FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
föredraget den 14 april 2016(1)
Mål C‑574/14
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.
mot
Prezes Urzędu Regulacji Energetyki
(begäran om förhandsavgörande från Sąd Najwyższy (högsta domstolen) (Polen))
”Den inre marknaden för el – Statligt stöd – Beslut av kommissionen i vilket det slås fast att statligt stöd är förenligt med den gemensamma marknaden – Artikel 107 FEUF – Artikel 4.3 FEU – Beslut 2009/287/EG – Analysmetod – Beräkning av den årliga justeringen av ersättningen för icke-återvinningsbara kostnader – Situation på den relevanta marknaden – De nationella myndigheternas och domstolarnas befogenheter”
1. Genom direktiv 96/92/EG(2) om gemensamma regler för den inre marknaden för el fastlades principen och grunderna för att öppna elsektorn i medlemsstaterna för konkurrens. Den successiva övergången till detta nya system åtföljdes i vissa medlemsstater av statligt stöd till elföretagen där.
2. I detta sammanhang antog kommissionen från och med år 2001 en metod för att granska om det statliga stödet i fråga var förenligt med den inre marknaden. Närmare bestämt fastställde kommissionen den metod som skulle gälla för beräkning av så kallade icke-återvinningsbara kostnader, det vill säga sådana kostnader – som får kompenseras med statligt stöd – som uppkommer på grund av att det är ekonomiskt olönsamt för företagen inom denna sektor att i den nya konkurrensutsatta modellen hålla fast vid sina tidigare åtaganden eller garantier att leverera elkraft.
3. Senare fick kommissionen med hjälp av denna metod anledning att yttra sig över några av de statliga systemen för stöd till företag inom elsektorn. Ett av dessa system var det som infördes av Republiken Polen, och det är om detta som förevarande begäran om förhandsavgörande handlar.
4. Republiken Polen antog år 2007 en lag för att kompensera företag som producerade el för de icke-återvinningsbara kostnader de kunde åsamkas.(3) Närmare bestämt fastställde de polska myndigheterna i den lagen villkoren för att de skulle stå för de kostnader som producenterna åsamkades till följd av upphävande av energiköpsavtal. Kommissionen fann i sitt beslut 2009/287/EG att detta statliga stöd var förenligt med den inre marknaden.(4)
5. Tvisten handlar i korthet om att avgöra huruvida utbetalningen av det statliga stöd som kommissionen har godkänt ska ske på grundval av de berörda elföretagens (och deras produktionsenheters) ”ursprungliga” situation, såsom den avspeglades i 2007 års lag, eller på grundval av den situation som rådde vid tidpunkten för dess genomförande (i förevarande fall räkenskapsåret 2009).
6. Denna begäran om förhandsavgörande gör det möjligt för domstolen att för det första bekräfta sin praxis rörande kommissionens exklusiva befogenhet att uttala sig om huruvida det statliga stödet är förenligt med den inre marknaden. För det andra ska det klargöras vilken av de båda tolkningar som har förespråkats av parterna i målet (benämnda ”statiska och dynamiska tolkningar”) som ska gälla när beslut 2009/287 tillämpas.
I. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
1. Kommissionens meddelande om analysmetoden för statligt stöd i samband med icke-återvinningsbara kostnader(5)
7. Den 26 juli 2001 antog kommissionen ett meddelande om analysmetoden för statligt stöd i samband med icke-återvinningsbara kostnader (nedan kallad analysmetoden).
8. Enligt punkt 2 sjätte stycket i analysmetoden är syftet med den att ange ”hur kommissionen avser att tillämpa bestämmelserna i fördraget om statligt stöd vad gäller de stödåtgärder som syftar till att kompensera driftåtaganden och driftgarantier som inte längre kan uppfyllas till följd av [öppnandet av den europeiska elmarknaden för konkurrens som fastställts genom] direktiv 96/92/EG”.
9. I punkt 3 i analysmetoden definieras de handlingsskyldigheter och garantier som kan anses utgöra icke-återvinningsbara kostnader, och i punkt 3.3 anges följande:
”Det måste finnas en risk för att sådana handlingsskyldigheter och garantier åsidosätts till följd av bestämmelserna i direktiv 96/92/EG. För att kunna betraktas som [icke-återvinningsbara kostnader] måste skyldigheterna och garantierna följaktligen bli olönsamma till följd av verkningarna av direktiv 96/92/EG och måste dessutom ha en avgörande inverkan på företagets konkurrenskraft. Detta måste bland annat beaktas i den planerade bokföringen (till exempel som reserver) för att återspegla den inverkan som dessa skyldigheter och garantier förväntas ha.
Sådana skyldigheter och garantier anses uppfylla de krav som anges i föregående paragraf, framför allt i sådana fall där existensförmågan skulle kunna äventyras till följd av dessa skyldigheter och garantier utan stöd eller interimsåtgärder.
Inverkan av sådana skyldigheter och garantier på företagens konkurrenskraft och existensförmåga kommer att bedömas på koncernnivå. För att skyldigheter och garantier ska kunna utgöra [icke-återvinningsbara kostnader] krävs att ett orsakssamband kan fastställas mellan ikraftträdandet av direktiv 96/92/EG och de svårigheter som uppkommer för de berörda företagen att uppfylla eller säkerställa att dessa skyldigheter eller garantier fullgörs. För att kunna fastställa ett sådant orsakssamband kan kommissionen beakta sänkningen av priset för elenergi eller företagens förlust av marknadsandelar. Skyldigheter och garantiåtaganden som inte kunnat uppfyllas oberoende av direktivets ikraftträdande utgör inte [icke-återvinningsbara kostnader].”
10. Punkt 4 i analysmetoden handlar om beräkningen av det godtagbara statliga stödet och i punkt 4.2 anges följande:
”Vid utbetalning av stöd ska utvecklingen av den framtida konkurrensen beaktas. Denna utveckling kan framför allt bedömas utifrån kvantitativa indikatorer (priser, marknadsandelar, andra lämpliga faktorer som anges av medlemsstaten). Eftersom förändringar vad gäller konkurrensvillkoren har direkt inverkan på summan av relevanta [icke-återvinningsbara kostnader], kommer summan av det stöd som utbetalats nödvändigtvis vara beroende av framväxten av en faktisk konkurrens och vid beräkningen av det stöd som ska beviljas under en viss period ska ändringar av relevanta indikatorer som gör det möjligt att utvärdera den grad av konkurrens som uppnåtts beaktas.”
11. Punkt 4.5 i analysmetoden har följande lydelse:
”Det maximala stödbelopp som kan komma att betalas ut till ett företag som kompensation för [icke-återvinningsbara kostnader] skall anges i förväg. Beloppet skall ta hänsyn till möjliga produktivitetsvinster i företaget.
På motsvarande sätt skall de närmare bestämmelserna för beräkningen och finansiering av de stöd som avser att kompensera för [icke-återvinningsbara kostnader] liksom den maximala tidsperiod under vilken stöden får betalas ut tydligt anges i förväg. I anmälan av stöden bör särskilt preciseras hur utvecklingen av de olika faktorer som anges i punkt 4.2 har beaktats vid beräkningen av [icke-återvinningsbara kostnader].”
2. Beslut 2009/287
12. I artikel 1 i beslut 2009/287 föreskrivs följande:
”1. Energiköpsavtalen mellan Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. [den polska offentliga eloperatören] och de företag som uppräknas i bilaga 1 till lagen om reglerna för ersättning av kostnader som bärs av företag i samband med tidigt upphävande av energiköpsavtal utgör statligt stöd till berörda elproducenter i den mening som avses i artikel 87.1 i EG-fördraget.
2. Det statliga stöd som anges i artikel 1.1 beviljades olagligt och är oförenligt med den gemensamma marknaden.”
13. I artikel 4 i samma beslut föreskrivs följande:
”1. Den ersättning som fastställs i lagen [om energiköpsavtal] utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 i EG-fördraget, till de elproducenter som förtecknas i bilaga 2 till lagen [om energiköpsavtal].
2. Det statliga stöd som anges i artikel 4.1 är förenligt med den gemensamma marknaden, med stöd av analysmetoden.
3. Det maximala ersättningsbeloppet enligt lagen [om energiköpsavtal] ska vara det belopp som erhålls efter avdrag av de totala intäkter som tillgångarna har genererat under energiköpsavtalen och som är tillgängliga för att täcka investeringskostnader.”
B. Nationell rätt
14. Enligt artikel 2.7 i lagen om energiköpsavtal, avses med ”producent” ett ”energibolag som bedriver ekonomisk verksamhet bestående i elproduktion och som är part i det långfristiga avtalet, med undantag för Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., med säte i Warszawa”.
15. I artikel 2.12 i lagen om energiköpsavtal definieras ”icke-återvinningsbara kostnader” som ”producentens utgifter som inte täcks av de intäkter som genereras genom försäljningen av den el som producerats, kapacitetsreservationer och systemtjänster på en konkurrensutsatt marknad efter ett frivilligt upphävande av det långfristiga avtalet och som uppkommit till följd av de investeringar som producenten gjorde fram till den 1 maj 2004 i den del av rörelsen som bedriver elproduktion”.
16. I artikel 32.1 i lagen om energiköpsavtal föreskrivs att ”för det fall att den producent som ingått avtal för att upphäva energiköpsavtalen ingår i en koncern, ska vid beräkningen av de icke återvinningsbara kostnaderna de belopp som är märkta med symbolerna ”N”, ”SD”, ”R” och ”P”, som avses i artikel 27.1 beaktas för varje producent eller aktör som ingår i koncernen och som bedriver ekonomisk elproduktionsverksamhet … i de elproduktionsanläggningar som anges i bilaga 7 till lagen”.
17. Bilaga 1 till lagen om energiköpsavtal innehåller en förteckning över de producenter som har ingått energiköpsavtal, med angivande av de produktionsenheter som avtalen berör.
18. I bilaga 2 till lagen om energiköpsavtal anges maximibeloppen för ersättning för icke-återvinningsbara kostnader för de olika producenter som mottar statligt stöd, per den 1 januari 2007.
19. Bilaga 7 till lagen om energiköpsavtal innehåller en förteckning över produktionsenheter som beaktats vid beräkningen av producenternas icke-återvinningsbara kostnader, i vilken justeringarna av dessa kostnader beaktas.
II. Bakgrund
20. Som framgår av beslutet att begära förhandsavgörande och parternas yttranden, är bolaget PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. (nedan kallat PGE) en elproducent som i egenskap av efterträdare till bolaget PGE Zespół Elektrowni Dolna Odra övertog det sistnämnda bolagets ställning.
21. Bolaget PGE Zespół Elektrowni Dolna Odra hade i sin tur före år 2007 ingått vissa energiköpsavtal med Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. och som motprestation förbundit sig att göra vissa investeringar.
22. Enligt dessa avtal förband sig PGE Zespół Elektrowni Dolna Odra (senare PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.) att skapa ny produktionskapacitet, att modernisera sin utrustning och att leverera en viss minimimängd el till Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. Det sistnämnda bolaget (den offentliga systemoperatören) förband sig i sin tur att åtminstone köpa den avtalade minimimängden el till ett pris som byggde på principen om övervältring av kostnaderna på kunderna.
23. Efter Republiken Polens anslutning till Europeiska unionen, när direktiv 96/92 gällde, antogs år 2007 lagen om energiköpsavtal, i vilken det föreskrivs en rätt till ersättning för icke-återvinningsbara kostnader. Vid den tidpunkt då lagen antogs ingick PGE i en koncern, i vilken även andra elproducenter ingick, bland annat bolaget PGE Elektrownia Bełchatów S.A. (tidigare Elektrownia Belchatów S.A., nedan kallat ELB).
24. PGE och ELB ingick emellertid inte i samma koncern då PGE övertog energiköpsavtalen. De båda bolagen ingick, som nämnts, i samma koncern, såväl vid den tidpunkt då lagen om energiköpsavtal antogs (den 29 juni 2007) som då beslut 2009/287 antogs (den 25 september 2009).
25. Varken i bilagorna till lagen om energiköpsavtal eller i bilagorna till beslut 2009/287 angavs det att PGE och ELB ingick i samma koncern.
26. I förteckningen (bilaga 7 till lagen om energiköpsavtal) över elproduktionsenheter som beaktats för beräkningen av icke-återvinningsbara kostnader, är PGE:s centraler åtskilda från ELB:s. I stället anges det att ELB ingår i holdingbolaget BOT Górnictwo i Energetyka S.A.
27. Mekanismen för ersättning i lagen om energiköpsavtal innebär att ett förskott ska betalas till producenten, vilket inte får överstiga det som anges i själva lagen. Vidare ska ordföranden för Urzędu Regulacji Energetyki (eltillsynsmyndigheten; nedan kallad URE) varje år göra en redovisning på grundval av det faktiska ekonomiska rörelseresultatet.
28. I bilaga 1 till lagen om energiköpsavtal anges PGE som producent, i den mening som avses i artikel 2.7 i samma lag. Det maximala beloppet för ersättning för de icke-återvinningsbara kostnaderna för detta företag uppgår enligt bilaga 2 till lagen om energiköpsavtal till 633 496 000 PLN.
29. Genom beslut av den 30 juli 2010 fastställde ordföranden för URE beloppet för den årliga ersättningen till PGI till 24 077 793 PLN för år 2009. Ersättningen fastställdes med beaktande av ELB:s ekonomiska resultat, eftersom ELB år 2009 ansågs ingå i samma koncern som PGE.
30. PGE överklagade beslutet av URE:s ordförande till Sąd Okręgowy w Warszawie (regional domstol i Warszawa) och gjorde gällande att artikel 32.1 i lagen om energiköpsavtal bara är tillämplig på företag som ingår i samma koncern enligt bilaga 7 till lagen om energiköpsavtal och att PGE inte tillhörde samma koncern som ELB enligt denna bilaga.
31. I dom av den 4 juni 2010 biföll Sąd Okręgowy w Warszawie PGE:s överklagande och fastställde beloppet för den årliga ersättningen för de icke-återvinningsbara kostnaderna för år 2009 till 116 985 205 PLN.
32. Genom dom av den 17 januari 2013 ogillade Sąd Apelacyjny w Warszawie (appellationsdomstol i Warszawa) ordföranden för URE:s överklagande. Den domstolen ansåg att för att kunna beakta det ekonomiska resultatet för ett annat företag (i det här fallet ELB), måste detta ingå i samma koncern som PGE, enligt bilaga 7 till lagen om energiköpsavtal, vilket inte var fallet här.
33. Ordföranden för URE överklagade domen till Sąd Najwyższy (högsta domstolen) och gjorde gällande att artiklarna 2.1 och 32 i lagen om energiköpsavtal hade åsidosatts. Ordföranden för URE menade att lagen om energiköpsavtal ska tolkas i överensstämmelse med analysmetoden och att de icke-återvinningsbara kostnaderna enligt punkterna 3.3 och 4.2 i denna metod ska beräknas med beaktande av huruvida de elproducenter som omfattas av lagen om energiköpsavtal faktiskt ingår i koncernen det år som ersättningen avser.
34. Mot bakgrund av detta har Sąd Najwyższy begärt detta förhandsavgörande.
III. Tolkningsfrågor
35. I begäran om förhandsavgörande, som inkom till domstolens kansli den 11 december 2014, har följande tolkningsfrågor hänskjutits:
”1) Ska artikel 107 [FEUF] jämförd med artikel 4.3 [FEU] samt artikel 4.2 i kommissionens beslut av den 25 september 2007 tolkas så, att för det fall Europeiska kommissionen har fastställt att statligt stöd ska anses vara förenligt med den gemensamma marknaden, den nationella domstolen då inte har behörighet att bedöma huruvida nationella bestämmelser som betraktas som ett tillåtet statligt stöd är förenliga med de antaganden som görs i [analysmetoden]?
2) Ska artikel 107 [FEUF] jämförd med artikel 4.3 [FEU] samt artikel 4.1 och 4.2 i kommissionens beslut 2009/287/EG, mot bakgrund av punkterna 3.3 och 4.2 i analysmetoden, tolkas så, att det vid den årliga justeringen av de icke-återvinningsbara kostnaderna för producenter som ingår i koncernen – vid genomförandet av den statliga stödordning som Europeiska kommissionen förklarar vara förenlig med den gemensamma marknaden – ska antas att det enbart är relevant om producenten ingår i koncernen enligt bilagorna till den lagstiftningsakt som undersökts av Europeiska kommissionen, eller ska det för varje år då justeringen av icke-återvinningsbara kostnader görs, undersökas huruvida mottagaren av statligt stöd i samband med icke-återvinningsbara kostnader under denna period faktiskt ingår i samma koncern som andra producenter som omfattas av stödordningen?”
IV. Förfarandet vid EU-domstolen
36. PGE, ordföranden för URE, den polska regeringen och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden.
37. PGE, den polska regeringen och kommissionen närvarade vid förhandlingen den 27 januari 2016.
V. Argument
A. Den första tolkningsfrågan
38. PGE har gjort gällande att när kommissionen har funnit att statligt stöd ska anses vara förenligt med den gemensamma marknaden, har den nationella domstolen inte behörighet att bedöma huruvida detta stöd är förenligt med principerna i analysmetoden. Om den hade haft det skulle det strida mot kommissionens exklusiva behörighet enligt artikel 108 FEUF och i förevarande fall skulle den nationella domstolen då de facto kunna bortse från beslut 2009/287, en möjlighet som uttryckligen är utesluten på grund av punkterna 16, 17 och 20 i kommissionens tillkännagivande om nationella domstolars tillämpning av reglerna om statligt stöd.(6) Även om den nationella domstolen får använda sig av analysmetoden för att klarlägga hur beslut 2009/287 ska tolkas, får den inte meddela avgöranden som strider mot själva beslutet.
39. Ordföranden för URE anser att de nationella domstolarna ska tolka de nationella bestämmelserna så att de unionsrättsliga bestämmelserna om statligt stöd ges full verkan. Inom ramen för en tvist om beviljande av det omtvistade statliga stödet, ska den nationella domstolen därför enligt ordföranden för URE tolka den nationella rätten med beaktande av artikel 4 i beslut 2009/287 och punkterna 3.3 och 4.2 i analysmetoden.
40. Mot bakgrund av kommissionens exklusiva befogenhet att avgöra huruvida ett stöd är förenligt med den gemensamma marknaden, har den polska regeringen också medgett att det efter det att kommissionen har fattat sitt beslut kan uppkomma omständigheter som gör det svårt att genomföra beslutet, varvid kommissionen och de nationella myndigheterna gemensamt kan behöva utarbeta åtgärder. Av detta skäl anser den polska regeringen att den nationella domstolen i ett fall som det här aktuella är behörig, och till och med är skyldig, att pröva huruvida de nationella bestämmelser genom vilka det godkända stödet fastställs överensstämmer med principerna i analysmetoden. På så sätt säkerställs det att beslut 2009/287 genomförs på rätt sätt och, i sista hand, att konkurrensvillkoren på den gemensamma marknaden bevaras.
41. Kommissionen har å sin sida i allt väsentligt intagit samma ståndpunkt som PGE. Dessutom anser kommissionen att efter det att den i beslut 2009/287 har bedömt det polska systemet för icke-återvinningsbara kostnader (det vill säga 2007 års lag) på grundval av punkterna 3 och 4 i analysmetoden och slagit fast att detta system var förenligt med den inre marknaden, är den nationella domstolen inte behörig att pröva om lagen om energiköpsavtal är förenlig med analysmetoden vid den tidpunkt då ersättningen faktiskt betalas ut.
B. Den andra tolkningsfrågan
42. PGE anser att man vid den årliga justeringen av ersättningen ska beakta den situation som rådde vid tidpunkten då kommissionen granskade det stödsystem som föreskrivs i lagen om energiköpsavtal. När kommissionen gjorde detta, analyserade och godkände den enligt PGE det system för icke-återvinningsbara kostnader som föreskrivs i lagen om energiköpsavtal, vilket innefattade de olika bestämmelserna i denna lag. Eftersom kommissionen godkände metoden för beräkning av ersättningen på koncernnivå, i den mening som avses i bilaga 7 till lagen om energiköpsavtal, fanns det ingen annan möjlighet än att strikt och uteslutande hänvisa till bestämmelserna i själva lagen om energiköpsavtal för att avgöra om en producent ingick i en viss koncern.
43. Ordföranden för URE, den polska regeringen och kommissionen är benägna att förespråka en ”dynamisk tolkning” av huruvida en producent ingår i en viss koncern, för den årliga beräkningen av ersättning för icke-återvinningsbara kostnader. Enligt dem syftar punkterna 3.3 och 4.2 i analysmetoden på den faktiska framtida utvecklingen av konkurrensen och därmed på de faktiska marknadsvillkoren vid tidpunkten för utbetalningen av det statliga stödet. Härav följer att det är koncernernas faktiska sammansättning under det år för vilket justeringarna görs som ska gälla. Om man i stället godtog den ”statiska tolkning” som PGE förespråkar skulle enligt kommissionen alla ändringar i koncernernas sammansättning anses sakna täckning i beslut 2009/287, vilket innebär att utbetalningen av ersättning i denna nya kontext skulle kräva en föregående anmälan på grundval av artikel 108 FEUF.
VI. Bedömning
A. Den första tolkningsfrågan
44. Den första tolkningsfrågan syftar till att få klarlagt huruvida artikel 107 FEUF och artikel 4.3 FEU, jämförda med beslut 2009/287 och analysmetoden, ska tolkas så, att för det fall kommissionen har fastställt att ett stöd ska anses vara förenligt med den gemensamma marknaden, får de nationella domstolarna bedöma om detta stöd är förenligt med analysmetoden, vid tidpunkten för genomförandet.
45. Om frågan formuleras så, vilket den hänskjutande domstolen har gjort, är den alltför abstrakt för att inte besvaras nekande.
46. Enligt domstolens fasta praxis ankommer det uteslutande på kommissionen att bedöma om statligt stöd är förenligt med den gemensamma marknaden.(7) De nationella domstolarna står inte helt utanför kontrollsystemet för statligt stöd, men deras uppgift är endast att säkerställa att den förebyggande kontrollen av förslagen till statligt stöd är effektiv. I detta sammanhang har kommissionen och de nationella domstolarna ”olika och kompletterande” roller.(8) Medan ”uppgiften att bedöma huruvida stödåtgärder är förenliga med den inre marknaden omfattas av den exklusiva befogenhet som tillkommer kommissionen, vars beslut kan prövas av unionsdomstolen, säkerställer de nationella domstolarna skyddet för enskildas rättigheter vid nationella myndigheters åsidosättande av den skyldighet att i förväg anmäla statligt stöd till kommissionen som föreskrivs i artikel 108.3 EG.”(9)
47. Följaktligen är de nationella domstolarna inte behöriga att pröva om ett statligt stöd är förenligt med den inre marknaden eller att pröva giltigheten av de beslut som kommissionen har fattat rörande detta.(10)
48. I själva verket har den hänskjutande domstolen inte ifrågasatt denna praxis, eftersom dess fråga inte förutsätter en möjlighet att bedöma giltigheten av beslut 2009/287 som sådant. Inte heller frågar den sig om beslutets innehåll ska omprövas och om det ska prövas på nytt huruvida det statliga stödet är förenligt med den gemensamma marknaden. På ett mer subtilt sätt vill den hänskjutande domstolen veta om den när den har att tolka och tillämpa den nationella lagstiftning (lagen om energiköpsavtal) som reglerar det stödprogram som beslut 2009/287 avsåg, får ”anpassa det faktiska stödbelopp som ska utbetalas till elproducenter på grundval av lagen om energiköpsavtal till de antaganden som ligger till grund för kommissionens beslut”.(11)
49. Vad den hänskjutande domstolen med dess egna ord vill få klarlagt är om den nationella lagstiftningen ”ska tolkas så att den stödordning som föreskrivs i lagen om energiköpsavtal som var föremål för bedömning av huruvida den är förenlig med den gemensamma marknaden redan innan den genomfördes i praktiken på förhand har förklarats vara förenlig med analysmetoden och inte längre ska underkastas en sådan prövning när den genomförs, eller huruvida det i varje enskilt fall vid tillämpningen av lagen om energiköpsavtal av myndigheter och nationella domstolar ska prövas huruvida offentligt stöd som betalas ut i samband med verkställandet av lagen om energiköpsavtal är förenligt med analysmetoden”.(12)
50. Det skulle således handla om att tillämpa lagen om energiköpsavtal utifrån en ”tolkningsmodell”(13) som har beslut 2009/287 som ”grund”, ”samt analysmetoden”.(14) Konsekvensen av en tillämpning av denna ”modell” skulle kunna bli att ett stöd vid tidpunkten för dess genomförande borde förklaras vara oförenligt med den gemensamma marknaden, trots att det inte skulle ha föranlett några invändningar från kommissionen då den gjorde ”en allmän bedömning av hur den stödordning som föreskrivs i [lagen om energiköpsavtal] kommer att tillämpas”.(15)
51. Detta resonemang kan enligt min uppfattning inte godtas.
52. Stödsystemet i lagen om energiköpsavtal godkändes slutgiltigt genom beslut 2009/287, i vilket kommissionen i artikel 4, med tillämpning av analysmetoden, beslutade att ersättningen för icke-återvinningsbara kostnader var förenlig med den gemensamma marknaden. Detta beslut kan inte utan vidare utgöra den ”grund” på vilken man bygger ett hjälpmedel för ad hoc-tolkning som i själva verket skulle vara själva analysmetoden tillämpad direkt av de nationella domstolarna för att komma fram till andra resultat. En sådan åtgärd skulle innebära att de nationella domstolarna påtar sig en befogenhet som enbart tillkommer kommissionen.
53. Efter det att kommissionen har uttalat sig om det särskilda stödsystem som föreskrivs i lagen om energiköpsavtal, skulle det i den efterföljande praktiken kunna inträffa omständigheter som medför vissa konsekvenser som, om kommissionen hade känt till eller förutsett dem, skulle ha föranlett den att fatta ett annat beslut. Det är detta syfte som förefaller ligga bakom den hänskjutande domstolens frågor, för att säkerställa iakttagandet av unionsrätten rörande statligt stöd.
54. Det rör sig om ett berättigat syfte som emellertid inte kan uppnås genom att nationella myndigheter tilldelas befogenheter som uteslutande tillkommer kommissionen. I stället måste lösningen sökas i avgränsningen av de ”olika och kompletterande” roller som tillkommer kommissionen och medlemsstaterna inom detta område, på det sätt som beskrivits ovan.
55. I själva verket finns det en risk för att svaret på den första frågan inte blir vidare användbart om det frikopplas från bedömningen av den hänskjutande domstolens andra tolkningsfråga, vilken handlar om vilken betydelse det kan ha om de faktiska omständigheter som låg till grund för kommissionens beslut 2009/287 ändras.
56. Om frågan formuleras på det generella eller abstrakta sätt som skett här, kan svaret under alla förhållanden inte bli annat än nekande. När kommissionen slår fast att ett statligt stöd, enligt villkoren i en viss nationell lag, är förenligt med den gemensamma marknaden, har den nationella domstolen inte behörighet att pröva om den lag i vilket detta stöd föreskrivs överensstämmer med antagandena i analysmetoden.
B. Den andra tolkningsfrågan
57. Den hänskjutande domstolen vill veta om den avgörande faktorn för den årliga beräkningen (det vill säga för att fastställa beloppet för varje år då justering görs) av ersättningen för icke-återvinningsbara kostnader till ett elproduktionsbolag, ska vara: a) att producenten ingår i en koncern enligt bilagorna till lagen om energiköpsavtal, eller b) att producenten i själva verket ingår i en annan koncern med producenter än den som anges i dessa bilagor, eller i samma koncern men med en annan sammansättning av bolag.
58. Svaret får omedelbara konsekvenser i förevarande mål. Om det sistnämnda synsättet godtas (vilket gynnar en ”dynamisk tolkning” av koncernernas sammansättning) är det koncernens ekonomiska resultat under det år som ersättningen hänför sig till som är relevant för beräkningen. Detta är den ståndpunkt som den polska eltillsynsmyndigheten har förespråkat i det nationella målet, efter det att den i överensstämmelse med detta har beslutat att sänka det belopp som ska betalas ut till PGE. Den motsatta ståndpunkten är den som har förespråkats av PGE och som har fått stöd av domstolarna i första och andra instans, vilka enbart har sett till den situation som avspeglas i bilaga 7 till lagen om energiköpsavtal.
59. Den andra frågan är således inte alls lika abstrakt formulerad som den första. Frågan är med andra ord om man vid beräkningen av den årliga justeringen av ersättning för icke-återvinningsbara kostnader till PGE under år 2009 enbart ska beakta de produktionsenheter och företag i elsektorn som anges i bilaga 7 till lagen om energiköpsavtal, eller om man ska beakta de som år 2009 ingick i samma koncern som PGE, även om det rör sig om produktionsenheter som enligt bilaga 7 tillhör en annan koncern än den ovannämnda.
60. Jag befarar emellertid att svaret på den andra frågan inte kommer att lösa det centrala problemet i det nationella målet, vilket i själva verket handlar mer om tolkningen och tillämpningen av lagen om energiköpsavtal än om unionsrätten. Såsom PGE har gjort gällande i sitt yttrande (punkterna 30 och 54), ger varken beslut 2009/287 eller analysmetoden svar på de uppkomna frågorna, utan detta svar beror framför allt på tillämpningen av artiklarna 2 och 32 i lagen om energiköpsavtal jämförda med bilaga 7 till denna lag. Det är dessa bestämmelser som gör det möjligt att klarlägga huruvida ELB:s ekonomiska resultat år 2009 kan påverka (sänka) justeringen av de ersättningar som ska betalas till PGE, trots att det stöd som föreskrivs enligt bilaga 7 till lagen om energiköpsavtal inte beaktar denna omständighet.
61. I ett unionsrättsligt perspektiv är beslut 2009/287 enbart en ”förklaring att stödet är förenligt” med den inre marknaden som skickats till de polska myndigheterna så att de, om de finner det lämpligt, kan betala ut de statliga medlen till företagen i elsektorn, upp till ett maximalt belopp av x miljoner PLN, under de efterföljande ettårsperioderna. Om myndigheterna under dessa perioder eller räkenskapsår väljer att tolka lagen om energiköpsavtal så att de sänker – och aldrig höjer – beloppet för den godkända ”kostnaden”, kan detta handlande inte bli föremål för invändningar som bygger på beslut 2009/287. Som nämnts varken ”påbjuder” eller kräver detta beslut att statligt stöd betalas ut, utan där fastställs bara att stödet är förenligt med den inre marknaden.
62. Med detta förbehåll, vilket jag senare kommer att hålla fast vid, vill jag redan här klargöra att av de två synsätt som redovisats förespråkar jag generellt och i princip det andra, det vill säga en ”dynamisk tolkning” där hänsyn tas till de ändrade omständigheterna. Beslut 2009/287 innebär att den årliga justeringen av ersättningen för icke-återvinningsbara kostnader överensstämmer med den faktiska marknadssituationen vid tidpunkten för dess utbetalning, vilket innebär att en bedömning görs av hur konkurrensen och själva marknaden har utvecklats. Koncernernas sammansättning under det år som justeringen avser kan i detta avseende visa att de faktiska konkurrensförhållandena på elmarknaden har förbättrats eller försämrats, en justeringsfaktor som beslutet inte utesluter.
63. Innehållet i punkterna 3.3 och 4.2 i analysmetoden talar för att några av de skiftande omständigheterna ska beaktas. I punkt 3.3 anges att ”[f]ör att kunna fastställa ett sådant orsakssamband kan kommissionen beakta sänkningen av priset för elenergi eller företagens förlust av marknadsandelar”. Enligt punkt 4.2 ska ”[v]id utbetalning av stöd ... utvecklingen av den framtida konkurrensen beaktas”. Denna utveckling ”kan framför allt bedömas utifrån kvantitativa indikatorer (priser, marknadsandelar, andra lämpliga faktorer som anges av medlemsstaten)”. Enligt samma punkt ”kommer summan av det stöd som utbetalats nödvändigtvis vara beroende av framväxten av en faktisk konkurrens och vid beräkningen av det stöd som ska beviljas under en viss period ska ändringar av relevanta indikatorer som gör det möjligt att utvärdera den grad av konkurrens som uppnåtts beaktas”.
64. Det får emellertid antas att kommissionen på förhand har övervägt alla dessa bedömningsfaktorer innan den antog beslut 2009/287 och godkände det ersättningssystem som föreskrivs i lagen om energiköpsavtal. Kommissionen var själv medveten om att den, då den prövade om stödet för icke-återvinningsbara kostnader var förenligt med den inre marknaden, uttalade sig om ett ersättningssystem – det som fastställts genom lagen om energiköpsavtal – som var avsett att tillämpas under lång tid och som således var föremål för konjunkturförändringar. De uppgifter som hanterades vid den tidpunkt då lagen om energiköpsavtal antogs (vilka bland annat innefattade uppgifter om ägande av produktionsenheterna och företagens indelning i koncerner) var inte av oföränderlig karaktär.
65. I synnerhet, vilket är relevant här, kunde kommissionen rimligtvis inte bortse från att koncernernas sammansättning senare skulle kunna komma att ändras, och därmed även marknadsvillkoren, vilket skulle kunna påverka beräkningen av den justering som föreskrivs i lagen om energiköpsavtal. När kommissionen i skäl 352 i beslut 2009/287 angav att den ”beaktat det faktum att inverkan av de icke-återvinningsbara kostnaderna har beräknats på koncernnivå”, kunde den inte bortse från att dessa koncerners sammansättning skulle kunna ändras.
66. Kommissionens ställningstagande till lagen om energiköpsavtal, vilket utgick från att de relevanta uppgifterna för beräkningen av de icke-återvinningsbara kostnaderna är de som anges i bilaga 7 till denna lag, hindrar således inte att efterföljande förändringar kan påverka den årliga justeringen, om de rör faktorer som anges i såväl analysmetoden som beslut 2009/287 i sig.
67. Konkurrenssituationen i elsektorn var en av dessa faktorer. Just på grund av detta angavs det i punkt 4.3 i analysmetoden att ”[m]edlemsstaten bör åta sig att årligen lämna in en rapport till kommissionen i vilken det anges hur konkurrenssituationen har utvecklats på dess elmarknad och i synnerhet vilka förändringar som har iakttagits när det gäller relevanta kvantifierbara faktorer”.(16) I skäl 369 i beslut 2009/287 anges följande: ”Punkt 4.3 i analysmetoden. De polska myndigheterna har åtagit sig att årligen lämna in en rapport till kommissionen om lagens [om energiköpsavtal] genomförande”.
68. Enligt min uppfattning är detta det lämpligaste sättet att anpassa det ersättningssystem för icke-återvinningsbara kostnader som föreskrivs i den nationella lagen till de faktiska omständigheterna på elmarknaden vid den tidpunkt då de på varandra följande justeringarna av detta stöd preciseras.
69. Eventuella ändringar i förteckningen över produktionsenheter som hänförts till olika företag (och därmed till olika koncerner där dessa ingår), som återfanns i bilagorna till lagen om energiköpsavtal, var en av de ”kvantifierbara faktorer” som enligt punkt 4.2 i analysmetoden var relevanta för att bedöma ”den framtida konkurrensutvecklingen”. Det var således en viktig uppgift för att fastställa stödbeloppet, vilket skulle beräknas med beaktande av ”utvecklingen över tiden[,] ... av de faktorer som är relevanta för att mäta graden av konkurrens som uppnåtts”.
70. Eftersom analysmetoden används i beslut 2009/2007, anser jag att den tillhandahåller den mekanism som krävs för att över tiden anpassa det statliga stödet till utvecklingen av de faktorer som bestämmer deras årliga justering. Om kommissionen i beslut 2009/287 har valt en ”dynamisk tolkning” av koncernernas sammansättning och av det förändrade ägandet av produktionsenheterna, har den för detta ändamål tillhandahållit ett sätt för medlemsstaterna att underrätta kommissionen om de förändringar som kan uppkomma i de koncerner som nämns i bilagorna till lagen om energiköpsavtal.
71. Så länge de polska myndigheterna inte informerade kommissionen om de ändringar som inträffade rörande de enheter som angavs i bilaga 7 till lagen om energiköpsavtal, fick man utgå från innehållet i denna bilaga i den form som den backades upp av kommissionen genom dess beslut 2009/287. Dessa myndigheter får inte själva tillämpa analysmetoden när den årliga justeringen av ersättningen görs, om det innebär att de åsidosätter beslut 2009/287.
72. Det konstaterades vid den muntliga förhandlingen att de polska myndigheterna tidigare lämnat in den årliga rapport som nämns i punkt 4.3 i analysmetoden, och där angavs de förändringar som skett i elmarknadens struktur. Enligt vad dess ombud uppgav vid förhandlingen noterade kommissionen dessa förändringar och fann att eftersom de nationella myndigheterna hade iakttagit den fastställda övre gränsen för utbetalning, var det inte lämpligt att vidta några ytterligare åtgärder, eftersom den ”dynamiska tolkningen” av beslut 2009/287 i sig medgav en justering av beräkningen av ersättningen.
73. Efter det att de polska myndigheterna hade redovisat koncernernas nya sammansättning och hur den påverkade fördelningen av de centraler eller produktionsenheter som anges i bilagorna till lagen om energiköpsavtal, kunde kommissionen uttala sig om dess konsekvenser för beräkningen av det årliga beloppet och eventuellt, med stöd av sin exklusiva befogenhet, anpassa bestämmelserna i beslut 2009/287 till den nya marknadssituationen. För att kunna betala ut ersättningar efter det att de förhållanden som anges i lagen om energiköpsavtal har ändrats, krävs det inte nödvändigtvis att det föregående kontrollförfarandet enligt artikel 108 FEUF återupptas. Det handlar närmare bestämt om att använda sig av det justeringsförfarande som föreskrivs i beslut 2009/287, genom den årliga rapport som avses i skäl 369, vilket är vad som skett i förevarande mål.
74. Det sätt på vilket jag anser att den andra tolkningsfrågan ska besvaras överensstämmer enligt min uppfattning med logiken i systemet med förfarandet för att godkänna detta statliga stöd, och det iakttar samtidigt kommissionens exklusiva befogenhet, å ena sidan, och skapar den bästa garantin för själva systemets effektivitet, å andra sidan, eftersom det säkerställer att beräkningen av stödet anpassas till omständigheterna vid den tidpunkt då det genomförs.
75. Det ska klargöras att mitt förslag enbart rör den unionsrättsliga dimensionen av stödsystemet i lagen om energiköpsavtal. Det ankommer inte på EU-domstolen att tolka det regelsystem som har utarbetats i den polska lagstiftningen för att hantera de problem som uppkommit till följd av övergången till fri konkurrens på den nationella elmarknaden. Med förbehåll för att storleken på det statliga stöd som förklarats vara förenligt med beslut 2009/287 inte får överskridas och att beslutets innehåll inte får åsidosättas, får de polska myndigheterna och domstolarna tolka sina egna nationella regler för stöd för icke-återvinningsbara kostnader på det sätt som de finner lämpligt. Närmare bestämt finns det inget som hindrar att deras tolkning av lagen om energiköpsavtal, antingen på grundval av innehållet i dess bilagor eller på grundval av utvecklingen av villkoren på elmarknaden, leder till att de årliga ersättningarna för icke-återvinningsbara kostnader höjs eller sänks, förutsatt att den gräns som jag tidigare nämnt inte överskrids.
76. Med detta menar jag att syftet med beslut 2009/287 enbart är att ge klartecken för det stöd som de nationella myndigheterna har föreskrivit, när kommissionen väl har konstaterat att det är förenligt med den inre marknaden. Denna omständighet innebär inte, i den mening som avses i artikel 107 FEUF, att det uppkommer en subjektiv rätt för de eventuella mottagarna att erhålla stöd. Huruvida det finns en sådan subjektiv rätt och hur omfattande den är, är något som måste föreskrivas i de nationella lagarna, beroende på hur de tolkas av de behöriga domstolarna.
77. Även om de polska myndigheterna har fått kommissionens tillstånd att bevilja det omtvistade stödet, kan stödet senare, av skäl som kan hänföras till rent nationella överväganden och som bygger på den nationella rätten, sänkas eller till och med avskaffas, inom ramen för vad som är möjligt enligt deras egna konstitutionella bestämmelser. Samtidigt kan ett avgörande av de nationella domstolarna som innebär att de vid en tolkning av den nationella rätten sänker beloppen för de statliga medel vars utbetalning till företagen inom elsektorn har förklarats vara förenlig med den inre marknaden (i förevarande fall, som justerar de årliga ersättningarna under de belopp som följer av beslut 2009/287) inte heller invändas mot med stöd av artikel 107 FEUF.
78. Jag föreslår således att den andra tolkningsfrågan besvaras på två sätt: a) Artikel 107 FEUF jämförd med artikel 4.3 FEU, artikel 4.1 och 4.2 i beslut 2009/287 och punkterna 3.3 och 4.2 i analysmetoden utgör inte hinder för att den årliga justeringen av de icke-återvinningsbara kostnaderna görs på grundval av situationen i koncernerna, så som den har avspeglats i de nationella bestämmelser som reglerar det statliga stödsystem som har godkänts av kommissionen. b) Det ankommer på den nationella domstolen att tolka den nationella rätten för att på grundval av denna klargöra konsekvenserna av de förändringar som skett i sammansättningen av de koncerner inom elsektorn som tar emot statligt stöd, förutsatt att fastställandet av storleken på detta stöd, efter vederbörlig justering efter de nya förhållandena, inte överskrider den övre gräns som anges i beslut 2009/287 och inte heller strider mot beslutet.
VII. Förslag till avgörande
79. Med hänsyn till vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts enligt följande:
”1) Artikel 107 FEUF jämförd med artikel 4.3 FEU och artikel 4.2 i kommissionens beslut 2009/287/EG av den 25 september 2007 om det statliga stöd som Polen har genomfört som en del av energiköpsavtal och det statliga stöd som Polen planerar att genomföra som ersättning för upphävande av energiköpsavtal, ska tolkas så, att för det fall Europeiska kommissionen har fastställt att statligt stöd ska anses vara förenligt med den inre marknaden, har den nationella domstolen inte behörighet att bedöma huruvida de nationella bestämmelser genom vilka detta stöd fastställs är förenliga med riktlinjerna i analysmetoden.
2) Artikel 107 FEUF jämförd med artikel 4.3 FEU, artikel 4.1 och 4.2 i beslut 2009/287 och punkterna 3.3 och 4.2 i analysmetoden ska tolkas så, att de inte utgör hinder för att den årliga justeringen av de icke-återvinningsbara kostnaderna görs på grundval av de koncernförhållanden som avspeglas i de nationella bestämmelser som reglerar det statliga stödsystem som kommissionen har godkänt. Det ankommer på den nationella domstolen att tolka den nationella lagstiftningen för att på grundval av denna klargöra konsekvenserna av de förändringar som skett i sammansättningen av de koncerner inom elsektorn som tar emot statligt stöd, förutsatt att fastställandet av storleken på detta stöd, efter vederbörlig justering efter de nya förhållandena, inte överskrider den övre gräns som anges i beslut 2009/287 och inte heller strider mot beslutet.”