GENERALINIO ADVOKATO
NILS WAHL IŠVADA,
pateikta 2016 m. birželio 16 d.(1)
Byla C‑225/15
Domenico Politano
(Tribunale di Reggio Calabria (Kalabrijos Redžo teismas, Italija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Prašymas priimti prejudicinį sprendimą – SESV 49 straipsnis – Įsisteigimo laisvė – Lygiavertiškumo ir veiksmingumo principai – Azartiniai lošimai – Apribojimai – Dalyvavimo konkurse sąlygos ir ekonominės ir finansinės padėties vertinimas – Konkurso dalyvio pašalinimas dėl to, kad jis nepateikė dviejų kredito įstaigų pažymų, patvirtinančių ekonominę ir finansinę padėtį – Privalomieji bendrojo intereso pagrindai – Proporcingumas – Galimybė taikyti Direktyvos 2004/18/EB 47 straipsnį“
1. Šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą susijęs su SESV 49 straipsnio, vienodo požiūrio ir veiksmingumo principų ir Direktyvos 2004/18/EB(2) 47 straipsnio išaiškinimu. Tai yra vienas iš daugelio Teisingumo Teismui pateiktų prašymų priimti prejudicinį sprendimą, kuriais iškeliami įvairūs Italijos teisės aktų, susijusių su azartinių lošimų sritimi(3), aspektai ir visų pirma kvestionuojamos 2012 m. paskelbus kvietimą teikti pasiūlymus(4) (toliau dar vadinamas Monti skelbimu apie pirkimą arba Monti konkursu) koncesijos kandidatams nustatytos sąlygos, nagrinėtos bylose, kuriose buvo priimtas 2015 m. sausio 22 d. Sprendimas Stanley International Betting ir Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25) ir 2016 m. sausio 28 d. Sprendimas Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60).
2. Kaip dabar yra gerai žinoma, šis prašymas buvo pateiktas nagrinėjant baudžiamąją bylą, iškeltą pagrindinės bylos ieškovui D. Politano už tai, kad jis nesilaikė Italijos teisės aktų, kuriais reglamentuojamas sporto ar kitų renginių lažybų įmokų rinkimas. Kaltinamas tuo, kad, pirma, neturėjo reikalingo leidimo vykdyti lažybų įmokų rinkimo ir perdavimo veiklos pagal nacionalinę teisę ir, antra, kad nėra susijęs su koncesiją turinčiu operatoriumi, Domenico Politano iš esmės teigia, kad įpareigojimai, nustatyti bendrovei, kuri yra koncesijos kandidatė ir su kuria jis yra susijęs pagal administracines taisykles, pridėtas prie Monti skelbimo apie pirkimą, prieštarauja kai kurioms Sąjungos teisės normoms ir principams.
3. Šioje byloje Teisingumo Teismas turi galimybę patikslinti aplinkybes, į kurias jis turi atsižvelgti, ir įpareigojimus, tenkančius nacionaliniams teismams rengiant prašymą priimti prejudicinį sprendimą, visų pirma apibūdinant bylai reikšmingas faktines ir teisines aplinkybes, kad Teisingumo Teismas galėtų pateikti jiems naudingą atsakymą. Teisingumo Teismui šioje byloje taip pat suteikiama galimybė pakreipti diskusiją šiai bylai reikšminga linkme ir priminti, kad Teisingumo Teismo neturi būti prašoma atsakinėti į klausimus, kurie visų pirma grindžiami kai kurių ūkio subjektų mėginimu išvengti tam tikrų baudžiamųjų sankcijų, o ne siekiu užtikrinti Sąjungos teisės veiksmingumą.
I – Teisinis pagrindas
A – Sąjungos teisė
4. Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 2 dalies a ir d punktuose nurodyta:
„a) „Viešosios sutartys“ – tai dėl piniginės naudos vieno arba kelių ūkio subjektų ir vienos ar kelių perkančiųjų organizacijų raštu sudarytos sutartys, kurių dalykas yra darbų atlikimas, prekių tiekimas arba paslaugų teikimas, kaip apibrėžta šioje direktyvoje.
<…>
d) „Viešojo paslaugų pirkimo sutartys“ – tai viešosios sutartys, kurių dalykas yra II priede išvardytų paslaugų teikimas, išskyrus darbų ir prekių pirkimo sutartis.“
5. Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 4 dalyje nustatyta:
„Viešoji paslaugų koncesija“ – tai tos pačios rūšies sutartis, kaip ir paslaugų pirkimo sutartis, išskyrus tai, kad atlygis už suteiktas paslaugas yra teisė naudotis paslauga arba tokia teisė kartu su mokėjimu.“
6. Šios direktyvos 17 straipsnyje „Paslaugų koncesijos“ numatyta:
„Nepažeidžiant 3 straipsnio taikymo, ši direktyva netaikoma paslaugų koncesijoms, kaip apibrėžta 1 straipsnio 4 dalyje.“
7. Tos pačios direktyvos 47 straipsnis „Ekonominė ir finansinė padėtis“ išdėstytas taip:
„1. Ūkio subjekto ekonominė ir finansinė padėtis, kaip bendra taisyklė, gali būti įrodyta vienu arba keliais dokumentais:
a) atitinkamomis bankų pažymomis arba, jei reikia, atitinkamos profesinės rizikos civilinės atsakomybės draudimo įrodymais;
b) pateikiant balansus arba išrašus iš balansų, jei pagal valstybės, kurioje įsisteigęs ūkio subjektas, teisę yra reikalaujama skelbti balansus;
c) pažyma apie įmonės bendrą apyvartą ir, jei reikia, esamą apyvartą srityje, kurią apima sutartis, daugiausia už pastaruosius trejus finansinius metus, atsižvelgiant į įmonės įsteigimo datą arba datą, kurią ūkio subjektas pradėjo savo veiklą, jei tik informacija apie minėtas apyvartas yra prieinama.
2. Prireikus konkrečios sutarties atveju ir kai tai yra tinkama, ūkio subjektas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais nepriklausomai nuo to, kokio teisinio pobūdžio būtų jo ryšiai su šiais subjektais. Šiuo atveju ūkio subjektas privalo įrodyti perkančiajai organizacijai, kad vykdant sutartį reikalingi ištekliai jam bus prieinami, pateikdamas, pavyzdžiui, tų ūkio subjektų įsipareigojimą jam suteikti būtinus išteklius.
3. Tokiomis pačiomis sąlygomis ūkio subjektų grupės, nurodytos 4 straipsnyje, gali remtis ūkio subjektų grupės narių arba kitų ūkio subjektų pajėgumais.
4. Perkančiosios organizacijos skelbime apie pirkimą arba kvietime dalyvauti konkurse nurodo, kurį dokumentą arba dokumentus, išvardytus 1 dalyje, jos pasirinko ir kokie kiti dokumentai turi būti pateikti papildomai.
5. Jei dėl kokios nors pateisinamos priežasties ūkio subjektas negali pateikti dokumentų, kurių prašo perkančioji organizacija, jis kaip savo ekonominės ir finansinės padėties įrodymą gali pateikti bet kokius kitus dokumentus, kuriuos perkančioji organizacija pripažįsta esančius tinkamais.“
B – Italijos teisė
8. Reikšmingi nacionalinės teisės aktai dabar jau gerai žinomi Teisingumo Teismui, nes, kaip jau minėjau šios išvados pradžioje, Teisingumo Teismo jau keletą kartų buvo prašoma priimti sprendimą dėl Italijos teisės aktų, kuriais reglamentuojamas lažybų įmokų rinkimas, suderinamumo su Sąjungos teise.
9. Italijos teisės aktuose iš esmės nustatyta, kad, norint organizuoti azartinius lošimus, įskaitant lažybas, reikia turėti koncesiją ir policijos leidimą.
10. Pagal 1931 m. birželio 18 d. Karaliaus dekreto Nr. 773, kuriuo patvirtinamas visuomenės saugumo įstatymų suvestinis tekstas(5), 88 straipsnį su pakeitimais, padarytais 2000 m. gruodžio 23 d. Įstatymo Nr. 338(6) 37 straipsnio 4 dalimi, policijos leidimo išdavimas priklauso nuo to, ar Agenzia della Dogane e dei Monopoli di Stato (Muitų ir valstybės monopolių agentūra, toliau – ADM) suteikia koncesiją. Šis policijos leidimas įgalioja jį turinčius asmenis rinkti lažybų įmokas konkrečioje teritorijoje. Taigi, jeigu negaunama koncesijos, policija neišduoda leidimo. Už lažybų veiklos vykdymą neturint koncesijos ar policijos leidimo yra numatyta baudžiamoji atsakomybė.
11. 1999 m. Italijos valdžios institucijos per viešojo pirkimo konkursą suteikė 1 000 koncesijų organizuoti sporto varžybų lažybas. Lygiagrečiai per kitą viešojo pirkimo konkursą buvo suteikta 671 nauja koncesija organizuoti žirgų lenktynių lažybas, o 329 esamų koncesijų galiojimas savaime pratęstas. Pagal tuo metu galiojusius teisės aktus subjektams, kurie įsteigti kaip kapitalo bendrovės, kurių akcijos kotiruojamos reguliuojamose rinkose, buvo draudžiama dalyvauti tuose konkursuose, nes nebuvo įmanoma patikimai ir tiksliai nustatyti atskirų jų akcininkų. Šio draudimo dalyvauti konkurse neteisėtumas, atsižvelgiant į EB 43–49 straipsnius, buvo konkrečiai konstatuotas Sprendime Placanica ir kt.(7)
12. Dekretu įstatymu Nr. 223(8) Italijos lošimų sektorius buvo reformuotas, siekiant užtikrinti, kad jis atitiktų iš Sąjungos teisės kylančius reikalavimus. Šiuo dekretu azartinių lošimų srityje greta kitų 1999 m. suteiktų koncesijų buvo numatyta suteikti maždaug 16 300 naujų koncesijų.
13. Be kita ko, priėmus Sprendimą Costa ir Cifone(9), Dekretu įstatymu Nr. 16(10) azartinių lošimų sektorius buvo dar kartą reformuotas.
14. Kiek tai susiję su viešųjų pirkimų konkursų, skirtų lažybų įmokų rinkimo veiklos koncesijoms suteikti, organizavimu, 2012 m. Dekreto įstatymo 10 straipsnio 9octies ir 9novies dalyse numatyta:
„9octies. Vykdant nuostatų, susijusių su viešaisiais lošimais, įskaitant totalizatorius, lažybas dėl žirgų lenktynių ir ne sporto renginių rezultatų, reformą, šios dalies nuostatų tikslas yra palengvinti šią reformą pirmiausia suvienodinant koncesijų, susijusių su nagrinėjamų statomų įmokų priėmimu, galiojimo trukmę laikantis reikalavimo, kad asmenų, kurie valstybės naudai renka per sporto varžybas, įskaitant žirgų lenktynes, ir ne sporto renginius atliekamų statymų įmokas, atrankos taisyklės turi atitikti 2012 m. vasario 16 d. Europos Sąjungos Teisingumo Teismo byloje[, kurioje priimtas 2012 m. vasario 16 d. Sprendimas Costa ir Cifone (C‑72/10 ir C‑77/10, EU:C:2012:80,)] nustatytus principus. Todėl atsižvelgdama į tai, kad baigsis grupės koncesijų rinkti šiuos statymus galiojimo terminas, [ADM] nedelsdama, vėliausiai 2012 m. liepos 31 d., turi paskelbti asmenų, kurie renka tokius statymus, atrankos konkursą pagal bent jau šiuos kriterijus:
a) galimybę dalyvauti asmenims, kurie jau vykdo veiklą, susijusią su rinkimu, vienoje iš Europos ekonominės erdvės valstybių, joje turint registruotą ar veiklos buveinę pagal galiojantį leidimą, išduotą remiantis tos valstybės teisės sistemoje galiojančiomis teisės nuostatomis, ir atitinka sąžiningumo, patikimumo ir ekonominio ir turtinio pajėgumo reikalavimus, nurodytus [ADM], atsižvelgiant į šioje srityje galiojančias nuostatas, numatytas Įstatyme Nr. 220[(11)] ir 2011 m. liepos 6 d. Dekrete įstatyme Nr. 98 su pakeitimais, pertvarkytame 2011 m. liepos 15 d. Įstatymu Nr. 111;
b) skyrimą daugiausia 2 000 koncesijų, kurių galiojimo terminas baigsis 2016 m. birželio 30 d., rinkti per sporto varžybas, įskaitant žirgų lenktynes, ir ne sporto renginius atliekamus statymus per realiai sukurtą lažybų punktų, kurių pagrindinė veikla yra viešųjų lošimų produktų teikimas rinkai, tinklą, nenustatant reikalavimų dėl minimalaus atstumo tarp statymų priėmimo punktų ar dėl kitų jau veikiančių tokių pačių statymų surinkimo punktų;
c) numatomą bazinę 11 000 EUR kainą kiekvienai agentūrai;
d) sudaromos koncesijos sutarties turinio atitiktį visiems kitiems principams, nustatytiems minėtame 2012 m. vasario 16 d. Europos Sąjungos Teisingumo Teismo sprendime, ir taikytinoms galiojančioms nacionalinėms nuostatoms viešųjų lošimų srityje;
e) galimybę valdyti agentūras, neatsižvelgiant į komuną ar provinciją, be kiekybinių teritorinių apribojimų ar palankesnių sąlygų koncesininkams, kurie jau turi leidimą rinkti tokius pačius statymus, ar be sąlygų, kurios bet kokiu atveju galėtų būti joms palankios;
f) užstato pateikimą pagal 2011 m. liepos 6 d. Dekreto įstatymo Nr. 98, su pakeitimais pertvarkyto 2011 m. liepos 15 d. Įstatymu Nr. 111, 24 straipsnio nuostatas.
9novies dalyje numatyti statymų rinkimo koncesininkai, kurių sutartys baigia galioti 2012 m. birželio 30 d., vykdo rinkimo veiklą iki koncesijos sutarčių sudarymo pagal minėtą dalį dienos. Panaikinama: 2011 m. liepos 6 d. Dekreto įstatymo Nr. 98, su pakeitimais pertvarkyto 2011 m. liepos 15 d. Įstatymu Nr. 111, 24 straipsnio 37 ir 38 dalys, 2004 m. gruodžio 30 d. Įstatymo Nr. 311 1 straipsnio 287 dalies e punktas ir [2006 m. liepos 4 d. Dekreto įstatymo Nr. 223 dėl skubių nuostatų dėl ekonominio ir socialinio skatinimo, viešųjų išlaidų ribojimo bei racionalizavimo ir priemonių, susijusių su pajamomis ir kova su mokesčių slėpimu], su pakeitimais pertvarkyto 2006 m. rugpjūčio 4 d. Įstatymu Nr. 248, 38 straipsnio 4 dalies e punktas.“
15. Minėto dekreto nuostatos buvo įgyvendintos 2012 m. ADM pradėjus konkurso procedūras. Administracinių taisyklių, pridėtų prie Monti skelbimo apie pirkimą, 3.2 straipsnyje buvo numatytas įpareigojimas konkurso dalyviams, įsteigtiems mažiau kaip prieš dvejus metus, kurių bendrosios pajamos, susijusios su azartinių lošimų operatoriaus veikla, yra mažiau nei du milijonai eurų per dvejus pastaruosius finansinius metus, pateikti atitinkamas pažymas iš bent dviejų kredito įstaigų, siekiant įrodyti jų ekonominę ir finansinę padėtį.
16. Direktyva 2004/18 į Italijos teisę perkelta 2006 m. balandžio 12 d. Dekretu įstatymu Nr. 163/2006 (2006 m. gegužės 2 d. GURI Nr. 100 paprastasis priedas), kuriuo kodifikuotos viešųjų pirkimų taisyklės.
17. Pagal Dekreto įstatymo 41 straipsnį sąlygas, kurias reikia įvykdyti siekiant įrodyti reikiamą ekonominę ir finansinę padėtį paslaugai teikti, nustato perkančioji organizacija. Pagal tą patį straipsnį konkurentas, kuris dėl pagrįstų priežasčių negali pateikti reikalingų banko ar apskaitos pažymų, gali įrodyti savo ekonominę ir finansinę padėtį bet kuriuo kitu dokumentu, kurį perkančioji organizacija laiko tinkamu.
II – Pagrindinės bylos faktinės aplinkybės, prejudiciniai klausimai ir procesas Teisingumo Teisme
18. 2015 m. vasario 6 d. Kalabrijos Redžo (Italija) Questura (policijos prefektūra) atliko Polistenoje (Italija) esančios įmonės „Betuniq“, kurią valdė D. Politano ir kuri buvo susijusi su Maltos bendrove UniqGroup Ltd, patikrinimą; po šio patikrinimo kompetentingos valdžios institucijos konstatavo, kad lažybų įmokų rinkimo veikla šios įmonės patalpose buvo vykdoma be koncesijos, leidimo ar licencijos.
19. 2015 m. vasario 13 d. sprendimu Tribunale di Palmi (Palmio teismas, Italija) giudice delle indagini preliminari (ikiteisminio tyrimo teisėjas) priėmė sprendimą taikyti prevencinį D. Politano turto, kuris buvo naudojamas minėtai veiklai, areštą.
20. D. Politano pareiškė ieškinį dėl tokio sprendimo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiame teisme, remdamasis kai kurių Monti skelbimo apie pirkimą sąlygų nesuderinamumu su SESV 49 ir 56 straipsniais.
21. Taigi, kaip nurodo pagrindinės bylos ieškovas, jo elgesys nėra nusikaltimas, nes sporto renginių lažybų įmokų rinkimas UniqGroup naudai turi būti laikomas teisėtu, kadangi nacionalinės teisės aktai prieštarauja SESV 49 ir 56 straipsniams.
22. Jis tvirtina, kad UniqGroup buvo pašalinta iš konkurso 2012 m., nors tinkamai pateikė prašymą jame dalyvauti, motyvuojant tuo, kad nepateikė dviejų ekonominę ir finansinę padėtį patvirtinančių pažymų, išduotų dviejų skirtingų kredito įstaigų, kaip to buvo reikalaujama pagal administracinių taisyklių, pridėtų prie Monti skelbimo apie pirkimą, 3.2 straipsnyje. Jis pažymi, kad UniqGroup apskundė šį skelbimą apie pirkimą Italijos administraciniams teismams, nes jame nebuvo numatyta jokios specialios tvarkos užsienio įmonėms, kurios dėl pagrįstų priežasčių negali pateikti skelbime apie pirkimą reikalaujamų finansinių garantijų.
23. Kaip nurodo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, tokioje konkurso procedūroje, kaip nagrinėjama pagrindinėje byloje, per kurią konkuravo skirtingose šalyse įsteigti lošimų operatoriai, buvo būtina paisyti iš Direktyvos 2004/18 47 straipsnio kylančio principo, visų pirma galimybės įvertinti ekonominę ir finansinę padėtį pateikiant „bet kokius kitus dokumentus, kuriuos perkančioji organizacija pripažįsta esančius tinkamais“.
24. Institucijos būtinybė nustatyti griežtas dalyvavimo sąlygas turėjo būti būtinai suderinta su kuo platesnio dalyvavimo konkurse principu, nes kiekvienam suinteresuotajam asmeniui turi būti užtikrinta galimybė pagrįsti savo ekonominę ir finansinę padėtį pateikiant bet kokius kitus dokumentus, kurie laikomi tinkamais.
25. Iš to darytina išvada, kad kompetentinga institucija turėjo aiškiai nurodyti kitus kriterijus, kurie laikomi tinkami ir naudingi reikalaujamiems pajėgumams įrodyti, kad kiekvienas konkurso dalyvis galėtų bet kokiu atveju veiksmingai juos pagrįsti.
26. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, kad šiuo atveju prie Monti skelbimo apie pirkimą pridėtos administracinės taisyklės neleido UniqGroup įrodyti savo ekonominės ir finansinės padėties kitomis priemonėmis. Taigi neatrodo, kad tokios bendrovės, kaip nagrinėjamos pagrindinėje byloje, būtų galėjusios pasinaudoti aiškiomis ir akivaizdžiomis galimybėmis, paisant nagrinėjamo visuomenės intereso, įrodyti savo ekonominį stabilumą ir patikimumą.
27. Šiomis aplinkybėmis Tribunale di Reggio Calabria (Kalabrijos Redžo teismas) nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:
„1. Ar SESV 49 straipsnis ir vienodo požiūrio ir veiksmingumo principai turi būti aiškinami taip, kad jie draudžia nacionalinės teisės aktus azartinių lošimų srityje, kuriuose numatyta organizuojant naują viešojo pirkimo konkursą (pagal 2012 m. balandžio 26 d. Įstatymo Nr. 44 [10 straipsnio 9octies dalį]) dėl koncesijų suteikimo numatyti pašalinimo iš konkurso dėl netenkinamo ekonominės ir finansinės padėties reikalavimo sąlygą, kai dalyvis neatitinka dviejų alternatyvių kriterijų, susijusių su dviem pažymomis iš dviejų skirtingų finansinių institucijų?
2. Ar Direktyvos 2004/18 <...> 47 straipsnis turi būti aiškinamas taip, kad draudžia nacionalinės teisės aktus azartinių lošimų srityje, kuriuose numatyta organizuojant naują viešojo pirkimo konkursą (pagal 2012 m. balandžio 26 d. Įstatymo Nr. 44 [10 straipsnio 9octies dalį]) dėl koncesijų suteikimo [numatyti sąlygą dėl pašalinimo iš konkurso dėl netenkinamo] ekonominės ir finansinės padėties reikalavimo, kai nėra dokumentų ir alternatyvių situacijos sprendimo galimybių, numatytų supranacionalinėje teisėje, suteikimo?“
28. Rašytines pastabas pateikė Italijos, Belgijos, Vokietijos ir Lenkijos vyriausybės ir Europos Komisija.
29. 2016 m. balandžio 13 d. įvyko teismo posėdis, kuriame dalyvavo D. Politano, Italijos, Belgijos vyriausybės ir Komisija.
III – Analizė
30. Kaip ir byloje, kurioje priimtas 2016 m. sausio 28 d. Sprendimas Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60), ši byla susijusi ne su 2012 m. Dekreto įstatymo, o su kitos, vertikaliosios priemonės, numatytos administracinėse taisyklėse, kuriomis papildomas Monti skelbimas apie pirkimą, teisėtumu(12).
31. Nors Teisingumo Teismas galėtų pasinaudoti 2016 m. sausio 28 d. Sprendime Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60) esančia informacija, susijusia su bylos analizės esme, ši byla vis dėlto susijusi su kitokia nuostata dėl Monti skelbime apie pirkimą nustatyto įpareigojimo naujiems konkurso dalyviams savo finansinį patikimumą įrodyti pažymomis, kurias išdavė bent dvi kredito įstaigos, jeigu jie negali įrodyti minimalios dviejų milijonų eurų per dvejus metus apyvartos.
32. Pirmiausia reikėtų išanalizuoti priimtinumo klausimą, kurį iškėlė kai kurios įstojusios į bylą šalys.
A – Dėl priimtinumo
33. Italijos vyriausybė, o dėl antrojo klausimo Komisija mano, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą reikėtų pripažinti nepriimtinu, nes sprendime dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą nepakankamai išdėstytos faktinės aplinkybės, kurios leistų Teisingumo Teismui pateikti naudingą atsakymą.
34. Iš esmės pritariu šių įstojusių į bylą šalių iškeltiems klausimams.
35. Iš tiesų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo pateikta informacija daugeliu atžvilgiu atrodo neišsami ir tam tikru mastu galėtų būti laikoma neatitinkančia Teisingumo Teismo nuosekliai primenamų reikalavimų. Akivaizdu, kad sprendime dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą turi būti nurodytos tikslios priežastys, dėl kurių nacionalinis teismas kelia Sąjungos teisės aiškinimo klausimus ir mano esant būtina Teisingumo Teismui pateikti prejudicinį klausimą(13).
36. Kalbant apie pirmąjį klausimą ir pratęsiant analizę, kurią jau atlikau savo išvadoje byloje Laezza(14), pažymėtina, kad prejudicinis klausimas atrodo pagrįstas faktinėmis aplinkybėmis, kurių tiesiogiai nepatvirtina pagrindinės bylos medžiaga(15).
37. Pirmiausia iš tiesų nėra lengva nustatyti, dėl kokių priežasčių ginčijama priemonė, t. y. Monti konkurso koncesijos kandidato galimybė įrodyti savo ekonominę ir finansinę padėtį „pateikiant atitinkamas pažymas, išduotas bent dviejų kredito įstaigų“, yra tiesiogiai kvestionuojama pagrindinėje byloje. Skirtingai nei bylose, kuriose buvo priimti sprendimai Costa ir Cifone(16) ir Stanley International Betting ir Stanleybet Malta(17), nagrinėtais atvejais sistemos pertvarkymas surengiant naują konkursą teisės aktų leidėjui priėmus 2012 m. Dekretą įstatymą, apskritai nėra niekaip ginčijamas. Šiomis aplinkybėmis tik nacionalinis teismas turi patikrinti, ar, atsižvelgiant į taikytinas nacionalinės teisės normas, ginčijama priemonė tikrai gali turėti įtakos pagrindinės bylos ieškovo padėčiai baudžiamojoje byloje(18).
38. Be to, sunku suprasti, kiek ginčijama taisyklė realiai sukliudė UniqGroup, su kuria, atrodo, yra susijęs pagrindinės bylos ieškovas, dalyvauti Monti konkurse.
39. Taigi, kaip matyti iš bylos medžiagos ir kaip buvo pažymėta per posėdį, priežastis, dėl kurios UniqGroup, su kuria ieškovas yra tariamai susijęs, negalėjo pateikti kitos kredito įstaigos pažymos, lieka neišaiškinta. Šiuo aspektu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nurodė tik tiek, kad „2013 m. sausio 15 d. elektroniniu laišku Banca di Valletta patvirtino negalintis pateikti kitos informacijos, nei pateikta <...> pareiškimuose, nes turi laikytis Maltos valstybėje taikomų normų“. Šis sakinys, kuriuo tik nurodoma, dėl kokių priežasčių ši kredito įstaiga negalėjo pateikti tikslesnės informacijos, neturi ryšio su tuo, dėl kokios priežasties UniqGroup negalėjo gauti pažymos iš kitos kredito įstaigos.
40. Be to, kaip buvo patvirtinta per posėdį, man atrodo, kad pagrindinės bylos ieškovas, kuriam šiuo klausimu pritaria prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, dar ketina ginčyti suvaržymus, su kuriais UniqGroup susidūrė Maltoje norėdama gauti reikiamas pažymas, o ne tik Monti konkurso dalyviams nustatytą įpareigojimą pateikti minėtas pažymas.
41. Be to, iš bylos medžiagos matyti, kad UniqGroup nebuvo leista dalyvauti konkurse ne tik dėl to, kad ji nepateikė dviejų reikalaujamų pažymų, bet ir dėl nepakankamo vienintelės jos pateiktos pažymos turinio. Taigi net darant prielaidą, kad ginčijamame konkurse norintiems dalyvauti asmenims nustatytas įpareigojimas pateikti dviejų kredito įstaigų pažymas turėtų būti tikrinamas atitikties Sąjungos teisei požiūriu, jis niekaip nepadėtų pagrindinės bylos ieškovui apginti savo pozicijos. Taip pat pažymiu, kad šiomis aplinkybėmis prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nepaminėjo kitų galimų būdų, kuriuos panaudodama UniqGroup prireikus būtų galėjusi įrodyti savo ekonominę ir finansinę padėtį.
42. Kalbant apie antrąjį klausimą, dar sunkiau suprasti, kodėl Direktyva 2004/18 šioje byloje yra reikšmingas teisės aktas. Man sunku suvokti sprendime dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą esantį teiginį, kad „ieškovas pagrįstai teigia, kad, kadangi kalbama apie atranką <...>, per kurią konkuruoja lošimų organizatoriai iš skirtingų šalių, reikėjo paisyti Direktyvos 2004/18 47 straipsnyje įtvirtinto principo“. Prie šio aspekto dar sugrįšiu vėliau.
43. Tokiomis aplinkybėmis galima rimtai kvestionuoti nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą formalų tinkamumą, o prejudicinį klausimą dėl to būtų galima laikyti nepriimtinu. Nors tik nacionalinis teismas, atsižvelgdamas į bylos ypatybes, turi įvertinti prejudicinio sprendimo reikalingumą savo sprendimui priimti, Teisingumo Teismui pateikiamų klausimų reikšmingumą ir bylos stadiją, per kurią reikia pateikti šiuos klausimus(19), Teisingumo Teismas dar turi turėti faktinę ir teisinę informaciją, kuri yra būtina siekiant tinkamai atsakyti į jam pateiktus klausimus(20). Visų pirma prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi bent paaiškinti šiuos klausimus pagrindžiančias faktines prielaidas(21).
44. Vis dėlto, kaip ir ankstesnėse bylose(22), Teisingumo Teismas, išsamiai įvertinęs nacionaliniam teismui keliamus reikalavimus, galėtų nuspręsti, kad sprendime dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą pakankamai apibūdintos teisinės ir faktinės bylos aplinkybės ir kad šio teismo pateikta informacija leidžia apibrėžti pateiktų klausimų taikymo sritį. Taigi dėl to Teisingumo Teismas galėtų manyti, jog prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimai yra grindžiami prielaida, kad, nagrinėjant klausimą dėl D. Politano taikytinos baudžiamosios sankcijos, jo negalima kaltinti tuo, kad vykstant konkursui, surengtam pagal Sąjungos teisei prieštaraujančias taisykles ir šios teisės neatitinkančiomis sąlygomis, jis neturi nei koncesijos, nei, aišku, policijos leidimo(23).
45. Be to, toliau analizuosiu, kokius atsakymus, susijusius su bylos esme, mano nuomone, reikėtų pateikti į prejudicinius klausimus.
B – Dėl bylos esmės
46. Pirmiausia išnagrinėsiu, ar pagal Direktyvą 2004/18, visų pirma jos 47 straipsnį, gali būti draudžiama ginčijama priemonė, o tuomet nagrinėsiu klausimą, ar ši priemonė atitinka įsisteigimo laisvę ir veiksmingumo ir lygiavertiškumo principus.
1. Pirmasis aspektas (antrasis prejudicinis klausimas): Direktyvos 2004/18 taikytinumas
47. Plačiai nenagrinėsiu šio prašymo priimti prejudicinį sprendimą aspekto, kuris, mano nuomone, nekelia jokių ypatingų sunkumų.
48. Kaip jau minėjau, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas kvestionavo ginčijamos priemonės, pagal kurią koncesijos kandidatas įpareigojamas patvirtinti savo finansinį mokumą dviem kredito įstaigų pažymomis, atitiktį Direktyvos 2004/18 47 straipsniui, nepaaiškindamas priežasčių, dėl kurių jis kvestionuoja šią priemonę.
49. Iš tiesų, man atrodo, nekelia abejonių tai, kad ši direktyva, visų pirma jos 47 straipsnis, netaikoma pagrindinei bylai, kuri susijusi su koncesijų, kurių negalima laikyti „viešosiomis sutartimis“, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 2 dalies a punktą, sistema arba viešosiomis darbų koncesijomis, kaip tai suprantama pagal šios direktyvos 1 straipsnio 3 dalį.
50. Reikia priminti, kad Direktyva 2004/18 taikoma tik paslaugų pirkimo sutartims, t. y. atlygintinoms sutartims, kurias sudaro perkančioji organizacija ir ūkio subjektas ir kurių tikslas yra teikti šios direktyvos II priede nurodytas paslaugas (žr. Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 2 dalies d punktą). Tačiau pagal Direktyvos 2004/18 17 straipsnį ji netaikoma paslaugų koncesijoms, kurios apibrėžiamos kaip sutartys, kurioms būdingos tokios pat savybės kaip viešajai paslaugų sutarčiai, išskyrus tai, kad atlygis už numatytą paslaugą yra tik teisė, nustačius kainą arba jos nenustačius, eksploatuoti nagrinėjamą paslaugą(24).
51. Atrodo, kad koncesija, susijusi su lažybų organizavimu, kaip nagrinėjama pagrindinėje byloje, nėra viešojo paslaugų pirkimo sutartis, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 2 dalies d punktą. Šiuo atveju ne tik „paslauga“ neteikiama perkančiosios organizacijos naudai, bet ir konkurso dalyviai ūkio subjektai negauna atlygio iš viešųjų lėšų. Be to, koncesininkas prisiima visą riziką, susijusią su lažybų įmokų rinkimo ir perdavimo veiklos vykdymu.
52. Apskritai reikėtų priminti, kad pagal šiuo metu galiojančią Sąjungos teisę paslaugų koncesijų sutartys nėra reglamentuojamos jokia viešųjų pirkimų srities derinimo direktyva(25). Tačiau šios sutartys galėtų patekti į Direktyvos 2014/23/ES(26), kuri įsigaliojo 2014 m. birželio 23 d. ir kurios perkėlimo į nacionalinę teisę terminas buvo nustatytas 2018 m. balandžio 18 d., taikymo sritį. Nors ši direktyva nebuvo nurodyta ir, atrodo, galiausiai ji nėra taikytina bylos faktinių aplinkybių laikotarpiu, įdomu pažymėti, kad pagal jos 38 straipsnio 1 dalį „perkančiosios organizacijos ir perkantieji subjektai patikrina dalyvavimo sąlygas, susijusias su profesinėmis ir techninėmis kandidatų ar konkurso dalyvių galimybėmis ir jų finansine ir ekonomine būkle, remdamiesi jų pačių pateiktomis deklaracijomis ir įrodomuoju dokumentu ar dokumentais, kurie turi būti pateikti laikantis koncesijos skelbime nustatytų reikalavimų, kurie turi būti nediskriminacinio pobūdžio ir proporcingi koncesijos dalykui“ (pažymėta mano).
53. Taigi galiausiai Direktyva 2004/18 netaikytina šiai bylai, tad nereikia kelti klausimo dėl to, ar ginčijama priemonė atitinka jos 47 straipsnį.
2. Antrasis aspektas: apribojimo, nesuderinamo su SESV 49 straipsnyje įtvirtinta įsisteigimo laisve ir vienodo požiūrio ir veiksmingumo principais, buvimas
54. Pirmuoju klausimu, kuris sudaro nagrinėjamos bylos esmę, Teisingumo Teismo prašoma nustatyti, ar ginčijama priemonė, kuria numatyta, kad koncesijos kandidatas turi įrodyti savo ekonominę ir finansinę padėtį pateikdamas atitinkamas pažymas, kurias išdavė bent dvi kredito įstaigos, yra nepateisinamas ir neproporcingas įsisteigimo laisvės apribojimas.
55. Pirmiausia, kadangi Teisingumo Teismas neturi kvestionuoti nacionalinio teismo pateikto bylai reikšmingos nacionalinės teisės aiškinimo, trikdo tai, kaip yra pristatyti konkurso kandidatams tenkantys įpareigojimai siekiant patvirtinti jų ekonominę ir finansinę padėtį.
56. Iš tiesų atrodo, jog prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas remiasi prielaida, kad vien reikalavimo pateikti dviejų kredito įstaigų dvi pažymas apie kredito suteikimą ad hoc nesilaikymas lemia koncesijos kandidatų, įsteigtų mažiau nei prieš dvejus metus, pašalinimą iš Monti konkurso. Dėl šio reikalavimo „istoriniai“ operatoriai įgyja pranašumą prieš koncesijų dar negavusius operatorius ir taip pažeidžiama Sąjungos teisė.
57. Skaitant vien ginčijamą nuostatą, numatytą administracinių taisyklių, pridėtų prie Monti skelbimo apie pirkimą, 3.2 punkte, atrodo, kad šis reikalavimas tik papildo koncesijos kandidatui nustatytą įpareigojimą įrodyti, kad bendrosios pajamos, susijusios su lošimų operatoriaus veikla, per dvejus pastaruosius finansinius metus iki paraiškos pateikimo dienos buvo ne mažesnės kaip du milijonai eurų(27).
58. Tai pažymėjęs ir atsižvelgęs į analizės, paprastai atliekamos siekiant nustatyti, ar ribojamoji priemonė atitinka ESV sutartyje numatytas laisves, esmę, iškilusį klausimą išnagrinėsiu trimis etapais: pirmiausia identifikuosiu diskriminaciniu būdu nustatytą apribojimą, paskui įvertinsiu priežastis, nurodytas šiam apribojimui pagrįsti, ir galiausiai išnagrinėsiu ginčijamos priemonės proporcingumą.
59. Pirma, reikia patikrinti, ar ginčijama priemonė yra galimas SESV 49 straipsnyje įtvirtintos įsisteigimo laisvės apribojimas, o jei taip, ar ji buvo nustatyta kaip diskriminacinė.
60. Atsižvelgdamas į plačią sąvokos „apribojimas“ apibrėžtį Teisingumo Teismo praktikoje, visų pirma azartinių lošimų sektoriuje, kuriame ribojamosiomis buvo pripažintos visos priemonės, kurios, atrodo, daugiau ar mažiau nepalankios ūkio subjektams, norintiems verstis lažybų įmokų rinkimo veikla(28), laikausi nuomonės, kad į šį klausimą reikia atsakyti teigiamai.
61. Iš tiesų ginčijama priemonė, kuria Monti konkurso dalyviams nustatomi konkretūs įpareigojimai siekiant įrodyti jų finansinį patikimumą, gali paveikti dalyvavimo šiame konkurse galimybes ir gali būti įsisteigimo laisvės apribojimas(29).
62. Kaip Komisija nurodė savo pastabose, dėl įpareigojimo įrodyti finansinį patikimumą pateikiant bent dviejų kredito įstaigų išduotas pažymas suinteresuotas potencialus koncesininkas turi užmegzti banko kredito santykius su dviem atskirais ūkio subjektais. Tai yra sąlyga, kurią gali įvykdyti ne visi nauji koncesininkai, nes jie neprivalo jos laikytis vykdydami savo veiklą kitomis aplinkybėmis, ir ji gali kelti ypatingų sunkumų.
63. Dėl klausimo, ar šis apribojimas buvo nustatytas kaip diskriminacinis, reikia konstatuoti, jog nebuvo įrodyta ir net, atrodo, nebuvo teigiama, kad ginčijama priemonė taikoma tik tiems ūkio subjektams, kandidatams dalyvauti 2012 m. konkurse, kurie yra įsteigti kitose valstybėse narėse. Priešingai, iš Teisingumo Teismui pateiktos informacijos matyti, kad ginčijama priemonė taikoma visiems ūkio subjektams, norintiems dalyvauti 2012 m. paskelbtame konkurse, nepaisant jų įsisteigimo vietos.
64. Be to, nesant priešingos informacijos, atrodo, kad reikalavimas pateikti dviejų kredito įstaigų pažymas vienodai taikomas visiems šio konkurso dalyviams.
65. Antra, būtinai reikia nustatyti, ar nacionalinių institucijų nurodytos priežastys, skirtos tam, kad būtų galima pateisinti konkurso dalyviams taikomus įpareigojimus siekiant įrodyti jų finansinį mokumą, gali pateisinti šį apribojimą.
66. Pagal nusistovėjusią teismų praktiką azartinių lošimų veiklos ribojimus galima pateisinti privalomaisiais bendrojo intereso pagrindais, kaip antai vartotojų apsauga ir sukčiavimo bei piliečių skatinimo pernelyg išlaidauti lošiant prevencija. Dėl Italijos teisės aktų azartinių lošimų srityje Teisingumo Teismas jau yra konstatavęs, kad iš šių teisės aktų kylančius pagrindinių laisvių apribojimus galima pateisinti vien tikslu kovoti su nusikalstamumu azartinių lošimų srityje(30), jeigu šie apribojimai atitinka proporcingumo principą ir jeigu šiuo atžvilgiu įgyvendintos priemonės vertinamos bendrai, nuosekliai ir sistemiškai(31).
67. Atitinkamos valstybės narės, be kita ko, turi užtikrinti, kad pagal koncesijų sistemą įgyvendintos priemonės būtų tinkamos užtikrinti galimybę pradėti verstis ekonomine veikla ir ją vykdyti konkrečiame sektoriuje lygiavertėmis sąlygomis ir veiksmingai.
68. Šiuo atveju primenu, kad nagrinėjama ne visa koncesijų sistema apskritai, o įpareigojimai, nustatyti koncesijos kandidatams pagal administracinių taisyklių, pridėtų prie Monti skelbimo apie pirkimą, 3.2 punktą, siekiant įrodyti jų ekonominį ir finansinį patikimumą.
69. Mano supratimu, nekelia abejonių tai, kad šiais reikalavimais, kuriais siekiama ne tik pakreipti azartinių lošimų pasiūlą tam tikra linkme ir galiausiai apriboti organizuotą nusikalstamumą ir sukčiavimą, susijusį su slaptu lošimų organizavimu, bet ir vykdyti tam tikrą kontrolę lošėjų naudai, siekiama teisėto tikslo. Šiuo aspektu primenu, kad Teisingumo Teismas anksčiau rėmėsi Italijos vyriausybės atliktu tyrimu, iš kurio matyti, kad „draudžiama slapta lošimų ir lažybų veikla pati savaime yra svarbi problema Italijoje ir ją galima būtų išspręsti plečiant leidžiamą ir reglamentuojamą veiklą“(32).
70. Todėl, trečia, galiausiai kyla klausimas, ar nagrinėjama priemonė buvo nustatyta laikantis proporcingumo principo.
71. Pirmiausia nagrinėsiu ginčijamos priemonės tinkamumo, o paskui – jos proporcingumo klausimą.
72. Pirma, kalbant apie nagrinėjamo įpareigojimo tinkamumą, atrodo gana akivaizdu, kad banko pažymos, kurių reikalaujama ginčijamomis nuostatomis, gali įrodyti konkurso dalyvio finansinį pajėgumą vykdyti lažybų įmokų rinkimo veiklą, jeigu jam būtų pavesta ją vykdyti.
73. Kaip ir byloje, kurioje buvo priimtas Sprendimas Dickinger ir Ömer(33), nustatytas reikalavimas, pagal kurį monopolinę padėtį azartinių lošimų srityje užimantis subjektas turi turėti tam tikro dydžio įstatinį kapitalą, įpareigojimas pateikti dviejų kredito įstaigų pažymas gali užtikrinti, kad ūkio subjektas yra finansiškai pajėgus įvykdyti savo įsipareigojimus laimėjusiems lažybų dalyviams.
74. Kaip savo procesiniuose dokumentuose nurodė Belgijos vyriausybė, visuose veiksminguose ir nuosekliuose azartinių lošimų srities teisės aktuose būtinai yra nuostatos, skirtos šias paslaugas teikiančių kandidatų finansiniam pajėgumui užtikrinti.
75. Dėl nagrinėjamos priemonės proporcingumo primenu, kad pats prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės turi nustatyti, ar, atsižvelgiant į visas jam žinomas aplinkybes, nagrinėjama priemone neviršijama tai, kas yra būtina numatytam tikslui pasiekti(34). Juo labiau kad sprendime dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą šiuo klausimu pateikta labai mažai informacijos.
76. Vis dėlto, siekdamas pateikti nacionaliniam teismui kuo naudingesnį atsakymą, Teisingumo Teismas galėtų pateikti toliau nurodytus paaiškinimus, kuriais būtų vadovaujamasi atliekant analizę.
77. Pirma, nacionalinis teismas turi nustatyti, ar reikalaujamų banko pažymų gavimas gali lemti ypatingas finansines išlaidas ar realius organizacinio pobūdžio sunkumus įmonėms, ketinančioms dalyvauti konkurse siekiant gauti koncesiją vykdyti veiklą azartinių lošimų sektoriuje.
78. Šiuo atveju pažymiu, jog niekas neleidžia daryti išvados, kad įpareigojimas pateikti dvi Europos bankų pažymas yra neįveikiamas reikalavimas patikimam veiklos vykdytojui, norinčiam vykdyti lažybų įmokų rinkimo veiklą. Šiuo aspektu primenu, jog prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas tiesiog nurodė, kad pagrindinės bylos ieškovas „dėl pagrįstų priežasčių“ negalėjo pateikti dviejų reikalaujamų banko pažymų. Šių priežasčių pobūdžiu galima abejoti ir kelti klausimą, ar tikroji priežastis, dėl kurios pagrindinės bylos ieškovas tariamai negali pateikti šių pažymų, iš tikrųjų nėra tai, kad jis nėra finansiškai patikimas. Iš tiesų, iš bylos medžiagos matyti, kad vienintelė pažyma, kurią pateikė UniqGroup, bet kokiu atveju negalėjo įrodyti jos ekonominės ir finansinės padėties.
79. Antra, nacionalinis teismas turi patikrinti, ar, atsižvelgiant į koncesininkams konkrečiai nustatytus įpareigojimus, galima teigti, kad, atsižvelgiant į diskreciją, kurią valstybėms narėms reikia palikti organizuojant azartinių lošimų sektorių, nagrinėjamu reikalavimu gerokai viršijama tai, kas yra būtina.
80. Dėl pastarojo aspekto, manau, reikėtų priminti, kad dėl ypatingo azartinių lošimų sektoriaus ekonominės veiklos pobūdžio, kurį nuolat pripažįsta Teisingumo Teismas ir kuris, be kita ko, paaiškina, kodėl šiame sektoriuje dar nebuvo taikytos derinimo priemonės, turi būti galima nustatyti tinkamas priemones, kuriomis, be kita ko, ši veikla būtų apsaugota ir vartotojų apsaugos požiūriu, ir siekiant užkirsti kelią sukčiavimui ir nusikalstamos veiklos plitimui.
81. Tokiomis aplinkybėmis manau, kad koncesiją teikiančių institucijų negalima kaltinti tuo, kad jos tiesiog nepaprašė kokių nors pažymų ar patvirtinimų, siekdamos įsitikinti koncesijos kandidatų ekonomine ir finansine padėtimi. Bankų pažymos, kurių reikalaujama ginčijama priemone, iš esmės yra patikimesnės nei paties azartinių lošimų sektoriaus koncesijos kandidato pateiktos pažymos.
IV – Išvada
82. Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, į Tribunale di Reggio Calabria (Kalabrijos Redžo teismas, Italija) klausimus reikėtų atsakyti taip:
2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo, visų pirma jos 47 straipsnis, netaikytina nacionalinės teisės aktams, kuriais azartinių lošimų sektoriuje reglamentuojama kvietimo pateikti pasiūlymus procedūra dėl koncesijų suteikimo, kaip nagrinėjama pagrindinėje byloje.
SESV 49 straipsnyje įtvirtintą įsisteigimo laisvę ir lygiavertiškumo ir veiksmingumo principus reikia aiškinti taip, kad jais nedraudžiami nacionalinės teisės aktai, kuriais, siekiant suteikti koncesijas azartinių lošimų sektoriuje, iš konkurso pašalinami tie ūkio subjektai, kurie negalėjo pateikti dviejų skirtingų kredito įstaigų išduotų pažymų, jeigu ši sąlyga atitinka proporcingumo principą. Nacionalinis teismas turi patikrinti, ar šis reikalavimas, atsižvelgiant į visas bylos aplinkybes, yra pateisinamas ir proporcingas siekiamam tikslui.