Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
J. KOKOTT
fremsat den 11. juli 2024 (1)
Sag C-121/23 P
Swissgrid AG
mod
Europa-Kommissionen
»Appel – det indre marked for elektricitet – forordning (EU) 2017/2195 – artikel 1, stk. 6 og 7 – transmissionssystemoperatører (TSO’er) for elektricitet – deltagelse i de europæiske platforme for udveksling af standardprodukter vedrørende balanceringsenergi – den europæiske TERRE-platform – skrivelse fra Europa-Kommissionen om afvisning af den schweiziske transmissionssystemoperatørs deltagelse og om krav om eksklusion – annullationssøgsmål – artikel 263 TEUF – retsakt, der kan gøres til genstand for søgsmål – umiddelbart berørt – skønsbeføjelse – fravær af en individuel ret til at opnå tilladelse – ret til en omhyggelig og uvildig sagsbehandling og til en begrundet stillingtagen – ret til at blive hørt – artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder – ret til adgang til effektive retsmidler«
I. Indledning
1. Den foreliggende sag giver Domstolen lejlighed til at præcisere afgrænsningen af begrebet »retsakt, der kan gøres til genstand for søgsmål« eller »anfægtelig retsakt« og i givet fald forbindelsen mellem dette begreb og begrebet »umiddelbart berørt« som omhandlet i artikel 263, stk. 4, TEUF.
2. Genstanden for denne sag er en situation, hvor den EU-lovgivning, på grundlag af hvilken den omtvistede retsakt er vedtaget, nemlig forordning (EU) 2017/2195 (2), tillægger ophavsmanden, dvs. Europa-Kommissionen, en bred skønsmargen eller skønsbeføjelse med henblik på vedtagelsen af en tilladelse. Modsat kan de berørte økonomiske aktører, når Kommissionen ikke har bunden kompetence hertil, således ikke påberåbe sig en individuel ret til at opnå en sådan tilladelse. Er det imidlertid i en sådan situation begrundet at antage, at sådanne operatører ikke kan anfægte en retsakt, hvorved denne tilladelse nægtes, med den begrundelse, at denne retsakt ikke tilsigter at have »retligt bindende virkninger, der kan berøre [deres] interesser gennem en væsentlig ændring af [deres] retsstilling« (3), eller med andre ord med den begrundelse, at den ikke har bindende retsvirkning og følgelig ikke er bebyrdende for dem?
3. Dette er netop den tilgang, som Den Europæiske Unions Ret valgte i sin kendelse af 21. december 2022, Swissgrid mod Kommissionen (T-127/21, ikke trykt i Sml., herefter »den appellerede kendelse«, EU:T:2022:868), som ved den foreliggende appel er blevet anfægtet af appellanten Swissgrid AG. Ved denne kendelse afviste Retten det søgsmål, som appellanten havde anlagt med påstand om annullation af den afgørelse, som angiveligt var indeholdt i en skrivelse (herefter »den omtvistede skrivelse«) fra og undertegnet af en direktør i Kommissionens Generaldirektorat for Energi (herefter »GD Energi«). Ved denne skrivelse afviste direktøren i henhold til artikel 1, stk. 7, i forordning 2017/2195 at godkende Schweiz’, herunder appellantens, deltagelse i de europæiske platforme for udveksling af standardprodukter vedrørende balanceringsenergi, bl.a. platformen Trans European Replacement Reserves Exchange (transeuropæisk platform for udveksling af erstatningsreserver, herefter »TERRE-platformen«).
4. Som jeg vil gøre rede for i dette forslag til afgørelse, finder jeg imidlertid, at en sidestillelse af fravær af bunden kompetence med fravær af en anfægtelig retsakt svarer til at nægte adgang til domstolsprøvelse. Dette gælder så meget desto mere, som den omtvistede skrivelse i den foreliggende sag besvarer en ansøgning om tilladelse, som appellanten indgav, efter at der var afgivet positive udtalelser fra både de transmissionssystemoperatører (herefter »TSO’er«) for elektricitet, der deltager i TERRE-platformen, og Agenturet for Samarbejde mellem Energireguleringsmyndigheder (herefter »ACER«). Hverken det forhold, at Kommissionen har en skønsbeføjelse, eller den omstændighed, at der ikke findes en individuel ret til at opnå en bestemt adfærd fra dennes side, kan nemlig som sådan friholde denne institutions retsakter for Unionens retsinstansers legalitetskontrol i medfør af artikel 263 TEUF. Disse retsinstanser skal tværtimod være i stand til at efterprøve, om Kommissionen ved at vedtage den holdning, der er udtrykt i den omtvistede skrivelse, holdt sig inden for grænserne af den skønsmargen, som den er tillagt ved den omhandlede lovgivning, og derfor havde ret til at udøve dette skøn som forklaret i denne skrivelse.
II. Retsforskrifter: forordning 2017/2195
5. Artikel 1 i forordning 2017/2195 med overskriften »Genstand og anvendelsesområde« fastsætter følgende:
»1. Denne forordning fastsætter detaljerede retningslinjer for balancering af elektricitet, herunder fælles principper for anskaffelse og afregning af frekvenskontrolreserver, frekvensgenoprettelsesreserver og erstatningsreserver samt en fælles metode til aktivering af frekvensgenoprettelsesreserver og erstatningsreserver.
2. Denne forordning gælder for transmissionssystemoperatører (»TSO’er«), distributionssystemoperatører (»DSO’er«), herunder lukkede distributionssystemer, regulerende myndigheder, Agenturet for Samarbejde mellem Energireguleringsmyndigheder […], det europæiske net af elektricitetstransmissionssystemoperatører (»ENTSO-E«), tredjeparter, der er blevet overdraget eller tildelt ansvar, og andre markedsdeltagere.
[…]
6. De europæiske platforme for udveksling af standardprodukter vedrørende balanceringsenergi kan åbnes for TSO’er, der opererer i Schweiz, på betingelse af at de vigtigste bestemmelser i Unionens lovgivning vedrørende elektricitetsmarkedet gennemføres i Schweiz’ nationale ret, og at der foreligger en mellemstatslig aftale om samarbejde på elektricitetsområdet mellem Unionen og Schweiz, eller hvis udelukkelsen af Schweiz kan føre til ikke-planlagte, fysiske elektricitetsstrømme via Schweiz og derved bringe systemsikkerheden i regionen i fare.
7. Forudsat at de i stk. 6 omhandlede betingelser er opfyldt, træffer Kommissionen afgørelse om Schweiz’ deltagelse i de europæiske platforme for udvekslingen af standardprodukter vedrørende balanceringsenergi på grundlag af en udtalelse fra agenturet [for samarbejde mellem energireguleringsmyndigheder] og alle TSO’er i henhold til de procedurer, som er fastsat i artikel 4, stk. 3. De rettigheder og pligter, der gælder for TSO’er fra Schweiz, skal være i overensstemmelse med de rettigheder og pligter, der gælder for TSO’er, som opererer i Unionen, for at sikre et velfungerende balancemarked på EU-plan samt lige vilkår for alle interesserede parter.«
III. Tvistens baggrund
6. Tvistens baggrund, som den fremgår af den appellerede kendelses præmis 2-10, kan sammenfattes som følger.
7. Appellanten er et schweizisk aktieselskab, der udgør Schweiz’ eneste TSO for elektricitet (herefter »TSO-E«). Selskabet deltager i det europæiske net af elektricitetstransmissionssystemoperatører (herefter »ENTSO-E«).
8. Et antal TSO-E’er, heriblandt appellanten, opfandt TERRE-platformen, som appellanten, ganske vist uden at have opnået Kommissionens forudgående tilladelse hertil, allerede har deltaget i (4).
9. Den 7. september 2017 afgav samtlige TSO-E’er inden for ENTSO-E i henhold til artikel 1, stk. 7, i forordning 2017/2195 en positiv udtalelse om at åbne for Schweiz’ deltagelse i de europæiske balanceringsplatforme med den begrundelse, at den i samme forordnings artikel 1, stk. 6, fastsatte anden betingelse var opfyldt.
10. Den 10. april 2018 afgav også ACER en udtalelse om Schweiz’ deltagelse i de europæiske balanceringsplatforme efter artikel 1, stk. 7, i forordning 2017/2195. I denne udtalelse fremhævede dette agentur, at det generelt delte TSO-E’ernes vurdering med hensyn til den effektivitet, som Schweiz’ fulde deltagelse i disse platforme ville bidrage med (5). Endvidere lagde agenturet vægt på, at det var vigtigt, at Schweiz gennemførte hele forordning 2017/2195 og de dertil knyttede bestemmelser, for at TSO-E’erne i EU og i Schweiz kunne få lige vilkår.
11. Den 31. juli 2020 sendte vicegeneraldirektøren i GD Energi en skrivelse til ENTSO-E såvel som til appellanten, hvori han udtrykte sin overraskelse over, at TSO-E’erne agtede at optage appellanten i TERRE-platformen som fuldgyldigt medlem, og fremhævede, at markedskoblingen og balanceringen mellem markederne henhørte under en fuld ramme for retligt bindende rettigheder og pligter, som Schweiz endnu ikke havde givet sin accept af. De schweiziske operatører og TSO-E’er havde derfor principielt ikke ret til at deltage i denne platform. Endvidere påpegede han, at Kommissionen ikke havde indrømmet Schweiz nogen undtagelse efter artikel 1, stk. 7, i forordning 2017/2195.
12. Den 29. september 2020 svarede appellanten Kommissionen, idet selskabet gjorde gældende, at dets fulde deltagelse i de europæiske balanceringsplatforme var uundværlig for elektricitetssystemets sikkerhed. Selskabet hævdede nærmere bestemt, at inddragelsen af det i beregningen af EU’s kapacitet og i analysen af driftssikkerheden havde været utilstrækkelig. Det henviste endvidere til begrundelserne i ENTSO-E’s udtalelse af 7. september 2017 og ACER’s udtalelse af 10. april 2018.
13. Den 5. november 2020 svarede ENTSO-E Kommissionen. I dette svar bemærkede TSO-E’erne, idet de fremhævede, at det i henhold til artikel 1, stk. 7, i forordning 2017/2195 tilkom Kommissionen at træffe afgørelse om Schweiz’ deltagelse i de europæiske balanceringsplatforme, at de i lighed med ACER havde afgivet en positiv udtalelse om en sådan deltagelse.
14. Den 8. december 2020 sendte appellanten en skrivelse til Kommissionen, hvori selskabet gjorde opmærksom på, at TSO-E’erne i EU foruden ACER havde afgivet en positiv udtalelse om Schweiz’ deltagelse i TERRE-platformen, og anmodede Kommissionen om i henhold til artikel 1, stk. 7, i forordning 2017/2195 at give tilladelse til den nævnte deltagelse.
15. I den omtvistede skrivelse af 17. december 2020, som blev sendt til ENTSO-E som svar på dette netværks brev af 5. november 2020, fremhævede direktøren i GD Energi for det første, at appellantens deltagelse i TERRE-platformen ikke var i overensstemmelse med gældende EU-ret, nemlig artikel 1, stk. 6 og 7, i forordning 2017/2195. For det andet mindede hun om, at ACER i sin udtalelse påpegede vigtigheden af, at Schweiz gennemførte hele forordning 2017/2195 og de dertil knyttede bestemmelser. For det tredje anførte direktøren, at der fandtes en række foranstaltninger, som i tilstrækkelig grad afbødede de risici, der var ved ikke-planlagte fysiske elektricitetsstrømme, og at det derfor ikke var nødvendigt, at Schweiz deltog i de europæiske balanceringsplatforme. I denne forbindelse gjorde hun gældende, at driftssikkerheden blev sikret dels ved kapacitets(om)beregningen, dels ved koordineringen af driftssikkerheden på regionalt plan, som Schweiz allerede deltog i. For det fjerde konkluderede direktøren, at Kommissionen ikke så nogen grund til at vedtage en afgørelse om tilladelse til Schweiz’ deltagelse i de europæiske balanceringsplatforme, herunder TERRE-platformen. For det femte bad hun TSO-E’erne om at ekskludere appellanten af TERRE-platformen senest den 1. marts 2021. Appellanten modtog pr. e-mail en kopi af denne skrivelse.
16. I en beslutning af 4. oktober 2023 påpegede Europa-Parlamentet bl.a., at netstabiliteten og forsynings- og transitsikkerheden i elektricitetssektoren afhang af et tæt samarbejde mellem EU og Schweiz, og at det var bekymret over, at udelukkelsen af den schweiziske energisektor udsatte det europæiske fastlands synkronområde for systemiske risici. Ifølge Parlamentet er det, indtil der er indgået en rammeaftale mellem EU og Schweiz, nødvendigt at finde tekniske løsninger på transmissionssystemoperatørniveau og at medtage Schweiz i beregningerne af EU’s kapacitet for at mindske de største risici for den regionale netstabilitet og energiforsyningssikkerhed (6).
IV. Retsforhandlingerne for Retten og den appellerede kendelse
17. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 26. februar 2021 anlagde appellanten søgsmål i henhold til artikel 263 TEUF med påstand om annullation af den afgørelse, der angiveligt var indeholdt i den omtvistede skrivelse.
18. Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 19. maj 2021 fremsatte Kommissionen en formalitetsindsigelse, idet den gjorde gældende, at den omtvistede skrivelse ikke udgjorde en anfægtelig retsakt som omhandlet i artikel 263 TEUF, for så vidt som den ikke havde bindende retsvirkninger, da det var tale om uformel korrespondance mellem repræsentanter for TSO-E’erne og GD Energis tjenestegrene. Endvidere havde appellanten ikke godtgjort sin søgsmålskompetence som omhandlet i artikel 263, stk. 4, TEUF, idet den omtvistede skrivelse ikke vedrørte appellanten direkte.
19. Ved den appellerede kendelse afviste Retten appellantens søgsmål fra realitetsbehandling med den begrundelse, at den omtvistede skrivelse ikke var en retsakt, der kunne gøres til genstand for annullationssøgsmål efter artikel 263 TEUF.
20. I denne henseende lagde Retten til grund, at den retlige sammenhæng, hvori den omtvistede skrivelse indgik, hindrede, at den kunne kvalificeres som »en retsakt, der er bestemt til at afføde bindende retsvirkninger for [appellanten]« som omhandlet i retspraksis (7). Ifølge Retten giver artikel 1, stk. 7, i forordning 2017/2195 ikke appellanten ret til at anmode Kommissionen om og at opnå, at denne tillader Schweiz og følgelig de der etablerede TSO-E’er at deltage i de europæiske balanceringsplatforme, navnlig TERRE-platformen. Retten var af den opfattelse, at det af denne bestemmelses ordlyd følger, at Kommissionen bevarer retten til at afslå denne deltagelse, selv hvis betingelserne i denne forordnings artikel 1, stk. 6, for at opnå denne tilladelse skulle være opfyldt. Den anførte nærmere bestemt, at selv om opfyldelsen af de to betingelser i den nævnte forordnings artikel 1, stk. 6, gør det muligt for Kommissionen at tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt det er hensigtsmæssigt at tillade en sådan deltagelse, pålægger denne bestemmelse ikke Kommissionen nogen forpligtelse i denne retning. Enhver anden fortolkning ville i øvrigt medføre, at samme forordnings artikel 1, stk. 7, andet punktum, fratages sin effektive virkning (8).
21. Retten konkluderede, at vedtagelsen af en afgørelse om at tillade Schweiz og følgelig de der etablerede TSO-E’er at deltage i de europæiske balanceringsplatforme er Kommissionens valg alene, idet den har en skønsbeføjelse hertil. Ifølge Retten har appellanten i egenskab af schweizisk TSO-E derfor ingen individuel ret til at anmode Kommissionen om og at opnå, at denne vedtager en afgørelse om at tillade Schweiz og følgelig de der etablerede TSO-E’er at deltage i de europæiske balanceringsplatforme. Retten fastslog således, at den »[omtvistede] skrivelse ikke kan udgøre en afgørelse, der kan skabe retsvirkninger for [appellanten], og som kan ændre dennes retsstilling, eftersom den ikke krænker en individuel ret, der afgrænser Kommissionens beslutningsbeføjelse, som i det foreliggende tilfælde er en skønsbeføjelse« (9).
V. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande
22. Ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 28. februar 2023 har appellanten iværksat denne appel.
23. Appellanten har med appellen nedlagt følgende påstande:
– Den appellerede kendelse ophæves.
– Det fastslås, at annullationssøgsmålet kan antages til realitetsbehandling.
– Sagen hjemvises til Retten med henblik på, at denne træffer afgørelse om realiteten.
– Afgørelsen vedrørende de sagsomkostninger, der er forbundet med appelsagen, udsættes.
24. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Appellen forkastes.
– Appellanten tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
25. Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret Domstolens spørgsmål i retsmødet den 8. maj 2024.
VI. Bedømmelse
A. Indledende bemærkninger
26. Appellanten har med det første og det andet anbringende sået tvivl om Rettens bedømmelse, ifølge hvilken den omtvistede skrivelse ikke har retsvirkninger for appellanten, som kan ændre selskabets retsstilling, eftersom skrivelsen ikke krænker en individuel ret, som afgrænser Kommissionens skønsbeføjelse i henhold til artikel 1, stk. 7, i forordning 2017/2195.
27. Disse to anbringender foreslås behandlet samlet.
28. Først vil jeg undersøge spørgsmålet om, hvorvidt den omtvistede skrivelse opfylder kriterierne for begrebet »anfægtelig retsakt«, idet jeg tager hensyn til bl.a. dens indhold og ophavsmandens formål hermed (afsnit B).
29. Dernæst vil jeg analysere virkningerne af Kommissionens skønsmargen eller skønsbeføjelse i medfør af artikel 1, stk. 7, i forordning 2017/2195 vedrørende tildelingen af en tilladelse og omvendt virkningerne af det eventuelle fravær af bunden kompetence i denne henseende eller af appellantens individuelle ret til at opnå en sådan tilladelse (afsnit C) for kvalificeringen af denne skrivelse som en »anfægtelig retsakt«.
30. For så vidt angår det andet anbringende vil jeg herefter desuden undersøge rækkevidden og grænserne for denne skønsmargen eller skønsbeføjelse som svar på appellantens argument om, at selskabet i den foreliggende sag havde en individuel ret, som modsvaredes af en forpligtelse for Kommissionen til at indrømme appellanten denne tilladelse. I denne forbindelse vil jeg også besvare det tredje anbringende, hvorved appellanten har gjort gældende, at Retten ikke har begrundet den appellerede kendelse tilstrækkeligt i denne henseende (afsnit D).
B. Krav i retspraksis til begrebet »anfægtelig retsakt« og den omtvistede skrivelses indhold
31. Med henblik på at afgøre, om den omtvistede skrivelse udgør en anfægtelig retsakt, henviser jeg til den retspraksis, hvorefter enhver akt – uanset form – som tilsigter at have bindende retsvirkninger, der kan berøre sagsøgerens interesser ved at ændre dennes retsstilling væsentligt, kan gøres til genstand for en retslig prøvelse. For at vurdere, om en akt har sådanne virkninger og derfor kan være genstand for et søgsmål, skal der anlægges objektive kriterier og tages hensyn til retsaktens indhold. I denne forbindelse skal der, som Retten har anerkendt (10), tillige lægges vægt på den sammenhæng, hvori den er vedtaget, og de beføjelser, der er tillagt den institution, der er dens ophavsmand (11), samt dennes formål hermed (12).
32. Derimod er enhver retsakt, der ikke har bindende retsvirkninger, som f.eks. forberedende retsakter, rene gennemførelsesforanstaltninger, simple henstillinger og udtalelser samt principielt interne instrukser, ikke underlagt den i artikel 263 TEUF omhandlede domstolsprøvelse (13).
33. Det forhold, at den omtvistede skrivelse ikke har samme form som en formel afgørelse truffet af Kommissionen, men blot er en skrivelse undertegnet af en direktør i GD Energi, er derfor irrelevant for kvalificeringen heraf som en »anfægtelig retsakt« (14). Hvis det forholdt sig anderledes, kunne Kommissionen unddrage sig Unionens retsinstansers kontrol ved blot at tilsidesætte visse formelle krav, der gælder i forbindelse med vedtagelsen af den omtvistede retsakt, såsom krav til retsaktens egentlige indhold, herunder den udstedende tjenestegrens kompetence, retsaktens korrekte betegnelse som en »afgørelse« eller den formelle forkyndelse heraf over for modtageren (15).
34. For så vidt angår den omtvistede skrivelses indhold, bl.a. selve teksten og ordlyden, herunder hvad der fremgår som ophavsmandens formål hermed, noterede Retten sig, at Kommissionen i denne skrivelse for det første mindede om, at appellantens deltagelse i TERRE-platformen kun var mulig, såfremt Kommissionen forinden havde tilladt Schweiz at deltage i denne platform i henhold til artikel 1, stk. 6 og 7, i forordning 2017/2195, at den for det andet påpegede, at betingelserne for en sådan deltagelse ikke forekom den at være opfyldt på det pågældende tidspunkt, og at den for det tredje krævede, at TSO-E’erne ekskluderede appellanten af den nævnte platform senest den 1. marts 2021 (16).
35. Den tredje betragtning viser i sig selv, at Kommissionen havde til hensigt at tillægge den omtvistede skrivelse retsvirkninger, som kunne være bebyrdende for appellanten. Det tog Retten imidlertid ikke i betragtning i sin bedømmelse. Den tog nemlig – uden at bedømme rækkevidden af de i skrivelsen udtrykte betragtninger eller ophavsmandens formål hermed yderligere – blot stilling til den »retlige sammenhæng«, hvori denne skrivelse indgik, og som efter Rettens opfattelse var til hinder for kvalificeringen heraf som »en retsakt, der er bestemt til at afføde bindende retsvirkninger for [appellanten]« (17).
36. Det er min opfattelse, at denne tilgang er behæftet med en retlig fejl, bl.a. for så vidt som der ikke blev taget hensyn til, at den omtvistede skrivelses indhold var åbenbart bebyrdende for appellanten. For det første berører afslaget på at give tilladelse til, at appellanten i egenskab af schweizisk TSO-E og medlem af ENTSO-E kunne deltage fuldt ud i TERRE-platformen i lighed med TSO-E’erne i EU, appellantens interesser i desto højere grad, fordi selskabet allerede havde deltaget i denne platform, selv om det ikke var fuldgyldigt medlem heraf og ikke kunne påberåbe sig en individuel ret til at blive det (18). For det andet vurderede Kommissionen i denne skrivelse, at appellantens deltagelse i TERRE-platformen hidtil havde været ulovlig, og forlangte ligeud, endda angivet med fed skrift (19), at TSO-E’erne i EU ekskluderede appellanten af platformen senest den 1. marts 2021. Endvidere nævnte Kommissionen heri muligheden for erstatningssøgsmål vedrørende skader forårsaget af den pålagte eksklusion af appellanten fra TERRE-platformen (20). Afslaget på at vedtage en afgørelse om tilladelse tilsigtede imidlertid nødvendigvis – sammen med kravet om at bringe appellantens deltagelse i denne platform til ophør, hvilket kunne give anledning til erstatningssøgsmål – at afføde bindende retsvirkninger, der kunne berøre appellantens interesser ved at ændre selskabets retsstilling væsentligt. Appellanten kan derfor ikke fratages retten til efter artikel 263 TEUF og artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) at bestride retmæssigheden af Kommissionens afslag og krav om eksklusion for Unionens retsinstanser.
37. Retten undersøgte imidlertid end ikke disse aspekter, der er afgørende for bedømmelsen af, om der foreligger en anfægtelig retsakt, hvorved Rettens ræsonnement som fremført i den appellerede kendelses præmis 23-29 ligeledes blev behæftet med en retlig fejl.
C. Skønsbeføjelse og fravær af en individuel ret
38. Det var efter min opfattelse ydermere ikke med rette, at Retten henviste til en skønsbeføjelse tillagt Kommissionen og følgelig til fraværet af en individuel ret til at opnå tilladelse til at deltage i TERRE-platformen for heraf at udlede, at den omtvistede skrivelse hverken kunne afføde bindende retsvirkninger for appellanten eller ændre selskabets retsstilling.
39. Jeg finder det åbenbart, at når den omhandlede lovgivning ikke tillægger forvaltningen en bunden kompetence, men en skønsmargen eller skønsbeføjelse, udelukker dette principielt som udgangspunkt, at der findes en individuel ret til at opnå en bestemt adfærd fra dennes side, nemlig i det foreliggende tilfælde tilladelsen til Schweiz’ og appellantens deltagelse i bl.a. TERRE-platformen. Denne betragtning er med forbehold af den nøjagtige rækkevidde af en eventuel skønsbeføjelse tillagt Kommissionen i medfør af artikel 1, stk. 7, i forordning 2017/2195, som jeg vil analysere i punkt 51-58 i dette forslag til afgørelse.
40. Det følger heraf, at Retten i sit ræsonnement i den appellerede kendelses præmis 24-29 blot fastslog en tilbagevendende retlig kendsgerning vedrørende en situation, hvor en person hos en myndighed, der råder over en skønsmargen eller skønsbeføjelse, søger at opnå et svar eller at udløse en for vedkommende gunstig handling (21). Det følger derimod ikke heraf, at en sådan myndigheds endelige stillingtagen, for så vidt som den afslår at udøve denne beføjelse på den måde, som den pågældende har ønsket, ikke kan indbringes for Unionens retsinstanser med den begrundelse, at denne stillingtagen i fravær af en individuel ret i denne henseende ikke er bebyrdende for vedkommende. Inden for konkurrenceretten har en klager, bl.a. en konkurrent, der godtgør en legitim interesse – selv om vedkommende ikke kan pålægge Kommissionen at træffe en afgørelse i den retning, som vedkommende har anmodet om – således ikke desto mindre ret til en omhyggelig og upartisk undersøgelse af sin klage og til at modtage et begrundet, endeligt svar fra Kommissionen, som kan gøres til genstand for søgsmål (22).
41. Med denne fremgangsmåde tilsidesatte Retten i forbindelse med proceduren efter artikel 1, stk. 6 og 7, i forordning 2017/2195 ligeledes appellantens proceduremæssige status som eneste schweiziske TSO. Denne procedure har specifikt til formål at opnå anerkendelse af Schweiz’ og de schweiziske TSO’ers deltagelse i de europæiske platforme for udveksling af standardprodukter vedrørende balanceringsenergi ved hjælp af en afgørelse truffet af Kommissionen på grundlag af en udtalelse fra ACER og alle TSO’er i EU. I den foreliggende sag blev denne procedure således igangsat i kraft af en gunstig udtalelse fra ACER og disse TSO’er om at optage appellanten i TERRE-platformen efterfulgt af en anmodning fra sidstnævnte om det samme i henhold til den anden betingelse i denne forordnings artikel 1, stk. 6 (23).
42. På baggrund af dette formål med proceduren i henhold til artikel 1, stk. 6 og 7, i forordning 2017/2195 og denne situation kunne appellanten derfor i lighed med en klager inden for konkurrenceretten påberåbe sig retten til at opnå, at Kommissionen behandlede vedkommendes sag, herunder anmodningen om tilladelse, på en omhyggelig og upartisk måde og behørigt begrundede det endelige svar på denne anmodning, således at appellanten blev i stand til at anfægte dette svars retmæssighed (24). I den foreliggende sag var overholdelsen af disse proceduremæssige krav så meget desto mere nødvendig i betragtning af den skønsmargen eller endda skønsbeføjelse, som Kommissionen rådede over med henblik på tildeling af denne tilladelse (25). Kvalificeringen af den omtvistede skrivelse som en »retsakt, der ikke kan gøres til genstand for søgsmål« satte Kommissionen i stand til at unddrage sig enhver domstolsprøvelse i denne henseende (26).
43. I den appellerede kendelse tilsidesatte Retten disse proceduremæssige krav, som Kommissionen imidlertid tydeligvis ønskede at opfylde med den omtvistede skrivelse, hvilket ligeledes bekræftes af den omstændighed, at den sendte en kopi heraf til appellanten. Kommissionen fremsatte nemlig deri sin endelige stillingtagen til såvel TSO’ernes og ACER’s udtalelse som til den nævnte anmodning, idet den samtidig afsluttede proceduren i henhold til artikel 1, stk. 7, i forordning 2017/2195.
44. Det følger heraf, at det forhold i sig selv, at Kommissionen har en sådan skønsbeføjelse i medfør af artikel 1, stk. 7, i forordning 2017/2195, ikke kan fratage den omtvistede skrivelse dens bindende retsvirkninger for appellanten, jf. punkt 36 i dette forslag til afgørelse. Den omstændighed, som Retten fremhævede, at denne bestemmelse ikke »pålægger« Kommissionen af tillade Schweiz’ deltagelse i de europæiske balanceringsplatforme, når betingelserne i artikel 1, stk. 6, i forordning 2017/2195 er opfyldt (27), men giver den et »valg« i denne henseende (28), udelukker ikke, at den omtvistede skrivelse ændrer appellantens retsstilling. Retten kan heller ikke begrunde sin tilgang ved at fastslå, at en anden fortolkning ville fratage bestemmelsen i samme forordnings artikel 1, stk. 7, andet punktum, sin effektive virkning (29). Dette er så meget desto mindre muligt, som analysen af rækkevidden og konsekvenserne af Kommissionens udøvelse af sin angivelige skønsbeføjelse falder ind under bedømmelsen af realiteten og ikke af, om sagen kan antages til realitetsbehandling (30).
45. Følgelig er Rettens betragtning i den appellerede kendelses præmis 23 om, at den retlige sammenhæng, hvori den omtvistede skrivelse indgik, hindrede, at den kunne kvalificeres som »en retsakt, der er bestemt til at afføde bindende retsvirkninger for [appellanten]«, behæftet med en retlig fejl. Det samme gør sig gældende for konklusionen i denne kendelses præmis 29, hvor Retten nærmere bestemt fastslog, at denne skrivelse ikke kunne udgøre en afgørelse, der kunne skabe retsvirkninger for appellanten, og som kunne ændre selskabets retsstilling, eftersom den ikke krænkede en individuel ret, der afgrænsede Kommissionens skøns- og beslutningsbeføjelser.
46. Ligeledes behæftet med en retlig fejl er betragtningen i den appellerede kendelses præmis 28 om, at artikel 1, stk. 7, i forordning 2017/2195 ikke tillægger appellanten nogen ret til uanset metoden at igangsætte den deri fastsatte procedure eller blive knyttet til den, herunder i kraft af udøvelsen af en ret til at blive hørt. Ifølge fast retspraksis finder retten til at blive hørt anvendelse i enhver procedure, som kan udmunde i en bebyrdende retsakt, f.eks. afslag på at tillade appellanten at deltage i TERRE-platformen eller eksklusionen af vedkommende fra denne platform, selv når de anvendelige regelsæt ikke udtrykkeligt foreskriver en sådan formalitet (31). Appellanten var derfor sikret en sådan proceduremæssig garanti og retten til at opnå domstolsprøvelse af Kommissionens overholdelse heraf (32). Under alle omstændigheder er det ubestridt, at proceduren efter denne bestemmelse i den foreliggende sag allerede var påbegyndt, da appellanten fremsatte sin anmodning, og at de to formelle kriterier for Kommissionens vedtagelse af en afgørelse i henhold til den nævnte bestemmelse, nemlig de positive udtalelser fra TSO-E’erne i regi af ENTSO-E og fra ACER, allerede var opfyldt, hvorfor appellanten ikke kunne fratages sin ret til at blive hørt i denne forbindelse.
47. Endvidere er den deraf følgende kvalificerede ændring af appellantens retsstilling tilstrækkelig til at anerkende, at denne er umiddelbart berørt som omhandlet i artikel 263, stk. 4, TEUF, jf. fortolkningen heraf i fast retspraksis (33). Hertil kræves nemlig, at to kumulative kriterier er opfyldt, dvs. for det første, at den anfægtede foranstaltning umiddelbart skal have indvirkning på den pågældendes retsstilling, og for det andet, at foranstaltningen ikke må overlade et skøn til adressaterne, der skal gennemføre den (34).
48. Dette er – i modsætning til hvad Kommissionen har hævdet – tilfældet i den foreliggende sag. Ved den omtvistede skrivelse blev der nemlig ikke alene givet afslag på at tillade Schweiz’ og appellantens deltagelse i TERRE-platformen, men tillige krævet, at sidstnævnte blev ekskluderet derfra senest den 1. marts 2021 (35), uden at TSO-E’erne, som var adressaterne, fik en skønsmargen i denne forbindelse. Det følger heraf, at Retten med sine betragtninger, som for fuldstændighedens skyld er anført i den appellerede kendelses præmis 30, også tilsidesatte kriteriet om at være umiddelbart berørt.
49. Det første appelanbringende skal følgelig tages til følge, og den appellerede kendelse ophæves.
50. Uagtet at ovenstående betragtninger er tilstrækkelige til at ophæve den appellerede kendelse, foreslår jeg, at også det andet anbringende besvares, for så vidt som appellanten hermed tilsigter at anfægte rækkevidden af Kommissionens skønsbeføjelse og påberåbe sig en ret til at opnå Kommissionens tilladelse til at deltage i bl.a. TERRE-platformen. Dette svar, som i højere grad vedrører realiteten end formaliteten i den foreliggende sag, kunne nemlig være nyttigt for den endelig løsning af tvisten efter en eventuel hjemvisning af sagen til Retten.
D. Rækkevidden af den skønsbeføjelse, som udelukker en individuel ret til at opnå en tilladelse
51. Med det andet anbringende har appellanten i det væsentlige gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, idet den fastslog, at artikel 1, stk. 7, i forordning 2017/2195 ikke tillagde vedkommende en individuel ret til at anmode Kommissionen om og at opnå, at denne vedtog en afgørelse om at tillade Schweiz og følgelig de der etablerede TSO’er at deltage i de europæiske platforme for udveksling af standardprodukter vedrørende balanceringsenergi (36). Appellanten er nærmere bestemt af den opfattelse, at eftersom det formelle kriterium i henhold til denne bestemmelse var opfyldt i form af gunstige udtalelser fra TSO’erne og ACER, og at den anden betingelse i samme forordnings artikel 1, stk. 6, ifølge disse udtalelser var opfyldt, havde Kommissionen pligt til at vedtage en afgørelse med dette udfald.
52. Det skal i denne forbindelse påpeges, at artikel 1, stk. 6, i forordning 2017/2195 kun fastsætter muligheden (»kan«) for at åbne de europæiske platforme for udveksling af standardprodukter vedrørende balanceringsenergi for TSO’er, der opererer i Schweiz. Denne åbning er mulig på to alternative betingelser, nemlig enten at de vigtigste relevante bestemmelser i Unionens lovgivning vedrørende elektricitetsmarkedet er gennemført i schweizisk ret, og at der foreligger en mellemstatslig aftale om samarbejde på elektricitetsområdet mellem Unionen og Schweiz, eller hvis udelukkelsen af Schweiz kan føre til ikke-planlagte, fysiske elektricitetsstrømme via Schweiz og derved bringe systemsikkerheden i regionen i fare.
53. I henhold til artikel 1, stk. 7, i forordning 2017/2195 har Kommissionen enekompetence til at vedtage en afgørelse (»træffer Kommissionen afgørelse«) om Schweiz’ og de schweiziske TSO’ers deltagelse i de europæiske platforme for udveksling af standardprodukter vedrørende balanceringsenergi. Endvidere afhænger udøvelsen af denne beslutningskompetence for det første af opfyldelsen af begge i samme artikels stk. 6 fastsatte indholdsmæssige betingelser som beskrevet i det foregående punkt og for det andet af opfyldelsen af et formelt krav, nemlig at der foreligger en udtalelse fra ACER og fra alle TSO’erne, uden at det præciseres, om denne udtalelse er positiv eller negativ (»på grundlag af en udtalelse« (37)).
54. Disse betragtninger er tilstrækkelige til at forkaste appellantens argument om, at når ACER og TSO’erne i EU afgiver en positiv udtalelse om, hvorvidt en af betingelserne i artikel 1, stk. 6, i forordning 2017/2195 er opfyldt, har Kommissionen pligt til at træffe afgørelse om at tillade Schweiz’ og de schweiziske TSO’ers deltagelse i de europæiske platforme for udveksling af standardprodukter vedrørende balanceringsenergi. Det samme gælder for appellantens argument om, at anvendelsen af passivformen (»est décidée par la Commission« eller »shall be decided by the Commission«) i denne forordnings artikel 1, stk. 7, første punktum, pålægger Kommissionen at træffe en sådan afgørelse. Dette gælder så meget desto mere, som det i andre sprogversioner er aktivformen, der anvendes hertil (38).
55. Det var således med rette, at Retten i den appellerede kendelses præmis 26 nærmere bestemt konkluderede, at det forhold, at en af de to betingelser i artikel 1, stk. 6, i forordning 2017/2195 var opfyldt, »alene gør det muligt for Kommissionen at tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt det er hensigtsmæssigt at tillade en sådan deltagelse, men pålægger den ikke at give tilladelsen«. Hvis ingen af de to betingelser er opfyldt, kan Kommissionen nemlig ikke træffe en afgørelse om tilladelse. Når en af disse betingelser er opfyldt, er den derimod beføjet hertil.
56. I denne henseende er andet punktum i artikel 1, stk. 7, i forordning 2017/2195, som Retten tog stilling til i den appellerede kendelses præmis 27, imidlertid uden relevans. Dette andet punktum fastsætter blot de retlige konsekvenser af en afgørelse om tilladelse, der er truffet i medfør af denne bestemmelses første punktum, hvilket ikke er tilfældet i den foreliggende sag, og vedrører således ikke de betingelser, der skal være opfyldt før vedtagelsen heraf. Det er nemlig, først når de schweiziske TSO’er har fået tilladelse til at deltage, at disses rettigheder og pligter skal være »i overensstemmelse med de rettigheder og pligter, der gælder for TSO’er, som opererer i Unionen, for at sikre et velfungerende balancemarked på EU-plan samt lige vilkår for alle interesserede parter« (39). Dette krav fremstår så meget desto mere nødvendigt, som afgørelsen om tilladelse hviler på den anden betingelse, der er fastsat i samme forordnings artikel 1, stk. 6, i hvilket tilfælde der ikke er garanti for, at Schweiz som bestemt i den første af disse betingelser anvender de vigtigste bestemmelser i Unionens lovgivning vedrørende elektricitetsmarkedet. I mangel af en sådan tilladelse til deltagelse og følgelig i fravær af de schweiziske TSO’er på platformene kan disse TSO’er ikke have de samme rettigheder og pligter som TSO’erne i EU og ej heller dermed »sikre et velfungerende balancemarked på EU-plan« (40).
57. Endelig tyder de ubestemte begreber, der optræder i den anden betingelse i artikel 1, stk. 6, i forordning 2017/2195, og den åbne ordlyd heraf på, at Kommissionen har en bred skønsmargen i forbindelse med spørgsmålet om, hvorvidt denne betingelse er opfyldt. Kommissionen er nemlig nødt til at foretage en dobbelt, kompleks, kontrafaktisk analyse for at afgøre, om udelukkelsen af Schweiz kan føre til »ikke-planlagte, fysiske elektricitetsstrømme via Schweiz«, og om sådanne strømme kan »bringe systemsikkerheden i regionen i fare«. Denne betragtning bekræfter, at Kommissionen, henset til den enekompetence, som den ifølge denne bestemmelse har til at træffe afgørelse, ikke kan forpligtes til at træffe en afgørelse om tilladelse alene med den begrundelse, at ACER og TSO’erne har afgivet en positiv udtalelse. Dette er så meget desto mindre tilfældet, når ACER’s positive udtalelse således som i den foreliggende sag hviler på den ene betragtning, at Schweiz’ deltagelse ville være en effektiv løsning på at mindske kapacitetsproblemerne og skærpe driftssikkerheden (41).
58. Det var ganske vist med rette, at Retten lagde til grund, at Kommissionen havde en bred skønsmargen eller endda en skønsbeføjelse i medfør af artikel 1, stk. 6 og 7, i forordning 2017/2195, som udelukkede, at appellanten havde en individuel ret til at opnå Kommissionens tilladelse. Denne bedømmelse fremgår ligeledes tilstrækkelig klart og forståeligt af den appellerede kendelses præmis 24-29, hvorfor det ikke kan foreholdes Retten, at den ikke gav en tilstrækkelig begrundelse for sin afgørelse i denne henseende (det tredje anbringende).
59. Det andet appelanbringende kan derfor ikke tages til følge. Det forholder sig ikke desto mindre således, at Retten – som jeg har forklaret i punkt 31-49 i dette forslag til afgørelse – imidlertid ikke med denne bedømmelse kunne begrunde sin konklusion om, at den omtvistede skrivelse ikke havde bindende retsvirkninger for appellanten, og at denne skrivelse derfor udgjorde en retsakt, der ikke kunne gøres til genstand for søgsmål.
VII. Forslag til afgørelse
60. Jeg foreslår derfor Domstolen, at den tager det første appelanbringende til følge, ophæver den appellerede kendelse, hjemviser sagen til Retten i overensstemmelse med artikel 61 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol og udsætter afgørelsen om sagsomkostningerne.