący wynikać ze spornej praktyki, jest równoważony przez skutki pozytywne dla konsumentów, a nawet owe pozytywne skutki mogą nad nim przeważyć.
Po drugie, Trybunał przypomniał, że uznanie, iż zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą ma charakter nadużycia, jest możliwe tylko pod warunkiem wykazania jego zdolności do ograniczenia konkurencji, w niniejszym przypadku – do wywołania zarzucanych skutków w postaci wykluczenia. Natomiast kwalifikacja ta nie wymaga wykazania, że oczekiwany rezultat takiego zachowania mającego na celu wykluczenie jego konkurentów z danego rynku został osiągnięty. W tych okolicznościach przedstawionego przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą dowodu braku konkretnych skutków w postaci wykluczenia nie można uznać za wystarczający sam w sobie, aby wykluczyć zastosowanie art. 102 TFUE. Natomiast element ten może stanowić wskazówkę co do braku zdolności wywołania przez sporne zachowanie zarzucanych skutków w postaci wykluczenia, pod warunkiem że jest on poparty innymi dowodami mającymi na celu wykazanie tego braku zdolności.
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o wątpliwości sądu krajowego co do uwzględnienia ewentualnego zamiaru danego przedsiębiorstwa, Trybunał przypomniał, że istnienie stanowiącej nadużycie praktyki wykluczającej po stronie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą powinno być oceniane na podstawie zdolności wywołania przez tę praktykę skutków antykonkurencyjnych. Wynika stąd, że organ ochrony konkurencji nie jest zobowiązany wykazać zamiaru danego przedsiębiorstwa w postaci wykluczenia jego konkurentów przy użyciu środków lub zasobów innych niż te, które stosuje się w ramach konkurencji pozacenowej. W każdym wypadku Trybunał wyjaśnił, że dowód na istnienie takiego zamiaru stanowi jednak okoliczność faktyczną, którą można uwzględnić przy ustalaniu, czy doszło do nadużycia pozycji dominującej.
W trzeciej kolejności Trybunał przedstawił elementy wykładni, o które zwrócił się sąd krajowy do celów zastosowania art. 102 TFUE, aby wyróżnić wśród stosowanych przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą praktyk, które opierają się na korzystaniu – zgodnym z prawem poza ramami prawa konkurencji – z zasobów lub środków właściwych dla posiadania takiej pozycji, takie praktyki, które mogłyby uniknąć objęcia zakazem ustanowionym w tym artykule, jeżeli wchodzą w zakres normalnej konkurencji, i takich praktyk, które wręcz przeciwnie należałoby uznać za „stanowiące nadużycie” w rozumieniu tego postanowienia.
W tym względzie Trybunał przypomniał przede wszystkim, że fakt, iż praktyki te mają charakter nadużycia, zakłada, że mają one zdolność wywołania skutków w postaci wykluczenia opisanych w zakwestionowanej decyzji. Przedsiębiorstwa zajmujące pozycję dominującą, niezależnie od przyczyn takiej pozycji, mogą wprawdzie bronić się przed swoimi konkurentami, lecz muszą one jednak czynić to przy użyciu jedynie środków wchodzących w zakres konkurencji „normalnej”, czyli opartej na zasługach. Otóż praktyki, której nie może zastosować hipotetyczny równie skuteczny konkurent na rynku właściwym, jako że praktyka ta opiera się na wykorzystywaniu zasobów lub środków właściwych dla posiadania pozycji dominującej, nie można uznać za konkurencję opartą na zasługach (konkurencję niecenową). W tych okolicznościach w sytuacji gdy przedsiębiorstwo traci monopol prawny, który posiadało wcześniej na rynku, w całej fazie liberalizacji tego rynku musi się ono powstrzymywać od stosowania środków, którymi dysponowało z racji swojego dawnego monopolu i które z tego względu nie są dostępne dla jego konkurentów, w celu zachowania pozycji dominującej na nowo zliberalizowanym rynku właściwym w inny sposób niż dzięki własnym zasługom.
Mimo to taka praktyka może jednak uniknąć objęcia zakazem wyrażonym w art. 102 TFUE, jeśli zainteresowane przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą udowodni, że praktyka ta była bądź to obiektywnie uzasadniona okolicznościami niezwiązanymi z przedsiębiorstwem i proporcjonalna do tego uzasadnienia, bądź zrównoważona przez korzyści – a nawet korzyści te mogły nad nią przeważyć – pod względem efektywności, z pożytkiem również dla konsumentów.
W czwartej i ostatniej kolejności Trybunał, do którego sąd krajowy zwrócił się o doprecyzowanie przesłanek umożliwiających przypisanie spółce dominującej odpowiedzialności za zachowanie jej spółki zależnej, orzekł, że w sytuacji gdy pozycja dominująca jest wykorzystywana w sposób stanowiący nadużycie przez spółkę lub większą liczbę spółek zależnych należących do jednostki gospodarczej, istnienie tej jednostki wystarcza do uznania, że spółka dominująca jest także odpowiedzialna za to nadużycie. Istnienie takiej jednostki należy domniemywać, jeżeli w momencie zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy spółka dominująca posiadała – bezpośrednio lub pośrednio – co najmniej prawie cały kapitał tych spółek zależnych. W takich okolicznościach organ ochrony konkurencji nie jest zobowiązany do przedstawienia jakiegokolwiek dodatkowego dowodu, chyba że spółka dominująca wykaże, że mimo posiadania takiego udziału w kapitale zakładowym, nie była uprawniona do określania zachowań swoich spółek zależnych, gdyż działały one samodzielnie.