Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
N. EMILIOU
van 25 april 2024 (1)
Zaak C‑646/22
Compass Banca SpA
tegen
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,
in tegenwoordigheid van:
MetLife EuropeDac,
MetLife Europe Insurance Dac,
Europ Assistance Italia SpA
[verzoek van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Consumentenbescherming – Richtlijn 2005/29/EG – Artikel 2, onder d), e) en j), en de artikelen 5, 6, 8 en 9 – Oneerlijke praktijken van ondernemingen jegens consumenten – Verbod – Begrip ‚agressieve handelspraktijk’ – Koppelverkoop van leningproducten en niet-gerelateerde verzekeringsproducten – Geen tijdsverloop tussen de ondertekening van de twee overeenkomsten – Beoordeling per geval van het ‚agressieve’ karakter van de praktijk – Begrip ‚gemiddelde consument’ – Betekenis van ‚redelijk geïnformeerd, omzichtig en oplettend’ – Richtlijn (EU) 2016/97 – Artikel 24 – Besluit van de administratieve autoriteit waarbij wordt vereist dat er zeven dagen liggen tussen de ondertekening van de twee overeenkomsten – Geen strijdigheid met deze bepaling”
I. Inleiding
1. „Volgens een zuiver liberale logica zijn mensen vrij, gelijk en groot genoeg om met elkaar overweg te kunnen zonder dat de staat zich erin hoeft te mengen. [...] De wet houdt echter rekening met de realiteit en met het feit dat de partijen [bij een leningsovereenkomst] in werkelijkheid niet zo vrij en gelijk zijn als in de liberale theorie.”(2)
2. Veel van de teksten die door de Uniewetgever op het gebied van consumentenbescherming zijn vastgesteld, komen voort uit dezelfde eenvoudige constatering: er is meestal geen wapengelijkheid tussen de partijen bij een consumentenovereenkomst, in het bijzonder wanneer het een debiteur-crediteurrelatie betreft. Daarom is een „hoog niveau” van consumentenbescherming vereist.
3. Richtlijn 2005/29/EG(3), die tot doel heeft consumenten te beschermen tegen de gevolgen van „oneerlijke” handelspraktijken die „rechtstreeks verband houden met het beïnvloeden van [hun] beslissingen over transacties met betrekking tot producten”(4), is geen uitzondering op dit algemene beginsel. Zij beoogt immers „een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming”(5) te bieden door dergelijke „oneerlijke” handelspraktijken te verbieden, met name wanneer zij „misleidend” of „agressief” zijn.(6)
4. Het hoofdgeding betreft een handelspraktijk van Compass Banca SpA (verzoekster in het hoofdgeding; hierna: „Compass Banca”), bestaande in het verkopen van een verzekeringspolis aan klanten die reeds op het punt staan een persoonlijke lening aan te afsluiten bij deze onderneming. De Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Italiaanse mededingings- en marktautoriteit; hierna: „AGCM”), verweerster in het hoofdgeding, is van mening dat de klanten in wezen worden „gedwongen” de verzekeringspolis af te sluiten. In dit verband geeft zij aan dat het leningproduct en de verzekeringspolis gelijktijdig aan de betrokken klant worden aangeboden en dat de desbetreffende overeenkomsten door deze klant tegelijk worden ondertekend. Verder biedt de verzekeringspolis dekking voor persoonlijke gebeurtenissen die weliswaar geen verband houden met de leningsovereenkomst zelf, maar die (indien zij zich zouden voordoen) van invloed zouden kunnen zijn op het vermogen van de klant om zijn lening terug te betalen. Deze eventualiteit zou zijn beslissing om de verzekeringspolis af te sluiten, beïnvloeden.
5. De onderhavige zaak biedt het Hof de gelegenheid om te verduidelijken onder welke voorwaarden een dergelijke handelspraktijk van koppelverkoop als „agressief” en dus als „oneerlijk” in de zin van richtlijn 2005/29 kan worden beschouwd. Tegelijk kan het Hof daarbij enkele bredere beschouwingen maken omtrent het begrip „gemiddelde consument”, dat de lidstaten en hun rechterlijke instanties of bevoegde autoriteiten krachtens dat instrument als maatstaf moeten gebruiken.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
6. Artikel 2 („Definities”) van richtlijn 2005/29 bepaalt:
„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
[...]
e) het economische gedrag van consumenten wezenlijk verstoren: een handelspraktijk gebruiken om het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar te beperken, waardoor de consument tot een transactie besluit waartoe hij anders niet had besloten;
[...]
j) ongepaste beïnvloeding: het uitbuiten van een machtspositie ten aanzien van de consument om, zelfs zonder gebruik van of dreiging met fysiek geweld, pressie uit te oefenen op een wijze die het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen, aanzienlijk beperkt;
[...]”
7. Artikel 5 („Verbod op oneerlijke handelspraktijken”) van deze richtlijn luidt als volgt:
„1. Oneerlijke handelspraktijken zijn verboden.
2. Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij:
a) in strijd is met de vereisten van professionele toewijding,
en
b) het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economisch gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren.
[...]”
8. Artikel 8 („Agressieve handelspraktijken”) van de genoemde richtlijn luidt:
„Als agressief wordt beschouwd een handelspraktijk die, in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, door intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk beperkt of kan beperken, waardoor hij ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht over een transactie een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen.”
9. Artikel 9 („Gebruik van intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding”) van diezelfde richtlijn bepaalt:
„Om te bepalen of er bij een handelspraktijk gebruik wordt gemaakt van intimidatie, dwang, inclusief lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, wordt rekening gehouden met:
a) het tijdstip, de plaats, de aard en de persistentie van de handelspraktijk;
b) het gebruik van dreigende of grove taal of gedragingen;
c) het uitbuiten door de handelaar van bepaalde tegenslagen of omstandigheden die zo ernstig zijn dat zij het beoordelingsvermogen van de consument kunnen beperken, hetgeen de handelaar bekend is, met het oogmerk het besluit van de consument met betrekking tot het product te beïnvloeden;
[...]”
B. Nationaal recht
10. Artikel 20 („Verbod op oneerlijke handelspraktijken”) van decreto legislativo del 6 settembre 2005, n. 206, Codice del consumo (wetgevingsdecreet nr. 206 van 6 september 2005, het consumentenwetboek) bepaalt in lid 2 ervan:
„Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en zij het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is, of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economische gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren.”
11. Artikel 24 („Agressieve handelspraktijken”) van dit wetgevingsdecreet zet de voorschriften van artikel 8 van richtlijn 2005/29 om in nationaal recht.
III. Feiten, nationale procedure en prejudiciële vragen
12. Tussen januari 2015 en juli 2018 heeft Compass Banca haar klanten, naast verschillende soorten persoonlijke leningen, verzekeringspolissen aangeboden die dekking boden voor bepaalde persoonlijke gebeurtenissen die geen verband hielden met de lening. Het afsluiten van een verzekering was geen voorwaarde voor toekenning van de lening, maar werd in combinatie met laatstgenoemd product aangeboden. Bovendien werden de overeenkomsten voor de twee producten tegelijk ondertekend.
13. Op 13 september 2018 heeft de AGCM een onderzoek geopend om vast te stellen of deze handelspraktijk „oneerlijk” was in de zin van richtlijn 2005/29.
14. Tijdens het onderzoek heeft Compass Banca, om een boete te vermijden, enkele van de door de AGCM voorgestelde maatregelen aanvaard. Deze maatregelen omvatten de uitbreiding tot alle klanten van een onvoorwaardelijk recht om hun verzekeringsovereenkomst op te zeggen, zonder dat dit gevolgen had voor hun leningsovereenkomst, waardoor de verzekeringspolis werd beëindigd en niet-gebruikte verzekeringspremies werden terugbetaald.
15. Compass Banca is echter niet ingegaan op de eis van de AGCM dat er zeven dagen tussen de ondertekening van de twee overeenkomsten liggen, daar zij deze maatregel onevenredig achtte. Zij heeft echter wel voorgesteld om zeven dagen na de ondertekening van de verzekeringsovereenkomst in contact te treden met de betrokken klanten om bevestiging te vragen dat zij de verzekeringspolis nog steeds wensten te behouden, waarbij Compass Banca stelde dat zij de verzekeringspremie voor die periode van zeven dagen zou betalen.
16. De AGCM achtte deze toezeggingen ontoereikend. Bij besluit van 2 april 2019 heeft zij vastgesteld dat Compass Banca een „agressieve” en dus „oneerlijke” handelspraktijk in de zin van richtlijn 2005/29 had toegepast, die bestond in de „verplichte combinatie van overeenkomsten voor persoonlijke financiering en niet-gerelateerde verzekeringsproducten, waarvoor deze financiële instelling als bemiddelaar [optrad]”. Zij heeft de voortzetting van deze praktijk verboden en Compass Banca een geldboete van 4 700 000 EUR opgelegd.
17. Compass Banca heeft bij de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië) beroep ingesteld tegen het besluit van de AGCM. Die rechter heeft het beroep verworpen.
18. Hierop heeft Compass Banca hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië), de verwijzende rechter.
19. Compass Banca stelt dat haar handelspraktijk door de AGCM als „agressief” en dus als „oneerlijk” in de zin van richtlijn 2005/29 is aangemerkt op de enkele grond dat deze praktijk bestaat in de koppelverkoop van persoonlijke leningen en verzekeringspolissen, zonder dat concreet bewijs is aangedragen van dit „agressieve” karakter, gelet op de specifieke kenmerken van de genoemde praktijk of de relevante omstandigheden.
20. Compass Banca voegt hieraan toe dat uit de benadering van de AGCM voortvloeit dat de bewijslast op haar rust om aan te tonen dat haar handelspraktijk in werkelijkheid niet „agressief” is. Een dergelijke omkering van de bewijslast is volgens Compass Banca ongerechtvaardigd en onaanvaardbaar.
21. De AGCM betoogt dat Compass Banca, door haar praktijk van koppelverkoop van persoonlijke leningen en verzekeringspolissen, de keuzevrijheid van haar klanten met betrekking tot haar verzekeringsproducten aanzienlijk heeft beïnvloed en beperkt. Zij voert aan dat Compass Banca met name heeft nagelaten haar klanten informatie te verstrekken over het facultatieve karakter van de verzekeringspolis. Volgens de AGCM zou de praktijk van Compass Banca niet „agressief” zijn geweest indien tussen de respectieve datums van ondertekening van de twee overeenkomsten een periode van zeven dagen had gelegen.
22. De verwijzende rechter merkt op dat richtlijn 2005/29 vereist dat de „gemiddelde consument” als maatstaf wordt gebruikt bij de beoordeling van het mogelijk „oneerlijke” karakter van een handelspraktijk.
23. In dit verband vraagt hij zich af of dit begrip voldoende gewicht toekent aan theorieën die de noodzaak van een betere bescherming van de consument aantonen, met name de theorie van de „beperkte rationaliteit”. Volgens deze theorie handelen mensen vaak zonder over alle noodzakelijke informatie te beschikken, nemen zij irrationele beslissingen (in vergelijking met de beslissingen die zouden worden genomen door een hypothetische „redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende” persoon) en wijzigen zij hun voorkeuren naargelang van de verschillende manieren waarop de handelaar(7) hun de essentiële informatie of de alternatieven voor een bepaalde handelwijze of een bepaald product presenteert (het „framingeffect”).
24. In het licht van deze elementen merkt hij op dat, hoewel de persoonlijke gebeurtenissen die worden gedekt door de door Compass Banca verkochte verzekeringspolis (bijvoorbeeld gezondheidsproblemen), geen verband houden met de eveneens door deze onderneming verkochte persoonlijke lening, de gecombineerde aanbieding van deze twee producten door Compass Banca op zodanige wijze wordt „geframed” dat consumenten zouden kunnen geloven dat het niet mogelijk is de leningsovereenkomst af te sluiten zonder ook een verzekering te nemen. Hij vraagt zich af of deze praktijk bijgevolg als een „agressieve” en dus „oneerlijke” handelspraktijk in de zin van richtlijn 2005/29 moet worden beschouwd.
25. Ten slotte vraagt hij zich af of het feit dat de door Compass Banca toegepaste handelspraktijk bestaat in de koppelverkoop van een verzekeringsproduct (de verzekeringspolis) en een ander product (de persoonlijke lening), gevolgen heeft voor de beslechting van het hoofdgeding. In dit verband merkt hij op dat artikel 24, lid 7, van richtlijn (EU) 2016/97(8), dat specifiek betrekking heeft op de „distributie” van verzekeringsproducten, voorschriften bevat inzake de koppelverkoop van verzekeringsproducten en andere producten. Hij vraagt zich af of deze bepaling eraan in de weg staat dat de AGCM de handelspraktijk van Compass Banca op grond van richtlijn 2005/29 verbiedt.
26. In deze omstandigheden heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Moet het in [richtlijn 2005/29] gebruikte begrip ‚gemiddelde consument’, opgevat als een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument, wegens de rekbaarheid en vaagheid ervan worden geformuleerd in het licht van de beste wetenschappelijke kennis en ervaring, en bijgevolg verwijzen naar niet alleen het traditionele begrip van de homo economicus, maar ook naar [de theorie van de] beperkte rationaliteit die [heeft] aangetoond dat personen bij hun handelen de noodzakelijke informatie vaak beperken en beslissingen nemen die ‚irrationeel’ zijn in vergelijking met de beslissingen die een hypothetische omzichtige en oplettende persoon zou hebben genomen, uit welke [theorie] volgt dat de betrokken consumenten beter moeten worden beschermd tegen het – in de moderne marktdynamieken steeds vaker voorkomende – gevaar van cognitieve beïnvloeding?
2) Kan een handelspraktijk waarbij het, als gevolg van ‚framing’ van informatie, kan lijken dat een keuze verplicht is en er geen alternatieven zijn, zonder meer als ‚agressief’ worden aangemerkt, gelet op artikel 6, lid 1, van [deze richtlijn], waarin is bepaald dat als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die de gemiddelde consument – ‚inclusief door de algemene presentatie’ – bedriegt of kan bedriegen?
3) Rechtvaardigt richtlijn [2005/29] dat de [AGCM] de bevoegdheid heeft om (als eenmaal is vastgesteld dat het gevaar van psychologische beïnvloeding bestaat, gezien: 1) het feit dat de persoon die om financiering vraagt, die financiering doorgaans nodig heeft; 2) de complexiteit van de overeenkomsten die de consument moet ondertekenen; 3) het feit dat de aanbiedingen gezamenlijk worden aangeboden, en 4) het feit dat voor de ondertekening van de aanbieding weinig tijd wordt gegeven) af te wijken van het beginsel dat verzekeringsproducten en niet-verwante financiële producten samen kunnen worden verkocht (koppelverkoop), door te voorzien in een periode van zeven dagen tussen de ondertekening van de twee overeenkomsten?
4) Staat [richtlijn 2016/97], en met name artikel 24, lid 3, daarvan, in de weg aan een maatregel van de [AGCM] die op grond van artikel 2, onder d) en j), en de artikelen 4, 8 en 9 van richtlijn 2005/29 en de regeling waarbij die richtlijn in nationaal recht is omgezet, is vastgesteld na afwijzing van een voorstel voor toezeggingen dat een beleggingsmaatschappij had geformuleerd [...], in geval van koppelverkoop van een financieel product en een verzekeringsproduct dat geen verband houdt met dit financiële product – en indien het gevaar van beïnvloeding van de consument bestaat wegens de omstandigheden van het specifieke geval, die ook kunnen worden afgeleid uit de complexiteit van de te onderzoeken documentatie – waarbij de consument een bedenktijd van zeven dagen wordt toegekend tussen de formulering van het gekoppelde voorstel en de ondertekening van de verzekeringsovereenkomst?
5) Kan het feit dat de koppeling van een financieel en een verzekeringsproduct zonder meer als een agressieve praktijk wordt aangemerkt ertoe leiden dat een regelgevingshandeling niet is toegestaan, en zou dit feit er niet toe leiden dat de (moeilijk te vervullen) verplichting om aan te tonen dat er geen sprake is van een met [richtlijn 2005/29] strijdige agressieve handelspraktijk op de handelaar (en niet op de AGCM, zoals het zou moeten zijn) komt te rusten (te meer daar voornoemde richtlijn de lidstaten niet toestaat om strengere maatregelen vast te stellen dan die welke daarin zijn omschreven, zelfs niet om een hoger niveau van consumentenbescherming te verzekeren)? Of is er integendeel geen sprake van een dergelijke omkering van de bewijslast, mits op basis van objectieve elementen wordt geoordeeld dat er een reëel gevaar bestaat dat de consument die financiering nodig heeft, door een complex gezamenlijk aanbod wordt beïnvloed?”
27. Het verzoek om een prejudiciële beslissing van 10 oktober 2022 is bij het Hof ingekomen op 13 oktober 2022. Compass Banca, Europ Assistance Italia SpA (hierna: „Europ Assistance Italia”), de Italiaanse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Er heeft geen terechtzitting plaatsgevonden.
IV. Analyse
28. De vijf vragen van de verwijzende rechter hebben alle betrekking op de uitlegging van richtlijn 2005/29, die, zoals ik hierboven in de inleiding heb uiteengezet, „oneerlijke” handelspraktijken verbiedt. Zoals in artikel 5, lid 2, van dit instrument is bepaald, is een handelspraktijk „oneerlijk” wanneer zij „in strijd is met de vereisten van professionele toewijding” (eerste vereiste) en „het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is [...], met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren” (tweede vereiste).(9)
29. Uit deze definitie en uit overweging 18 van deze richtlijn volgt dat, bij de beoordeling van het „oneerlijke” karakter van een handelspraktijk, als maatstaf moet worden uitgegaan van de „gemiddelde consument”, die „redelijk [geïnformeerd, omzichtig en oplettend]” is gelet op „maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren”.(10)
30. Tegen deze achtergrond betreft de eerste prejudiciële vraag van de verwijzende rechter de uitlegging van het begrip „gemiddelde consument” (A). De overige vier prejudiciële vragen hebben in wezen betrekking op de vraag of een praktijk van koppelverkoop zoals die van Compass Banca „agressief” en dus „oneerlijk” is in de zin van richtlijn 2005/29, en welke maatregelen de nationale bevoegde autoriteit in een dergelijke situatie kan gelasten. Hiervan zal ik eerst de tweede (B) en de vijfde vraag (C) behandelen alvorens een antwoord te formuleren op de derde (D) en de vierde vraag (E).
A. Het begrip „gemiddelde consument” (eerste prejudiciële vraag)
31. Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip „gemiddelde consument”, dat de nationale rechters en autoriteiten krachtens richtlijn 2005/29 als maatstaf moeten gebruiken bij de beoordeling van het „oneerlijke” karakter van een handelspraktijk in de zin van deze richtlijn, moet worden begrepen onder de enkele verwijzing naar het „traditionele begrip [...] ‚homo economicus’”, dan wel of ook rekening kan worden gehouden met andere theorieën, die de noodzaak van een betere bescherming van de consument aantonen, met name de theorie van de „beperkte rationaliteit”.
32. Om de precieze betekenis van deze vraag te ontcijferen, zal ik eerst verduidelijken wat deze rechter bedoelt met het „traditionele begrip [...] ‚homo economicus’” en de theorie van de „beperkte rationaliteit”.
33. De term „homo economicus” is door het Hof nooit gebruikt en komt ook in richtlijn 2005/29 nergens voor. Die term werd bedacht door neoklassieke economen(11) die het bestaan poneerden van een consument die zich rationeel gedraagt met het oogmerk om zijn „winst”(12) of „persoonlijk nut” te maximaliseren.(13) Volgens het „homo economicus”-model is de „gemiddelde consument” een rationele actor die, voordat hij beslissingen over transacties neemt, zelfverzekerd en proactief informatie verzamelt en verwerkt(14), en die de gevolgen van zijn keuzen volledig overziet.
34. De theorie van de „beperkte rationaliteit” daarentegen stelt dat mensen over het algemeen beperkt zijn in hun vermogen om complexe informatie in zich op te nemen en dat zij niet altijd alle informatie in aanmerking nemen die hun wordt verstrekt of waarover zij beschikken. Deze theorie is geïntroduceerd door gedragseconomen die de mythe ontkrachtten dat consumenten de beste keuzen voor zichzelf maken, zelfs wanneer hun alle relevante informatie wordt verstrekt.(15)
35. Gelet op het voorgaande begrijp ik dat de eerste vraag wortelt in het argument van sommige auteurs(16) dat het begrip „gemiddelde consument” in het kader van de toepassing van richtlijn 2005/29 verwijst naar een rationeel individu dat proactief alle relevante informatie inwint, de hem verstrekte informatie rationeel verwerkt en zo in staat is om, overeenkomstig het „homo economicus”-model, geïnformeerde beslissingen te nemen. Deze uitlegging vloeit voort uit het feit dat in overweging 18 van richtlijn 2005/29 wordt aangegeven dat de „gemiddelde consument” moet worden beschouwd als „redelijk [geïnformeerd, omzichtig en oplettend]”.
36. Ik begrijp ook dat de verwijzende rechter met deze vraag eigenlijk wenst te vernemen in hoeverre de wijze waarop Compass Banca informatie aan haar klanten presenteert (of deze informatie „framet”), een rol speelt bij de beoordeling of de handelspraktijk van deze onderneming „oneerlijk” is in de zin van deze richtlijn. Indien de „gemiddelde consument” een rationeel individu is dat, zoals een „homo economicus”, proactief alle relevante informatie inwint en de hem verstrekte informatie rationeel verwerkt, zal de wijze waarop de handelaar hem informatie presenteert, zijn economisch gedrag niet in dezelfde mate „wezenlijk kunnen verstoren” als het geval zou zijn indien hij een individu was met een „beperkte rationaliteit” dat handelde zonder alle relevante informatie in te winnen of niet in staat was de hem verstrekte informatie rationeel te verwerken.
37. Op grond van deze inleidende opmerkingen kan ik de stelling van Compass Banca verwerpen dat de eerste vraag niet-ontvankelijk is omdat zij hypothetisch is. In dit verband herinner ik eraan dat op prejudiciële vragen van nationale rechterlijke instanties een vermoeden van relevantie rust, dat slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden weerlegd, onder meer wanneer het probleem hypothetisch van aard is of wanneer het Hof niet over de nodige feitelijke of juridische gegevens beschikt om een nuttig antwoord op de gestelde vragen te geven.(17) In het licht van de zojuist gegeven uitleg en gelet op het feit dat de Consiglio di Stato vanuit het perspectief van de „gemiddelde consument” dient te bepalen of de handelspraktijk van Compass Banca „agressief” en dus „oneerlijk” is in de zin van richtlijn 2005/29, is duidelijk dat het in de eerste vraag aan het Hof voorgelegde probleem niet hypothetisch is en in feite rechtstreeks relevant is voor de beslechting van het hoofdgeding.
38. Na deze verduidelijkingen zal ik uitleggen waarom ik het eens ben met het door de Italiaanse regering en de Commissie uiteengezette standpunt dat de „gemiddelde consument” in het kader van de toepassing van richtlijn 2005/29 niet noodzakelijkerwijs een individu is dat beantwoordt aan het „homo economicus”-model. Dit begrip is flexibel genoeg om in bepaalde situaties te worden beschouwd als een individu met „beperkte rationaliteit”, dat handelt zonder alle relevante informatie in te winnen of niet in staat is de hem verstrekte informatie rationeel te verwerken. Ik ben om verschillende redenen tot deze slotsom gekomen.
39. Ten eerste stelt overweging 18 van deze richtlijn uitdrukkelijk dat het begrip „gemiddelde consument” afhangt van de ontwikkeling van de rechtspraak van het Hof en dat „[h]et criterium van de gemiddelde consument [...] geen statistisch criterium [is]”. Bovendien moeten nationale rechters en autoriteiten rekening houden met „maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren” wanneer zij de „gemiddelde consument” definiëren met betrekking tot een bepaalde handelspraktijk. In deze overweging wordt ook aangegeven dat deze rechters en autoriteiten „hun eigen oordeel [moeten] volgen” om te bepalen hoe de „gemiddelde consument” zal reageren wanneer hij met een dergelijke praktijk wordt geconfronteerd.
40. Uit deze elementen volgt dat het begrip „gemiddelde consument” in het kader van de toepassing van richtlijn 2005/29 wordt opgevat als een flexibel begrip, dat moet worden aangepast in het licht van de relevante omstandigheden. De vaststelling wie de „gemiddelde consument” is met betrekking tot een bepaalde handelspraktijk, mag geen louter theoretische aangelegenheid zijn. Ook realistischere overwegingen moeten in aanmerking worden genomen. Dergelijke overwegingen kunnen bijvoorbeeld verband houden met de complexiteit van het gebied, de kennis waarover de „gemiddelde consument” kan worden verwacht te beschikken met betrekking tot een bepaald product en de waarschijnlijkheid dat hij onderhevig is aan cognitieve vertekening. Als zodanig lijkt het mij dat de „gemiddelde consument” in sommige situaties weliswaar in staat kan worden geacht rationeel te handelen en een geïnformeerd besluit te nemen, maar dat hij in andere situaties, bijvoorbeeld wanneer het gaat om een product dat deze „gemiddelde consument” dwangmatig of onder emotionele stress pleegt te kopen, daartoe niet in staat kan worden geacht.
41. Ten tweede geeft bovengenoemde overweging aan dat de „gemiddelde consument” de „doorsneeconsument” is. Bovendien moeten nationale rechters en autoriteiten bij hun beoordeling van het „oneerlijke” karakter van een handelspraktijk bepalen wat „de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval” is. Uit die bewoordingen begrijp ik dat deze rechters en autoriteiten niet hoeven te bepalen wat het economische gedrag zou zijn van een rationele consument die proactief relevante informatie inwint, de hem verstrekte informatie rationeel verwerkt en zo in staat is geïnformeerde beslissingen te nemen (een „homo economicus”). Zij hoeven alleen rekening te houden met de „typische reactie” van een „doorsneeconsument”. Deze uitlegging wordt ook door de Commissie onderschreven in haar richtsnoeren met betrekking tot de uitlegging van richtlijn 2005/29, waarin zij stelt dat „het criterium [is] gebaseerd op het evenredigheidsbeginsel” en dat „[d]e gemiddelde consument krachtens [deze richtlijn] in ieder geval niet iemand [is] die slechts een laag beschermingsniveau nodig heeft omdat hij altijd de beschikbare informatie kan verzamelen en daarnaar verstandig kan handelen”.(18)
42. In het licht van deze informatie deel ik het standpunt van de Commissie dat de term „redelijk” in de in overweging 18 van richtlijn 2005/29 gebruikte uitdrukking „redelijk [geïnformeerd, omzichtig en oplettend]” niet „perfect” of zelfs „bijzonder (goed)” betekent. In dit verband herinner ik eraan dat, zoals advocaat-generaal Medina heeft gesteld, „[h]et begrip ‚gemiddelde consument’ [...] een fictio juris [is]”, die tot doel heeft „een rijk geschakeerde werkelijkheid [...] tot een gemeenschappelijke deler [terug te brengen]”.(19) Dit concept vindt zijn oorsprong in zaken waarin het Hof het risico op misleiding van consumenten moest afwegen tegen de vereisten van het vrije verkeer van goederen.(20) Het is een objectieve maatstaf die niet alleen in het kader van richtlijn 2005/29 wordt gebruikt, maar ook in veel andere instrumenten van het consumentenrecht van de Unie en op andere gebieden van het Unierecht.(21) Ik merk op dat het Hof met betrekking tot richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten(22) heeft geoordeeld dat de norm van de „gemiddelde consument” niet kan worden geacht van toepassing te zijn op een consument die minder goed geïnformeerd of minder oplettend is dan deze gemiddelde consument of op een consument die beter geïnformeerd en oplettender is dan laatstgenoemde.(23) Ik zie niet in waarom deze norm in het kader van de toepassing van richtlijn 2005/29 anders zou moeten worden uitgelegd.
43. In het licht van die ruimere context begrijp ik dat het gebruik van de termen „redelijk [geïnformeerd, omzichtig en oplettend]” in overweging 18 van richtlijn 2005/29 niet tot doel heeft om „de lat hoger te leggen” voor wat van een doorsneeconsument kan worden verwacht met betrekking tot een bepaalde handelspraktijk, door ervan uit te gaan dat hij ten minste systematisch een rationeel individu is dat, zoals een „homo economicus”, proactief relevante informatie inwint, de hem verstrekte informatie rationeel verwerkt en zo in staat is om geïnformeerde beslissingen te nemen. Die termen zijn daarentegen bedoeld om ervoor te zorgen dat nationale rechters en autoriteiten niet uitgaan van het perspectief van een consument die zo weinig geïnformeerd, omzichtig en oplettend is dat het onredelijk of onevenredig zou zijn om hem te beschermen. In dit verband merk ik op dat de Commissie in haar richtsnoeren met betrekking tot de uitlegging van richtlijn 2005/29(24) alleen „zeer goedgelovige, naïeve of oppervlakkige [consumenten]” uitdrukkelijk van de bescherming heeft uitgesloten, daar zij van mening was dat de bescherming van die consumenten „onevenredig [zou zijn] en [zou leiden] tot een ongerechtvaardigde belemmering voor de handel”. Dat is een vrij lage minimumdrempel.
44. Om die reden ben ik het niet eens met het argument van Compass Banca dat, aangezien richtlijn 2005/29 een specifieke bepaling (namelijk artikel 5, lid 3) bevat over de bescherming van bijzonder kwetsbare groepen consumenten, de „gemiddelde consument”, waarnaar artikel 5, lid 2, van dit instrument verwijst, op zijn beurt een individu is dat onder alle omstandigheden rationeel kan handelen. Volgens mij betekent het feit dat de Uniewetgever bijzonder kwetsbare groepen consumenten een betere bescherming heeft willen bieden, niet dat hij niet van plan was een hoog beschermingsniveau te bieden aan consumenten die niet tot deze groepen behoren of dat hij deze laatste consumenten beschouwde als onder alle omstandigheden onkwetsbare, volkomen rationele individuen.
45. Ten derde wordt deze uitlegging, naar mijn mening, bevestigd door het doel van richtlijn 2005/29, namelijk het bieden van een „hoog niveau van consumentenbescherming”. Deze beschermende functie, die – zoals ik in de inleiding heb opgemerkt – de ruggengraat vormt van niet alleen deze richtlijn, maar ook veel van de teksten die door de Uniewetgever op het gebied van consumentenbescherming zijn vastgesteld, zou namelijk niet nodig zijn indien de „gemiddelde consument” altijd volgens het „homo economicus”-model zou moeten worden opgevat. Op het gevaar af het voor de hand liggende te beweren, lijkt het mij dat de Uniewetgever richtlijn 2005/29, die tot doel heeft consumenten te beschermen tegen praktijken die hun „economische gedrag [wezenlijk kunnen] verstoren”, niet zou hebben vastgesteld indien hij van mening was geweest dat consumenten altijd in staat zijn rationeel te handelen.
46. Dienaangaande merk ik op dat het Hof reeds uitdrukkelijk heeft erkend dat het economische gedrag van consumenten kan worden aangetast door handelspraktijken die misbruik maken van hun cognitieve vertekeningen.(25) Bovendien bevat richtlijn 2005/29 verscheidene termen en uitdrukkingen die impliceren dat consumenten kunnen worden gemanipuleerd en last kunnen hebben van dergelijke vertekeningen (bijvoorbeeld de termen „pressie [uitoefenen]” in artikel 2, onder j), „wezenlijk verstoren” in artikel 2, onder e), en artikel 5, lid 2, „bedriegen” in artikel 6, en „beïnvloeding” in de artikelen 8 en 9).
47. Ten vierde is het juist dat het Hof in het arrest Deroo-Blanquart(26) (een zaak betreffende een handelspraktijk bestaande in de verkoop van een computer met voorgeïnstalleerde software) heeft vastgesteld dat aan het in richtlijn 2005/29 vastgelegde vereiste van eerlijkheid kan worden geacht te zijn voldaan „indien in het bijzonder correcte informatie aan de consument wordt verstrekt”. Ik geloof echter niet dat deze uitspraak gebaseerd was op het idee dat consumenten noodzakelijkerwijs rationeel zouden handelen indien zij, overeenkomstig het „homo economicus”-model, daadwerkelijk alle relevante informatie zouden krijgen of daartoe toegang zouden hebben. In dit arrest heeft het Hof het feit dat de consument correct geïnformeerd was slechts aangemerkt als een van de omstandigheden op grond waarvan kon worden vastgesteld dat was voldaan aan het vereiste van eerlijke marktpraktijken of van het beginsel van goede trouw.(27)
48. Ten slotte ben ik het ermee eens dat een van de hoofddoelstellingen van richtlijn 2005/29 erin bestaat het vermogen van consumenten om geïnformeerde beslissingen te nemen, te beschermen. Deze doelstelling wordt bijvoorbeeld geïllustreerd door artikel 2, onder e), van deze richtlijn, dat verwijst naar een handelspraktijk die wordt gebruikt om „[het vermogen van de klant] om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar te beperken, waardoor [hij] tot een transactie besluit waartoe hij anders niet had besloten”(28). Artikel 2, onder j, van deze richtlijn, waarin het begrip „ongepaste beïnvloeding” wordt gedefinieerd, verwijst ook naar „het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen”. Bovendien is artikel 7 („Misleidende omissies”) van richtlijn 2005/29 gebaseerd op de grondgedachte dat hoe meer informatie aan consumenten wordt verstrekt, hoe kleiner de kans is dat zij worden misleid. Ik lees deze bepalingen echter niet aldus dat de „gemiddelde consument” een persoon is die, zonder de „oneerlijke” handelspraktijk, noodzakelijkerwijs een geïnformeerd besluit zou nemen (als een „homo economicus”). In artikel 2, onder e) en j), van richtlijn 2005/29 wordt enkel aangegeven dat een praktijk „oneerlijk” is als zij het vermogen (of potentieel) van de consument om een dergelijk besluit te nemen, merkbaar beperkt.
49. In het licht van deze elementen ben ik van mening dat de „gemiddelde consument”, die nationale rechters en autoriteiten volgens richtlijn 2005/29 als „maatstaf” moeten gebruiken, niet noodzakelijkerwijs een rationeel individu is dat proactief de relevante informatie inwint, de hem verstrekte informatie rationeel verwerkt en zo in staat is om geïnformeerde beslissingen te nemen. Terwijl de „gemiddelde consument” in sommige situaties een dergelijk individu kan zijn, is het concept flexibel genoeg om hem in andere situaties te beschouwen als een individu met „beperkte rationaliteit”, die handelt zonder de relevante informatie in te winnen of die niet in staat is om de hem verstrekte informatie, waaronder de informatie die hem door de handelaar wordt verstrekt, rationeel te verwerken.
50. In het volgende deel zal ik onder meer het belang van dit laatste element, namelijk de wijze waarop de informatie door de handelaar aan de consument wordt gepresenteerd, onderzoeken binnen de specifieke context van de artikelen 8 en 9 van richtlijn 2005/29.
B. Beoordeling van het „agressieve” karakter van een handelspraktijk waarbij de handelaar niet alleen twee producten via koppelverkoop verkoopt, maar ook informatie aan zijn klanten presenteert op een manier die hen doet geloven dat zij de twee producten noodzakelijkerwijs samen moeten kopen (tweede prejudiciële vraag)
51. Met de tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of een handelspraktijk waarbij de handelaar niet alleen twee producten via koppelverkoop verkoopt, maar ook informatie aan zijn klanten presenteert op een wijze die hen doet geloven dat zij de twee producten noodzakelijkerwijs samen moeten kopen, zonder meer „agressief” is in de zin van richtlijn 2005/29.
52. Ten eerste merk ik op dat de verwijzende rechter weliswaar vraagt naar het „agressieve” karakter van een dergelijke praktijk, maar slechts naar één bepaling verwijst, namelijk artikel 6, lid 1, van richtlijn 2005/29, waarin de voorwaarden worden opgesomd waaronder een handelspraktijk als „misleidend” (en niet als „agressief”) kan worden aangemerkt. Artikel 5, lid 4, van deze richtlijn maakt duidelijk dat „misleidende” respectievelijk „agressieve” handelspraktijken twee onderscheiden soorten van „oneerlijke” handelspraktijken zijn.(29) Zoals de partijen in het hoofdgeding en de belanghebbenden in hun opmerkingen hebben aangegeven, vallen „agressieve” handelspraktijken niet onder artikel 6, lid 1, van richtlijn 2005/29(30), maar onder de artikelen 8 en 9 daarvan. Ik stel dus voor dat het Hof de tweede vraag herformuleert zodat alleen naar deze laatste twee bepalingen wordt verwezen.
53. Ten tweede herinner ik eraan dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat gezamenlijke aanbiedingen, waarbij minstens twee verschillende producten of diensten worden gecombineerd in één enkel aanbod, commerciële handelingen vormen die duidelijk deel uitmaken van het marketingbeleid van een ondernemer en rechtstreeks verband houden met de verkoopbevordering en de afzet van zijn producten. Bijgevolg vormen zij wel degelijk „handelspraktijken” in de zin van artikel 2, onder d), van richtlijn 2005/29 en vallen zij dus binnen de werkingssfeer ervan.(31) Hetzelfde geldt logischerwijs voor handelspraktijken die bestaan in de koppelverkoop van twee producten, waarbij niet alleen twee producten tegelijkertijd door de handelaar aan de klant worden aangeboden, maar ook de verkoop met betrekking tot deze twee producten tegelijkertijd wordt gesloten. Het Hof maakt in feite geen duidelijk onderscheid tussen deze twee handelspraktijken.(32)
54. Bovendien heeft het Hof reeds geoordeeld dat richtlijn 2005/29 aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een algemeen en preventief verbod op gezamenlijke aanbiedingen, zonder dat aan de criteria van de artikelen 5 tot en met 9 van deze richtlijn wordt getoetst of zij oneerlijk zijn.(33) Volgens mij kan diezelfde redenering zonder problemen ook worden toegepast op een handelspraktijk die bestaat in de koppelverkoop van twee producten. Een dergelijke praktijk kan niet algemeen worden verboden en kan niet als zonder meer „oneerlijk” worden aangemerkt.
55. Na deze verduidelijkingen merk ik op dat de verwijzende rechter met de tweede vraag wenst te vernemen of een handelspraktijk waarbij de handelaar niet alleen twee producten via koppelverkoop verkoopt, maar zijn klanten ook informatie presenteert op een wijze die hen doet geloven dat zij geen andere keuze hebben dan de twee producten samen te kopen, zonder meer „agressief” is in de zin van richtlijn 2005/29. Ik begrijp dat de verwijzende rechter met de uitdrukking „zonder meer” bedoelt „onder alle omstandigheden”, ongeacht andere kenmerken van de handelspraktijk of de relevante context.
56. Wat de artikelen 8 en 9 van richtlijn 2005/29 betreft, merk ik op dat de eerste van deze bepalingen duidelijk maakt dat de beoordeling of een handelspraktijk „agressief” is in de zin van deze bepalingen, moet worden gebaseerd op „haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen”. De nationale bevoegde autoriteit moet onderzoeken of, in het licht van deze verschillende elementen, de betrokken handelspraktijk „de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk beperkt of kan beperken, waardoor hij ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht over een transactie een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen”. Dienaangaande heeft het Hof reeds bevestigd dat artikel 8 van richtlijn 2005/29 de verplichting inhoudt om rekening te houden met alle kenmerken van het gedrag van de handelaar in de betrokken feitelijke context.(34)
57. Bovendien moet die praktijk gebruikmaken van „intimidatie, dwang, inclusief lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding” in de zin van artikel 9 van deze richtlijn.(35) Deze bepaling bevat een lijst van omstandigheden, zoals het tijdstip, de plaats, de aard en de persistentie van de handelspraktijk, die relevant zijn om na te gaan of aan dit laatste vereiste is voldaan.
58. Naar mijn mening blijkt uit de bewoordingen van de artikelen 8 en 9 van richtlijn 2005/29 reeds dat de vraag of een handelspraktijk „agressief” is, in het algemeen afhangt van een contextuele beoordeling. In het licht van deze bepalingen kan uiteraard niet worden uitgesloten dat bepaalde handelspraktijken zonder meer als „agressief” en dus als „oneerlijk” in de zin van deze richtlijn kunnen worden beschouwd. Het is mij echter duidelijk dat dergelijke praktijken, mochten zij bestaan, eerder uitzondering dan regel zouden zijn.
59. Deze uitlegging wordt bevestigd door bijlage I bij richtlijn 2005/29, die een soort „zwarte lijst” bevat van bepaalde praktijken die onder alle omstandigheden als „oneerlijk” moeten worden beschouwd. Enerzijds worden, in de punten 1 tot en met 23, de handelspraktijken opgesomd die onder alle omstandigheden als „misleidend” kunnen worden beschouwd, en anderzijds, in de punten 24 tot en met 31, de praktijken die, opnieuw onder alle omstandigheden, als „agressief” moeten worden beschouwd. Geen van de in deze punten opgesomde handelspraktijken die betrekking hebben op deze tweede categorie, verwijst naar of omvat een praktijk waarbij de handelaar niet alleen twee producten via koppelverkoop verkoopt, maar ook informatie aan zijn klanten presenteert op een wijze die hen doet geloven dat zij de twee producten noodzakelijkerwijs samen moeten kopen.
60. In dit verband bepaalt artikel 5, lid 5, van richtlijn 2005/29 dat „[b]ijlage I [...] de lijst [bevat] van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd”, en dat „[d]eze lijst [...] van toepassing [is] in alle lidstaten en [...] alleen [mag] worden aangepast door wijziging van deze richtlijn”. Bovendien vermeldt overweging 17 van dit instrument dat bijlage I erbij „een uitputtende lijst van deze praktijken [bevat]” en dat „[a]lleen deze handelspraktijken worden verondersteld oneerlijk te zijn zonder een individuele toetsing aan het bepaalde in de artikelen 5 tot en met 9”. In het licht van deze elementen begrijp ik dat de in deze bijlage opgenomen lijst van handelspraktijken limitatief is.(36)
61. Ik voeg hieraan toe dat het Hof heeft geoordeeld dat richtlijn 2005/29 „een volledige harmonisatie van de regels inzake oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten tot stand brengt en dat de lidstaten, zoals artikel 4 van deze richtlijn uitdrukkelijk bepaalt, dus geen strengere maatregelen kunnen vaststellen dan die welke in de richtlijn zijn neergelegd, ook niet om een hoger niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen”.(37)
62. In het licht van deze elementen is het mij duidelijk dat een handelspraktijk waarbij de handelaar niet alleen twee producten via koppelverkoop verkoopt, maar zijn klanten ook informatie presenteert op een wijze die hen doet geloven dat zij de twee producten noodzakelijkerwijs samen moeten kopen, niet zonder meer als „agressief” in de zin van de artikelen 8 en 9 van richtlijn 2005/29 kan worden aangemerkt. Deze praktijk is immers niet opgenomen in bijlage I bij deze richtlijn. Derhalve moeten de nationale rechters en autoriteiten het „agressieve” karakter van een dergelijke praktijk analyseren in het licht van de in deze artikelen gestelde vereisten, waaruit onder meer volgt dat de handelspraktijk moet worden onderzocht „in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen”.
63. Alle partijen en belanghebbenden in de onderhavige zaak zijn het met deze conclusie eens.
64. Ik wil nog één opmerking maken.
65. Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing maak ik op dat de reden waarom de verwijzende rechter in de tweede vraag artikel 6, lid 1, van richtlijn 2005/29 vermeldt, en niet de artikelen 8 en 9 daarvan, is dat artikel 6, lid 1, uitdrukkelijk verwijst naar de „algemene presentatie” van de aan de consumenten verstrekte informatie als zijnde relevant om te bepalen of een handelspraktijk „misleidend” is. Zoals ik reeds in punt 50 hierboven heb opgemerkt, blijkt deze rechter zich af te vragen of de wijze waarop informatie door de handelaar wordt gepresenteerd (of „geframed”) ook relevant is in het kader van de toepassing van de artikelen 8 en 9 van richtlijn 2005/29.
66. Naar mijn mening kan het antwoord op deze onderliggende vraag eenvoudig worden afgeleid uit de elementen die ik in de punten 52 tot en met 62 hierboven heb opgesomd.
67. Artikel 8 van richtlijn 2005/29 vereist immers, zoals ik zojuist heb uiteengezet, dat de nationale bevoegde autoriteiten bij de beoordeling van het „agressieve” karakter van een handelspraktijk onder meer rekening houden met alle „kenmerken” van een dergelijke praktijk. Net als de Italiaanse regering ben ik van mening dat de wijze waarop de handelaar informatie aan zijn klanten presenteert of „framet”, een dergelijk relevant „kenmerk” is.
68. In dit verband voeg ik hieraan toe dat „ongepaste beïnvloeding” in artikel 2, onder j), van richtlijn 2005/29 wordt gedefinieerd als „het uitbuiten van een machtspositie ten aanzien van de consument om, zelfs zonder gebruik van of dreiging met fysiek geweld, pressie uit te oefenen op een wijze die het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen, aanzienlijk beperkt”. Hieruit volgt naar mijn mening dat „ongepaste beïnvloeding” kan worden uitgeoefend via verschillende middelen, waaronder de wijze waarop de aanbieding door de handelaar aan de consument wordt gepresenteerd (of „geframed”).
69. Bovendien heeft het Hof in zijn rechtspraak, met name in het arrest Orange Polska(38), reeds gewezen op het belang van de wijze waarop informatie in het kader van de toepassing van de artikelen 8 en 9 van richtlijn 2005/29 aan de consument wordt gepresenteerd. In dit arrest heeft het Hof bevestigd dat extra praktijken die verband houden met de wijze waarop de informatie door de handelaar aan de consument wordt gepresenteerd in het kader van het proces voor het sluiten of wijzigen van een overeenkomst (bijvoorbeeld een praktijk waarbij de handelaar of zijn koerier aandringt op de noodzaak om de overeenkomst te ondertekenen door te verklaren dat uitgestelde ondertekening van de overeenkomst alleen onder minder gunstige voorwaarden mogelijk is), kunnen leiden tot de conclusie dat een handelspraktijk die niet zonder meer „agressief” is, in een dergelijke situatie als „agressief” wordt aangemerkt.(39)
70. In het licht van deze elementen is het mij duidelijk dat de wijze waarop de informatie door de handelaar aan de consument wordt gepresenteerd (of „geframed”) een „kenmerk” van een handelspraktijk vormt, waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling of een dergelijke praktijk „agressief” en dus „oneerlijk” is in de zin van richtlijn 2005/29.
71. Hieruit volgt dat de nationale bevoegde autoriteiten bij het verrichten van deze beoordeling met betrekking tot een handelspraktijk waarbij de handelaar niet alleen twee producten via koppelverkoop verkoopt, maar zijn klanten ook informatie presenteert op een wijze die hen doet geloven dat zij de twee producten noodzakelijkerwijs samen moeten kopen, rekening moeten houden met dat feit. Gelet ook op de elementen die ik in het vorige deel heb uiteengezet, ben ik van mening dat aan dit feit bijzonder belang moet worden gehecht in een situatie waarin de „gemiddelde consument”, om redenen die bijvoorbeeld verband houden met de complexiteit van de sector waartoe de producten behoren of de economische druk waaronder hij staat op het moment dat hij de producten koopt, moet worden begrepen als een individu met „beperkte rationaliteit”, dat handelt zonder de relevante informatie in te winnen of niet in staat is om de hem verstrekte informatie, waaronder de informatie die hem door de handelaar wordt verstrekt, rationeel te verwerken.
C. Twijfels van de verwijzende rechter over de bewijslast (vijfde prejudiciële vraag)
72. Met zijn vijfde prejudiciële vraag vraagt de verwijzende rechter zich in wezen af hoe hij dient te reageren op het argument van Compass Banca dat de vaststelling door de AGCM dat haar handelspraktijk „agressief” is op de enkele grond dat zij bestaat in de koppelverkoop van twee producten, leidt tot een ongerechtvaardigde en onaanvaardbare omkering van de bewijslast van de AGCM naar Compass Banca.
73. Naar mijn mening is de vijfde vraag niet moeilijk te beantwoorden. In mijn antwoord op de tweede vraag heb ik reeds uiteengezet dat een handelspraktijk niet zonder meer als „agressief” in de zin van richtlijn 2005/29 kan worden aangemerkt en kan worden verboden op de enkele grond dat zij bestaat in de koppelverkoop van twee producten. In plaats daarvan moeten de nationale bevoegde autoriteiten het „agressieve” karakter van een dergelijke praktijk analyseren in het licht van de vereisten van de artikelen 8 en 9 van deze richtlijn, dat wil zeggen „praktijk per praktijk”, waarbij iedere praktijk wordt onderzocht „in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen”.
74. Het is mijns inziens duidelijk dat de handelaar in een dergelijke situatie niet met een onaanvaardbare (omgekeerde) bewijslast wordt geconfronteerd. In werkelijkheid verschuift de bewijslast helemaal niet naar de handelaar, aangezien het aan de nationale bevoegde autoriteiten is om het „agressieve” en dus „oneerlijke” karakter van de betrokken handelspraktijk aan te tonen. Ik stel vast dat Europ Assistance Italia, de Commissie en de Italiaanse regering dit standpunt delen.
D. Mogelijkheid voor de nationale bevoegde autoriteiten om te vereisen dat er zeven dagen liggen tussen de ondertekening van de twee overeenkomsten voor producten die via koppelverkoop worden verkocht (derde prejudiciële vraag)
75. In de voorgaande delen heb ik vastgesteld dat een handelspraktijk bestaande in de koppelverkoop van twee producten niet zonder meer als „agressief” in de zin van de artikelen 8 en 9 van richtlijn 2005/29 kan worden aangemerkt, en dat hetzelfde geldt voor een handelspraktijk waarbij de handelaar niet alleen twee producten via koppelverkoop verkoopt, maar zijn klanten ook informatie presenteert op een wijze die hen doet geloven dat zij de twee producten noodzakelijkerwijs samen moeten kopen.
76. Dit betekent echter niet dat dergelijke praktijken nooit als „agressief” in de zin van deze bepalingen kunnen worden beschouwd. Dit hangt volledig af van de vraag of de betrokken handelspraktijk „in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen”, gebruikmaakt van „intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding” en „de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk beperkt of kan beperken, waardoor hij ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht over een transactie een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen”.
77. De derde vraag gaat uit van de premisse dat de door Compass Banca toegepaste handelspraktijk, die bestaat in de koppelverkoop van twee producten, „agressief” is, gelet op de volgende elementen: i) het feit dat de aanvrager van een lening deze lening aanvraagt omdat hij in nood verkeert, ii) de complexiteit van de overeenkomsten die Compass Banca aan haar cliënten ter ondertekening voorlegt; iii) het feit dat de overeenkomsten inzake de persoonlijke lening en de verzekeringspolis tegelijk worden aangeboden, en iv) de korte periode waarbinnen op de aanbiedingen kan worden ingegaan.
78. Ik ben het met de verwijzende rechter eens dat deze verschillende elementen, samen met het feit dat, naar ik begrijp, Compass Banca haar klanten informatie presenteert of deze „framet” op een wijze die hen doet geloven dat zij geen andere keuze hebben dan de verzekeringsovereenkomst samen met de leningsovereenkomst te aanvaarden, relevant zijn om het bestaan van „ongepaste beïnvloeding” in de zin van artikel 9 van richtlijn 2005/29 aan te tonen.
79. Tot de elementen die in deze bepaling worden opgesomd, behoren „het tijdstip, de plaats, de aard en de persistentie van de handelspraktijk”, alsmede „het uitbuiten door de handelaar van bepaalde tegenslagen [waarmee] de handelaar bekend is, met het oogmerk het besluit van de consument met betrekking tot het product te beïnvloeden”. Naar mijn mening kan in een situatie als die aan de orde in het hoofdgeding dit laatste element het feit omvatten dat de handelaar aan de consument persoonlijke gebeurtenissen, bijvoorbeeld in verband met diens gezondheid, vermeldt die, indien zij zich zouden voordoen, zijn vermogen zouden kunnen aantasten om een bij de handelaar aangegane lening terug te betalen.
80. Wat de vraag betreft of deze elementen voldoende zijn om vast te stellen dat de door Compass Banca toegepaste praktijk, overeenkomstig de vereisten van artikel 8 van richtlijn 2005/29, niet alleen „ongepaste beïnvloeding” in de zin van artikel 9 van richtlijn 2005/29 gebruikt, maar ook „de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk beperkt of kan beperken”, waardoor hij ertoe wordt gebracht over een transactie een besluit te nemen dat hij „anders niet had genomen”, ben ik van mening dat het antwoord op die vraag ervan afhangt of die praktijk andere kenmerken heeft en of er andere relevante omstandigheden zijn die de gevolgen van die elementen voor „de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument” verzachten dan wel, integendeel, verergeren. Het staat aan de verwijzende rechter om dit vast te stellen.
81. Tegen deze achtergrond begrijp ik dat de derde vraag in wezen betrekking heeft op de maatregelen die een nationale autoriteit zoals de AGCM kan nemen in een situatie waarin zij tot de conclusie komt dat een handelspraktijk zoals die welke door Compass Banca is toegepast, aan deze vereisten voldoet. Kan een dergelijke autoriteit in die omstandigheden vereisen dat er zeven dagen tussen de ondertekening van de overeenkomsten voor de twee producten liggen?
82. Naar mijn mening ligt het antwoord op deze vraag opnieuw voor de hand in het licht van alle elementen die ik in de voorgaande delen heb geschetst.
83. Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2005/29 bepaalt in ondubbelzinnige bewoordingen dat „[o]neerlijke handelspraktijken [...] verboden [zijn]”. Ik zie niet in waarom, indien een praktijk die bestaat in de koppelverkoop van twee producten, gelet op al haar kenmerken en de relevante omstandigheden als „agressief” en dus „oneerlijk” in de zin van deze richtlijn moet worden aangemerkt, dit verbod niet zou kunnen worden bereikt door te vereisen dat er zeven dagen liggen tussen de ondertekening van de twee overeenkomsten, zodat de twee verkopen daadwerkelijk plaatsvinden op verschillende datums die redelijk ver uit elkaar liggen.
E. Gevolg van het feit dat de producten financiële en verzekeringsproducten zijn (vierde prejudiciële vraag)
84. De vierde prejudiciële vraag houdt verband met het feit dat de door Compass Banca in het hoofdgeding via koppelverkoop verkochte producten gedeeltelijk uit verzekeringsproducten bestaan. De verwijzende rechter wenst te vernemen of het, gelet op de aard van deze producten, voor de AGCM nog steeds mogelijk is om op grond van richtlijn 2005/29 te vereisen dat er zeven dagen tussen de ondertekening van de leningsovereenkomst en de ondertekening van de door deze onderneming aangeboden verzekeringsovereenkomst liggen. Hij merkt op dat er op grond van artikel 24 van richtlijn 2016/97 op „distributeurs”(40) van verzekeringsproducten die samen met andere producten in koppelverkoop worden verkocht, bepaalde specifieke verplichtingen rusten.(41) Deze rechter vraagt zich in wezen af of er een conflict bestaat tussen deze bepaling en richtlijn 2005/29.
85. Ik merk op dat de verwijzende rechter in de vierde vraag en het verzoek om een prejudiciële beslissing alleen de leden 3 en 7 van artikel 24 van richtlijn 2016/97 vermeldt. Bij mijn analyse van deze vraag zal ik echter artikel 24 in zijn geheel in aanmerking nemen.
86. Wat de vraag betreft of er een conflict bestaat tussen richtlijn 2005/29 en deze bepaling, merk ik ten eerste op dat artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 bepaalt dat „[i]n geval van strijdigheid tussen de bepalingen van deze richtlijn en andere communautaire voorschriften betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, [...] laatstgenoemde voorschriften [prevaleren] en [...] van toepassing [zijn] op deze specifieke aspecten”.(42)
87. Ten tweede herinner ik eraan dat het Hof reeds heeft verduidelijkt dat het begrip „strijdigheid” in laatstgenoemde bepaling verwijst naar „een verhouding tussen de betrokken bepalingen die verder gaat dan louter een ongelijkheid of een verschil en [...] een onderscheid [inhoudt] dat niet kan worden overbrugd via een eenvormige formulering op basis waarvan beide situaties naast elkaar kunnen bestaan zonder dat wordt afgedaan aan het bestaande onderscheid”. Het heeft vastgesteld dat „van strijdigheid als bedoeld in artikel 3, lid 4, van richtlijn 2005/29 enkel sprake [is] wanneer andere bepalingen dan die van deze richtlijn, die specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken regelen, handelaren zonder enige manoeuvreerruimte verplichtingen opleggen die onverenigbaar zijn met die welke zijn neergelegd in richtlijn 2005/29”.(43)
88. Ten derde begrijp ik, net als Compass Banca, dat artikel 24 van richtlijn 2016/97 in twee situaties verplichtingen oplegt aan „verzekeringsdistributeurs”. De eerste situatie is die waarin een „verzekeringsproduct” wordt aangeboden „samen met een nevenproduct dat of ‑dienst die geen verzekering is, als onderdeel van een pakket of dezelfde overeenkomst”.(44) Op deze situatie zijn de volgende relevante subbepalingen van toepassing:
– de verzekeringsdistributeur deelt de klant mee of de verschillende componenten van het pakket afzonderlijk kunnen worden gekocht en, zo ja, verstrekt een adequate beschrijving van de verschillende componenten van de overeenkomst of het pakket, alsmede afzonderlijke informatie over de kosten en lasten van elke component (artikel 24, lid 1);
– de verzekeringsdistributeur dient de verlangens en behoeften van de klant aan te geven met betrekking tot de verzekeringsproducten die deel uitmaken van het gehele pakket of dezelfde overeenkomst (artikel 24, lid 6), en
– de lidstaten mogen strengere bijkomende maatregelen aannemen of handhaven of in individuele gevallen ingrijpen om de verkoop van een verzekering samen met een nevendienst of -product die geen verzekering is, als onderdeel van een pakket of dezelfde overeenkomst, te verbieden wanneer zij kunnen aantonen dat deze praktijken nadelig zijn voor de consument (artikel 24, lid 7).
89. Van de drie subbepalingen die ik zojuist heb genoemd, lijkt alleen de laatste, namelijk artikel 24, lid 7, mij mogelijk onverenigbaar met de bepalingen van richtlijn 2005/29. Zoals ik in het vorige deel heb uiteengezet, moet deze richtlijn immers aldus worden uitgelegd dat een handelspraktijk die niet uitdrukkelijk in bijlage I erbij is opgenomen, niet kan worden verboden op grond dat zij zonder meer „oneerlijk” is (dat wil zeggen „oneerlijk” onder alle omstandigheden).
90. Dit gezegd zijnde, ben ik van mening dat artikel 24, lid 7, de lidstaten niet verplicht of zelfs maar machtigt om een dergelijk algemeen verbod in te voeren. Deze bepaling bepaalt immers enkel dat lidstaten de koppelverkoop van verzekeringsproducten en nevenproducten of -diensten „in individuele gevallen” „mogen” verbieden wanneer zij kunnen aantonen dat een praktijk nadelig is voor de consument.
91. Ik zou hieraan willen toevoegen dat deze strikte uitlegging naar mijn mening wordt ondersteund door overweging 53 van richtlijn 2016/97, waarin wordt vermeld dat „[k]oppelverkoop [...] een gebruikelijke strategie [is] die overal in de [Europese] Unie door verzekeringsdistributeurs wordt gehanteerd”, en waarin wordt erkend dat dergelijke praktijken weliswaar „de vorm kunnen aannemen van praktijken waarbij onvoldoende met de belangen van de klant rekening wordt gehouden” maar „voor klanten [ook] voordelen [kunnen] opleveren”.
92. Hoe dan ook is artikel 24, lid 7, van richtlijn 2016/97 slechts van toepassing indien i) het verzekeringsproduct kan worden beschouwd als het „hoofdproduct” of „belangrijkste product” en het andere product of de andere dienst daaraan ondergeschikt of bijkomend is, en ii) beide producten worden aangeboden „als onderdeel van een pakket of dezelfde overeenkomst”. Het staat aan de verwijzende rechter om te onderzoeken of de door Compass Banca aangeboden producten aan deze vereisten voldoen. Gelet op de elementen van het dossier betwijfel ik echter of de persoonlijke lening die deze onderneming aan haar klanten aanbiedt, kan worden beschouwd als „ondergeschikt” aan de verzekeringspolis die zij hun voorstelt tezamen daarmee af te sluiten. Het tegendeel lijkt mij meer in lijn met de waarheid, aangezien de handelspraktijk van Compass Banca erin bestaat een verzekeringspolis te verkopen aan klanten die reeds op het punt staan een persoonlijke lening af te sluiten bij deze onderneming.
93. De tweede reeks verplichtingen van artikel 24 van richtlijn 2016/97 is van toepassing wanneer „een verzekeringsproduct een nevenproduct is bij een goed dat of dienst die geen verzekering is, als onderdeel van een pakket of dezelfde overeenkomst”. Dit scenario blijkt, zoals ik zojuist heb uiteengezet, beter te passen bij de feiten van het hoofdgeding. De relevante subbepalingen luiden als volgt:
– de verzekeringsdistributeur dient de klant in de gelegenheid te stellen om het goed of de dienst afzonderlijk aan te schaffen, tenzij het goed of de dienst waarbij het verzekeringsproduct een nevenproduct is, binnen de werkingssfeer van bepaalde specifieke bepalingen van bepaalde andere richtlijnen valt (artikel 24, lid 3), en
– de verzekeringsdistributeur moet de verlangens en behoeften van de klant aangeven met betrekking tot de verzekeringsproducten die deel uitmaken van het gehele pakket of dezelfde overeenkomst (artikel 24, lid 6).
94. Ook hier zie ik geen onverenigbaarheid tussen de in deze subbepalingen vervatte verplichtingen en de voorschriften van richtlijn 2005/29. In het bijzonder ben ik van mening dat artikel 24, lid 3, van richtlijn 2016/97 de nationale bevoegde autoriteiten niet verplicht om verder te gaan dan wat richtlijn 2005/29 voorschrijft, bijvoorbeeld door te stellen dat zij de koppelverkoop van verzekeringsproducten die nevenproducten zijn bij andere producten of diensten (waaronder financiële producten) in het algemeen zouden moeten verbieden. Deze bepaling vereist immers enkel dat, indien dergelijke producten en/of diensten via „koppelverkoop” aan klanten worden verkocht, de klanten ook de mogelijkheid hebben om deze afzonderlijk aan te schaffen.
95. Deze bepaling verplicht die autoriteiten ook niet om minder te doen dan waartoe zij op grond van richtlijn 2005/29 gerechtigd zijn. Meer bepaald ben ik van mening dat artikel 24, lid 3, van richtlijn 2016/97 niet eraan in de weg staat dat een nationale bevoegde autoriteit, zoals de AGCM, vereist dat er zeven dagen liggen tussen de ondertekening van twee overeenkomsten betreffende respectievelijk een persoonlijke lening en een verzekeringspolis die door dezelfde handelaar gezamenlijk worden aangeboden, wanneer een dergelijke praktijk, „in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen”, „agressief” en dus „oneerlijk” blijkt te zijn in de zin van de artikelen 8 en 9 van richtlijn 2005/29.
96. Gelet op een en ander stel ik het Hof voor de vierde vraag aldus te beantwoorden dat er geen strijdigheid bestaat tussen de bepalingen van richtlijn 2005/29 en die van artikel 24 van richtlijn 2016/97. Laatstgenoemde bepaling verplicht de nationale bevoegde autoriteiten niet om verder te gaan dan wat richtlijn 2005/29 vereist, bijvoorbeeld door een algemeen verbod in te stellen op een handelspraktijk die bestaat in de koppelverkoop van een persoonlijke lening en een verzekeringspolis. Zij verzet zich er evenmin tegen dat deze autoriteiten vereisen dat er zeven dagen liggen tussen de ondertekening van de twee overeenkomsten betreffende deze producten, indien de betrokken handelspraktijk, „in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen”, „agressief” en dus „oneerlijk” blijkt te zijn in de zin van de artikelen 8 en 9 van richtlijn 2005/29.
97. Tot slot van dit deel wil ik nog iets zeggen over het feit dat de producten die Compass Banca via koppelverkoop aan haar klanten verkoopt, niet alleen „verzekeringsproducten” in de zin van richtlijn 2016/97 zijn, maar ook financiële producten. De relevante bepaling in dit verband is artikel 3, lid 9, van richtlijn 2005/29. Volgens deze bepaling mogen de lidstaten, „[w]at ‚financiële diensten’ in de zin van richtlijn 2002/65/EG[(45)] [betreft,] vereisten opleggen die voor het bij deze richtlijn geharmoniseerde gebied strenger of prescriptiever zijn dan de bepalingen van [richtlijn 2005/29]”. Een „financiële dienst” wordt in artikel 2, onder b), van richtlijn 2002/65 gedefinieerd als „iedere dienst van bancaire aard of op het gebied van kredietverstrekking, verzekering, individuele pensioenen, beleggingen en betalingen”. Deze diensten omvatten de verkoop van zowel een persoonlijke lening als een verzekeringspolis, zoals die welke Compass Banca aan haar klanten aanbiedt.
98. Uit deze elementen leid ik af dat, indien de Italiaanse wetgever met een beroep op de lex specialis van artikel 3, lid 9, van richtlijn 2005/29 had besloten een maatregel vast te stellen die ertoe strekte de koppelverkoop van een persoonlijke lening en een verzekeringspolis in het algemeen te verbieden (hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan), een dergelijke maatregel verenigbaar zou zijn geweest met dit instrument.
99. Ik merk echter op dat volgens Compass Banca en Europ Assistance Italia een dergelijke maatregel door de Italiaanse wetgever niet is vastgesteld.(46) Op basis daarvan komt het mij voor dat artikel 3, lid 9, van richtlijn 2005/29 geen afbreuk doet aan de conclusies waartoe ik in de voorgaande delen ben gekomen.
V. Conclusie
100. In het licht van al het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Consiglio di Stato te beantwoorden als volgt:
„1) Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („richtlijn oneerlijke handelspraktijken”)
moet aldus worden uitgelegd dat
de ‚gemiddelde consument’ niet noodzakelijkerwijs een rationeel individu is dat proactief de relevante informatie inwint, de hem verstrekte informatie rationeel verwerkt en zo in staat is om geïnformeerde beslissingen te nemen. Terwijl de ‚gemiddelde consument’ in sommige situaties in staat kan worden geacht rationeel te handelen en een geïnformeerd besluit te nemen, is het concept flexibel genoeg om hem in andere situaties te beschouwen als een individu met ‚beperkte rationaliteit’, die handelt zonder de relevante informatie in te winnen of die niet in staat is om de hem verstrekte informatie, waaronder de informatie die hem door de handelaar wordt verstrekt, rationeel te verwerken.
2) De artikelen 8 en 9 van deze richtlijn
moeten aldus worden uitgelegd dat
een handelspraktijk waarbij de handelaar niet alleen twee producten via koppelverkoop verkoopt, maar ook informatie aan zijn klanten presenteert op een wijze die hen doet geloven dat zij de twee producten noodzakelijkerwijs samen moeten kopen, niet zonder meer ‚agressief’ is in de zin van deze bepalingen. De bevoegde autoriteiten van de lidstaten moeten een dergelijke handelspraktijk ‚in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen’ beoordelen om na te gaan of zij aan de in deze bepalingen vastgestelde vereisten voldoet. De bewijslast verschuift niet naar de handelaar. Indien deze autoriteiten aan het einde van deze beoordeling echter tot de conclusie komen dat de handelspraktijk ‚agressief’ is in de zin van deze bepalingen, moeten zij deze praktijk verbieden. In dit verband kunnen zij bijvoorbeeld vereisen dat er zeven dagen liggen tussen de ondertekening van de overeenkomsten voor de twee producten. Verder kunnen de lidstaten, indien de twee producten betrekking hebben op ‚financiële diensten’, regels vaststellen om de koppelverkoop van deze producten te verbieden op grond van de lex specialis in artikel 3, lid 9, van diezelfde richtlijn.
3) Artikel 24 van richtlijn (EU) 2016/97 van het Europees Parlement en de Raad van 20 januari 2016 betreffende verzekeringsdistributie
moet aldus worden uitgelegd dat
het niet eraan in de weg staat dat de bevoegde autoriteiten van de lidstaten vereisen dat er zeven dagen liggen tussen de ondertekening van twee overeenkomsten betreffende respectievelijk een persoonlijke lening en een verzekeringspolis die door dezelfde handelaar gezamenlijk worden aangeboden, wanneer een dergelijke praktijk, ‚in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen’, ‚agressief’ en dus ‚oneerlijk’ blijkt te zijn in de zin van richtlijn 2005/29.”