ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção)
21 de dezembro de 2023 (*)
«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Ação de indemnização — Operações de concentração de empresas — Decisão da Comissão Europeia que declara a operação de concentração incompatível com o mercado interno e com o funcionamento do Acordo EEE — Anulação da decisão por vícios processuais — Responsabilidade extracontratual da União Europeia — Nexo de causalidade»
No processo C‑297/22 P,
que tem por objeto um recurso de um acórdão do Tribunal Geral nos termos do artigo 56.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, interposto em 3 de maio de 2022,
United Parcel Service Inc., com sede em Atlanta, Geórgia (Estados Unidos), representada por F. Hoseinian, advokat, W. Knibbeler, A. Pliego Selie, F. Roscam Abbing, T. van Helfteren, advocaten, e A. Ryan, solicitor,
recorrente,
sendo a outra parte no processo:
Comissão Europeia, representada por P. Berghe, M. Farley e N. Khan, na qualidade de agentes,
demandada em primeira instância,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção),
composto por: E. Regan, presidente de secção, K. Lenaerts, presidente do Tribunal de Justiça, exercendo funções de juiz da Quinta Secção, Z. Csehi (relator), M. Ilešič e I. Jarukaitis, juízes,
advogado‑geral: A. M. Collins,
secretário: A. Calot Escobar,
vistos os autos,
vista a decisão tomada, ouvido o advogado‑geral, de julgar a causa sem apresentação de conclusões,
profere o presente
Acórdão
1 Com o presente recurso, a United Parcel Service Inc. (a seguir «UPS») pede a anulação do Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 23 de fevereiro de 2022, United Parcel Service/Comissão (T‑834/17, a seguir «acórdão recorrido», EU:T:2022:84), que julgou improcedente a sua ação, nos termos do artigo 268.o TFUE, que tinha por objeto um pedido de indemnização pelos danos sofridos devido à ilegalidade da Decisão C(2013) 431 da Comissão, de 30 de janeiro de 2013, que declara uma concentração incompatível com o mercado interno e com o funcionamento do Acordo EEE (processo COMP/M.6570 — UPS/TNT Express (a seguir «decisão controvertida»).
Quadro jurídico
2 O artigo 7.o do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO 2004, L 24, p. 1), sob a epígrafe «Suspensão da concentração», prevê, no seu n.o 1:
«Uma concentração de dimensão comunitária, tal como definida no artigo 1.o, incluindo as concentrações que serão examinadas pela Comissão [Europeia] nos termos do n.o 5 do artigo 4.o, não pode ter lugar nem antes de ser notificada nem antes de ter sido declarada compatível com o mercado comum por uma decisão tomada nos termos da alínea b) do n.o 1 do artigo 6.o, ou dos n.os 1 ou 2 do artigo 8.o, ou com base na presunção prevista no n.o 6 do artigo 10.o»
3 O artigo 10.o deste regulamento, sob a epígrafe «Prazos para o início do processo e para as decisões», dispõe, no seu n.o 5:
«Quando o Tribunal de Justiça profira um acórdão que anule no todo ou em parte uma decisão da Comissão sujeita a um prazo previsto no presente artigo, a concentração deve ser reexaminada pela Comissão tendo em vista a aprovação de uma decisão nos termos do n.o 1 do artigo 6.o
A concentração deve ser reexaminada à luz das condições de mercado nesse momento.
As partes notificantes devem apresentar sem demora uma nova notificação ou complementar a notificação inicial, quando a notificação inicial se tiver tornado incompleta devido a alterações ocorridas nas condições de mercado ou nas informações fornecidas. Quando não se verificam tais alterações, as partes certificá‑lo‑ão sem demora.
Os prazos fixados no n.o 1 começam a correr no dia útil seguinte ao da receção de informações completas através de uma nova notificação, de uma notificação complementar ou da certificação na aceção do terceiro parágrafo.
Os segundo e terceiro parágrafos são igualmente aplicáveis nos casos referidos no n.o 4 do artigo 6.o e no n.o 7 do artigo 8.o»
Antecedentes do litígio
4 Os antecedentes do litígio estão enunciados nos n.os 1 a 13 do acórdão recorrido, nos seguintes termos:
«1 No Espaço Económico Europeu (EEE), a demandante, [UPS] e a TNT Express NV (a seguir “TNT”) são duas sociedades presentes nos mercados dos serviços internacionais de distribuição expresso de pequenas encomendas.
2 Em 26 de junho de 2012, a Comissão Europeia publicou um aviso de notificação prévia de uma concentração (Processo COMP/M.6570 — UPS/TNT Express) (JO 2012, C 186, p. 9) […]
3 Em 11 de janeiro de 2013, a Comissão informou a UPS de que tencionava proibir a operação de concentração projetada entre ela e a TNT.
4 Em 14 de janeiro de 2013, a UPS publicou essa informação através de um comunicado de imprensa.
5 […]
6 Em 30 de janeiro de 2013, a Comissão adotou a [decisão controvertida]. A Comissão considerou que a operação de concentração entre a UPS e a TNT constituiria um entrave significativo a uma concorrência efetiva nos mercados dos serviços em causa em quinze Estados‑Membros, a saber, na Bulgária, na República Checa, na Dinamarca, na Estónia, na Letónia, na Lituânia, na Hungria, em Malta, nos Países Baixos, na Polónia, na Roménia, na Eslovénia, na Eslováquia, na Finlândia e na Suécia.
7 Por comunicado de imprensa do mesmo dia, a UPS anunciou que renunciava à operação de concentração projetada.
8 Em 5 de abril de 2013, a UPS interpôs no Tribunal Geral um recurso de anulação da decisão controvertida, registado sob o número T‑194/13, e um requerimento de tramitação acelerada, requerimento esse que foi indeferido pelo Tribunal Geral.
9 Em 7 de abril de 2015, a FedEx Corp. anunciou uma oferta de aquisição da TNT.
10 Em 4 de julho de 2015, a Comissão publicou um aviso de notificação prévia de uma concentração (processo M.7630 — FedEx/TNT Express) (JO 2015, C 220, p. 15), relativo à operação pela qual a FedEx adquiriria a TNT.
11 Em 8 de janeiro de 2016, a Comissão adotou uma decisão que declarava uma concentração compatível com o mercado interno e com o funcionamento do Acordo EEE (Processo M.7630 — FedEx/TNT Express), tendo sido publicado um resumo no Jornal Oficial da União Europeia (JO 2016, C 450, p. 12), relativo à operação entre a FedEx e a TNT.
12 Por Acórdão de 7 de março de 2017, United Parcel Service/Comissão (T‑194/13, EU:T:2017:144), o Tribunal Geral anulou a decisão controvertida.
13 Em 16 de maio de 2017, a Comissão interpôs recurso do Acórdão de 7 de março de 2017, United Parcel Service/Comissão (T‑194/13, EU:T:2017:144), ao qual o Tribunal de Justiça negou provimento pelo Acórdão de 16 de janeiro de 2019, Comissão/United Parcel Service (C‑265/17 P, EU:C:2019:23).»
Tramitação processual no Tribunal Geral e acórdão recorrido
5 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 29 de dezembro de 2017, a UPS intentou uma ação que tinha por objeto, primeiro, um pedido de indemnização pelos danos sofridos, no montante de 1 742 milhões de euros, alegadamente sofridos devido à ilegalidade da decisão controvertida e, segundo, a concessão de uma compensação pelos impostos que viriam a ser cobrados sobre a indemnização concedida.
6 Segundo a petição, o alegado prejuízo de 1 742 milhões de euros repartia‑se do seguinte modo:
– 131 milhões de euros, correspondentes ao montante líquido do prejuízo sofrido pela UPS devido à indemnização por resolução invertida (200 milhões de euros brutos) paga à TNT em aplicação do acordo de fusão por não execução da operação;
– mais 1 638 milhões de euros, que refletiam o valor líquido após liquidação dos impostos referentes às sinergias de custos perdidas na sequência da proibição da operação;
– mais 2,4 milhões de euros, correspondentes às despesas judiciais suportadas pela UPS (3,7 milhões de euros brutos) para a intervenção na operação FedEx/TNT;
– menos 29 milhões de euros de custos de operação evitados (44,2 milhões de euros brutos).
7 No acórdão recorrido, o Tribunal Geral julgou a ação da UPS improcedente.
8 Em primeiro lugar, no que respeita às ilegalidades resultantes da violação dos direitos processuais, o Tribunal Geral decidiu, primeiro, nos n.os 94 e 123 do acórdão recorrido, que a violação dos direitos de defesa da UPS devido à falta de comunicação pela Comissão da versão final do modelo econométrico já tinha sido declarada com caráter definitivo no Acórdão de 7 de março de 2017, United Parcel Service/Comissão (T‑194/13, EU:T:2017:144, n.os 221 e 222), que, por sua vez, tinha adquirido força de caso julgado depois de, no Acórdão de 16 de janeiro de 2019, Comissão/United Parcel Service (C‑265/17 P, EU:C:2019:23), ter sido negado provimento ao recurso da Comissão. De acordo com o Tribunal Geral, esta inobservância dos direitos de defesa da UPS constituiu uma violação suficientemente caracterizada, por parte da Comissão, de uma norma de direito da União que tem por objeto conferir direitos aos particulares.
9 Segundo, no n.o 143 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral julgou improcedente a argumentação da UPS no sentido de que a Comissão também tinha violado os direitos processuais da UPS no âmbito da sua análise dos ganhos de eficiência por não ter comunicado os respetivos critérios de avaliação.
10 Terceiro, o Tribunal Geral, nos n.os 172 e 182 do acórdão recorrido, considerou que não tinha sido demonstrada a alegada violação dos direitos processuais correspondente à não comunicação de certos documentos confidenciais da FedEx.
11 Em segundo lugar, no que respeita às ilegalidades invocadas, resultantes de alegados erros de apreciação do mérito da operação de concentração, o Tribunal Geral salientou, primeiro, no n.o 228 do acórdão recorrido, após ter ponderado os interesses em causa, que as irregularidades alegadas pela UPS relativamente ao modelo econométrico da Comissão não eram suficientemente caracterizadas para poderem gerar a responsabilidade extracontratual da União.
12 Segundo, no n.o 289 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral concluiu que a UPS não tinha conseguido demonstrar a existência de erros na apreciação do caráter verificável dos ganhos de eficiência alegados suscetíveis de gerar a responsabilidade extracontratual da União.
13 Em terceiro lugar, no que respeita à existência de um nexo de causalidade entre a ilegalidade resultante da falta de comunicação do modelo econométrico e os três danos alegados cuja reparação a UPS pedia devido à impossibilidade de executar a operação de concentração projetada, o Tribunal Geral começou por constatar, no n.o 343 do acórdão recorrido, que havia que julgar improcedente o pedido de indemnização dos danos relativos às despesas ligadas à sua participação no procedimento de controlo da operação entre a FedEx e a TNT.
14 Em seguida, no n.o 350 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral declarou que, uma vez que o pagamento pela UPS de uma indemnização por incumprimento, no valor de 200 milhões de euros, à TNT, resultava diretamente do acordo entre essas duas empresas, não tinha ficado demonstrado que a violação dos direitos processuais da UPS ou as outras violações por ela alegadas eram a sua causa determinante.
15 Por último, quanto ao dano relativo aos lucros cessantes sofridos pela UPS devido à impossibilidade de executar a operação de concentração projetada, o Tribunal Geral considerou, primeiro, no n.o 353 do acórdão recorrido, que o pedido da UPS devia ser interpretado no sentido de que não tinha por objeto a indemnização de uma perda de oportunidade de celebrar a referida operação, mas sim a indemnização de uma perda certa correspondente às sinergias de custo. Ora, uma vez que só em resposta a perguntas do Tribunal Geral é que a UPS indicou que o pedido de indemnização incluía, de certa forma, uma perda de oportunidade, o Tribunal Geral considerou que este novo dano tinha sido apresentado extemporaneamente e era, consequentemente, inadmissível.
16 Segundo, nos n.os 355 e 358 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral referiu que a UPS não tinha demonstrado nem fornecido os elementos que permitiam concluir, com a certeza exigida, que os alegados erros de conceção do modelo econométrico adotado bastavam para invalidar a totalidade da análise económica da operação de concentração projetada e a constatação de um entrave significativo a uma concorrência efetiva. O Tribunal Geral também considerou, nos referidos números do acórdão recorrido, que não se podia concluir que a violação dos direitos de defesa tivesse tido um impacto decisivo no resultado do procedimento de controlo da operação projetada.
17 Terceiro, no n.o 365 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral concluiu que, tendo a UPS renunciado ao seu projeto de aquisição da TNT a partir de 14 de janeiro de 2013, mesmo admitindo que a irregularidade cometida pela Comissão na adoção da decisão controvertida pudesse ter causado lucros cessantes à UPS, o facto de esta empresa ter renunciado à operação projetada assim que a decisão controvertida foi anunciada teve por efeito quebrar qualquer nexo de causalidade direto entre essa irregularidade e o dano alegado.
18 No n.o 371 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral concluiu que não estava demonstrado que a violação dos direitos processuais da UPS ou as outras violações por ela alegadas fossem a causa determinante dos seus alegados lucros cessantes e que, por conseguinte, havia que julgar improcedente o pedido de indemnização desse dano.
Pedidos das partes no Tribunal de Justiça
19 A UPS conclui pedindo ao Tribunal de Justiça que se digne:
– anular o acórdão recorrido;
– conceder à UPS uma indemnização pelos danos sofridos, acrescida dos juros aplicáveis, tal como pedido em primeira instância, em conformidade com o procedimento previsto no artigo 340.o TFUE;
– a título subsidiário, remeter o processo ao Tribunal Geral, e
– condenar a Comissão nas despesas do presente processo e do processo no Tribunal Geral.
20 A Comissão conclui pedindo ao Tribunal de Justiça se digne:
– negar provimento ao recurso; e
– condenar a UPS nas despesas.
Quanto ao presente recurso
21 A UPS invoca seis fundamentos de recurso. O primeiro fundamento é relativo a um erro de direito alegadamente cometido pelo Tribunal Geral, por um lado, ao considerar que os erros graves imputáveis à Comissão relacionados com o modelo econométrico utilizado por esta instituição não eram suscetíveis de desencadear a responsabilidade extracontratual da União e, por outro, ao concluir pela inexistência de um nexo de causalidade com o alegado dano. O segundo fundamento é relativo a um erro de direito alegadamente cometido pelo Tribunal Geral ao concluir que a indemnização por resolução não era recuperável por ter sido livremente acordada. O terceiro fundamento é relativo a um erro de direito alegadamente cometido pelo Tribunal Geral ao concluir que o nexo de causalidade entre a violação grave cometida pela Comissão e o dano relativo aos lucros cessantes tinha sido quebrado devido às ações empreendidas pela UPS na sequência da decisão controvertida. O quarto fundamento é relativo a erros de direito alegadamente cometidos pelo Tribunal Geral ao concluir que a Comissão dispunha de uma margem de apreciação para aceitar os ganhos de eficiência, pelo que não cometeu um erro suficientemente caracterizado no que respeita à avaliação desses ganhos. O quinto fundamento é relativo a um erro de direito alegadamente cometido pelo Tribunal Geral ao concluir que a UPS não tinha apresentado ao auditor os pedidos dos documentos necessários da FedEx. O sexto fundamento é relativo a um erro de direito alegadamente cometido pelo Tribunal Geral ao concluir que os danos resultantes da perda de oportunidade constituíam um novo tipo de dano que era, por conseguinte, inadmissível.
Quanto ao terceiro fundamento
Argumentos das partes
22 Com o seu terceiro fundamento, que importa examinar em primeiro lugar, a UPS acusa o Tribunal Geral, em substância, de, nos n.os 364 e 365 do acórdão recorrido, ter cometido erros de direito ao afirmar que as ações empreendidas pela UPS na sequência da decisão controvertida tinham tido por efeito quebrar o nexo de causalidade direto entre a violação grave cometida pela Comissão e o dano relativo aos lucros cessantes sofridos pela UPS devido à impossibilidade de executar a operação de concentração projetada. Segundo a UPS, as ações que realizou foram a consequência direta da decisão controvertida.
23 A UPS refere, em primeiro lugar, que, ao concluir que a UPS tinha decidido «abandonar» a concentração projetada, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito, uma vez que chegou a uma conclusão juridicamente errada, baseada numa interpretação claramente distorcida das provas disponíveis. Com efeito, a UPS não renunciou ao seu projeto de aquisição, uma vez que pediu a anulação da decisão controvertida no Tribunal Geral e solicitou a concessão da tramitação acelerada. Além disso, a UPS ter‑se‑ia comprometido contratualmente a manter a sua oferta enquanto a Comissão não a proibisse. Através de um comunicado de imprensa de 14 de janeiro de 2013, a UPS informou os mercados de capitais de que, se a Comissão viesse efetivamente a adotar uma decisão de proibição, a UPS ficaria numa situação de impossibilidade jurídica de apresentar a proposta, a qual, de acordo com as respetivas condições contratuais, caducaria. Em seguida, em 30 de janeiro de 2013, data da decisão controvertida, a UPS publicou um comunicado de imprensa que explicava as diligências contratuais necessárias, levadas a cabo na sequência dessa decisão. Quanto a essas diligências contratuais, o Tribunal Geral não pode acusar a UPS de ter promovido as ações exigidas pelo artigo 7.o do Regulamento n.o 139/2004, que prevê que as concentrações que tenham sido proibidas não podem ser realizadas.
24 Em segundo lugar, a UPS alega que a conclusão do Tribunal Geral de que o nexo de causalidade entre o erro grave cometido pela Comissão e os danos relativos aos lucros cessantes sofridos pela UPS devido à impossibilidade de executar a operação de concentração projetada foi quebrado porque não tinha sido apresentada uma segunda proposta de aquisição da TNT, ou porque não tinha sido apresentada uma proposta concorrente em reação à da FedEx, é errada e não reflete a realidade económica.
25 Com efeito, primeiro, a UPS não tinha nenhuma razão para esperar um resultado diferente, uma vez que, por um lado, o processo de anulação da decisão controvertida ainda estava pendente e a Comissão defendia vigorosamente a legalidade dessa decisão. Por outro lado, nenhuma parte pode ser obrigada a continuar a notificar uma operação na esperança de finalmente obter a sua aprovação, independentemente de tal ser possível, de um ponto de vista comercial ou outro, ao abrigo das regras em matéria de ofertas públicas de aquisição.
26 Segundo, além do facto de essa nova proposta não ter sido aprovada, ou de ser muito pouco provável que o viesse a ser, pela autoridade reguladora financeira neerlandesa ao abrigo da regulamentação neerlandesa em matéria de ofertas públicas de aquisição, que exigia que essa autoridade aprovasse um documento relativo à oferta pública de aquisição antes de a parte poder realizar essa aquisição, a UPS sublinha que é incorreto e irrealista sugerir que podia lançar uma oferta revista antes de o Tribunal Geral anular a decisão controvertida.
27 Terceiro, quando o Tribunal Geral anulou a decisão controvertida, a TNT tinha sido adquirida pela FedEx e a UPS já não podia apresentar uma proposta de aquisição da TNT. Nestas condições, a UPS também ficou impedida de pedir à Comissão que prosseguisse a sua apreciação de uma proposta da UPS sobre a TNT. O Tribunal Geral aceitou que o procedimento fosse objeto de tratamento prioritário, mas a anulação ocorreu mais de um ano após a aquisição da TNT pela FedEx.
28 A Comissão sustenta que o terceiro fundamento é parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.
Apreciação do Tribunal de Justiça
29 Importa recordar, a título preliminar, que resulta de jurisprudência constante que, quando o Tribunal Geral tenha apurado ou apreciado factos, o Tribunal de Justiça só é competente para, ao abrigo do artigo 256.o TFUE, fiscalizar a qualificação jurídica desses factos e as consequências jurídicas que deles tenham sido extraídas (Acórdão de 14 de outubro de 2021, NRW. Bank/CUR, C‑662/19 P, EU:C:2021:846, n.o 35). Assim, salvo em caso de desvirtuação dos elementos de prova apresentados ao Tribunal Geral, a apreciação dos factos não constitui uma questão de direito sujeita, enquanto tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça (Acórdão de 25 de março de 2021, Deutsche Telekom/Comissão, C‑152/19 P, EU:C:2021:238, n.o 68).
30 Quando alegam uma desvirtuação de elementos de prova pelo Tribunal Geral, os recorrentes devem, em aplicação do artigo 256.o TFUE, do artigo 58.o, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia e do artigo 168.o, n.o 1, alínea d), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, indicar de modo preciso os elementos que consideram ter sido desvirtuados e demonstrar os erros de análise que, em seu entender, levaram o Tribunal Geral a essa desvirtuação. Por outro lado, é jurisprudência constante que a desvirtuação deve resultar manifestamente dos documentos dos autos, não sendo necessário proceder a uma nova apreciação dos factos e das provas (Acórdão de 10 de novembro de 2022, Comissão/Valencia Club de Fútbol, C‑211/20 P, EU:C:2022:862, n.o 55 e jurisprudência referida).
31 Tal desvirtuação pressupõe que o Tribunal Geral tenha excedido manifestamente os limites de uma apreciação razoável desses elementos de prova. A este respeito, não basta demonstrar que um documento pode ser objeto de interpretação diferente da adotada pelo Tribunal Geral (Acórdãos de 28 de janeiro de 2021, Qualcomm e Qualcomm Europe/Comissão, C‑466/19 P, EU:C:2021:76, n.o 44, e de 16 de fevereiro de 2023, Comissão/Itália, C‑623/20 P, EU:C:2023:97, n.o 128).
32 No caso em apreço, com o presente fundamento, a UPS não acusa o Tribunal Geral de ter feito uma qualificação jurídica errada dos factos quando decidiu, no n.o 365 do acórdão recorrido, que o facto de a UPS ter renunciado à operação de concentração projetada com vista à aquisição da TNT a partir do anúncio da decisão controvertida, e, por isso, muito antes de a FedEx anunciar a sua proposta de aquisição desta última, constituía um ato que quebrou o nexo de causalidade direto entre a irregularidade cometida pela Comissão na adoção da decisão controvertida e o dano alegado. Em contrapartida, a UPS acusa o Tribunal Geral de ter desvirtuado os elementos de prova ao decidir, nos n.os 364 e 365 desse acórdão recorrido, que a UPS tinha renunciado a essa operação.
33 A este respeito, importa recordar que, nos n.os 364 e 365 do acórdão recorrido, no âmbito da sua apreciação soberana dos factos, o Tribunal Geral referiu que, com o seu primeiro comunicado de imprensa de 14 de janeiro de 2013, a UPS indicou de forma inequívoca que tinha tomado a decisão de abandonar a operação de concentração projetada com a TNT e que, num segundo comunicado de imprensa de 30 de janeiro de 2013, tinha anunciado que retirava a sua proposta relativa à TNT, tendo também anunciado a decisão dessas duas empresas de pôr termo ao seu acordo de fusão. Assim, o Tribunal Geral declarou de forma soberana que a UPS tinha renunciado à aquisição da TNT a partir de 14 de janeiro de 2013 e que nunca tinha voltado atrás nessa renúncia, o que também teria sido demonstrado pelo facto de a UPS não ter apresentado uma nova proposta relativa à TNT após a decisão controvertida, nem reagido à da FedEx, lançando uma proposta concorrente.
34 Ora, há que observar que, com a argumentação que desenvolve em apoio do presente fundamento, a UPS se limita a invocar uma interpretação dos documentos, concretamente, os comunicados de imprensa de 14 e 30 de janeiro de 2013, e das circunstâncias factuais que os rodearam, que é diferente da adotada no acórdão recorrido, sem demonstrar que, a este respeito, o Tribunal Geral desvirtuou manifestamente os documentos dos autos e excedeu os limites de uma apreciação razoável dos elementos de prova ao concluir que a UPS tinha decidido renunciar à operação de concentração em causa. A este respeito, refira‑se, aliás, que a UPS não acusa o Tribunal Geral de ter cometido uma desvirtuação quando declarou, no n.o 363 do acórdão recorrido, que o acordo de fusão de 19 de março de 2012 dava à UPS a faculdade de prorrogar a sua oferta sobre a TNT, na eventualidade de uma declaração de incompatibilidade, com total discricionariedade.
35 A argumentação da UPS a respeito da importância da não apresentação de uma segunda proposta de aquisição da TNT ou de uma proposta concorrente em reação à da FedEx também não é suscetível de demonstrar a existência de desvirtuação. Com efeito, com esta argumentação, longe de pôr em causa a apreciação factual do Tribunal Geral no n.o 365 do acórdão recorrido, segundo a qual a UPS não apresentou uma segunda proposta de aquisição da TNT nem lançou uma proposta concorrente em reação à da FedEx, a UPS reconhece a exatidão dessa apreciação dos factos, limitando‑se a invocar circunstâncias que, em seu entender, justificam esses mesmos factos.
36 Nestas condições, há que julgar improcedente o terceiro fundamento.
Quanto ao segundo fundamento
Argumentos das partes
37 Com o seu segundo fundamento, a UPS acusa, em substância, o Tribunal Geral de, nos n.os 346, 347 e 350 do acórdão recorrido, ter cometido um erro de direito ao rejeitar a existência de um nexo de causalidade entre o erro suficientemente caracterizado imputável à Comissão e a indemnização por resolução apenas pelo facto de essa indemnização ter sido livremente acordada.
38 A UPS sustenta, antes de mais, que, quando o dano sofrido por um particular for diretamente causado por um erro suficientemente caracterizado de uma instituição da União, esta última incorre em responsabilidade extracontratual independentemente de o ato gerador do dano ser um contrato entre particulares cuja obrigação subjacente tenha sido acordada antes da prática desse erro suficientemente caracterizado. A UPS refere, a este respeito, que, se o raciocínio do Tribunal Geral fosse seguido, a União nunca seria responsável pelos danos sofridos por particulares na sequência de um erro suficientemente caracterizado imputável a uma instituição sempre que os particulares implicados tivessem voluntariamente constituído uma relação contratual subjacente ou dado o seu acordo para a constituição da mesma. O Tribunal Geral elege a alegada vontade e o livre consentimento dos particulares afetados por um ato de uma instituição da União como elementos determinantes para demonstrar a existência de um nexo de causalidade. No entanto, o artigo 340.o TFUE não exclui de modo algum do seu âmbito de aplicação a reparação dos danos ligados a acordos contratuais entre particulares que tenham sido voluntária e livremente estabelecidos.
39 Em seguida, segundo a UPS, embora a indemnização por resolução tenha a sua origem no acordo de fusão de 19 de março de 2012, tal não é o caso do pagamento dessa indemnização, que foi desencadeado pela decisão controvertida. A este respeito, o presente processo distingue‑se do que deu origem ao Acórdão de 16 de julho de 2009, Comissão/Schneider Electric (C‑440/07 P, EU:C:2009:459). Com efeito, nesse processo, a Schneider poderia ter evitado os danos invocados se tivesse prosseguido o processo de controlo da concentração a fim de obter a aprovação para a aquisição da Legrand após a anulação pelo Tribunal Geral da proibição da operação de concentração já realizada, mas optou por abandonar o processo. Ora, no caso em apreço, a UPS não podia ter evitado o pagamento da indemnização por resolução visto que essa indemnização era, na prática, obrigatória.
40 Por último, a UPS alega que o Tribunal Geral não respondeu ao seu argumento segundo o qual a previsão da indemnização por resolução no acordo de fusão de 19 de março de 2012 era, na prática, obrigatória. A este respeito, a UPS especifica que o argumento de que a indemnização por resolução não pode ser recuperada pelo simples facto de ter sido livremente acordada é incorreto. Com efeito, as empresas visadas por uma oferta pública de aquisição insistem, na prática, na inserção de uma indemnização por resolução.
41 A Comissão sustenta que este fundamento deve ser julgado improcedente.
Apreciação do Tribunal de Justiça
42 A título preliminar, importa salientar que o Tribunal Geral declarou, nos n.os 344 e 345 do acórdão recorrido, que o pagamento da indemnização por resolução tinha origem numa obrigação contratual resultante dos termos do acordo de fusão de 19 de março de 2012. Este acordo previa que a oferta pública de aquisição dos títulos da TNT, lançada pela UPS, estava sujeita à condição suspensiva de obtenção de uma decisão positiva da Comissão e que a não verificação dessa condição constituía uma causa de resolução do acordo de fusão que permitia à TNT obter, à primeira solicitação, o pagamento pela UPS de uma indemnização por resolução de 200 milhões de euros.
43 Nos n.os 346 e 347 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral precisou que esse compromisso contratual resultava da vontade das partes de repartirem entre si, segundo a sua livre apreciação, o risco de a operação projetada não obter a aprovação prévia da Comissão, risco esse que o Tribunal de Justiça recordou, no n.o 203 do Acórdão de 16 de julho de 2009, Comissão/Schneider Electric (C‑440/07 P, EU:C:2009:459), ser inerente a qualquer procedimento de controlo de concentrações. O Tribunal Geral especificou, fazendo referência ao n.o 205 deste último acórdão, que as consequências danosas de obrigações contratuais livremente aceites pelo destinatário de uma decisão da Comissão não podem constituir a causa determinante do dano sofrido por causa de ilícitos que viciem essa decisão.
44 Em primeiro lugar, quanto ao argumento da UPS, conforme resumido no n.o 38 do presente acórdão, há que observar que o acórdão recorrido não pode ser interpretado no sentido de que visa excluir a responsabilidade de uma instituição da União sempre que o dano alegado tiver fundamento nas relações contratuais. É certo que, considerada isoladamente, tal interpretação poderia ser alimentada pela observação do Tribunal Geral que consta do n.o 347 do acórdão recorrido segundo a qual as consequências danosas de obrigações contratuais livremente aceites pelo destinatário de uma decisão da Comissão não podem constituir a causa determinante do dano sofrido por causa de ilícitos que viciem essa decisão. Contudo, como resulta da leitura dos n.os 344 a 347 do acórdão recorrido, no seu conjunto, o raciocínio do Tribunal Geral é específico para a cláusula contratual em causa no presente processo, através da qual as partes repartiram entre si, segundo a sua livre apreciação, o risco de a operação projetada não obter a aprovação prévia da Comissão, estabelecendo um montante fixo de 200 milhões de euros.
45 Em segundo lugar, no que respeita ao argumento da UPS segundo o qual, na prática, a indemnização por resolução tem caráter obrigatório, basta observar que esse argumento, sem invocar nem demonstrar a menor desvirtuação, visa pôr em causa a constatação do Tribunal Geral, nos n.os 346 e 347 do acórdão recorrido, no âmbito da sua apreciação soberana dos factos, segundo a qual a indemnização por resolução acordada no caso em apreço foi livremente acordada.
46 Por conseguinte, em conformidade com a jurisprudência recordada no n.o 29 do presente acórdão, este argumento é inadmissível em sede de recurso.
47 Em terceiro lugar, no que respeita ao argumento relativo à falta de fundamentação pelo facto de o Tribunal Geral não ter respondido ao argumento da UPS segundo o qual a indemnização não tinha sido livremente acordada, mas era, na prática, obrigatória, importa recordar que o dever de fundamentação que incumbe ao Tribunal Geral por força do artigo 296.o, segundo parágrafo, TFUE e do artigo 36.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia lhe impõe que revele clara e inequivocamente o raciocínio que seguiu, de modo a permitir aos interessados conhecerem as justificações da decisão tomada e ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização jurisdicional. Este dever não obriga o Tribunal Geral a apresentar uma exposição que acompanhe exaustiva e individualmente todos os passos do raciocínio articulado pelas partes no litígio. A fundamentação pode, por conseguinte, ser implícita, na condição de permitir aos interessados conhecerem os fundamentos em que o Tribunal Geral se baseia e ao Tribunal de Justiça dispor de elementos suficientes para exercer a sua fiscalização no âmbito de um recurso (Acórdão de 2 de fevereiro de 2023, Espanha e o./Comissão, C‑649/20 P, C‑658/20 P e C‑662/20 P, EU:C:2023:60, n.o 113 e jurisprudência referida).
48 No caso em apreço, basta salientar que o Tribunal Geral respondeu precisamente ao argumento da UPS de que a indemnização era, na prática, obrigatória, indicando, no n.o 346 do acórdão recorrido, que a obrigação contratual de repartir o risco de a operação projetada não obter a aprovação prévia da Comissão entre a UPS e a TNT, risco esse que o Tribunal de Justiça já recordou ser inerente a qualquer procedimento de controlo de concentrações, tinha sido livremente acordado.
49 Assim sendo, há que rejeitar o segundo fundamento por ser parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.
Quanto à primeira parte do primeiro fundamento
Argumentos das partes
50 Com a primeira parte do primeiro fundamento, a UPS acusa o Tribunal Geral, em substância, de ter cometido, nomeadamente nos n.os 356 a 358 do acórdão recorrido, um erro de direito e uma desvirtuação da decisão controvertida ao declarar que o modelo econométrico utilizado pela Comissão era apenas um dos elementos que justificavam a proibição e que a UPS não tinha demonstrado o impacto decisivo dos graves erros de direito identificados no resultado da decisão controvertida.
51 A Comissão sustenta que esta parte do primeiro fundamento é parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.
Apreciação do Tribunal de Justiça
52 Há que lembrar que o Tribunal Geral considerou, nos n.os 354 a 358 do acórdão recorrido, que a violação suficientemente caracterizada dos direitos processuais da UPS, conforme verificada no n.o 123 desse acórdão, ou os alegados erros de conceção relativamente ao modelo econométrico adotado pela Comissão, não podiam ser considerados a causa do dano material ligado aos lucros cessantes sofridos pela UPS devido à impossibilidade de executar a operação de concentração projetada.
53 O Tribunal Geral concluiu, no n.o 365 do acórdão recorrido, que, mesmo admitindo que a irregularidade cometida pela Comissão na adoção da decisão controvertida tivesse podido causar lucros cessantes à UPS, o facto de esta empresa ter renunciado à operação projetada logo com o anúncio da decisão controvertida teve por efeito quebrar qualquer nexo de causalidade direto entre essa irregularidade e o dano alegado.
54 Uma vez que, como resulta dos fundamentos que constam dos n.os 32 a 36 do presente acórdão, os argumentos pelos quais a UPS contestou essa conclusão do Tribunal Geral no n.o 365 do acórdão recorrido foram rejeitados, não se pode deixar de observar que os n.os 355 a 358 do acórdão recorrido têm caráter superabundante no que respeita à apreciação do nexo de causalidade entre a violação dos seus direitos processuais ou as outras violações alegadas cometidas pela Comissão e o alegado dano material ligado aos lucros cessantes sofridos pela UPS devido à impossibilidade de executar a operação de concentração projetada.
55 Ora, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, os argumentos dirigidos contra fundamentos apresentados a título superabundante de uma decisão do Tribunal Geral não podem implicar a anulação dessa decisão e são, por conseguinte, inoperantes (Despacho de 17 de janeiro de 2023, Theodorakis e Theodoraki/Conselho, C‑137/22 P, EU:C:2023:41, n.o 43 e jurisprudência referida).
56 Resulta daqui que a primeira parte do primeiro fundamento deve ser rejeitada por ser inoperante.
Quanto à segunda parte do primeiro fundamento e quanto ao quarto e ao quinto fundamentos
Argumentos das partes
57 Com a segunda parte do primeiro fundamento, a UPS alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao concluir, nos n.os 216 e 226 do acórdão recorrido, que o simples facto de a Comissão ter utilizado um modelo econométrico viciado por irregularidades, a saber, um método não convencional, assente em hipóteses não testadas e não verificadas, sem examinar a robustez dos seus resultados e a sensibilidade do modelo, não basta para concluir que essas irregularidades são suficientemente caracterizadas para poderem gerar a responsabilidade extracontratual da União.
58 Com o quarto fundamento, que está dividido em três partes, a UPS alega que o Tribunal Geral cometeu, nomeadamente nos n.os 124 a 143 e nos n.os 229 a 289 do acórdão recorrido, erros de direito na avaliação dos ganhos de eficiência.
59 Com o quinto fundamento, a UPS acusa o Tribunal Geral de, em substância, nos n.os 172, 182 e 183 do acórdão recorrido, ter cometido um erro de direito ao concluir que a UPS não tinha sido suficientemente precisa nos seus pedidos de acesso aos documentos relativos à competitividade da FedEx, o que a fez perder o seu direito de acesso a certos documentos da FedEx.
60 A Comissão contesta todos os argumentos invocados no âmbito desta parte e destes fundamentos.
Apreciação do Tribunal de Justiça
61 Como o Tribunal Geral recordou no n.o 82 do acórdão recorrido, resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que a responsabilidade extracontratual da União, na aceção do artigo 340.o, segundo parágrafo, TFUE, está sujeita à verificação de um conjunto de requisitos, concretamente, a ilegalidade do comportamento imputado à instituição da União, a realidade do dano e a existência de um nexo de causalidade entre o comportamento dessa instituição e o dano invocado. Como o Tribunal de Justiça já declarou, quando um destes requisitos não está preenchido, deve ser negado provimento ao recurso na totalidade, sem necessidade de apreciar os outros requisitos da responsabilidade extracontratual da União (Acórdão de 25 de fevereiro de 2021, Dalli/Comissão, C‑615/19 P, EU:C:2021:133, n.os 41 e 42 e jurisprudência referida). Por outro lado, o juiz da União não é obrigado a examinar estas condições segundo uma ordem determinada (Acórdão de 5 de setembro de 2019, União Europeia/Guardian Europe e Guardian Europe/União Europeia, C‑447/17 P e C‑479/17 P, EU:C:2019:672, n.o 148 e jurisprudência referida).
62 Uma vez que o segundo e terceiro fundamentos do presente recurso foram julgados improcedentes, há que concluir que não foram utilmente impugnadas pela UPS as considerações do Tribunal Geral, constantes dos n.os 350 e 365 do acórdão recorrido, segundo as quais não estava demonstrado um nexo de causalidade tanto a respeito do alegado dano que consistiu no pagamento da indemnização por resolução como a respeito dos alegados lucros cessantes sofridos pela UPS devido à impossibilidade de executar a operação de concentração projetada. Além disso, a UPS não pôs em causa as considerações do Tribunal Geral, que constam do n.o 343 do acórdão recorrido, relativas à inexistência de um nexo de causalidade a título do dano relativo às despesas ligadas à participação da UPS no procedimento de controlo da operação entre a FedEx e a TNT.
63 Daqui resulta que foi com razão que o Tribunal Geral declarou, no acórdão recorrido, que não existia um nexo de causalidade relativamente aos três danos distintos alegados.
64 Ora, segundo jurisprudência constante, em sede de recurso de uma decisão do Tribunal Geral, quando um dos fundamentos acolhidos pelo Tribunal Geral for suficiente para justificar a parte decisória do seu acórdão, os vícios que eventualmente possam afetar outro fundamento do acórdão em questão não têm influência na referida parte decisória, pelo que o argumento que consista em invocar esses vícios é inoperante e deve ser rejeitado (Acórdão de 14 de outubro de 2014, Buono e o./Comissão, C‑12/13 P e C‑13/13 P, EU:C:2014:2284, n.o 47 e jurisprudência referida; v., neste sentido, Acórdão de 28 de outubro de 2021, Vialto Consulting/Comissão, C‑650/19 P, EU:C:2021:879, n.o 86).
65 Nestas condições, os argumentos através dos quais a UPS pretende demonstrar, no âmbito da segunda parte do primeiro fundamento e do quarto e quinto fundamentos, a existência de violações suficientemente caracterizadas de regras de direito suplementares no que diz respeito à violação dos direitos de defesa, declarada com caráter definitivo no Acórdão de 7 de março de 2017, United Parcel Service/Comissão (T‑194/13, EU:T:2017:144, n.os 221 e 222), mesmo admitindo que sejam procedentes, não podem conduzir à anulação do acórdão recorrido. Por conseguinte, estes argumentos devem ser afastados por serem inoperantes.
Quanto ao sexto fundamento
Argumentos das partes
66 Com o seu sexto fundamento, a UPS acusa o Tribunal Geral de, no n.o 353 do acórdão recorrido, ter cometido um erro de direito ao concluir que o dano reclamado a título da perda de benefícios visava unicamente a perda total estimada das sinergias e que qualquer pedido de indemnização apresentado ao Tribunal Geral de montante inferior a essa perda total estimada de benefícios constituía um novo dano cuja invocação era inadmissível por ser extemporânea. Em especial, a UPS alega que, segundo o Tribunal Geral, a UPS não tinha direito à reparação integral do alegado dano resultante das sinergias perdidas, ter‑lhe‑ia naturalmente cabido determinar, no exercício da sua competência de plena jurisdição, em que medida a indemnização a conceder deveria ser inferior ao montante total reclamado.
67 A Comissão sustenta que este fundamento deve ser julgado improcedente.
Apreciação do Tribunal de Justiça
68 Refira‑se que a argumentação da UPS assenta na premissa de que, contrariamente ao que considerou o Tribunal Geral no n.o 353 do acórdão recorrido, o dano material relacionado com o lucro cessante inclui o dano resultante da perda de oportunidade, sendo esta última, assim, um minus relativamente ao dano inicialmente reclamado, a saber, um montante inferior ao montante total reclamado.
69 Contudo, resulta dos n.os 5 e 6 do presente acórdão que foi com razão que o Tribunal Geral declarou, no n.o 353 do acórdão recorrido, que o pedido de indemnização de uma perda de oportunidade constituía um novo dano, que não tinha sido alegado na petição. Uma vez que o dano ligado à perda da oportunidade de executar a concentração projetada é fundamentalmente distinto do dano ligado ao lucro cessante resultante da proibição desta operação, o primeiro dano não pode ser considerado um minus relativamente ao segundo. Foi, por conseguinte, sem cometer um erro de direito que o Tribunal Geral declarou que o dano relativo à perda de oportunidade, que só foi invocado no processo no Tribunal Geral em resposta a questões deste, foi apresentado extemporaneamente e é, por isso, inadmissível (v., neste sentido, Acórdãos de 27 de janeiro de 2000, Mulder e o./Conselho e Comissão, C‑104/89 e C‑37/90, EU:C:2000:38, n.o 47, e de 7 de novembro de 2019, Rose Vision/Comissão, C‑346/18 P, EU:C:2019:939, n.o 43).
70 Por conseguinte, o sexto fundamento deve ser julgado improcedente.
71 Dado que nenhum dos fundamentos invocados pela UPS em apoio do seu recurso foi acolhido, há que negar provimento ao recurso na íntegra.
Quanto às despesas
72 Nos termos do artigo 184.o, n.o 2, do Regulamento de Processo, se o recurso for julgado improcedente, o Tribunal de Justiça decidirá sobre as despesas.
73 Nos termos do artigo 138.o, n.o 1, deste Regulamento de Processo, aplicável aos processos de recursos de decisões do Tribunal Geral por força do artigo 184.o, n.o 1, do referido Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
74 Não tendo os fundamentos da UPS sido acolhidos e tendo a Comissão requerido a sua condenação, há que condenar a UPS nas despesas.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quinta Secção) decide:
1) É negado provimento ao recurso.
2) A United Parcel Service Inc. é condenada nas despesas.
Assinaturas