CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. BOBEK
van 23 april 2020(1)
Zaak C‑521/18
Pegaso Srl Servizi Fiduciari,
Sistemi di Sicurezza Srl,
YW
tegen
Poste Tutela SpA,
in tegenwoordigheid van:
Poste Italiane SpA,
Services Group
[verzoek van de Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (regionale bestuursrechter Latium, Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten – Richtlijn 2014/25/EU – Postdiensten – Activiteiten betreffende postdiensten – Portiers-, receptie‑ en toegangscontrolediensten – Intrekking van de aankondiging van een opdracht tijdens de procedure – Procesbelang van verzoekers ondanks die intrekking – Vast te stellen beslissing omtrent de kosten”
I. Inleiding
1. In 2017 heeft Poste Tutela SpA , destijds een 100 %-dochteronderneming van Poste Italiane SpA , een aanbesteding uitgeschreven. De aankondiging van een opdracht betrof het sluiten van raamovereenkomsten voor de verlening van portiers-, receptie‑ en toegangscontrolediensten in de vestigingen van Poste Italiane en andere vennootschappen van de groep.
2. Pegaso Srl Servizi Fiduciari, Sistemi di Sicurezza Srl en YW hebben bij de verwijzende rechter verzocht om nietigverklaring van die aanbestedingsprocedure. In het kader van deze procedure wenst de verwijzende rechter te vernemen of de activiteiten waarop deze aanbestedingsprocedure betrekking heeft, binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/25/EU(2) (hierna: „richtlijn nutssectoren”) dan wel van richtlijn 2014/24/EU(3) (hierna: „richtlijn openbare sector”) vallen.
3. Na de verwijzingsbeslissing is de litigieuze aankondiging van een opdracht echter ingetrokken. Hierdoor rijst vooraf de vraag of de zaak nog wel rechtsgeldig aanhangig is bij het Hof. In het bijzonder dient de vraag zich aan of het feit dat de verwijzende rechter zich nog over de kosten dient uit te spreken, volstaat om vast te stellen dat de in het verzoek om een prejudiciële beslissing gestelde vragen moeten worden beantwoord.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Richtlijn openbare sector
4. Overweging 10 van de richtlijn openbare sector luidt als volgt:
„De begrippen ‚aanbestedende diensten’ en met name ‚publiekrechtelijke instellingen’ zijn regelmatig aan de orde geweest in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. [...] [B]epaald [moet worden] dat een instelling die onder normale marktvoorwaarden opereert, winst nastreeft, en de verliezen draagt die voortvloeien uit haar activiteiten, niet als een ‚publiekrechtelijke instelling’ mag worden beschouwd, aangezien de behoeften van algemeen belang – en zij is nu juist opgericht of heeft tot taak gekregen in die behoeften te voorzien – kunnen worden geacht een industrieel of commercieel karakter te hebben.
Ook de voorwaarde met betrekking tot de oorsprong van de financiering van de bedoelde instelling is in rechtspraak aan de orde gekomen, onder meer in die zin dat onder ‚grotendeels’ financiering van meer dan de helft wordt verstaan, die ook betalingen van gebruikers kan omvatten welke volgens publiekrechtelijke regels worden opgelegd, berekend en geïnd.”
5. Artikel 1, lid 1, van de richtlijn openbare sector bepaalt:
„Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.”
6. Artikel 2, lid 1, van die richtlijn bepaalt:
„Voor de toepassing van deze richtlijn gelden de volgende definities:
1. ,aanbestedende diensten’: de staats-, regionale en lokale overheidsinstanties, publiekrechtelijke instellingen of samenwerkingsverbanden bestaande uit één of meer van deze overheidsinstanties of één of meer van deze publiekrechtelijke instellingen;
[...]
4. ,publiekrechtelijke instellingen’: instellingen die voldoen aan alle volgende kenmerken:
a) zij zijn opgericht voor het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard;
b) zij bezitten rechtspersoonlijkheid, en
c) zij worden merendeels door de staats-, regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke lichamen gefinancierd, of hun beheer staat onder toezicht van deze instanties of lichamen, of zij hebben een bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan waarvan de leden voor meer dan de helft door de staat, de regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen;
[...]”
7. Artikel 7 van de richtlijn openbare sector luidt als volgt:
„Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten en prijsvragen die in het kader van [de richtlijn nutssectoren] worden geplaatst of uitgeschreven door aanbestedende diensten welke één of meer van de in de artikelen 8 tot en met 14 van die richtlijn bedoelde activiteiten uitoefenen en die voor de uitvoering van deze activiteiten worden gegund [...].”
B. Richtlijn nutssectoren
8. Overweging 16 van de richtlijn nutssectoren luidt als volgt:
„[...] [O]pdrachten [kunnen] worden gegund om te voldoen aan de voorschriften voor een aantal verschillende activiteiten, die aan andere wettelijke regelingen onderworpen kunnen zijn. Er dient duidelijk te worden gesteld dat de wettelijke regeling die van toepassing is op één enkele opdracht voor verschillende activiteiten, de voorschriften moet volgen voor de activiteit waarvoor de opdracht in hoofdzaak bedoeld was. Voor welke activiteit de opdracht in hoofdzaak bedoeld is, kan worden vastgesteld op basis van het onderzoek van de voorschriften voor de specifieke opdracht dat door de aanbestedende dienst is uitgevoerd om de waarde van de opdracht te ramen en de aanbestedingsstukken op te stellen.”
9. In overweging 19 wordt het volgende gesteld:
„Om te zorgen voor een daadwerkelijke openstelling van de markt en met het oog op een evenwichtige toepassing van de aanbestedingsvoorschriften in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en postdiensten, dienen de desbetreffende diensten op een andere wijze te worden omschreven dan door verwijzing naar hun rechtsvorm. Derhalve moet ervoor worden gezorgd dat geen afbreuk wordt gedaan aan de gelijke behandeling van de aanbestedende instanties in de overheidssector en die uit de marktsector. Bovendien moet er overeenkomstig artikel 345 VWEU ook voor worden gezorgd dat de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet wordt gelaten.”
10. Artikel 1, lid 1, van de richtlijn nutssectoren bepaalt:
„Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende instanties, met betrekking tot opdrachten alsmede prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de bij artikel 15 vastgestelde drempels.”
11. In artikel 4, lid 1, worden „aanbestedende instanties” omschreven als „entiteiten:
a) die aanbestedende diensten of overheidsonderneming zijn en die een van de in de artikelen 8 tot en met 14 bedoelde activiteiten uitoefenen;
b) die, indien zij geen aanbestedende diensten of overheidsonderneming zijn, een van de in de artikelen 8 tot en met 14 bedoelde activiteiten of een combinatie daarvan uitoefenen en die bijzondere of uitsluitende rechten genieten welke hun door een bevoegde instantie van een lidstaat zijn verleend.”
12. Artikel 4, lid 2, van de richtlijn nutssectoren bepaalt:
„,Overheidsonderneming’: onderneming waarop aanbestedende diensten rechtstreeks of onrechtstreeks een overheersende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van eigendom, financiële deelname of de op de onderneming van toepassing zijnde voorschriften.
Het vermoeden van overheersende invloed bestaat in een van de volgende gevallen wanneer een aanbestedende dienst, direct of indirect:
a) de meerderheid van het geplaatste kapitaal van het bedrijf bezit;
b) over de meerderheid van de stemrechten verbonden aan de door genoemd bedrijf uitgegeven aandelen beschikt;
c) meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van het bedrijf kan aanwijzen.”
13. Artikel 5, lid 4, van die richtlijn luidt:
„In het geval van opdrachten die zowel betrekking hebben op aanbestedingen die onder deze richtlijn vallen als op aanbestedingen die niet onder deze richtlijn vallen, kunnen de aanbestedende instanties besluiten om voor onderscheiden onderdelen afzonderlijke opdrachten te plaatsen, of om één opdracht te plaatsen. Wanneer de aanbestedende instanties besluiten voor onderscheiden onderdelen afzonderlijke opdrachten te plaatsen, wordt het besluit welk juridisch kader op elk van deze afzonderlijke opdrachten van toepassing is, genomen op grond van de kenmerken van het betrokken afzonderlijke onderdeel.
Wanneer de aanbestedende instanties besluiten één opdracht te plaatsen, is deze richtlijn, tenzij in artikel 25 anders is bepaald, van toepassing op de daaruit voortvloeiende gemengde opdracht, ongeacht de waarde van de onderdelen die anders onder een verschillend juridisch kader zouden vallen, en ongeacht het juridisch kader dat anders voor die onderdelen had gegolden.
[...]”
14. Artikel 13, lid 1, van die richtlijn bepaalt:
„Deze richtlijn is van toepassing op activiteiten met betrekking tot het aanbieden van:
a) postdiensten;
b) andere diensten dan postdiensten, op voorwaarde dat deze diensten worden aangeboden door een entiteit die ook postdiensten in de zin van lid 2, onder b), van dit artikel aanbiedt, en dat met betrekking tot de onder lid 2, onder b), van dit artikel, vallende diensten niet is voldaan aan de in artikel 34, lid 1, genoemde voorwaarden.”
15. In artikel 13, lid 2, onder b), worden „postdiensten” omschreven als „diensten die bestaan in het ophalen, sorteren, vervoeren en bestellen van postzendingen. Deze diensten omvatten zowel diensten die binnen als diensten die buiten het toepassingsgebied van de overeenkomstig richtlijn 97/67/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst (PB 1998, L 15, blz. 14)] ingestelde universele dienst vallen”. Onder c) worden „andere diensten dan postdiensten” omschreven als het beheer van postdiensten (diensten die zowel voor als na de zending worden verricht, inclusief mailroom management services) en bepaalde diensten die betrekking hebben op postzendingen, zoals niet-geadresseerde direct mail.
16. Artikel 19, lid 1, van die richtlijn bepaalt:
„Deze richtlijn is niet van toepassing op opdrachten die de aanbestedende instanties gunnen voor andere doeleinden dan de uitoefening van hun activiteiten als bedoeld in de artikelen 8 tot en met 14 [...].”
III. Feiten, procedure en prejudiciële vragen
17. Poste Italiane is een naamloze vennootschap. In de verwijzingsbeslissing wordt aangegeven dat haar maatschappelijk kapitaal voor 29,26 % in handen is van het ministerie van Economische Zaken en Financiën, voor 35 % in handen van de Cassa Depositi e Prestiti (Deposito‑ en Consignatiekas, Italië) en voor het resterende deel in handen van private investeerders. Poste Italiane is concessiehouder van de algemene postdienst. Zij opereert ook in de sector van financiën, verzekeringen en mobiele telefonie.
18. Bij de uitschrijving van de aanbestedingsprocedure was Poste Tutela een 100 %-dochteronderneming van Poste Italiane. Met ingang van 1 maart 2018 is de onderneming gefuseerd met Poste Italiane.
19. In juli 2017 heeft Poste Tutela een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het sluiten van raamovereenkomsten voor de verlening van portiers-, receptie‑ en toegangscontrolediensten in de vestigingen van Poste Italiane en andere vennootschappen van de groep, voor een duur van 24 maanden (verlengbaar met 12 maanden), en voor een geraamd totaalbedrag van 25 253 242 EUR.
20. In de aankondiging van een opdracht werd de richtlijn nutssectoren als rechtsgrondslag vermeld. De aanbestedingsprocedure werd bekendgemaakt in de GURI [Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (publicatieblad van de Italiaanse Republiek)](4) en in het Publicatieblad van de Europese Unie(5).
21. Op 28 september 2017 hebben Pegaso Servizi Fiduciari, Sistemi di Sicurezza en YW (hierna: „verzoeksters”) de betrokken aankondiging van een opdracht voor de verwijzende rechter betwist. Zij voerden verschillende schendingen van de Codice degli appalti (Italiaans wetboek overheidsopdrachten) aan.
22. Op 20 oktober 2017 heeft de verwijzende rechter de betrokken aanbestedingsprocedure bij wijze van voorlopige voorziening geschorst op grond dat verzoeksters’ stellingen bij een eerste onderzoek gegrond bleken.
23. Poste Tutela en Poste Italiane (hierna: „verweersters”) hebben een exceptie van onbevoegdheid van de verwijzende rechter opgeworpen. Volgens hen is de bestuursrechter niet bevoegd wanneer een overheidsonderneming aanbestedingsprocedures uitschrijft voor het verlenen van diensten die geen verband houden met diensten die tot bijzondere sectoren, zoals de postsector, behoren.
24. De verwijzende rechter is van mening dat hij op grond van deze bevoegdheidsvraag moet vaststellen of Poste Tutela (thans Poste Italiane) een aanbestedingsprocedure moest uitschrijven om over de gunning van de betrokken diensten te beslissen. Volgens de verwijzende rechter voldoen Poste Tutela/Poste Italiane aan de voorwaarden om als „publiekrechtelijke instelling” in de zin van richtlijn 2014/23/EU(6) (hierna: „richtlijn concessieovereenkomsten”), de richtlijn openbare sector en de richtlijn nutssectoren te worden aangemerkt.
25. In deze omstandigheden heeft de Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (regionale bestuursrechter Latium, Italië) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Moet de vennootschap [Poste Italiane], op basis van de hierboven geschetste kenmerken, worden gekwalificeerd als een ‚publiekrechtelijke instelling’ in de zin van artikel 3, lid 1, onder d), van [decreto legislativo] nr. 50 van 2016 en van de desbetreffende richtlijnen van de Europese Unie ([richtlijnen 2014/23, 2014/24 en 2014/25])?
2) Is die kwalificatie ook uit te breiden tot de 100 %-dochteronderneming [Poste Tutela], die overigens met [Poste Italiane] aan het fuseren is, wanneer rekening wordt gehouden met overweging 46 van [richtlijn 2014/23] over gecontroleerde rechtspersonen? [Zie in die zin ook arrest van 5 oktober 2017, LitSpecMet (C‑567/15, ECLI:EU:C:2017:736) – verplichting tot het uitschrijven van een aanbestedingsprocedure voor de dochterondernemingen van een overheidsdienst, en uitspraak nr. 6211 van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië), Zesde kamer, van 24 november 2011.]
3) Dienen genoemde vennootschappen, op grond van [richtlijn 2014/25], als aanbestedende instellingen, die ook volgens de regels van deel II van de Codice degli appalti geacht worden een publiekrechtelijke instelling te zijn, uitsluitend voor de gunning van opdrachten die verband houden met de in de bijzondere sectoren uitgevoerde activiteiten, aanbestedingsprocedures uit te schrijven, terwijl voor het sluiten van contracten die geen verband houden met genoemde sectoren, volledige onderhandelingsvrijheid bestaat – en uitsluitend de regels voor de privésector gelden – gelet op de in overweging 21 en artikel 16 van [richtlijn 2014/23] voorgeschreven beginselen?
4) Blijven diezelfde vennootschappen, wanneer ze voldoen aan de eisen die gelden voor publiekrechtelijke instellingen, voor contracten die geen verband houden met activiteiten die eigen zijn aan de bijzondere sectoren, daarentegen onderworpen aan de algemene [richtlijn 2014/24] (en dus aan de regels inzake procedures met een oproep tot mededinging), ook wanneer ze – vergeleken met het tijdstip van hun oprichting – geleidelijk aan in hoofdzaak bedrijfsmatige activiteiten zijn gaan uitvoeren en blootstaan aan concurrentie?
5) Kan voor bedrijven waar op gemengde basis zowel activiteiten die samenhangen met de universele dienst worden verricht, als activiteiten die daarbuiten vallen, het begrip functionaliteit, met betrekking tot een dienst die specifiek het algemeen belang dient, in elk geval buiten beschouwing worden gelaten voor contracten die betrekking hebben op zowel regulier als bijzonder onderhoud, schoonmaak, meubilair en de portiers‑ en bewakingsdiensten van de bedrijven zelf?
6) Moet ten slotte, wanneer kan worden ingestemd met het standpunt van [Poste Italiane], het op eigen initiatief en zonder wettelijke verplichting uitschrijven van een aanbestedingsprocedure – waarvoor niet alle in de Codice degli appalti geregelde waarborgen van transparantie en gelijke behandeling gelden – die op de voorgeschreven wijze zonder enige nadere toelichting bekendgemaakt is in de [GURI] en in het Publicatieblad van de Europese Unie, geacht worden in strijd te zijn met het algemeen aanvaarde beginsel van het gewettigd vertrouwen dat de deelnemers aan de aanbesteding mogen hebben?”
26. Op 11 oktober 2018 heeft Poste Italiane de verwijzende rechter en het Hof bij brief meegedeeld dat zij de litigieuze aankondiging van een opdracht had ingetrokken. Poste Italiane heeft de verwijzende rechter uitdrukkelijk verzocht het beroep van verzoeksters om die reden niet-ontvankelijk te verklaren. Op 20 oktober 2018 heeft de verwijzende rechter dat verzoek afgewezen.
27. Op 16 oktober 2018 heeft het Hof, nadat het door verweersters in kennis was gesteld van de intrekking van de aankondiging van een opdracht, de verwijzende rechter gevraagd of hij zijn verzoek om een prejudiciële beslissing wenste in te trekken. Op 26 oktober 2018 heeft de verwijzende rechter te kennen gegeven dat hij zijn verzoek wenste te handhaven.
28. Op 9 januari 2019 heeft het Hof, in antwoord op zijn verzoek om aan te geven waarom het betrokken geding volgens de verwijzende rechter nog steeds bij hem aanhangig was, aanvullende toelichting van de verwijzende rechter ontvangen. De verwijzende rechter heeft uiteengezet waarom het geding naar zijn mening nog steeds bij hem aanhangig was en waarom de vragen derhalve door het Hof moesten worden beantwoord.
29. Op 3 april 2019 heeft de verwijzende rechter het Hof voorts laten weten dat er een verzoek tot nietigverklaring van een andere door Poste Italiane uitgeschreven aankondiging van een opdracht met betrekking tot dezelfde diensten was ingediend. Volgens de verwijzende rechter is die aankondiging van een opdracht identiek aan die welke in de onderhavige zaak aan de orde is. In afwachting van de uitspraak van het Hof in de onderhavige zaak heeft de verwijzende rechter de behandeling van die nieuwe zaak geschorst.
30. Pegaso Servizi Fiduciari en Sistemi di Sicurezza, Poste Italiane, de Italiaanse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Zij waren alle vertegenwoordigd ter terechtzitting van 22 januari 2020.
IV. Beoordeling
31. Deze conclusie is als volgt opgebouwd. Allereerst zal ik uitleggen waarom de vragen van de verwijzende rechter, gelet op de ontwikkelingen die zich na de indiening van het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing hebben voorgedaan, niet hoeven te worden beantwoord (A). Voor het geval het Hof mijn standpunt niet zou delen, zal ik kort uiteenzetten hoe de kernvragen ten gronde moeten worden beantwoord. Ik zal het Hof in overweging geven dat voor activiteiten als in het hoofdgeding (portiers-, receptie‑ en toegangscontrolediensten in de vestigingen van Poste Italiane) de aanbestedingsvoorschriften van de Unie gelden, te weten de regels die in de richtlijn nutssectoren voor de bijzondere sectoren zijn neergelegd (B).
A. Aanhangig geschil in het hoofdgeding?
32. Volgens vaste rechtspraak worden vragen inzake de uitlegging van het Unierecht door de nationale rechter gesteld binnen het onder zijn verantwoordelijkheid geschetste feitelijke en wettelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof is de juistheid ervan te onderzoeken. Op dergelijke vragen rust een vermoeden van relevantie.(7)
33. Het is tevens vaste rechtspraak dat uit zowel de bewoordingen als de systematiek van artikel 267 VWEU blijkt dat een prejudiciële procedure slechts kan worden ingeleid indien voor de nationale rechterlijke instantie een geding aanhangig is in het kader waarvan deze een beslissing moet geven waarbij rekening kan worden gehouden met het prejudiciële arrest. Derhalve kan het Hof ambtshalve het voortbestaan van het hoofdgeding nagaan.(8) Indien het voorwerp van het geding tijdens de procedure bij het Hof is komen te vervallen, zodat de gestelde vragen hypothetisch van aard zijn geworden of geen verband meer houden met een concreet geding, beslist het Hof dat er geen uitspraak hoeft te worden gedaan over het verzoek om een prejudiciële beslissing.(9)
34. In de onderhavige zaak is er verschil van mening over de vraag of er nog een geding aanhangig is bij de nationale rechter. De controverse is tweeledig en betreft ten eerste de vraag of Poste Italiane de litigieuze aankondiging van een opdracht heeft ingetrokken. Het tweede verschil van inzicht betreft de vraag of verzoeksters ondanks de intrekking nog een belang hebben om beroep in te stellen bij de verwijzende rechter.
1. Intrekking van de aankondiging van een opdracht
35. In antwoord op de vraag van het Hof of er nog een geding voor hem aanhangig is, heeft de verwijzende rechter opgemerkt dat Poste Italiane in de GURI een kennisgeving in die zin heeft bekendgemaakt en kortere mededelingen in dagbladen heeft gepubliceerd. In de kennisgeving die in de GURI is bekendgemaakt, werd gesteld dat Poste Italiane had besloten de aankondiging van een opdracht met het oog op de ingewikkelde herstructurering van Poste Italiane na haar fusie met Poste Tutela in te trekken. De verwijzende rechter merkt voorts evenwel op dat Poste Italiane in de andere, kortere mededelingen in de dagbladen enkel heeft aangegeven dat de aanbestedingsprocedure was onderbroken. De verwijzende rechter vraagt zich verder af of Poste Italiane daarmee tot doel had de door verzoeksters gestelde schendingen te verhelpen dan wel op andere wijze te werk te gaan (door middel van een rechtstreekse gunning) om te voorzien in de behoeften waarop de aankondiging van een opdracht betrekking had.
36. Poste Italiane en de Italiaanse regering betogen dat de aankondiging van een opdracht formeel is ingetrokken. Poste Italiane voert in het bijzonder aan dat de intrekking naar behoren op alle voorgeschreven wijzen is bekendgemaakt (in de GURI, twee nationale en twee lokale kranten en het Publicatieblad). Na de intrekking werd een nieuwe aanbestedingsprocedure uitgeschreven om op doeltreffender wijze tegemoet te komen aan de nieuwe behoeften van Poste Italiane na de reorganisatie van de groep, met name de omschakeling op het gebied van veiligheid en controle.
37. Verzoeksters betwisten niet dat de aankondiging van een opdracht is ingetrokken. Zij betogen echter dat het verzoek om een prejudiciële beslissing om andere redenen, die in het volgende deel worden besproken, ontvankelijk blijft.(10)
38. Ik geef toe dat deze situatie mij in dit stadium enigszins bevreemdt. Met uitzondering van de verwijzende rechter lijkt iedereen het erover eens dat de betrokken aankondiging van een opdracht is ingetrokken. De verwijzende rechter bevestigt zelf dat in de volledige kennisgeving in de GURI de termen „herroepen/intrekken” werden gebruikt. De verwijzende rechter merkt tevens op dat in de andere, kortere versies van de kennisgeving in de kranten werd gesteld dat de procedure was „onderbroken”, maar dat dit het gevolg was van de voorlopige voorziening die hij reeds op 20 oktober 2017 had getroffen.(11)
39. Op basis van alle feiten die aan dit Hof zijn voorgelegd, lijkt de aankondiging van een opdracht inderdaad te zijn ingetrokken. De verwijzende rechter lijkt zijn beslissing over de vraag of zij daadwerkelijk is ingetrokken, te hebben aangehouden. In zijn antwoord aan het Hof heeft hij beklemtoond dat los van die vraag de vraag resteert of bestuursrechters bevoegd zijn op het gebied van dergelijke aankondigingen van opdrachten.
40. Ik weet zeer goed hoe de taken in de prejudiciële procedure standaard zijn verdeeld. Het staat uitsluitend aan de verwijzende rechter om op grond van zowel de feiten als de beoordeling ervan in het licht van het nationale recht na te gaan of de betrokken aankondiging van de opdracht is ingetrokken. De uitschrijving van een nieuwe aanbestedingsprocedure door dezelfde aanbestedende dienst kan ook een aanwijzing voor een dergelijke intrekking vormen.
41. In de onderhavige zaak worden de grenzen van deze traditionele taakverdeling echter opgerekt. Ondanks de hoge mate van respect waarmee het Hof de nationale rechters in het kader van een prejudiciële verwijzing overeenkomstig artikel 267 VWEU normaliter bejegent, staat het in laatste instantie aan het Hof om te beoordelen of de zaak nog steeds rechtsgeldig voor hem aanhangig is.(12)
42. Volgens alle beschikbare stukken is de aankondiging van een opdracht ingetrokken. Er is zelfs een nieuwe aankondiging van een opdracht voor dezelfde diensten uitgeschreven. De verwijzende rechter betwijfelt echter nog of de aankondiging van een opdracht „formeel” is ingetrokken.
43. Hoewel ik dit moeilijk te begrijpen vind, zou ik mij gemakkelijker kunnen indenken dat een verwijzende rechter nog wel antwoord wenst te krijgen in een geval waarin de suggestie wordt gewekt dat een bepaalde verweerder aankondigingen van opdrachten bij wijze van strategie telkens weer intrekt. Ik zou me een situatie kunnen voorstellen waarin een entiteit die niet wenst dat bepaalde zaken op dwingende wijze worden beslist door een rechter, aankondigingen van opdrachten telkens wanneer deze worden aangevochten weer intrekt, en zo systematisch tracht de nationale rechters hun bevoegdheid te ontnemen.
44. Dat zou zeker een andere zaak zijn. In een dergelijk geval zou zelfs al in het stadium van de beoordeling van de ontvankelijkheid van een verzoek om een prejudiciële beslissing(13) wellicht soepeler met het begrip „aanhangig geding” kunnen worden omgegaan. Het verbod van misbruik vormt immers een transversaal beginsel van het Unierecht.(14)
45. Geen van de partijen, noch de verwijzende rechter heeft echter gesuggereerd dat Poste Italiane aankondigingen herhaaldelijk heeft ingetrokken met de bedoeling om zich aan rechterlijke toetsing te onttrekken of om bepaalde gegadigden ervan te weerhouden aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen.(15) Veeleer is het tegenovergestelde het geval: Poste Italiane heeft voor de intrekking van de oorspronkelijke aankondiging van de opdracht een plausibele verklaring gegeven en lijkt in overeenstemming met die verklaring te hebben gehandeld.(16)
46. Gelet hierop lijkt het geschil in het hoofdgeding inderdaad zonder voorwerp te zijn geraakt.
2. Procesbelang van verzoeksters op nationaal niveau
47. Subsidiair lijken de verwijzende rechter, verzoeksters en gedeeltelijk ook de Europese Commissie, van mening te zijn dat dit belang, ondanks de intrekking van de aankondiging van de opdracht, nog steeds bestaat.
48. Volgens de verwijzende rechter kan er niet van worden uitgegaan dat verzoeksters geen belang meer hadden om tegen de aankondiging van de opdracht op te komen, ook al was die aankondiging ingetrokken. Het Hof moet zich dus, met name gelet op het beginsel van effectieve rechterlijke toetsing, over diens prejudiciële verwijzing uitspreken.
49. Verzoeksters voeren aan dat de bevoegde rechter zich op grond van het Italiaanse recht ondanks de intrekking dient uit te spreken over de rechtmatigheid van de bestreden handelingen, met het oog op de toekenning van schadevergoeding en de beslissing omtrent de kosten. In het bijzonder kan naar Italiaans recht binnen 120 dagen nadat het vonnis tot nietigverklaring onherroepelijk is geworden, een beroep tot schadevergoeding worden ingesteld. Voor een beslissing over dat beroep moet eerst worden vastgesteld of de verwijzende rechter bevoegd is. Daartoe moet worden vastgesteld of Poste Italiane onder de aanbestedingsregels valt.
50. Volgens de Europese Commissie is dit element geenszins doorslaggevend indien ervan wordt uitgegaan dat de aankondiging van een opdracht formeel is ingetrokken. De zesde vraag van de verwijzende rechter moet worden beantwoord voor zover deze betrekking heeft op de gevolgen van een eventuele schending van het gewettigd vertrouwen, hetgeen dus losstaat van de handhaving van de litigieuze aankondiging van een opdracht. Bovendien moet worden vastgesteld of de litigieuze aankondiging van een opdracht een aanbesteding betreft die binnen de werkingssfeer van de richtlijn nutssectoren valt, om te bepalen bij welke bevoegde rechter verzoeksters schadevergoeding zouden kunnen vorderen.
51. Poste Italiane en de Italiaanse regering betogen daarentegen dat verzoeksters geen procesbelang meer hebben. Volgens Poste Italiane heeft een vonnis van de verwijzende rechter geen gunstige gevolgen voor verzoeksters, terwijl de Italiaanse regering stelt dat verzoeksters geen beroep tot schadevergoeding hebben ingesteld. Het vooruitzicht van een dergelijk beroep is daarom louter hypothetisch.
52. Ondanks de intrekking van de aankondiging van een opdracht is dus aangevoerd dat a) verzoeksters een beroep tot schadevergoeding met betrekking tot de litigieuze aankondiging van de opdracht kunnen instellen en b) het kostenvraagstuk nog steeds door de verwijzende rechter moet worden beslecht.
a) Vooruitzicht van een beroep tot schadevergoeding
53. Volgens vaste rechtspraak is de rechtvaardiging van een prejudiciële verwijzing niet gelegen in het formuleren van adviezen over algemene of hypothetische vraagstukken, maar in de behoefte aan de werkelijke beslechting van een geschil.(17) In soortgelijke omstandigheden als die in het hoofdgeding heeft het Hof reeds geoordeeld dat de overweging om een beroep tot schadevergoeding in te stellen, die slechts een eventualiteit is en hypothetisch is, geen reden kan vormen om een verzoek om een prejudiciële beslissing te handhaven wanneer het hoofdgeding zonder voorwerp is geraakt.(18)
54. Verzoeksters hebben ter terechtzitting bevestigd dat bij de verwijzende rechter of bij een andere nationale rechter nog geen beroep tot schadevergoeding ter zake is ingesteld. Het is zeker waar dat als er uiteindelijk een beroep tot schadevergoeding zou worden ingesteld, de vraag of de aankondiging van een opdracht verplicht was en dus welke nationale rechter bevoegd is om hierover uitspraak te doen, van belang zou zijn. Die vraag zou echter juist van belang zijn voor dat eventuele toekomstige beroep, dat thans niet aanhangig is. In het kader van de onderhavige procedure voor de verwijzende rechter zijn de vragen met betrekking tot een eventueel toekomstig beroep tot schadevergoeding derhalve volstrekt hypothetisch.
55. De door de Europese Commissie benadrukte omstandigheid dat verzoeksters mogelijk een gewettigd vertrouwen in de voortzetting van de aanbestedingsprocedure hadden en dat de zesde vraag hoe dan ook moet worden beantwoord, doet niet af aan deze conclusie.
56. In de eerste plaats zou het mij op het eerste gezicht nogal verbazen dat een aanbestedende dienst op grond van het Unierechtelijke beginsel van gewettigd vertrouwen nooit een aankondiging van een opdracht zou mogen intrekken. Zou dat dan betekenen dat een eenmaal bekendgemaakte overheidsopdracht, ongeacht de (gewijzigde) omstandigheden, moet worden afgerond?
57. In de tweede plaats, indien dit niet het geval is, wordt de zesde vraag ook een kwestie die in het kader van een eventueel daaropvolgend beroep tot schadevergoeding zou worden beoordeeld, wanneer wordt onderzocht of er sprake is van schending van andere rechten van gegadigden in een aanbestedingsprocedure.(19) Maar ook die vragen vormen niet het voorwerp van het geding dat thans bij de verwijzende rechter aanhangig is.
b) Beslissing omtrent de kosten
58. Tot slot is er het vraagstuk van de kosten van de nationale procedure. Ook als de aankondiging van een opdracht zou zijn ingetrokken, moet de verwijzende rechter nog over de proceskosten beslissen. Derhalve zou kunnen worden betoogd dat er in ieder geval over de kosten nog een geding aanhangig is bij de nationale rechter.
59. Deze redenering kan volgens mij niet worden gevolgd.
60. Ten eerste heb ik de algemene stellingen over wat een aanhangig geschil(20) is, altijd aldus begrepen dat er sprake moet zijn van een redelijke correlatie (zij het inderdaad wellicht geen strikte overeenkomst) tussen de strekking van de vragen van de verwijzende rechter en het aan hem voorgelegde geschil. Het voorwerp van de gestelde vragen moet dus een zekere invloed hebben op de beslechting van het bij de nationale rechter aanhangige geding. Vragen die ongeacht het antwoord van het Hof geen invloed zouden hebben op de beslechting van het bij de verwijzende rechter aanhangige geding, vallen buiten deze werkingssfeer (en zijn dus hypothetisch).
61. Vanuit dit oogpunt zie ik niet in hoe de beantwoording van de zes vrij gedetailleerde vragen, die alle zijn gesteld in het kader van de toetsing van een lopende aanbestedingsprocedure en de bijbehorende aankondiging van een opdracht, van enige invloed zou kunnen zijn op de beslechting van het kostenvraagstuk voor de nationale rechter nadat die aankondiging is ingetrokken. Die kostenregeling valt eenvoudigweg onder het nationale recht. De antwoorden van het Hof hebben geen enkele invloed op het kostenvraagstuk.
62. Ten tweede volstaat het feit dat er nog over de kosten dient te worden beslist nadat een geschil zonder voorwerp is geraakt, in het algemeen niet om de bevoegdheid van het Hof te handhaven, behalve wanneer de kosten in een bepaalde zaak specifiek verband houden met de uitlegging van het Unierecht, hetgeen in een dergelijk geval adequaat moet worden uiteengezet in de verwijzingsbeslissing.(21)
63. In beginsel vervalt de bevoegdheid van het Hof wanneer er geen geding meer aanhangig is bij de verwijzende rechter, bijvoorbeeld omdat de verzoeker in het geding heeft verkregen wat hij wenste, de bestreden maatregel door de auteur is ingetrokken, of de toepasselijke nationale bepalingen zijn gewijzigd.(22) In die omstandigheden wordt het geding geacht te zijn beslecht. Het feit dat de verwijzende rechter nog over de proceskosten heeft te beslissen, is irrelevant.(23) Als het niet aan het Hof staat om de bepalingen van het Unierecht voor de beslechting van het geschil op de feiten in kwestie toe te passen, staat het a fortiori nog minder aan het Hof om te beslissen over de kosten van een geschil dat niet meer bestaat. Het staat dus uitsluitend aan de verwijzende rechter om op grond van het nationale recht over de kosten te beslissen.(24)
64. Er is wel een voorbehoud: het voorgaande geldt tenzij het kostenvraagstuk voor de nationale rechter zelf verband houdt met de aan het Hof gevraagde uitlegging van het Unierecht. Dat geldt met name in twee gevallen.
65. In de eerste plaats is het Hof wel degelijk bevoegd wanneer juist de kosten het voorwerp van het geschil in het hoofdgeding vormen. In een dergelijke feitelijke context staat het krachtens artikel 267 VWEU aan het Hof om elke bepaling van het Unierecht uit te leggen die specifiek betrekking heeft op de proceskosten of, meer in het algemeen, op het recht op effectieve toegang tot de rechter.(25) In die zaken wordt het Hof echter verzocht concrete en geharmoniseerde bepalingen van het Unierecht uit te leggen die voorzien in de verdeling van de kosten of de begrenzing ervan op bepaalde gebieden. Een specifiek voorbeeld in deze laatste categorie is een bepaling volgens welke milieukosten „niet buitensporig kostbaar” mogen zijn.(26)
66. In de tweede plaats zijn er ook grensgevallen waarvoor geen geharmoniseerde regels van de Unie inzake de kosten bestaan, maar de aan het Hof gestelde vraag die betrekking heeft op de uitlegging of de geldigheid van regels duidelijk van invloed is op de beslissing omtrent de kosten. Dit verklaart volgens mij waarom het Hof in het arrest Amt e.a. heeft besloten een antwoord ten gronde te geven.(27)
67. De zaak Amt e.a. had betrekking op het besluit van een aanbestedende dienst om een aanbestedingsprocedure uit te schrijven voor de gunning van openbaarvervoersdiensten in een regio van Italië. Op grond van de nationale wetgeving konden marktdeelnemers geen beroep instellen tegen besluiten van een aanbestedende dienst in verband met een aanbestedingsprocedure waaraan zij hadden besloten niet deel te nemen. De verwijzende rechter wenste in wezen te vernemen of dergelijke marktdeelnemers procesbevoegdheid hadden krachtens het Unierecht.
68. In de loop van het geding besloot de aanbestedende dienst, na de vaststelling van een nieuwe wet, de aanbesteding niet voort te zetten. Het geschil was dus formeel zonder voorwerp geraakt. Het Hof was echter van oordeel dat het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk bleef en heeft de prejudiciële vraag ten gronde beantwoord. Dat was begrijpelijk, gezien de structuur van die zaak en de enige vraag van de verwijzende rechter: staat het Unierecht in de weg aan nationale wetgeving op grond waarvan ondernemers die niet aan de aanbestedingsprocedure hebben deelgenomen, de documenten in verband met de aanbestedingsprocedure niet mogen betwisten?
69. Op grond van een bevestigend (of ontkennend) antwoord op die vraag moest worden bepaald of de verzoeker in het hoofdgeding, die de aanbestedingsdocumenten betwistte terwijl hij zelf niet aan de aanbestedingsprocedure had deelgenomen, al dan niet in de proceskosten zou worden verwezen.
70. Die situatie, waarin één specifieke vraag van de verwijzende rechter doorslaggevend is voor de kostenregeling, staat nogal in contrast met die in de onderhavige zaak. De zes vrij gedetailleerde vragen van de verwijzende rechter hebben betrekking op de toepasselijkheid van verschillende aanbestedingsregels voor de verlening van portiers-, receptie‑ en toegangscontrolediensten in de vestigingen van Poste Italiane. Zij werpen geen enkele vraag op over uitlegging van de regels van de Unie inzake de kosten, noch, meer in het algemeen, inzake de totale kosten van de door verzoeksters ingestelde beroepsprocedure. In geen van de vragen van de verwijzende rechter worden kwesties opgeworpen die rechtstreekse gevolgen kunnen hebben voor de beslissing omtrent de kosten. In het bijzonder wordt het standpunt van verzoeksters ten aanzien van de aankondiging van een opdracht niet betwist. Ik zie dus niet in hoe het antwoord van het Hof op de zes gedetailleerde vragen, welk antwoord dat ook zou zijn, in de twee zojuist uiteengezette scenario’s van invloed zou kunnen zijn op het kostenvraagstuk in de onderhavige procedure.
71. In de omstandigheden van de onderhavige zaak kan de beslissing omtrent de kosten, aangezien het geding zonder voorwerp (de aankondiging van een opdracht) is geraakt en er thans geen beroep tot schadevergoeding aanhangig is, derhalve niet de enige reden vormen om de prejudiciële procedure te handhaven.
72. Tot slot ben ik mij terdege bewust van het feit dat de relevantie van het door het Hof te geven antwoord voor de beslechting van een reëel geschil dat bij de verwijzende rechter aanhangig is, geen glasheldere tweedeling vertoont. Er bestaan zeker ook gevallen waarin het Hof meer toegeeflijkheid (of, liever gezegd: meer verbeeldingskracht) aan de dag heeft gelegd met betrekking tot de vraag in hoeverre het door hem gegeven antwoord relevant zou kunnen zijn voor het concrete geschil dat bij de verwijzende rechter aanhangig is.(28)
73. Hoe het ook zij, en ook wanneer wordt erkend dat er veeleer sprake is van een schaal van relevantie dan van een duidelijke tweedeling, bevinden de zes vragen die in het kader van het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing zijn gesteld, zich buiten die schaal. Ook hier gaat het er enkel om vast te stellen in hoeverre die vragen van belang zijn voor het thans aanhangige geding bij de nationale rechter. Het ongemakkelijke antwoord is dat zij niet van belang zijn.
74. Hieruit volgt dat geen van de vragen van de verwijzende rechter hoeft te worden beantwoord.
B. Opmerkingen over de prejudiciële vragen
75. Gelet op de taak van de advocaten-generaal om het Hof (volledig) bij te staan (artikel 252 VWEU), zal ik kort ingaan op de inhoud van de vragen van de verwijzende rechter, voor het geval het Hof het niet eens zou zijn met mijn standpunt dat er in de omstandigheden van het onderhavige geval geen uitspraak hoeft te worden gedaan. Ik zal hierop echter summier ingaan, en voor zover dit noodzakelijk zou zijn geweest indien het geschil niet zonder voorwerp was geraakt. Zelfs indien het Hof de zaak ten gronde zou behandelen, zouden niet alle vragen van de verwijzende rechter hoeven te worden beantwoord.
76. De verwijzende rechter heeft zes vragen gesteld. Met al die vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de betrokken diensten, waarvoor Poste Tutela vóór haar fusie met Poste Italiane een aanbesteding had uitgeschreven, binnen de werkingssfeer van de aanbestedingsregels van de Unie vallen, met name de richtlijn nutssectoren en de richtlijn openbare sector.(29)
77. De eerste, de tweede en de vierde vraag (en ten dele de derde vraag) betreffen de juridische hoedanigheid van Poste Italiane (en Poste Tutela) als publiekrechtelijke instellingen in de zin van de richtlijn openbare sector en de richtlijn nutssectoren. De derde en de vijfde vraag hebben betrekking op de toepasselijkheid van de richtlijn nutssectoren op activiteiten als aan de orde in het hoofdgeding. De strekking van de zesde vraag is niet geheel duidelijk. Zij kan aldus worden opgevat dat daarmee wordt gevraagd welk gewettigd vertrouwen er voor deelnemers aan de aanbesteding ontstaat wanneer er een aanbestedingsprocedure wordt uitgeschreven, en of een reeds gepubliceerde aankondiging op grond van dat vertrouwen niet mag worden ingetrokken.(30) Zij zou ook aldus kunnen worden opgevat dat daarmee wordt gevraagd of er gewettigd vertrouwen bij de inschrijvers wordt gewekt wanneer een orgaan dat normaliter geen aanbestedingsprocedure zou hoeven te organiseren, dit op eigen initiatief toch doet.
78. In de onderhavige zaak, waarin de verwijzende rechter wenst te vernemen of de aanbestedingsregels van de Unie van toepassing zijn op de betrokken activiteiten en zo ja, om welke regel het dan gaat, volstaat het volledig om op de derde en de vijfde vraag inzake de toepasselijkheid van de richtlijn nutssectoren te antwoorden. In het kader van de aankondiging van een opdracht die het voorwerp vormde van de zaak die bij de verwijzende rechter aanhangig was, zou die richtlijn naar mijn mening van toepassing zijn geweest op de betrokken activiteiten.
1. Respectieve werkingssferen van de richtlijn openbare sector en de richtlijn nutssectoren
79. De respectieve werkingssferen van de richtlijn openbare sector en de richtlijn nutssectoren zijn verschillend omschreven. Wat de toepasselijkheid ervan in individuele gevallen betreft, worden beide instrumenten geacht elkaar onderling uit te sluiten.(31)
80. De werkingssfeer van de richtlijn openbare sector is hoofdzakelijk ratione personae gedefinieerd. Zij is in de regel van toepassing op aanbestedende diensten, dus in het bijzonder de staat, zijn territoriale lichamen en publiekrechtelijke instellingen(32) vanwege hun formele status en het feit dat zij alle een bepaald soort rechtspersoonlijkheid bezitten.
81. De werkingssfeer van de richtlijn nutssectoren is daarentegen hoofdzakelijk materieel gedefinieerd, onder verwijzing naar de aard van de activiteiten.(33) Die activiteiten komen aan bod in de artikelen 8 tot en met 14 van die richtlijn. Zij omvatten met name warmte, elektriciteit, water, vervoerdiensten, havens en luchthavens, alsmede postdiensten.
82. Tegelijkertijd is de richtlijn nutssectoren minder strikt voor wat betreft de hoedanigheid van de personen die onder die richtlijn vallen. Zij is van toepassing op een brede waaier van „aanbestedende instanties”. Hieronder vallen aanbestedende diensten, overheidsondernemingen en ondernemingen met bijzondere of uitsluitende rechten.(34) Deze ruime personele werkingssfeer is het logische gevolg van de materiële werkingssfeer van de richtlijn. Zij beoogt de sectoren watervoorziening, energievoorziening, vervoer en postdiensten te reguleren. In sectoren waarin voorheen staatsmonopolies bestonden, nemen entiteiten die daarin thans opereren, verschillende rechtsvormen aan, dus „dienen de desbetreffende diensten op een andere wijze te worden omschreven dan door verwijzing naar hun rechtsvorm”.(35)
83. Uit die bepalingen volgt dat de materiële werkingssfeer van de richtlijn nutssectoren vrij strikt is omschreven. Een van de belangrijkste gevolgen van dit begripsmatige onderscheid is dat er om die reden in het kader van de richtlijn nutssectoren geen ruimte is voor toepassing van de zogenoemde infectietheorie.
84. Het Hof heeft deze benadering oorspronkelijk in 1998 uiteengezet in zijn arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a(36). Die zaak had betrekking op de juridische hoedanigheid van de Österreichische Staatsdruckerei (hierna: „ÖS”). Naar Oostenrijks recht was de ÖS een overheidsonderneming, die later de hoedanigheid van handelaar kreeg in de zin van het wetboek van koophandel. De ÖS was hoofdzakelijk belast met de vervaardiging van officiële administratieve documenten waarvoor geheimhouding dan wel de naleving van veiligheidsvoorschriften was geboden. Zij verrichtte echter ook andere activiteiten, zoals de uitgave van boeken of kranten. Het Hof oordeelde dat de ÖS een publiekrechtelijke instelling in de zin van de destijds toepasselijke richtlijn openbare sector was. Bijgevolg vielen al haar activiteiten binnen de werkingssfeer van die richtlijn. Vanwege haar rechtsvorm als publiekrechtelijke instelling werden dus ook haar commerciële activiteiten geacht onder de richtlijn openbare sector te vallen.
85. Kort samengevat, en om een metafoor te gebruiken: de aanraking van de publiekrechtelijke instelling „kleurt”, net als die van koning Midas, al haar activiteiten en maakt dat deze alle onder de richtlijn openbare sector vallen (zonder ze echter noodzakelijkerwijs in goud te veranderen).
86. Daarentegen heeft het Hof die redenering in het arrest Ing. Aigner niet uitgebreid tot de richtlijn nutssectoren.(37) Die zaak had betrekking op een onderneming, Fernwärme Wien, die was opgericht met het doel te voorzien in verwarming in de stad Wenen. Tegelijkertijd hield die onderneming zich bezig met de algemene planning van koelsystemen voor grotere vastgoedprojecten. Bij deze laatste activiteit was er sprake van concurrentie van andere ondernemingen. In zijn arrest heeft het Hof bevestigd dat alle door een aanbestedende dienst gesloten overeenkomsten onder de aanbestedingsregels van de Unie vielen, aangezien Fernwärme Wien eveneens een „publiekrechtelijke instelling” was. Wel heeft het Hof onderscheid gemaakt tussen de activiteiten in kwestie: op opdrachten voor activiteiten die werden genoemd in de richtlijn nutssectoren, waren de regels van die richtlijn van toepassing, op andere opdrachten de regels van de richtlijn openbare sector.
87. De rechtsvorm „publiekrechtelijke instelling” heeft dan ook tot gevolg dat de aanbestedingsregels van toepassing zijn op alle activiteiten die onder de richtlijn openbare sector vallen. Het feit dat de richtlijn openbare sector mogelijk van toepassing is, leidt er echter niet toe dat zij geldt voor activiteiten die uitdrukkelijk onder de richtlijn nutssectoren vallen. Ongeacht de rechtsvorm van de betrokken onderneming behoudt die richtlijn dus haar materiële werkingssfeer. De infectietheorie is evenmin van toepassing binnen en tussen de activiteiten die onder de richtlijn nutssectoren vallen.
88. De richtlijn nutssectoren is derhalve een lex specialis, terwijl de richtlijn openbare sector de lex generalis is. Als lex specialis moet de richtlijn nutssectoren strikter worden toegepast.
2. „Postdiensten” in de zin van de richtlijn nutssectoren
89. Wat is nu de draagwijdte van het begrip „postdiensten” in de zin van de richtlijn nutssectoren? Volgens artikel 13, lid 1, is deze richtlijn van toepassing op activiteiten die betrekking hebben op het aanbieden van postdiensten en andere diensten dan postdiensten, met name op voorwaarde dat deze diensten worden aangeboden door een entiteit die ook postdiensten aanbiedt.
90. Die bepaling lijkt met andere woorden twee categorieën te onderscheiden: i) postdiensten (in enge zin), en ii) andere in artikel 13, lid 2, onder c), van de richtlijn nutssectoren genoemde diensten, mits die voldoen aan de voorwaarden van artikel 13, lid 1, onder b). In de aanhef van artikel 13, lid 1, van de richtlijn nutssectoren wordt echter ook duidelijk gesteld dat het niet alleen om die diensten in enge zin gaat, maar om iii) activiteiten met betrekking tot het aanbieden van postdiensten of de andere in artikel 13, lid 2, onder c), genoemde diensten.
91. Ten eerste is in artikel 13, lid 2, onder b), wettelijk omschreven wat precies onder postdiensten wordt verstaan, namelijk diensten die bestaan in het ophalen, sorteren, vervoeren en bestellen van postzendingen, welke omschrijving volgt op een definitie van het begrip „postzending” in artikel 13, lid 2, onder a). Deze definitie omvat zowel diensten die binnen, als diensten die buiten de werkingssfeer van de universele dienst vallen.
92. Ten tweede worden die „andere diensten” dan postdiensten in artikel 13, lid 2, onder c), omschreven als het „beheer van postdiensten (diensten die zowel voor als na de zending worden verricht, inclusief ,mailroom management services’)” en „diensten die betrekking hebben op niet onder [artikel 13, lid 2, onder a),] vallende postzendingen, zoals niet-geadresseerde direct mail”.
93. Ten derde is er nog de rest‑ of aanvullende categorie „activiteiten met betrekking tot het aanbieden” van postdiensten en andere diensten dan postdiensten.
94. Volgens Poste Italiane en de Italiaanse regering moet de werkingssfeer van artikel 13 van de richtlijn nutssectoren restrictief worden uitgelegd, aangezien in het kader van die richtlijn geen infectietheorie van toepassing is. Volgens hen vallen alleen de twee soorten activiteiten die uitdrukkelijk in artikel 13, lid 1, van de richtlijn nutssectoren worden genoemd, hieronder.
95. Ik sluit mij bij de eerste stelling aan. Met de tweede stelling ben ik het oneens.
96. Het oordeel van het Hof dienaangaande in het arrest Ing. Aigner is inderdaad geldend recht. De juiste uitlegging van artikel 13 van de richtlijn nutssectoren houdt echter in dat de werkingssfeer ervan niet zo strikt is als Poste Italiane en de Italiaanse regering suggereren.
97. Mijns inziens bevat artikel 13, lid 1, van de richtlijn nutssectoren duidelijk een derde categorie, namelijk activiteiten met betrekking tot het aanbieden van postdiensten.
98. In de eerste plaats is er de formulering van niet alleen artikel 13, lid 1, maar ook artikel 1, lid 2, van de richtlijn nutssectoren, die luidt: „Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een opdracht voor werken, leveringen of diensten, van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende instanties van door deze aanbestedende instanties gekozen ondernemers, mits de werken, leveringen of diensten bedoeld zijn voor de uitoefening van een van de in de artikelen 8 tot en met 14 bedoelde activiteiten.”(38) Uit beide formuleringen blijkt dat niet alleen postdiensten in enge zin worden bedoeld, maar ook andere noodzakelijke leveringen of diensten die de hoofddienst mogelijk maken.
99. In de tweede plaats wordt dit ook bevestigd door de logica van de sector. Het is redelijk om aan te nemen dat de levering van postdiensten in enge zin (het ophalen, sorteren, vervoeren en bestellen van postzendingen) normaliter door de aanbestedende instanties zelf wordt aangeboden. Het zou nogal verwonderlijk zijn om vast te stellen dat een postdienst, in het bijzonder de aanbieder van de universele postdienst, zelf geen postzendingen zou leveren. Indien dan echter zou worden gesteld, zoals Poste Italiane in wezen suggereert, dat de verplichting om aanbestedingsprocedures uit te schrijven enkel betrekking heeft op postdiensten in enge zin, zou artikel 13, lid 1, onder a), alsook artikel 13, lid 1, onder b), daardoor in de praktijk een lege huls blijven. Waarop zouden die bepalingen dan van toepassing zijn?
100. Het lijkt mij dan ook vrij duidelijk dat in artikel 13 van de richtlijn nutssectoren in het bijzonder wordt gedoeld op werken, leveringen of diensten die het aanbieden van postdiensten mogelijk moeten maken. Het Hof heeft gesteld dat „wanneer een aanbestedende dienst een van de in [de richtlijn nutssectoren] specifiek genoemde activiteiten tot taak heeft en in het kader van de uitoefening van deze activiteit van plan is, een opdracht voor leveringen, voor de uitvoering van werken of voor het verrichten van diensten te plaatsen of een prijsvraag voor ontwerpen te organiseren, de bepalingen van deze richtlijn van toepassing zijn op deze opdracht of deze prijsvraag”.(39)
101. In het algemeen is de richtlijn nutssectoren dus niet alleen van toepassing op opdrachten die worden gegund op het gebied van een van de uitdrukkelijk daarin genoemde activiteiten, maar ook op opdrachten die worden gegund in het kader van de uitoefening van in die richtlijn omschreven activiteiten. Wanneer een door een aanbestedende dienst gegunde opdracht verband houdt met een activiteit die deze dienst verricht binnen de sectoren die in de richtlijn nutssectoren worden genoemd, gelden voor die opdracht dus de procedures van die richtlijn.(40)
102. De cruciale vraag is dan echter hoe ver de begrippen „met betrekking tot” of „mogelijk maken” reiken. Zij zijn zeker niet zo eng als Poste Italiane suggereert. Daarentegen zijn zij ook weer niet zo ruim dat de infectietheorie in feite tevens opgaat voor de richtlijn nutssectoren.
103. Mijns inziens kunnen „activiteiten met betrekking tot het aanbieden” in de zin van artikel 13, lid 1, van de richtlijn nutssectoren het best aldus worden begrepen dat het hierbij gaat om alle activiteiten die noodzakelijk zijn voor of gewoonlijk verband houden met de uitvoering van postdiensten. Zij moeten noodzakelijk zijn in die zin dat postdiensten zonder die activiteiten niet naar behoren kunnen worden verricht. „Met betrekking tot”, in die zin, verwijst echter ook naar activiteiten die strikt genomen niet noodzakelijk zijn, maar die normaliter en gewoonlijk verband houden met de verlening van dergelijke diensten.
104. Ik geef in overweging beide categorieën onder die bepaling te doen vallen, omdat de scheidslijn daartussen niet altijd even helder is. Tegenwoordig kunnen elektriciteit voor de exploitatie van postkantoren, auto’s en scooters voor postbezorging, of specifieke kleding waarmee postbezorgers herkenbaar zijn voor het publiek, uiteraard alle als voorbeelden van noodzakelijke leveringen worden beschouwd. Toch kunnen bij het laatste voorbeeld al vraagtekens worden geplaatst: moeten postbezorgers daadwerkelijk speciale kleding dragen voor een doeltreffende levering van postzendingen? Er zou immers kunnen worden gesteld dat mooie bedrijfskleding strikt genomen niet noodzakelijk is voor een doeltreffende levering van poststukken. Een postbezorger kan zijn werk net zo goed in T‑shirt en spijkerbroek verrichten.
105. Daarom moet niet alleen het strikt technisch noodzakelijke, maar ook wat er gewoonlijk verband mee houdt vallen onder het begrip „met betrekking tot”. Zo is het onwaarschijnlijk dat activiteiten die gewoonlijk geen verband houden met het aanbieden van postdiensten, zoals het afsluiten van een autoverzekering, de verkoop van kranten of tijdschriften of het openen van een massagehoek in de entreehal van een postkantoor, worden aangemerkt als activiteiten met betrekking tot de normale verlening van postdiensten.(41)
106. Afgezien daarvan staat het zeker aan de nationale rechter om te beslissen of de betrokken levering of activiteit, gelet op de feiten van het concrete geval, gewoonlijk betrekking heeft op het aanbieden van postdiensten, dan wel op andere diensten dan postdiensten. Het gaat erom een beeld te krijgen van het totaalpakket dat tegenwoordig normaliter als een goede verlening van postdiensten wordt beschouwd.
3. Toepassing op de onderhavige zaak
107. De onderhavige zaak betreft de verlening van portiers-, receptie‑ en toegangscontrolediensten in de vestigingen van Poste Italiane en andere vennootschappen van de groep. Vallen dergelijke activiteiten binnen de werkingssfeer van de richtlijn nutssectoren?
108. Volgens verzoeksters zijn de betrokken diensten, ook al vormen zij zelf geen rechtstreekse postdiensten, noodzakelijk en/of houden zij verband met de uitvoering van de in artikel 13 van de richtlijn nutssectoren genoemde activiteiten, voor zover zij de uitvoering van de activiteiten met betrekking tot de universele dienst mogelijk maken. Ook de conciërge en de bewakers zorgen ervoor dat de vestigingen waar de universele dienst wordt aangeboden, efficiënt kunnen functioneren.
109. Volgens Poste Italiane behoren de activiteiten in kwestie niet tot de activiteiten die worden genoemd in de richtlijn nutssectoren. De activiteiten in kwestie vallen niet onder diensten waarop publiekrechtelijke regelgeving van toepassing is, omdat het niet gaat om een dienst die het ophalen en bestellen van poststukken omvat. De activiteiten in kwestie vormen geen aanvulling op postdiensten, omdat zij niet noodzakelijk zijn voor de uitvoering van die diensten. Portiers-, receptie‑ en toegangscontrolediensten zijn aanvullende en transversale activiteiten met betrekking tot alle soorten diensten die door Poste Italiane worden aangeboden. De vestigingen waarop de activiteiten in kwestie betrekking hebben, dienen tegelijkertijd als administratieve kantoren en als hoofdkantoor voor de financiële dienstverlening. Evenzo worden de diensten in kwestie verleend aan ondernemingen van de gehele groep, dus ook aan ondernemingen die geen postdiensten aanbieden (bijvoorbeeld PostePay S.A., dat gespecialiseerd is in betalingsdiensten, digitale diensten en mobiele telefoons, of Poste Vita, dat verzekeringsdiensten aanbiedt).
110. Volgens de Europese Commissie is de richtlijn nutssectoren van toepassing op diensten die functioneel verband houden met de diensten die daarin uitdrukkelijk worden genoemd. In casu zijn de vestigingen waar de betrokken diensten worden verricht dezelfde als die waar de postdiensten worden aangeboden. Het is niet alleen irrelevant dat die vestigingen ook voor financiële activiteiten worden gebruikt, maar er hoeft evenmin te worden vastgesteld in hoeverre de diensten in kwestie en postdiensten functioneel verband met elkaar houden, om uit te maken of de richtlijn nutssectoren van toepassing is.
111. In wezen sta ik achter het standpunt van verzoeksters en de Europese Commissie. Het lijdt geen twijfel dat de betrokken activiteiten binnen de werkingssfeer van de richtlijn nutssectoren vallen, aangezien zij noodzakelijk zijn voor een goede uitvoering van postdiensten en dus verband houden met het aanbieden van postdiensten in de zin van artikel 13 van die richtlijn.
112. Ten eerste valt Poste Italiane (en viel Poste Tutela ten tijde van de aankondiging van de opdracht) binnen de personele werkingssfeer van de richtlijn nutssectoren. Hoewel in de schriftelijke en mondelinge opmerkingen van partijen uitvoerig is ingegaan op de rechtsvorm van Poste Italiane, hoeft voor de toepasselijkheid van de richtlijn nutssectoren niet te worden nagegaan of Poste Italiane een „publiekrechtelijke instelling” is.
113. Het volstaat vast te stellen dat Poste Italiane voldoet aan de in artikel 4, lid 2, van de richtlijn nutssectoren neergelegde criteria om als „overheidsonderneming” te worden aangemerkt. Aangezien de meerderheid van de aandelen van Poste Italiane in handen is van de staat of van met de staat verbonden organen(42), moet worden vermoed dat de staat een overheersende invloed op Poste Italiane uitoefent. Hieruit volgt dat Poste Italiane een overheidsonderneming in de zin van artikel 4, lid 2, van de richtlijn nutssectoren is.
114. Ten tweede vallen de betrokken activiteiten binnen de materiële werkingssfeer van de richtlijn nutssectoren. Mijns inziens zijn portiers-, receptie‑ en toegangscontrolediensten in de vestigingen van Poste Italiane noodzakelijk voor een toereikende uitvoering van postdiensten. Volgens dezelfde gedachtegang als in de hierboven geformuleerde algemene overwegingen(43) kan inderdaad worden gediscussieerd over de vraag of die specifieke diensten strikt genomen noodzakelijk zijn voor het aanbieden van postdiensten.(44) Zij houden echter zeker gewoonlijk verband met het aanbieden van dergelijke diensten en hebben er in die zin wel degelijk betrekking op.
115. Het feit dat de betrokken diensten niet uitsluitend worden aangeboden voor postkantoren, maar ook voor administratieve kantoren die geen klanten ontvangen en in vestigingen waar financiële of verzekeringsdiensten worden verricht, is in dit verband irrelevant.
116. Ook al wordt het publiek, de gebruikers van postdiensten, normaliter niet in administratieve kantoren ontvangen, het feit dat beleidsmaatregelen inzake postdiensten in die kantoren worden vastgesteld en uitgevoerd, betekent dat zij eenvoudigweg deel uitmaken van postdiensten. Dit is in zekere zin het uitvloeisel van het betoog van Poste Italiane dat postdiensten eigenlijk slechts de fysieke afhandeling van postzendingen vormen. Postdiensten moeten echter ook het beheer en de planning van die diensten omvatten. Zij vinden immers niet spontaan plaats.
117. Ten tweede kunnen de andere soorten diensten die Poste Italiane verricht, waarschijnlijk in dezelfde vestigingen als postdiensten worden aangeboden. Om het ontbreken van een functioneel verband tussen de betrokken activiteiten en postdiensten vast te stellen, moet hoe dan ook worden aangetoond dat die activiteiten uitsluitend zijn aanbesteed voor vestigingen waar niet rechtstreeks of zijdelings postdiensten worden verricht.
118. Ten derde bepaalt artikel 5, lid 4, van de richtlijn nutssectoren dat er sprake kan zijn van een zekere verruiming wanneer de aanbestedende instanties besluiten één opdracht te plaatsen (die betrekking heeft op post- en andere diensten). Niettemin is deze richtlijn zelfs in dergelijke gevallen van toepassing op de daaruit voortvloeiende gemengde opdracht.
119. Een dergelijke verruiming is echter niet onvermijdelijk. Zij vloeit voort uit de keuze van de aanbestedende instantie om aldus te werk te gaan en al die diensten in één opdracht onder te brengen. Op grond van artikel 6, lid 1, mogen aanbestedende instanties immers afzonderlijke opdrachten gunnen om te voorkomen dat de richtlijn nutssectoren ongedifferentieerd wordt toegepast op al de, inderdaad uiteenlopende, activiteiten van Poste Italiane, hoe verschillend deze ook zijn.
120. Kortom, de werkingswijze van de richtlijn nutssectoren wijkt in zekere zin af van wat Poste Italiane lijkt te suggereren. Aan de richtlijn nutssectoren kan namelijk worden ontkomen, indien de aanbestedende instantie ervoor kiest om voor elke afzonderlijke activiteit afzonderlijke opdrachten te gunnen, in plaats van één gemengde opdracht uit te schrijven die transversaal van toepassing is op alle activiteiten, met inbegrip van postactiviteiten. Aan de toepasselijkheid van die richtlijn kan evenwel niet worden ontkomen door een gemengde opdracht uit te schrijven en vervolgens te betogen dat zij niet op de gehele opdracht van toepassing is omdat zij voor bepaalde onderdelen van de opdracht, indien deze op zichzelf zouden staan, niet zou gelden.
V. Conclusie
121. Ik geef in overweging dat het niet nodig is de vragen van de Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio te beantwoorden.