Cauza T‑461/08

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

împotriva

Băncii Europene de Investiții (BEI)

„Contracte de achiziții publice de servicii — Procedură de cerere de ofertă — Prestare de servicii de ajutor pentru întreținere, asistență și dezvoltarea unui sistem informatic — Respingerea ofertei unui ofertant — Atribuirea contractului unui alt ofertant — Acțiune în anulare — Admisibilitate — Competență — Obligația de motivare — Dreptul la o cale de atac efectivă — Transparență — Proporționalitate — Egalitate de tratament și nediscriminare — Criterii de selecție și de atribuire — Acțiune în despăgubire — Admisibilitate — Beneficiu nerealizat”

Sumarul hotărârii

1.      Acțiune în anulare — Acte supuse căilor de atac — Acte care produc efecte juridice obligatorii — Acte ale Băncii Europene de Investiții

[art. 225 alin. (1) CE, art. 230 CE și art. 237 lit. (b) și (c) CE]

2.      Acțiune în despăgubire — Autonomie în raport cu acțiunea în anulare — Limite — Cerere de reparare a prejudiciilor cauzate de Banca Europeană de Investiții în calitate de autoritate contractantă

[art. 225 alin. (1) CE, art. 235 CE și art. 288 al doilea paragraf CE]

3.      Acțiune în anulare — Condiții de admisibilitate — Interesul de a exercita acțiunea — Examinare din oficiu de către instanță — Aplicare, prin analogie, acțiunilor care conțin, cu titlu accesoriu, o cerere de despăgubire

(art. 230 CE; Regulamentul de procedură al Tribunalului, art. 113)

4.      Acțiune în anulare — Interesul de a exercita acțiunea — Acțiune îndreptată împotriva unei decizii executate

(art. 230 CE și 233 CE)

5.      Contracte de achiziții publice ale Comunităților Europene — Procedură de cerere de ofertă — Contestarea legalității caietului de sarcini

(art. 230 al patrulea paragraf 4 CE)

6.      Banca Europeană de Investiții — Proceduri de atribuire de contracte de achiziții publice finanțate din resurse proprii ale Băncii — Dispoziții aplicabile

[art. 28 CE, 43 CE și 49 CE; Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene; Regulamentul nr. 1605/2002 al Consiliului, art. 88 alin. (1); Directiva 2004/18 a Parlamentului European și a Consiliului]

7.      Acte ale instituțiilor — Motivare — Obligație — Conţinut

(art. 230 al cincilea paragraf CE și art. 253 CE)

8.      Contracte de achiziții publice ale Comunităților Europene — Procedură de cerere de ofertă — Dreptul ofertanţilor la o procedură jurisdicțională efectivă — Conţinut

[art. 225 alin. (1) CE, art. 242 CE, 243 CE și 253 CE]

9.      Contracte de achiziții publice ale Comunităților Europene — Procedură de cerere de ofertă — Dreptul ofertanţilor la o procedură jurisdicțională efectivă — Dreptul la o cale de atac împotriva deciziei care atribuie contractul unui alt ofertant

10.    Banca Europeană de Investiții — Proceduri de atribuire de contracte de achiziții publice finanțate din resurse proprii ale Băncii — Atribuirea contractelor — Atribuirea contractului ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic — Criterii — Alegere de către autoritatea contractantă — Limite

11.    Acțiune în anulare — Motive — Încălcarea principiilor egalității de tratament și transparenței — Procedură de cerere de ofertă

12.    Răspundere extracontractuală — Condiții — Legătură de cauzalitate — Prejudiciu al unui ofertant care rezultă din pierderea unui contract în cadrul unei proceduri de cerere de ofertă — Inexistența unei dovezi privind legătura dintre acest prejudiciu și decizia nelegală de atribuire a contractului respectiv unui alt ofertant

(art. 266 TFUE și art. 340 al doilea paragraf TFUE)

1.      Necesitatea unui control complet de legalitate al actelor comunitare impune interpretarea articolului 225 alineatul (1) CE și a articolului 230 CE în sensul că acestea nu exclud competența Tribunalului de a soluționa o acțiune în anularea unui act, care ține de gestionarea afacerilor curente ale Băncii Europene de Investiții de către Comitetul de direcție, ce produce efecte juridice definitive față de un terț.

Deși nu este o instituție a Comunității, nu este mai puțin adevărat că Banca este un organism comunitar instituit și dotat cu personalitate juridică prin tratat și că, în acest temei, ea este supusă controlului Curții de Justiție, în special potrivit prevederilor articolului 237 litera (b) CE. Actele adoptate în mod formal în cadrul Băncii de către alte organe decât cele prevăzute la articolul 237 literele (b) și (c) CE, și anume alte organe decât Consiliul guvernatorilor sau Consiliul de administrație, trebuie, așadar, să poată face obiectul unui control jurisdicțional dacă sunt definitive și produc efecte juridice față de terți.

(a se vedea punctele 46, 50 și 52)

2.      Deși, în sistemul de căi de atac instituit de tratat, acțiunea în despăgubire constituie o cale de atac autonomă în raport cu acțiunea în anulare, nu este mai puțin adevărat că trebuie să se țină seama de „legătura directă” sau de „complementaritatea” care există între acțiunea în anulare și acțiunea în despăgubire, atunci când această legătură sau această complementaritate există, precum și de caracterul accesoriu al celei din urmă în raport cu prima în etapa aprecierii admisibilității acestor acțiuni, pentru a evita ca rezultatul acțiunii în despăgubire să nu fie disociat artificial de cel al acțiunii în anulare, în raport cu care nu reprezintă totuși decât un element accesoriu sau complementar.

În măsura în care prejudiciile care ar fi fost cauzate de Banca Europeană de Investiții unui reclamant și‑ar avea originea în exercitarea de către Bancă a unor activități care contribuie la executarea misiunilor de administrație comunitară și țin de intervenția acestei administrații în calitate de autoritate contractantă, iar respectivele prejudicii nu rezultă, așadar, din exercitarea de către Bancă a activităților sau a operațiunilor sale în domeniul financiar, Tribunalul este competent să soluționeze o cerere de despăgubire formulată împotriva Băncii, în temeiul articolului 225 alineatul (1) CE, al articolului 235 CE și al articolului 288 al doilea paragraf CE, atunci când o asemenea cerere are un caracter accesoriu în raport cu cererea de anulare a unui act al Băncii care produce efecte juridice definitive în privința unor terți și care este ea însăși admisibilă.

(a se vedea punctele 55-58)

3.      Întrucât condițiile de admisibilitate a unei acțiuni, în special lipsa interesului de a exercita acțiunea, constituie motive de inadmisibilitate de ordine publică, este de competența Tribunalului să verifice din oficiu dacă reclamanții au un interes să obțină anularea deciziei atacate. Această soluție este aplicabilă, prin analogie, cererilor de anulare formulate în cadrul unor acțiuni care conțin, cu caracter accesoriu, o cerere de despăgubire.

(a se vedea punctul 62)

4.      Chiar și în ipoteza în care, în cadrul unei proceduri de cerere de ofertă, o decizie de atribuire ar fi fost pe deplin executată în favoarea altor competitori, un ofertant păstrează un interes de a obține anularea acestei decizii, fie pentru a obține din partea autorității contractante o restabilire adecvată a situației sale anterioare, fie pentru a determina autoritatea contractantă să aducă, în viitor, modificările corespunzătoare procedurilor de cerere de ofertă, în cazul recunoașterii acestora ca fiind contrare anumitor cerințe juridice.

Faptul că contractul privind executarea unui contract de achiziții publice a fost semnat sau chiar executat anterior pronunțării deciziei prin care este soluționată acțiunea, introdusă de un ofertant neselectat, împotriva deciziei de atribuire a respectivului contract de achiziții publice și că autoritatea contractantă este legată prin contract față de câștigător nu se opune obligației ce revine autorității contractante, în temeiul articolului 233 CE, în cazul admiterii acțiuni principale, de a adopta măsurile necesare pentru a asigura o protecție corespunzătoare a intereselor ofertantului neselectat.

Atunci când, în urma unei acțiuni a unui ofertant care nu a fost selectat pentru atribuirea unui contract de achiziții, decizia de atribuire este anulată, însă autoritatea contractantă nu mai este în măsură să redeschidă procedura de cerere de ofertă privind contractul de achiziții publice în cauză, interesele acestui ofertant pot fi protejate, de exemplu, printr‑o compensație pecuniară care să corespundă pierderii șansei de a i se atribui contractul sau, dacă se poate stabili cu certitudine că ofertantului trebuia să i se atribuie contractul de achiziții, beneficiului nerealizat. Astfel, rezultă că se poate atribui o valoare economică pierderii șansei de a obține atribuirea unui contract de achiziții publice, suferită de un ofertant care nu a fost selectat pentru atribuirea contractului de achiziții menționat ca urmare a unei decizii nelegale.

(a se vedea punctele 64-66)

5.      Un document privind invitația la licitație, precum un caiet de sarcini, nu poate fi considerat drept un act care privește fiecare ofertant în mod individual. Astfel, ca și toată documentația privind invitația la licitație elaborată de autoritatea contractantă, caietul de sarcini se aplică unor situații determinate în mod obiectiv și produce efecte juridice față de categorii de persoane privite în mod general și abstract. Acesta prezintă, așadar, un caracter general, iar transmiterea sa individuală ofertanților de autoritatea contractantă nu permite individualizarea fiecăruia dintre acești ofertanți în raport cu orice altă persoană, în sensul articolului 230 al patrulea paragraf CE. În consecință, caietul de sarcini nu este un act care poate face obiectul unei acțiuni directe în temeiul acestei dispoziții. Prin urmare, decizia de respingere a ofertei depuse de ofertant este primul act care poate fi atacat și, așadar, primul act care permite acestui ofertant să conteste cu titlu incidental legalitatea formulei utilizate cu ocazia evaluării comparative a ofertelor care a fost reținută de autoritatea contractantă în caietul de sarcini.

(a se vedea punctele 73 și 74)

6.      O procedură de atribuire a contractelor de achiziții publice de către Banca Europeană de Investiții, finanțată din resursele proprii ale Băncii, nu intră nici sub incidența dispozițiilor titlului IV din partea a doua din Regulamentul nr. 1605/2002 privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene, cu modificările ulterioare. Aceste dispoziții nu sunt aplicabile decât bugetului general al Comunităților Europene și, astfel cum rezultă din cuprinsul articolului 88 alineatul (1) din Regulamentul financiar, contractele de achiziții publice care intră sub incidența acestuia sunt numai contractele finanțate, în tot sau în parte, din respectivul buget general.

Nu este mai puțin adevărat că procedurile de atribuire de contracte de achiziții publice de către Bancă trebuie să fie conforme cu normele fundamentale ale tratatului și cu principiile generale de drept, precum și cu obiectivele Cartei drepturilor fundamentale a Uniunii Europene privind în special libera circulație a mărfurilor (articolul 28 CE), dreptul de stabilire (articolul 43 CE), libera prestare a serviciilor (articolul 49 CE), nediscriminarea și egalitatea de tratament, transparența și proporționalitatea.

În plus, chiar dacă directivele privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii nu reglementează decât contractele de achiziții atribuite de către entitățile sau autoritățile contractante ale statelor membre și nu sunt direct aplicabile contractelor de achiziții atribuite de administrația comunitară, normele sau principiile prevăzute sau consacrate în aceste directive pot fi invocate împotriva acestei administrații atunci când ele însele nu sunt decât expresia specifică a normelor fundamentale ale tratatului și a principiilor generale ale dreptului care se impun direct administrației comunitare. Astfel, într‑o comunitate bazată pe ordinea de drept, aplicarea uniformă a dreptului este o cerință fundamentală și orice subiect de drept este supus principiului respectării legalității. Pe de altă parte, normele sau principiile prevăzute sau consacrate în aceste directive pot fi invocate împotriva administrației comunitare atunci când, în exercitarea autonomiei sale funcționale și instituționale și în limitele atribuțiilor care îi sunt conferite de tratat, aceasta a adoptat un act care trimite expres, pentru a reglementa contractele de achiziții publice pe care le atribuie în nume propriu, la anumite norme sau la anumite principii enunțate în directive și prin efectul căruia respectivele norme și principii devin aplicabile, conform principiului patere legem quam ipse fecisti.

Pe de altă parte, din Ghidul pentru atribuirea contractelor de achiziții de servicii, de bunuri și de lucrări de către Banca Europeană de Investiții în nume propriu rezultă că, deși Directiva 2004/18 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii nu este aplicabilă, ca atare, Băncii, aceasta constituie o referință adecvată pentru stabilirea procedurilor Băncii. Ghidul prevede norme cu aplicabilitate generală care produc efecte juridice față de terți, în special față de cei care decid să depună o ofertă pentru un contract de achiziții publice finanțat, în tot sau în parte, din resurse proprii ale Băncii, tot astfel cum are forță juridică obligatorie pentru Bancă atunci când aceasta decide să atribuie un contract de achiziții publice în nume propriu. În consecință, atunci când Banca intervine recurgând la piețele de capital și la resursele proprii, în special atunci când atribuie contracte de achiziții publice în nume propriu, aceasta este supusă atât normelor fundamentale ale tratatului, principiilor generale de drept și obiectivelor Cartei drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, cât și dispozițiilor ghidului, astfel cum au fost interpretate în lumina principiilor pe care dispozițiile menționate urmăresc să le pună în aplicare și, dacă este cazul, a dispozițiilor Directivei 2004/18 la care fac trimitere aceste dispoziții.

(a se vedea punctele 87-90, 92 și 93)

7.      Atunci când administrația comunitară dispune de o largă putere de apreciere, respectarea garanțiilor conferite de ordinea juridică comunitară în cadrul procedurilor administrative are o importanță fundamentală. Printre aceste garanții se înscrie în special obligația administrației menționate de a motiva în mod suficient propriile decizii.

Or, din Ghidul pentru atribuirea contractelor de achiziții de servicii, de bunuri și de lucrări de către Banca Europeană de Investiții în nume propriu rezultă că, la cererea părții interesate, Banca comunică, în termen de 15 zile de la primirea cererii scrise, tuturor ofertanților care au depus o ofertă admisibilă, caracteristicile și avantajele relative ale ofertei selectate, precum și numele adjudecatarului sau al părților la acordul‑cadru.

Acest mod de a proceda corespunde scopului obligației de motivare înscrise la articolul 253 CE. În contextul procedurilor de cerere de ofertă, faptul că ofertanții interesați nu primesc o decizie motivată decât în urma cererii lor exprese nu restrânge în niciun fel posibilitatea de care dispun de a‑și apăra drepturile în fața Tribunalului. Astfel, termenul de introducere a acțiunii prevăzut la articolul 230 al cincilea paragraf CE începe să curgă numai de la notificarea deciziei motivate, cu condiția ca ofertantul să fi introdus cererea vizând obținerea unei decizii motivate într‑un termen rezonabil de la data luării la cunoștință a respingerii ofertei sale.

Cu toate acestea, ținând seama de puterea largă de apreciere de care dispune în cadrul procedurilor de cerere de ofertă, autoritatea contractantă este obligată să prezinte o motivare suficientă ofertanților respinși care depun o cerere în acest sens, ceea ce presupune ca aceasta să se asigure că, în motivele pe care le comunică, sunt reflectate toate elementele pe care și‑a întemeiat decizia.

În această privință, o scrisoare din partea Băncii trimisă ofertantului respins și prin care i se comunică numele ofertantului selectat, ponderea relativă a criteriilor de atribuire și repartizarea punctelor atribuite, deși poate constitui un început de explicație, nu poate totuși să fie considerată suficientă în raport cu cerința potrivit căreia motivarea trebuie să prezinte, în mod clar și neechivoc, raționamentul autorului actului. O astfel de decizie de respingere a ofertei depuse de ofertant este, în aceste condiții, viciată de o insuficiență a motivării și, prin urmare, aceasta încalcă dispozițiile ghidului amintit și, mai general, obligația de motivare prevăzută la articolul 253 CE.

(a se vedea punctele 100, 106-108, 112, 114 și 116)

8.      În cadrul procedurilor de cerere de ofertă, ofertanții trebuie protejați împotriva arbitrarului autorității contractante garantându‑li‑se că deciziile nelegale luate de aceasta din urmă pot face obiectul unor căi de atac eficace și cât mai rapide posibil.

Mai întâi, o protecție juridică completă a ofertanților împotriva arbitrarului autorității contractante presupune obligația de a informa ansamblul ofertanților cu privire la decizia de atribuire a contractului de achiziții înaintea încheierii contractului, pentru ca aceștia să dispună de o posibilitate reală de a introduce o acțiune în anulare împotriva acestei decizii, atunci când sunt întrunite condițiile pentru introducerea acestei acțiuni. În continuare, această protecție juridică completă impune să se prevadă posibilitatea ofertantului respins de a examina în timp util problema validității deciziei de atribuire, ceea ce presupune că între momentul în care decizia de atribuire este comunicată ofertanților respinși și semnarea contractului trebuie să curgă un termen rezonabil, în special pentru a permite acestora din urmă să introducă o cerere de măsuri provizorii, în temeiul dispozițiilor coroborate ale articolelor 242 CE și 243 CE, precum și al articolului 225 alineatul (1) CE, prin care să se solicite ca instanța competentă cu luarea măsurilor provizorii să dispună suspendarea executării deciziei de respingere a ofertei depuse de ofertanții respinși până când instanța competentă cu soluționarea fondului se pronunță asupra acțiunii lor principale în anularea acestei decizii. Astfel, dreptul la o protecție jurisdicțională completă și efectivă presupune să poată fi asigurată protecția provizorie a justițiabililor, atunci când aceasta este necesară pentru a garanta deplina eficacitate a deciziei care urmează a fi pronunțată în acțiunea principală, pentru a evita o lacună în protecția juridică asigurată de instanțele competente. În sfârșit, pentru ca cerința unei protecții jurisdicționale efective să fie prezervată, trebuie ca autoritatea contractantă să respecte obligația de motivare care îi revine prezentând o motivare suficientă oricărui ofertant respins care solicită acest lucru, pentru ca acest ofertant să poată utiliza dreptul menționat în cele mai bune condiții posibile și să i se recunoască posibilitatea de a decide, în deplină cunoștință de cauză, dacă este util pentru el să sesizeze instanța competentă.

(a se vedea punctele 119-122)

9.      În cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice, dreptul unui ofertant neselectat la o cale de atac efectivă împotriva deciziei care atribuie contractul unui alt ofertant, precum și obligația corelativă ce revine autorității contractante de a‑i comunica, la cerere, motivele deciziei sale trebuie privite ca fiind norme fundamentale de procedură, în măsura în care acestea însoțesc elaborarea deciziei de atribuire de garanții care permit exercitarea unui control efectiv asupra imparțialității procedurii de cerere de ofertă care a condus la această decizie. Nerespectarea de către autoritatea contractantă a normelor fundamentale de procedură trebuie să conducă la anularea deciziei în cauză.

(a se vedea punctele 130 și 131)

10.    Posibilitatea lăsată Băncii Europene de Investiții de a alege liber criteriile de atribuire pe baza cărora înțelege să atribuie contractele de achiziții publice pe care le atribuie, în nume propriu, îi permite să ia în considerare natura, obiectul și trăsăturile specifice ale fiecărui contract.

Cu toate acestea, este important să se țină seama de regulile aplicabile derulării procedurii de cerere de ofertă enunțate în Ghidul pentru atribuirea contractelor de achiziții de servicii, de bunuri și de lucrări de către Banca Europeană de Investiții în nume propriu care urmăresc să garanteze că facultatea lăsată Băncii în alegerea criteriilor de atribuire este exercitată cu respectarea principiilor egalității de tratament și transparenței în etapa evaluării ofertelor în vederea atribuirii contractului. Scopul acestor dispoziții este, astfel, pe de o parte, să permită tuturor ofertanților normal informați și suficient de diligenți să interpreteze criteriile de atribuire în același fel și să dispună, în consecință, de aceleași șanse în formularea termenilor ofertei lor și, pe de altă parte, să asigure respectarea principiului proporționalității.

Deși este adevărat că criteriile care pot fi reținute de autoritatea contractantă în cazul în care contractul se atribuie ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic nu sunt enumerate limitativ în ghidul menționat și că acest lucru lasă autorității contractante facultatea de a alege criteriile de atribuire a contractului de achiziții publice pe care le consideră cele mai adecvate, această alegere nu poate să privească decât criterii care urmăresc să identifice oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. Prin urmare, nu pot fi reținute drept criterii de atribuire criteriile care nu urmăresc identificarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, ci sunt în esență legate de aprecierea capacității ofertanților în cauză de a executa contractul în discuție, care țin de faza de selecție a ofertanților și nu pot fi luate în considerare în cadrul evaluării comparative a ofertelor.

Dacă oferta unui ofertant, care nu a fost exclus de la procedura de cerere de ofertă și îndeplinește criteriile de selecție enunțate în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, nu apare, din punctul de vedere al autorității contractante, ca fiind cea mai avantajoasă din punct de vedere economic în raport cu criteriile de atribuire enunțate în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, ea trebuie respinsă de autoritatea contractantă, aceasta neavând însă dreptul de a altera economia generală a contractului modificând una dintre condițiile esențiale ale atribuirii sale. Astfel, dacă autoritatea contractantă ar avea dreptul de a modifica după cum consideră de cuviință, în cursul procedurii de cerere de ofertă, chiar condițiile de atribuire, dar și ponderea relativă a criteriilor de atribuire, în lipsa unei abilitări exprese în acest sens care să figureze în dispozițiile relevante aplicabile, termenii care guvernează atribuirea contractului, astfel cum au fost stipulați inițial, ar fi denaturați. În plus, o astfel de practică ar conduce în mod inevitabil la o încălcare a principiilor transparenței și egalității de tratament a ofertanților, întrucât aplicarea uniformă a condițiilor de atribuire și obiectivitatea procedurii nu ar mai fi garantate.

(a se vedea punctele 137, 138, 141, 142 și 160)

11.    Întrucât, în cadrul unei proceduri de anulare a unei decizii de atribuire a unui contract de achiziții publice de către Banca Europeană de Investiții, Tribunalul nu dispune de niciun element care să îi permită să concluzioneze sau să excludă, cu certitudine, că modificările aduse ofertei ofertantului selectat și ponderilor relative ale criteriilor tehnice și a criteriului financiar, anterior adoptării deciziei atacate, au fost de natură să vicieze evaluarea comparativă a ofertelor în detrimentul ofertanților neselectați, astfel încât rezultatul procedurii de cerere de ofertă ar fi fost afectat, o astfel de incertitudine trebuie să fie imputată Băncii în calitate de autoritate contractantă.

(a se vedea punctul 181)

12.    Dat fiind că în cadrul unei acțiuni în despăgubire nu este posibil să se constate existența unei legături de cauzalitate între adoptarea de către autoritatea contractantă a unei decizii de respingere a unui ofertant la o procedură de cerere de ofertă pentru atribuirea unui contract de achiziții publice, care este nelegală, și prejudiciul invocat de reclamant, care rezultă din pierderea contractului însuși, acesta nu are temei să solicite o despăgubire pentru repararea prejudiciului rezultat din faptul că nu a încheiat contractul cu autoritatea contractantă și, a fortiori, nici nu a executat contractul.

Aceasta nu aduce atingere compensației care ar putea fi datorată reclamantului, în aplicarea articolului 266 TFUE, în temeiul unei restabiliri adecvate a situației sale anterioare, în urma anulării deciziei atacate.

(a se vedea punctele 212 și 214)