Mål T‑461/08
Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE
mot
Europeiska investeringsbanken (EIB)
”Offentlig upphandling av tjänster – Anbudsförfarande – Tillhandahållande av tjänster avseende stöd för underhåll, support och utveckling av ett datasystem – Beslut att inte anta en anbudsgivares anbud – Tilldelning av kontraktet till en annan anbudsgivare – Talan om ogiltigförklaring – Upptagande till sakprövning – Behörighet – Motiveringsskyldighet – Rätt till ett effektivt rättsmedel – Insyn – Proportionalitet – Likabehandling och icke-diskriminering – Urvals- och tilldelningskriterier – Skadeståndstalan – Upptagande till sakprövning – Utebliven vinst”
Sammanfattning av domen
1. Talan om ogiltigförklaring – Rättsakter mot vilka talan kan väckas – Rättsakter som har bindande rättsverkningar – Europeiska investeringsbankens rättsakter
(Artiklarna 225.1 EG, 230 EG och 237 b och c EG)
2. Skadeståndstalan – Självständig i förhållande till talan om ogiltigförklaring – Gränser – Yrkande om ersättning för de skador som Europeiska investeringsbanken orsakat i egenskap av upphandlande myndighet
(Artiklarna 225.1 EG, 235 EG och 288 andra stycket EG)
3. Talan om ogiltigförklaring – Sakprövningsförutsättningar – Berättigat intresse av att få saken prövad – Rättens prövning ex officio – Analogt tillämpning på talan som innehåller ett accessoriskt yrkande om skadestånd
(Artikel 230 EG; tribunalens rättegångsregler, artikel 113)
4. Talan om ogiltigförklaring – Berättigat intresse av att få saken prövad – Talan mot ett beslut som har verkställts
(Artiklarna 230 EG och 233 EG)
5. Europeiska gemenskapernas institutioners offentliga upphandling – Anbudsförfarande – Bestridande av förfrågningsunderlagets lagenlighet
(Artikel 230 fjärde stycket EG)
6. Europeiska investeringsbanken – Förfaranden för offentlig upphandling som finansieras med bankens egna medel – Tillämpliga bestämmelser
(Artiklarna 28 EG, 43 EG och 49 EG; Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna; rådets förordning nr 1605/2002, artikel 88.1; Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18)
7. Institutionernas rättsakter – Motivering – Skyldighet – Räckvidd
(Artiklarna 230 femte stycket EG och 253 EG)
8. Europeiska gemenskapernas institutioners offentliga upphandling – Anbudsförfarande – Anbudsgivares rätt till ett effektivt rättsskydd – Räckvidd
(Artiklarna 225.1 EG, 242 EG, 243 EG och 253 EG)
9. Europeiska gemenskapernas institutioners offentliga upphandling – Anbudsförfarande – Anbudsgivares rätt till ett effektivt rättsskydd – Rätt att väcka talan mot beslut att tilldela en annan anbudsgivare kontraktet
10. Europeiska investeringsbanken – Förfaranden för offentlig upphandling som finansieras med bankens egna medel – Tilldelning av kontrakt – Tilldelning utifrån det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet – Kriterier – Den upphandlande myndighetens val – Gränser
11. Talan om ogiltigförklaring – Grunder – Åsidosättande av principerna om likabehandling och insyn – Anbudsförfarande
12. Utomobligatoriskt skadeståndsansvar – Villkor – Orsakssamband – Skada som drabbat anbudsgivare på grund av att denne inte tilldelats ett kontrakt inom ramen för ett anbudsförfarande – Bevis för samband mellan denna skada och det rättsstridiga tilldelningsbeslutet saknas
(Artiklarna 266 FEUF och 340 andra stycket FEUF)
1. Nödvändigheten av att det finns en heltäckande kontroll av lagenligheten av gemenskapens rättsakter innebär att artikel 225.1 EG och artikel 230 EG ska tolkas på så sätt att de inte utesluter att tribunalen är behörig att pröva en talan om ogiltigförklaring av en rättsakt som Europeiska investeringsbankens (EIB) direktion har antagit inom ramen för bankens löpande verksamhet och som har slutgiltiga rättsverkningar i förhållande till tredje man.
Även om EIB inte utgör en av gemenskapens institutioner så utgör den ett gemenskapsorgan och en juridisk person som inrättats genom EG‑fördraget, och det är av den anledningen som EIB omfattas av domstolens kontroll, bland annat på de villkor som föreskrivs i artikel 237 b EG. De rättsakter som formellt antas inom EIB av andra organ än dem som avses i artikel 237 b och 237 c EG, det vill säga andra organ än bankens råd och styrelse, måste således kunna bli föremål för domstolsprövning om de utgör slutliga rättsakter och har rättsverkningar i förhållande till tredje man.
(se punkterna 46, 50 och 52)
2. I det system av rättsmedel som inrättats genom EG‑fördraget utgör skadeståndstalan förvisso ett självständigt rättsmedel i förhållande till talan om ogiltigförklaring. Icke desto mindre ska det ”direkta sambandet” eller det ”kompletterande förhållandet” mellan talan om ogiltigförklaring och skadeståndstalan, liksom den senare talans accessoriska karaktär i förhållande till den första, i förekommande fall beaktas vid bedömningen av huruvida talan kan tas upp till sakprövning. Syftet med detta är att undvika att utgången av talan om skadestånd på ett artificiellt sätt separeras från utgången av talan om ogiltigförklaring, i förhållande till vilken den endast är av underordnad eller kompletterande karaktär.
I den mån den skada som Europeiska investeringsbanken har åsamkat en sökande har sin grund i EIB:s utövande av verksamhet som ingår i gemenskapsadministrationens uppgifter och som närmare bestämt har att göra med denna administrations agerande i egenskap av upphandlande myndighet och denna skada inte en följd av EIB:s verksamhet eller dess transaktioner på finansområdet eller på finansmarknaderna, är tribunalen behörig att pröva det skadeståndsyrkande som framställts gentemot EIB, med stöd av artikel 225.1 EG, artikel 235 EG och artikel 288 andra stycket EG, då ett sådant yrkande är av accessorisk karaktär i förhållande till ett yrkande om ogiltigförklaring av en av EIB antagen rättsakt som har slutgiltiga rättsverkningar i förhållande till tredje man, som även det kan prövas i sak.
(se punkterna 55–58)
3. Om det brister i sakprövningsförutsättningarna, bland annat att berättigat intresse av att få saken prövad inte föreligger, är det tribunalen som på eget initiativ ska kontrollera huruvida sökandena har intresse av att det angripna beslutet ogiltigförklaras. Denna lösning är tillämplig analogt på yrkanden om ogiltigförklaring som framställts inom ramen för en talan som innehåller ett accessoriskt yrkande om skadestånd.
(se punkt 62)
4. Även om ett beslut i ett anbudsförfarande att tilldela konkurrenter kontrakt har genomförts helt och hållet, har en anbudsgivare fortfarande ett intresse av att få detta beslut ogiltigförklarat för att få den upphandlande myndigheten att återställa hans situation på lämpligt sätt eller för att förmå den upphandlande myndigheten att göra erforderliga ändringar i framtida anbudsförfaranden, om det skulle fastställas att dessa anbudsförfaranden i sin nuvarande utformning strider mot vissa rättsliga krav.
Den omständigheten att avtalet om genomförande av ett offentligt kontrakt har undertecknats – och till och med genomförts – innan ett avgörande meddelas rörande talan i huvudsaken, som en anbudsgivare som inte tilldelats kontraktet har väckt mot beslutet om tilldelning av detta kontrakt, och den omständigheten att den upphandlande myndigheten är bunden av avtalet med den utvalda anbudsgivaren, innebär inte att den upphandlande myndigheten, för det fall tribunalen skulle bifalla talan i huvudsaken, inte är skyldig att enligt artikel 233 EG vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att den bortvalda anbudsgivarens intressen skyddas på ett lämpligt sätt.
Då ett tilldelningsbeslut ogiltigförklaras efter det att talan väckts av en bortvald anbudsgivare men det inte längre är möjligt för den upphandlande myndigheten att återuppta anbudsförfarandet avseende det offentliga kontraktet i fråga, kan denne anbudsgivares intressen tillvaratas genom till exempel ekonomisk ersättning som motsvarar förlusten av möjligheten att tilldelas kontraktet eller, för det fall det kan fastställas säkert att anbudsgivaren borde ha tilldelats kontraktet, utebliven vinst. Förlusten av möjligheten att tilldelas ett offentligt kontrakt som en bortvald anbudsgivare lidit till följd av ett rättsstridigt beslut kan nämligen åsättas ett ekonomiskt värde.
(se punkterna 64–66)
5. Ett upphandlingsdokument, såsom ett förfrågningsunderlag, kan inte anses utgöra en rättsakt som berör varje anbudsgivare personligen. Förfrågningsunderlaget, liksom samtliga upphandlingsdokument som har skickats ut av den upphandlande myndigheten, är nämligen tillämpligt på objektivt fastställda situationer och medför rättsverkningar för allmänt och abstrakt angivna kategorier av personer. Förfrågningsunderlaget är således av allmän karaktär, och det förhållandet att den upphandlande myndigheten har riktat förfrågningsunderlaget till anbudsgivarna personligen gör det inte möjligt att särskilja dessa anbudsgivare från alla andra personer i den mening som avses i artikel 230 fjärde stycket EG. Förfrågningsunderlaget utgör således inte en rättsakt mot vilken talan kan väckas enligt nämnda bestämmelse. Följaktligen är beslutet att avslå en anbudsgivares anbud den första rättsakt mot vilken anbudsgivaren kan väcka talan, och således den första rättsakt genom vilken denne indirekt kan ifrågasätta rättsenligheten av den beräkningsmetod som tillämpades vid den jämförande utvärdering av anbuden, vilken hade fastställts av den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget.
(se punkterna 73 och 74)
6. Europeiska investeringsbankens offentliga upphandlingsförfaranden, vilka finansieras med bankens egna medel, omfattas varken av bestämmelserna i del II avdelning IV i förordning nr 1605/2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget, i dess ändrade lydelse, eller, än mindre, av bestämmelserna i del 2 avdelning III i förordning nr 2342/2002 om genomförandebestämmelser för budgetförordningen, i dess ändrade lydelse. Dessa bestämmelser är nämligen tillämpliga endast på Europeiska gemenskapernas allmänna budget, och såsom framgår av artikel 88.1 i budgetförordningen avses med avtal om offentlig upphandling endast sådana avtal som finansieras, helt eller delvis, genom gemenskapens allmänna budget.
Det förhåller sig inte desto mindre så att EIB:s offentliga upphandlingsförfaranden måste vara förenliga med EG‑fördragets grundläggande regler och med allmänna rättsprinciper och med syftena med Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, avseende bland annat fri rörlighet för varor (artikel 28 EG), etableringsrätt (artikel 43 EG), frihet att tillhandahålla tjänster (artikel 49 EG), icke-diskriminering och likabehandling, insyn och proportionalitet.
Det ska dessutom påpekas att även om direktiven avseende offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster endast reglerar upphandlingar som genomförs av upphandlande myndigheter och enheter i medlemsstaterna, och inte är direkt tillämpliga på offentliga upphandlingar som genomförs av gemenskapsadministrationen, kan de regler och principer som uppställs i eller följer av dessa direktiv likväl åberopas mot gemenskapsadministrationen när de endast utgör specifika uttryck för grundläggande regler i EG‑fördraget eller allmänna rättsprinciper som denna administration är skyldig att respektera. I en rättslig gemenskap är nämligen en enhetlig tillämpning av rätten ett grundläggande krav, och samtliga rättssubjekt är skyldiga att iaktta legalitetsprincipen. Dessutom kan de regler och principer som uppställs i eller följer av dessa direktiv åberopas mot gemenskapsadministrationen, när den under utövandet av sitt funktionella och institutionella oberoende och inom ramen för de befogenheter som den tilldelats genom EG‑fördraget har antagit en rättsakt där det uttryckligen, i syfte att reglera de offentliga upphandlingar som den genomför för egen räkning, hänvisas till bestämda regler eller principer i direktiven, varvid dessa regler och principer blir tillämpliga i enlighet med principen att den som har stiftat en lag själv måste följa den (patere legem quam ipse fecisti).
Det framgår av riktlinjerna för Europeiska investeringsbankens upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster med egna medel att även om direktiv 2004/18 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster inte i sig är tillämpligt som sådant på EIB, utgör det en lämplig utgångspunkt för fastställandet av EIB:s förfaranden. I riktlinjerna uppställs härvid regler med allmän giltighet och med rättsverkan i förhållande till tredje man, särskilt gentemot dem som beslutar att lämna anbud i en offentlig upphandling, helt eller delvis finansierad genom EIB:s egna medel. Av det anförda följer att när EIB agerar genom att anlita kapitalmarknaderna och utnyttja egna medel, särskilt när den upphandlar för egen räkning, är den underkastad inte bara de grundläggande reglerna i fördraget, allmänna rättsprinciper och de syften som anges i stadgan för de grundläggande rättigheterna, utan även de bestämmelser som anges i riktlinjerna, tolkade mot bakgrund av de principer som dessa bestämmelser syftar till att genomföra och, i förekommande fall, de bestämmelser i direktiv 2004/18 som det hänvisas till i dessa bestämmelser.
(se punkterna 87–90, 92 och 93)
7. När gemenskapsadministrationen förfogar över ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning är iakttagandet av de skyddsregler som gemenskapens rättsordning innehåller för administrativa förfaranden av än mer grundläggande betydelse. Bland dessa skyddsregler återfinns bland annat skyldigheten för gemenskapsadministrationen att på ett tillfredsställande sätt motivera sina beslut.
Det framgår emellertid av riktlinjerna för Europeiska investeringsbankens upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster med egna medel att EIB på begäran av berörd part inom femton dagar från mottagandet av den skriftliga begäran, ska underrätta varje anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet.
Detta tillvägagångssätt överensstämmer med syftet med den motiveringsskyldighet som anges i artikel 253 EG. När det gäller anbudsförfaranden utgör den omständigheten att de berörda anbudsgivarna har fått ett motiverat beslut först efter en uttrycklig begäran från deras sida, inte på något sätt att deras möjlighet att göra sin rätt gällande vid tribunalen inskränks. Den frist för att väcka talan som föreskrivs i artikel 230 femte stycket EG börjar nämligen löpa först när anbudsgivaren har delgetts det motiverade beslutet, under förutsättning att denne har begärt att få ett motiverat beslut inom en rimlig tid från det att han har fått kännedom om att hans anbud inte har antagits.
Med hänsyn till att den upphandlande myndigheten vid anbudsförfaranden har ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning, är den emellertid skyldig att ge en tillfredsställande motivering till de anbudsgivare vilkas anbud inte har antagits, om de så begär.
En skrivelse från EIB till en anbudsgivare som inte erhållit kontraktet i vilken EIB underrättar denne om namnet på den utvalda anbudsgivaren, den inbördes viktningen av tilldelningskriterierna och fördelningen av de poäng som tilldelats sökandens anbud respektive den valda anbudsgivarens anbud efter den jämförande utvärderingen av anbuden, kan, även om den utgör början till en förklaring, likväl inte anses vara tillräcklig med hänsyn till kravet att det av motiveringen klart och tydligt ska framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat. Ett sådant beslut att inte anta anbudsgivarens anbud är under dessa omständigheter otillräckligt motiverat och strider därmed mot bestämmelserna i riktlinjerna och, mer allmänt, mot motiveringsskyldigheten i artikel 253 EG.
(se punkterna 100, 106–108, 112, 114 och 116)
8. Vidare är det i samband med anbudsförfaranden viktigt att skydda anbudsgivarna mot den upphandlande myndighetens godtycke genom att det garanteras att rättsstridiga beslut som antas av denna myndighet kan prövas effektivt och så skyndsamt som möjligt.
Ett fullständigt rättsligt skydd för anbudsgivarna mot den upphandlande myndighetens godtycke förutsätter därför, först och främst, att det föreligger en skyldighet att underrätta samtliga anbudsgivare om beslutet om tilldelning av kontraktet innan kontraktet sluts, så att dessa har en reell möjlighet att väcka talan om ogiltigförklaring av detta beslut, när de villkor som ställs i detta avseende är uppfyllda. Detta fullständiga rättsliga skydd kräver vidare att de anbudsgivare som inte tilldelats kontraktet ges möjlighet att i god tid bedöma tilldelningsbeslutets giltighet, vilket förutsätter att en rimlig tid måste förflyta mellan underrättelsen av tilldelningsbeslutet till de anbudsgivare som inte tilldelats kontraktet och undertecknandet av kontraktet för att göra det möjligt för dessa att bland annat ansöka om interimistiska åtgärder, enligt artikel 242 EG i förening med artikel 243 EG samt artikel 225.1 EG, med yrkande att domaren med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder ska förordna om uppskov med verkställigheten av det angripna beslutet till dess att den domstol som har att pröva målet i sak har avgjort talan om ogiltigförklaring av detta beslut. Rätten till ett fullständigt och effektivt domstolsskydd innebär nämligen att enskilda kan ges interimistiskt skydd, om detta är nödvändigt för att säkerställa att avgörandet i huvudsaken får full verkan, för att undvika luckor i det rättsskydd som de behöriga domstolarna ska säkerställa. Det ska slutligen påpekas att för att rätten till ett effektivt domstolsskydd ska kunna säkerställas, måste den upphandlande myndigheten iaktta sin motiveringsskyldighet genom att lämna en tillräcklig motivering till varje anbudsgivare vars anbud inte antagits, om de så begär, så att de ska kunna utöva denna rätt under bästa möjliga förutsättningar och med kännedom om samtliga omständigheter kunna bedöma om det finns anledning att väcka talan vid behörig domstol.
(se punkterna 119–122)
9. Inom ramen för tilldelning av ett offentligt kontrakt ska en bortvald anbudsgivares rätt till ett effektivt rättsmedel mot beslutet genom vilket en annan anbudsgivare tilldelas det offentliga kontraktet, liksom den upphandlande myndighetens motsvarande skyldighet att på begäran underrätta den bortvalda anbudsgivaren om skälen till beslutet, betraktas som väsentliga formföreskrifter i den mening som avses i ovan angivna rättspraxis, eftersom dessa föreskrifter ska omgärda utformningen av tilldelningsbeslutet med garantier som möjliggör en effektiv kontroll av huruvida det anbudsförfarande som utmynnat i detta beslut har genomförts på ett opartiskt sätt. Den omständigheten att den upphandlande åsidosatt väsentliga formföreskrifter medför att beslutet måste ogiltigförklaras.
(se punkterna 130 och 131)
10. Den möjlighet som Europeiska investeringsbanken har att fritt välja de kriterier som ska ligga till grund för de offentliga kontrakt som den avser att ingå för egen räkning, innebär att den kan ta hänsyn till det enskilda kontraktets beskaffenhet, föremål och specifika drag.
Hänsyn ska emellertid tas till bestämmelserna i riktlinjerna för Europeiska investeringsbankens upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster med egna medel vilka syftar till att garantera att den frihet som EIB har i valet av tilldelningskriterier utövas under iakttagande av principerna om likabehandling och insyn under den fas då anbuden utvärderas i avsikt att tilldela kontraktet. Syftet med dessa bestämmelser är nämligen att ge alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare möjlighet att tolka tilldelningskriterierna på samma sätt och att därmed ha samma möjligheter att utforma sina anbud. Dessa bestämmelser syftar dessutom till att garantera att proportionalitetsprincipen iakttas.
Det är visserligen riktigt att det i riktlinjerna inte ges någon uttömmande uppräkning av de kriterier som den upphandlande myndigheten får välja mellan när tilldelning ska ske till förmån för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, och att myndigheten enligt dessa således ges möjlighet att välja de kriterier som den finner lämpligast vid tilldelningen av det offentliga kontraktet. Inte desto mindre är det emellertid så att detta val endast kan avse kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. De kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att genomföra kontraktet i fråga kan följaktligen inte anses utgöra kriterier för tilldelning.
Om en anbudsgivares anbud, som inte har uteslutits från anbudsförfarandet och som uppfyller de urvalskriterier som angetts i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, ur den upphandlande myndighetens synvinkel inte framstår som det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till de i meddelandet om upphandling eller förfrågningsunderlaget angivna tilldelningskriterierna, ska det inte antas av den upphandlande myndigheten. Denna myndighet får likväl inte ändra kontraktets allmänna struktur, genom att ändra ett av de grundläggande villkoren för tilldelningen av detta, såsom kriterierna för viktning av anbuden. Om den upphandlande myndigheten fick ändra själva villkoren för tilldelning som den ville under anbudsförfarandet utan att ha uttrycklig befogenhet därtill enligt de relevanta tillämpliga bestämmelserna, skulle de ursprungliga villkoren för tilldelning förfelas. Vidare skulle ett sådant tillvägagångssätt oundvikligen medföra ett åsidosättande av principerna om insyn och likabehandling av anbudsgivare, eftersom det inte längre skulle finnas en garanti för att villkoren för tilldelning tillämpades enhetligt eller att förfarandet var objektivt.
(se punkterna 137, 138, 141, 142 och 160)
11. När tribunalen inom ramen för en talan om ogiltigförklaring av ett tilldelningsbeslut som fattats av EIB inte har tillgång till något underlag som gör det möjligt för den att med säkerhet sluta sig till eller utesluta att ändringarna av den valda anbudsgivarens anbud och av den relativa betydelsen av de tekniska kriterierna och det finansiella kriteriet, som gjorts före antagandet av det angripna beslutet, snedvred resultatet av den jämförande utvärderingen av anbuden till skada för de bortvalda anbudsgivarna, i synnerhet sökanden, på ett sådant sätt att utgången av anbudsförfarandet påverkades, ska en sådan osäkerhet läggas på bankens ansvar i dess egenskap av upphandlande myndighet.
(se punkt 181)
12. Det är således inte möjligt att inom ramen för en skadeståndstalan fastställa att det finns ett orsakssamband mellan den upphandlande myndighetens antagande av ett beslut att välja bort en anbudsgivare från ett anbudsförfarande, vilket var rättsstridigt, och den skada som åberopats av sökanden, som är en följd av förlusten av kontraktet i sig. Härav följer att sökanden inte har rätt att kräva ersättning för skada som orsakats av att denne inte ingick ramavtalet med den upphandlande myndigheten eller, än mindre, genomförde kontraktet.
Detta utgör inte hinder för att sökanden till följd av ogiltigförklaringen av det angripna beslutet kan ha rätt till kompensation enligt artikel 266 FEUF, genom att bolagets situation återställs på ett lämpligt sätt.
(se punkterna 212 och 214)