JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
21 päivänä kesäkuuta 2017 (1)
Asia C‑178/16
Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani SpA,
Guerrato SpA
vastaan
Provincia autonoma di Bolzano,
Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture (ACP),
Autorità nazionale anticorruzione (ANAC),
muu osapuoli:
Società Italiana per Condotte d’Acqua SpA,
Inso Sistemi per le Infrastrutture Sociali SpA
(Ennakkoratkaisupyyntö – Consiglio di Stato (ylin hallintotuomioistuin, Italia))
Julkiset hankinnat – Ilmoitus siitä, ettei tarjoajayrityksen hallituksen entisillä jäsenillä ole lainvoimaisia rikostuomioita – Yhtiön velvollisuus osoittaa poissulkemisen uhalla, että se on täysin ja tosiasiallisesti sanoutunut irti hallituksen entisen jäsenen toiminnasta – Hankintaviranomaisen arviointi tähän velvollisuuteen liittyvistä vaatimuksista
1. Julkisia hankintoja koskevassa Italian lainsäädännössä kielletään (jäljempänä tarkastelluin täsmennyksin) sellaisen henkilön valinta hankintasopimuksen sopimuspuoleksi, joka on tuomittu ammattinsa harjoittamiseen liittyvistä vakavista rikoksista, joilla on aiheutettu vahinkoa valtiolle ”tai yhteisölle”. Tämä kielto koskee yrityksiä, joiden hallituksen jäsenet ovat saaneet rangaistuksen kyseisen kaltaisista teoista, elleivät yritykset osoita, että ne ovat täysin ja tosiasiallisesti sanoutuneet irti hallituksensa jäsenten lainvastaisesta toiminnasta.
2. Consiglio di Staton (ylin hallintotuomioistuin, Italia) on ratkaistava valitus, joka on tehty tuomiosta, jolla pysytettiin hankintaviranomaisen päätös sulkea pois tarjouskilpailusta tarjoajayritys, jonka hallituksen jäsen oli tuomittu yhdestä näistä rikoksista. Pääasian ratkaisemiseksi se tiedustelee unionin tuomioistuimelta lähinnä, onko Italian lainsäädäntö, jonka nojalla poissulkeminen tapahtui, yhteensopiva direktiivin 2004/18/EY(2) kanssa.
3. Ennakkoratkaisupyyntö antaa unionin tuomioistuimelle mahdollisuuden täsmentää oikeuskäytäntöään, joka koskee valtioiden toimivaltaa tarkentaa ja mukauttaa direktiivissä 2004/18 säädettyjen, tarjoajia koskevien vapaaehtoisten poissulkemisperusteiden sisältöä.
I Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Unionin oikeus
Direktiivi 2004/18
4. Direktiivin 45 artiklassa (”Ehdokkaan tai tarjoajan henkilökohtainen asema”) säädetään seuraavaa:
”1. Julkisia hankintoja koskevista menettelyistä on suljettava pois kaikki ehdokkaat tai tarjoajat, joiden osalta on lainvoimaisella päätöksellä annettu hankintaviranomaisen tiedossa oleva tuomio yhdestä tai useammasta jäljempänä luetellusta syystä:
a) osallistuminen neuvoston yhteisen toiminnan 98/773/YOS 2 artiklan 1 kohdassa määritellyn rikollisjärjestön toimintaan;
b) lahjominen 26 päivänä toukokuuta 1997 annetun neuvoston säädöksen 3 artiklassa ja neuvoston yhteisen toiminnan 98/742/YOS 3 artiklan 1 kohdassa määritellyllä tavalla;
c) Euroopan yhteisöjen taloudellisten etujen suojaamista koskevan yleissopimuksen 1 artiklassa tarkoitetut petokset;
d) rahanpesu sellaisena, kuin se on määritelty rahoitusjärjestelmän rahanpesutarkoituksiin käyttämisen estämisestä 10 päivänä kesäkuuta 1991 annetun neuvoston direktiivin 91/308/ETY 1 artiklassa.
Jäsenvaltioiden on määritettävä kansallisen lainsäädäntönsä mukaisesti ja yhteisön lainsäädännön huomioon ottaen edellytykset, joiden mukaan tätä kohtaa sovelletaan.
Jäsenvaltiot voivat yleistä etua koskevasta pakottavasta syystä säätää poikkeuksesta ensimmäisessä alakohdassa tarkoitettuun velvoitteeseen.
Tämän kohdan soveltamiseksi hankintaviranomaisten on tarvittaessa pyydettävä ehdokkaita tai tarjoajia toimittamaan 3 kohdassa tarkoitetut asiakirjat, ja ne voivat epäillessään kyseisten ehdokkaiden tai tarjoajien henkilökohtaista asemaa kääntyä toimivaltaisten viranomaisten puoleen saadakseen tarpeellisiksi katsomansa ehdokkaiden tai tarjoajien henkilökohtaista asemaa koskevat tiedot. Kun tiedot koskevat ehdokasta tai tarjoajaa, joka on sijoittautunut muuhun kuin hankintaviranomaisen jäsenvaltioon, hankintaviranomainen voi pyytää toimivaltaisia viranomaisia toimimaan kanssaan yhteistyössä. Sen jäsenvaltion kansallisen lainsäädännön mukaisesti, johon ehdokkaat tai tarjoajat ovat sijoittautuneet, pyynnöt voivat koskea oikeushenkilöitä ja/tai luonnollisia henkilöitä, soveltuvissa tapauksissa yritysjohtajat tai sellaiset henkilöt mukaan lukien, joilla on ehdokasta tai tarjoajaa koskeva edustus-, päätös- tai valvontavalta.
2. Hankintamenettelystä voidaan sulkea pois taloudellinen toimija, joka
– –
c) on saanut ammattinsa harjoittamiseen liittyvästä lainvastaisesta teosta tuomion, joka on tullut maan lainsäädännön mukaisesti lainvoimaiseksi;
d) on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomaiset voivat näyttää toteen;
– –
g) on tämän luvun soveltamiseksi vaadittavia tietoja ilmoittaessaan vakavalla tavalla syyllistynyt väärien tietojen antamiseen tai laiminlyönyt vaadittavien tietojen antamisen.”
5. Direktiivin 45 artiklan 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomaisten on hyväksyttävä riittäväksi todisteeksi, josta käy ilmi, ettei taloudellista toimijaa koske mikään – – 2 kohdan – – c – – alakohdassa tarkoitetuista tapauksista:
a) – – ote rikosrekisteristä, tai jollei sellaista ole, sen maan, josta taloudellinen toimija on peräisin tai josta tämä tulee, toimivaltaisen oikeus- tai hallintoviranomaisen antama vastaava asiakirja, josta ilmenee, että nämä vaatimukset täyttyvät;
– –”
B Italian oikeus
6. Ennakkoratkaisupyynnön mukaan asetuksen nro 163/2006,(3) sellaisena kuin sitä sovellettiin ajallisesti näihin tosiseikkoihin, 38 §:n 1 momentin c kohdassa säädetään, että julkisia rakennusurakoita sekä tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyihin osallistumisesta poissulkemisen perustetta, joka perustuu lainvoimaiseen langettavaan tuomioon tai siihen, että on sovellettu rikosprosessilain (Codice di procedura penale) 444 §:ssä tarkoitettua asianosaisten kesken neuvoteltua rangaistusta kyseisessä pykälässä tarkoitetuista rikoksista,(4) ”sovelletaan myös niiden henkilöiden osalta, jotka ovat siirtyneet [johdon] vastuutehtävästään hankintailmoituksen julkaisupäivää edeltäneen vuoden kuluessa, ellei yritys osoita, että se on täysin ja tosiasiallisesti sanoutunut irti rikosoikeudelliseen seuraamukseen johtaneesta toiminnasta”.
7. Asetuksen nro 163/2006 38 §:n 1 momentin f ja h kohdassa säädetään samoin tämäntyyppisestä poissulkemisesta niiden osalta, i) jotka ovat ammattitoiminnassaan syyllistyneet vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomainen näyttää toteen millä tahansa keinolla; ja ii) jotka ovat antaneet vääriä tietoja tai väärennettyjä asiakirjoja julkisia hankintoja koskeviin menettelyihin osallistumisen kannalta merkityksellisistä perusteista ja edellytyksistä.
II Pääasian tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymys
8. Euroopan unionin virallisessa lehdessä(5) julkaistiin 27.7.2013 Bolzanon uuden vankilan rahoitusta, lopullista ja täytäntöönpanovaiheen suunnittelua, rakentamista ja hallinnointia koskeva hankintailmoitus. Hankintasopimuksen arvo oli 165 400 000 euroa.
9. Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani SpA (jäljempänä Mantovani) vastasi omissa nimissään ja osana yritysten tilapäistä yhteenliittymää hankintailmoitukseen kahdella ilmoituksella (annettu 4. ja 16.12.2013), jotka koskivat hankintailmoituksessa vaadittujen yleisten edellytysten täyttämistä.
10. Mantovani toi lähinnä julki (ensimmäisessä ilmoituksessa), että sen entinen hallituksen puheenjohtaja B, joka toimi samalla sen erityisvaltuuksia omaavana hallituksen jäsenenä ja laillisena edustajana, oli siirtynyt pois vastuutehtävästään 6.3.2013 ja ettei sen tietojen mukaan ollut annettu CCP:n 38 §:n 1 momentin c kohdassa tarkoitettuja ratkaisuja. Sen toinen ilmoitus oli samansisältöinen.
11. Hankintaviranomainen hyväksyi 9.1.2014 pitämässään kokouksessa varauksin Mantovanin osallistumisen hankintamenettelyyn jääden odottamaan, että se esittäisi tiettyjä täsmennyksiä, koska paikallislehdissä julkaistujen tietojen mukaan oli ”yleisessä tiedossa”, että sen jälkeen, kun B:tä oli syytetty perättömiä laskuja koskevan järjestelmän käyttöönotosta, hän oli sopinut vuoden ja kymmenen kuukauden pituisesta vankeusrangaistuksesta.
12. Tarkistaessaan edellytysten täyttymistä hankintaviranomainen sai B:n rikosrekisteriotteen, josta ilmeni, että hänet oli tuomittu vuoden ja kymmenen kuukauden pituiseen vankeusrangaistukseen useista rikoksista (Tribunale di Venezian –Venetsian alueellinen tuomioistuin, Italia – 5.12.2013 antama tuomio, josta tuli lainvoimainen 29.3.2014).
13. Hankintaviranomainen päätti 29.5.2014 pidetyssä istunnossa, ettei se poista Mantovanin osallistumiselle asettamaansa varausta, ja 3.6.2014 se pyysi siltä täsmennyksiä edellä mainitusta tuomiosta.
14. Mantovani toimitti pyydetyt täsmennykset 10.6.2014 ja 17.10.2014 päivätyillä kirjelmillä ja väitti, että
– tuomio oli julkaistu ja siitä oli tullut lainvoimainen sen jälkeen, kun se oli jättänyt yleisten edellytysten täyttämistä koskevat ilmoitukset
– se oli toteuttanut toimia, jotka todistivat sen sanoutuneen ajoissa, tosiasiallisesti ja täysin irti B:n toiminnasta. Tämä oli välittömästi erotettu kaikista vastuutehtävistä Mantovani-konsernissa, joka käynnisti hallintoelintensä sisäiset uudelleenjärjestelyt, hankki takaisin B:n hallussa olevat osakkeet ja nosti korvauskanteen tätä vastaan.
15. Hankintaviranomainen pyysi lausuntoa kansalliselta korruptiontorjuntaviranomaiselta (Autorità nazionale anticorruzione, jäljempänä ANAC), joka antoi sen 25.2.2015 ja totesi siinä lähinnä seuraavaa:
– Kun tarjoaja antaa ilmoituksen, jossa se todistaa CCP:n 38 §:n 1 momentin c kohdassa säädetyn poissulkemisperusteen osalta, että henkilöihin, jotka ovat siirtyneet pois vastuutehtävistään hankintailmoituksen julkaisemista edeltäneenä vuonna, ei liity poissulkemisperusteita, käyttää sanamuotoa ”tietääksemme” ja antaa näiden henkilöiden yksilöintiin tarvittavat tiedot, hankintaviranomaisen tehtävänä on suorittaa asiaankuuluvat tarkistukset.
– Pääasiassa ei ole annettu väärää ilmoitusta, kun otetaan huomioon, että sen toteaminen edellyttää lainvoimaisen tuomion olemassaoloa pelkän vireillä olevan rikosoikeudellisen menettelyn sijasta.
– Hankintaviranomaisen tehtävänä on arvioida niiden toimenpiteiden tosiasiallinen tehokkuus, jotka Mantovani on toteuttanut sen osoittamiseksi, että yhtiö oli tosiasiallisesti ja täysin sanoutunut irti hallituksen entisen jäsenen rikollisesta toiminnasta.
– Nämä toimenpiteet olisivat voineet vaarantaa sen laiminlyönnin takia, joka Mantovani oli tehnyt, koska se ei ollut hankintamenettelyssä ilmoittanut langettavan tuomion olemassaolosta. Oikeuskäytännön mukaan se, ettei hankintaviranomaiselle ole ilmoitettu hyvissä ajoin rikosoikeudellisen menettelyn etenemisestä, on CCP:n 38 §:n 1 momentin c kohdassa mainittujen henkilöiden osalta seikka, joka osoittaa, ettei toiminnasta ole sanouduttu irti, koska vilpitöntä yhteistyötä koskevaa velvoitetta ei ole noudatettu.
16. Hankintayksikkö päätti ANACin lausunnon nojalla 27.2.2015 sulkea Mantovanin pois hankintamenettelystä, koska se ei ollut antanut ajoissa arvioinnin kannalta riittäviä tietoja, joita tarvittiin sen osoittamiseksi, että se oli irtisanoutunut rangaistukseen tuomitun hallituksen jäsenen toiminnasta. Se lisäsi, että tämä oli tuomittu ennen ilmoitusten antamista hankintamenettelyssä, joten Mantovani olisi voinut kertoa siitä.
17. Mantovani nosti poissulkemisesta kanteen Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma di Bolzanossa (alueellinen hallintotuomioistuin, Bolzanon autonominen jaosto, Italia), joka päätti 27.8.2015 antamassaan tuomiossa nro 270 jättää kanteen tutkimatta siltä osin kuin siinä riitautettiin ANACin lausunto, joka oli oikeudenkäyntiasiakirja, ja hankintamenettely, jota ei vielä ollut saatettu päätökseen. Samassa tuomiossa se hylkäsi kanneperusteet, jotka koskivat oikeutta tutustua kaikkiin hankinta-asiakirjoihin, ja katsoi, ettei ollut osoitettu, että yhtiö olisi sanoutunut irti hallituksen jäsenen rikollisesta toiminnasta.
18. Mantovani valitti edellä mainitusta tuomiosta Consiglio di Statoon ja vetosi muiden perusteiden ohella siihen, että CCP:n 38 § on ristiriidassa unionin oikeuden kanssa, ja vaati ennakkoratkaisupyynnön esittämistä unionin tuomioistuimelle.
19. Consiglio di Stato esitti 1.12.2015 tekemällään päätöksellä seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Onko kansallinen säännös, kuten julkisia rakennusurakoita sekä palvelu- ja tavaranhankintoja koskevista sopimuksista direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY täytäntöönpanemiseksi hyväksytystä koodeksista (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) 12.4.2006 annetun asetuksen (decreto legislativo) nro 163, sellaisena kuin se on muutettuna, 38 §:n 1 momentin c kohta esteenä – – 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 45 artiklan 2 kohdan c ja g alakohdan sekä 3 kohdan a alakohdan ja unionin oikeuden periaatteiden, eli luottamuksensuojan ja oikeusvarmuuden periaatteiden, yhdenvertaisen kohtelun periaatteen, suhteellisuus- ja avoimuusperiaatteiden, menettelyn raskauttamisen kiellon periaatteen sekä julkisten hankintojen markkinoiden mahdollisimman suurta avoimuutta kilpailulle koskevan periaatteen ja seuraamusten soveltamisedellytysten tyhjentävyyttä ja tarkkuutta koskevan periaatteen, asianmukaiselle soveltamiselle
– siltä osin kuin kyseisessä kansallisessa säännöksessä ulotetaan siinä säädetty velvollisuus ilmoittaa, ettei ole olemassa lainvoimaisia langettavia tuomioita (mukaan luettuina tuomiot, joissa sovelletaan asianosaisten pyynnöstä määrättyä rangaistusta) siinä mainituista rikoksista, koskemaan henkilöitä, jotka ovat olleet tarjoajayrityksissä vastuutehtävissä ja jotka ovat siirtyneet pois vastuutehtävästään hankintailmoituksen julkaisemista edeltäneenä vuonna
– ja siltä osin kuin siinä tämän johdosta katsotaan perusteeksi asianomaisen yrityksen sulkemiselle pois hankintamenettelystä se, ettei yritys osoita, että se on täysin ja tosiasiallisesti sanoutunut irti rikosoikeudelliseen seuraamukseen johtaneesta kyseisten henkilöiden toiminnasta,
– ja kun siinä jätetään irtisanoutumista koskevan vaatimuksen noudattamisen arviointi hankintayksikön harkintaan, minkä perusteella hankintayksikkö voi konkreettisesti ottaa käyttöön menettelystä pois sulkemisen uhalla:
(i) rikosasioita, joista ei vielä ole annettu lainvoimaista tuomiota (ja joiden osalta ratkaisu on siten luonnollisestikin epävarma), koskevia tiedottamis- ja ilmoitusvelvollisuuksia, joista ei säädetä laissa edes vastuutehtävissä olevien henkilöiden osalta
(ii) omaehtoista irtisanoutumista koskevia velvollisuuksia, joiden osalta ei ole määritelty, millaisia vapauttavien toimien on oltava, mikä ajanjakso otetaan huomioon (myös ennen rikostuomion lainvoimaiseksi tuloa) tai missä menettelyn vaiheessa kyseiset velvollisuudet on täytettävä
(iii) vilpitöntä yhteistyötä koskevia velvollisuuksia, joita ei ole tarkemmin määritelty paitsi viittaamalla yleiseen vilpittömän mielen vaatimukseen?”
III Asian käsittely unionin tuomioistuimessa
20. Ennakkoratkaisupyyntö saapui unionin tuomioistuimen kirjaamoon 24.3.2016.
21. Mantovani, Bolzanon maakunta, Italian hallitus ja Euroopan komissio esittivät kirjallisia huomautuksia Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 23 artiklan toisessa kohdassa määrätyssä määräajassa.
22. Kun istunto oli päätetty toimittaa, asianosaisia ja muita osapuolia kehotettiin unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 61 artiklan 2 kohdan nojalla keskittymään lausumissaan direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdan tulkintaan.
23. Istunto pidettiin 5.4.2017, ja siihen osallistuivat Mantovani, Bolzanon maakunta, Italian hallitus ja Euroopan komissio.
IV Yhteenveto asianosaisten ja muiden osapuolten lausumista
24. Mantovani katsoo, että CCP:n 38 §:n 1 momentin c kohta on ristiriidassa direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan kanssa, koska siinä (rikostuomiosta johtuva) poissulkemisperuste ulotetaan koskemaan niitä henkilöitä, jotka ovat olleet yrityksen hallituksen jäsenenä hankintailmoituksen julkaisemista edeltäneeseen vuoteen saakka ja koska siinä edellytetään, että yhtiö osoittaa irtisanoutuneensa tosiasiallisesti näistä hallituksen jäsenistä.
25. Sen mielestä hallituksen jäsenien vaikutusvalta yhtiössä lakkaa näiden siirryttyä pois tehtävistään, ja siksi yhtiön velvollisuus antaa asiaa koskevia tietoja on paitsi tarpeeton myös suhteeton ja aiheuttaa rasitteen, joka on ristiriidassa sen kanssa, että julkiset hankinnat avataan mahdollisimman laajasti kilpailulle.
26. Vaikka katsottaisiin, ettei unionin oikeus ole esteenä tällaiselle ulottuvuuden laajentamiselle, yritykselle asetettu lisävelvollisuus osoittaa, että se on tosiasiallisesti sanoutunut irti näistä henkilöistä, on ristiriidassa sen kanssa, koska kyse on täysin määrittelemättömästä velvoitteesta, jonka arviointi jää hankintaviranomaisen harkintavaltaan. Tämä vaarantaisi erityisesti oikeusvarmuuden sen takia, että tuomioistuimen ratkaisu ei ole lainvoimainen eikä ole täsmennetty, missä muodossa irtisanoutumien on tehtävä, sen kattamaa ajanjaksoa eikä menettelyn vaihetta, jossa se on tehtävä, kuten ei myöskään sitä, mihin vilpitöntä yhteistyötä koskevat tarjoajan velvollisuudet perustuvat.
27. Bolzanon maakunnan mukaan ennakkoratkaisukysymystä ei voida ottaa tutkittavaksi, koska
– se vastaa kysymystä, jonka unionin tuomioistuin oli jo ratkaissut 10.7.2014 antamassa tuomiossa Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063), erityisesti tuomion 36 kohdassa, siltä osin kuin kyse on jäsenvaltioiden oikeudesta sisällyttää vapaaehtoiset poissulkemisperusteet oikeusjärjestykseensä ja muuttaa niiden sisältöä
– Mantovanin hylkääminen hankintamenettelyssä ei aiheutunut tiedonanto- tai ilmoitusvelvollisuuden rikkomisesta vaan siitä, että se toteutti myöhässä ja epäasianmukaisesti toimenpiteitä, joilla se pyrki osoittamaan, että se on täysin ja tosiasiallisesti sanoutunut irti hallituksensa entisen jäsenen rikollisesta toiminnasta. Samalla tavoin vetoaminen direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan g alakohtaan ja 3 kohdan a alakohtaan menettää merkityksensä.
28. Asiakysymyksen osalta Bolzanon maakunta katsoo, ettei CCP:n 38 §:n 1 momentin c kohdan säännösten ja direktiivin 2004/18 välillä ole ristiriitaa. Direktiivin 45 artiklassa annetaan jäsenvaltioille vapaus sekä valita, mitä vapaaehtoisia poissulkemisperusteita (sen 2 kohdassa mainituista perusteista) ne soveltavat kansallisessa oikeudessa, että määrittää se, miten hankintaviranomaiset arvioivat valituissa perusteissa tarkoitetut tosiseikat. Kyseenalaistettu kansallinen lainsäädäntö vastaa tätä mallia.
29. Italian hallitus huomauttaa, että direktiivin 2004/18 45 artiklan ja CCP:n 38 §:n tarkoituksena on taata julkisia hankintoja koskevia sopimuksia tavoittelevien yhtiöiden eettinen, taloudellinen ja ammatillinen luotettavuus. Rajatessaan poissulkemisperusteena käytettävien rikosten ryhmää Italian lainsäätäjä on ottanut käyttöön järjestelmän, joka ei ole niin tiukka kuin direktiivissä säädetty järjestelmä.
30. Yrityksen sulkemista pois hankintamenettelystä sen hallituksen jäsenten toiminnan takia voidaan Italian hallituksen mielestä perustella nimenomaisesti tällä samalla tarkoituksella: ilman tätä säännöstä urakoitsija voisi helposti välttää luotettavuutensa tarkistamisen. Lisäksi tarjoajayrityksellä on mahdollisuus osoittaa hankintaviranomaiselle, että se on täysin sanoutunut irti hallituksensa jäsenien rikollisesta toiminnasta.
31. Komissio korostaa, että vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan c ja g alakohdan ja 3 kohdan a alakohdan tulkinnasta, hyödyllisen vastauksen antamiseksi on käsiteltävä myös saman artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohtaa, joka koskee vakavaan virheeseen syyllistymistä ammattitoiminnassa.
32. Vaikka ennakkoratkaisupyynnössä kiinnitetään huomiota siihen, ettei tuomio ollut lainvoimainen Mantovanin antaessa ilmoituksensa, sen hallituksen jäsenen toimia (perättömien laskujen laatiminen yli yhdeksän miljoonan euron arvosta ja osallistuminen rikolliseen yhteenliittymään) voidaan pitää syyllistymisenä vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa. Vaikka tämä olisikin siirtynyt pois tehtävistään hankintamenettelyn aikaan, direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdassa otetaan huomioon myös taloudellisen toimijan sitä edeltävä toiminta, ja se kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen.(6) Näin ollen tehtävistään hiljattain pois siirtyneiden hallituksen jäsenien toiminta voi vaikuttaa hankintaviranomaisen suorittamaan tällaisen luotettavuuden arviointiin.
33. Komission mielestä merkitystä ei ole sillä, ettei hallituksen jäsenen saama tuomio ollut lainvoimainen silloin, kun ilmoitukset annettiin. Unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään katsonut, että direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan d ja g alakohdassa säädetyissä poissulkemisperusteissa ei edellytetä, että taloudellinen toimija on tuomittu lainvoimaisesti(7) Sekä unionin että kansallisen oikeuden mukaan ammattitoiminnassa tehty vakava virhe voidaan näyttää toteen millä tahansa tavalla, joten pelkästään rikosoikeudellisen menettelyn vireilläolo voi riittää.
34. Komissio lisää, että arvioidessaan, oliko kyseessä ammattitoiminnassa tehty vakava virhe, hankintaviranomaisen oli otettava huomioon irtautumistoimenpiteet, joita yritys oli toteuttanut sanoutuakseen irti hallituksensa jäsenen rikollisesta toiminnasta.
35. Se, ettei Mantovani ollut antanut selvitystä rikosoikeudellisesta menettelystä, jossa sen hallituksen jäsen oli osallisena, voi komission mukaan myös sisältyä direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan g alakohdassa säädettyyn poissulkemisperusteeseen. Tarjoajan velvollisuus ilmoittaa ammattitoiminnassa tehdystä vakavasta virheestä on riippumaton direktiivin 2004/18 45 artiklan 3 kohdassa ja 51 artiklassa hankintaviranomaiselle annetuista valvonta- ja tarkistusvaltuuksista, sillä ne rajoittuvat pelkästään muodolliseen tarkistukseen tai jo tiedossa olevien tulosten vahvistamiseen.
36. Komissio väittää lopuksi, että pääasian olosuhteissa näiden poissulkemisperusteiden soveltaminen ei ole vastoin suhteellisuusperiaatetta.
V Asian tarkastelu
A Alustava huomautus
37. Consiglio di Staton unionin tuomioistuimelle esittämät kysymykset koskevat lähinnä Italian oikeuden oikeussäännön (CCP:n 38 §:n 1 momentin c kohta) yhteensopivuutta direktiivin 2004/18 kanssa. Sekä kyseisessä tuomioistuimessa asiasta käydyssä keskustelussa että erään osapuolen ennakkoratkaisumenettelyn kuluessa esittämissä huomautuksissa oikeusriita on kuitenkin laajentunut koskemaan sitä, miten on tulkittava (ja sovellettava) kansallisen oikeuden säännöstä, eikä unionin tuomioistuimella ole toimivaltaa ratkaista kyseistä kiistaa.
38. Unionin tuomioistuin voi käsitellä vastauksessaan vain direktiivin 2004/18 tulkintaa selvittääkseen ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle, onko kansallinen oikeussääntö, sellaisena kuin viimeksi mainittu tuomioistuin sen esittää, unionin oikeuteen kuuluvan oikeussäännön vastainen. Jos kansallinen oikeussääntö todetaan sen mukaiseksi, kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on selvittää, miten CCP:n 38 §:n eri momentteja on tulkittava ja sovellettava.
39. Jäljempänä esittämäni tarkastelun mukaan Italian lainsäätäjällä on laaja harkintavalta tarjoajien direktiivissä 2004/18 mainittujen vapaaehtoisten poissulkemisperusteiden käyttöönotossa ja niiden sisällön täsmentämisessä. Jäsenvaltioiden on omien lainsäädäntöpoliittisten vaihtoehtojensa mukaisesti vahvistettava vastaavien kansallisten oikeussääntöjen sisältö edellyttäen, etteivät ne toimi vastoin tätä direktiiviä.
40. Se, että unionin tuomioistuin on jo ratkaissut joitakin ennakkoratkaisukysymyksiä, jotka liittyvät vapaaehtoisiin poissulkemisperusteisiin, ei ole riittävä syy todeta – kuten Bolzanon maakunta ehdottaa – että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen nyt esittämä kysymys on jätettävä tutkimatta, sillä osa siihen liittyvistä seikoista erottaa sen muista sitä edeltäneistä kysymyksistä.(8)
B Ennakkoratkaisukysymyksen sanamuoto
41. Consiglio di Staton antamasta selvityksestä voidaan päätellä, että Mantovani suljettiin pois hankintamenettelystä, koska se ei ollut antanut ajoissa arvioinnin kannalta riittäviä tietoja, joita tarvittiin sen osoittamiseksi, että se oli sanoutunut irti hallituksensa jäsenen, joka oli tuomittu ennen kuin Mantovani antoi ilmoituksensa hankintaviranomaiselle, toiminnasta.
42. Tosiseikkojen kuvauksen perusteella voidaan heti aluksi rajata vaikutusta, joka ensimmäisellä (direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan c alakohta) kolmesta unionin säännöksestä, joita ennakkoratkaisupyyntö koskee, voi olla ennakkoratkaisupyynnön kannalta.
43. Tässä säännöksessä viitataan taloudelliseen toimijaan, joka ”on saanut ammattinsa harjoittamiseen liittyvästä lainvastaisesta teosta tuomion, joka on tullut – – lainvoimaiseksi”. Hankintaviranomaisen päätös ei ensi näkemältä vaikuta tukeutuvan tähän perusteeseen kenties siksi, että hallituksen jäsenen langettava tuomio sai lainvoiman 29.3.2014 eli sen jälkeen, kun Mantovani antoi hankintailmoituksessa asetettuja yleisiä edellytyksiä koskevat ilmoituksensa (4. ja 16.12.2013).
44. Poissulkemista koskevan hallinnollisen päätöksen perusteiden tulkinnasta nimittäin ilmenee, ettei hankintaviranomainen tukeutunut suoraan B:n rikostuomioon vaan siihen, ettei Mantovani ilmoittanut ajoissa ja riittävällä tavalla niitä arviointiin liittyviä seikkoja, joita tarvittiin sen osoittamiseksi, että yritys oli sanoutunut irti hallituksensa jäsenen rangaistavasta toiminnasta. Ratkaisevaa oli siis se, että tarjoaja ei hyvissä ajoin ilmoittanut B:n rikostuomiosta, josta ilmoittaminen olisi kansallisen oikeuskäytännön mukaan osoittanut yrityksen sanoutuneen irti hallituksensa jäsenen toiminnasta.
45. Kuten komissio katsoo, tämän seikan perusteella voitaisiin ajatella, että tosiasiallisesti sovellettu poissulkemisperuste ei kuulunut direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan c alakohdan soveltamisalaan, vaikka se liittyykin siihen. Voitaisiin kuitenkin katsoa, että Mantovanin toiminta voi kuulua tämän saman alakohdan d alakohdan soveltamisalaan eli että tarjoaja on ”ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomaiset voivat näyttää toteen”.
46. On kuitenkin selvää, että vaikka Italian lainsäädännössä on sisällytetty ”vakavasta virheestä” johtuva poissulkemisperuste CCP:n 38 §:n 1 momentin f kohdan soveltamisalaan, Consiglio di Staton kysymys ei koske tätä perustetta. Tästä huolimatta ei ole estettä sille, että ennakkoratkaisukysymykseen annettavassa vastauksessa tarkastellaan myös sitä.(9)
47. Unionin tuomioistuin onkin toistuvasti todennut, ”että se, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on esittänyt ennakkoratkaisukysymyksen viitaten vain unionin oikeuden tiettyihin määräyksiin tai säännöksiin, ei estä unionin tuomioistuinta esittämästä kyseiselle tuomioistuimelle kaikkia unionin oikeuden tulkintaan liittyviä seikkoja, jotka saattavat olla hyödyllisiä kyseisen tuomioistuimen arvioidessa käsiteltävänään olevaa asiaa, riippumatta siitä, onko ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysymyksiä esittäessään viitannut niihin. Unionin tuomioistuimen on tätä varten poimittava kaikista kansallisen tuomioistuimen esittämistä seikoista ja erityisesti ennakkoratkaisupyynnön esittämisestä tehdyn päätöksen perusteluista ne unionin oikeutta koskevat seikat, joita on syytä tulkita, kun otetaan huomioon riidan kohde”.(10)
48. Tämän mukaisesti ja erityisesti direktiivin 2004/18 soveltamisalan yhteydessä unionin tuomioistuin katsoi, että tuomiossa Croce Amica One Italia(11) oli paikallaan selventää ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle, että vaikka se vaikutti yhdistävän ”laillisen edustajan käyttäytymisen ainoisiin poissulkemisperusteisiin, jotka liittyvät rikosoikeuteen ja joissa viitataan tuomitsemiseen lainvoimaiseksi tulleella tuomiolla, – – myös kyseisen direktiivin 45 artiklan 2 kohdan d ja g alakohdassa annetaan hankintaviranomaisille valta sulkea pois talouden toimija, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomaiset voivat näyttää toteen, – – ilman, että vaadittaisiin, että talouden toimija on tuomittu lainvoimaiseksi tulleella tuomiolla”.
49. Voisi siis olla hyödyllistä, että unionin tuomioistuimen vastauksessa tarkasteltaisiin paitsi direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan c ja g alakohdassa (joita ennakkoratkaisukysymys koskee) myös sen d alakohdassa säädettyä poissulkemisperustetta. Lähinnä yritetään selvittää, ovatko nämä direktiivin 2004/18 säännökset esteenä kyseessä olevan kaltaiselle kansallisen oikeuden oikeussäännölle.
50. Korostan, että vastaaminen myöntävästi kysymykseen Italian lainsäädännön yhteensopivuudesta direktiivin 2004/18 kanssa edellyttää, että kansallinen tuomioistuin ratkaisee käsiteltävän asian olosuhteet huomioon ottaen, saattoiko hankintaviranomainen pätevästi sulkea Mantovanin pois hankintamenettelystä, koska se ei ollut ilmoittanut hankintaviranomaiselle rikostuomiosta, joka oli annettu alle vuosi ennen hankintailmoituksen julkaisemista tehtävistään pois siirtyneelle hallituksen entiselle jäsenelle.
C Vapaaehtoiset poissulkemisperusteet
51. Sen harkintavallan osalta, joka hankintaviranomaisilla on direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdassa säädettyjen vapaaehtoisten poissulkemisperusteiden osalta, todettakoon, että muistutin ratkaisuehdotuksessani Connexxion Taxi Services(12) siitä, mitä yhteisöjen tuomioistuin oli jo korostanut tuomiossa Cascina ym.(13) direktiivin 92/50/ETY(14) (jonka 29 artiklan sanamuoto muistutti direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan sanamuotoa) asiayhteydessä: vapaaehtoisten poissulkemisperusteiden soveltaminen jätetään jäsenvaltioiden harkintaan, kuten osoittaa direktiivin 29 artiklan alussa käytetty ilmaisu ”hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle voidaan jättää”. Jäsenvaltiot eivät voi täydentää oikeussäännössä mainittuja poissulkemisperusteita uusilla perusteilla, mutta mainitussa direktiivin 92/50 29 artiklassa ei pyritä yhtenäistämään kyseisten perusteiden soveltamista.
52. Unionin tuomioistuin jatkoi samalla linjalla myös direktiivin 2004/18 voimaantulon jälkeen antamassaan tuomiossa Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci,(15) jonka 35 kohdassa toistetaan edellä mainitussa tuomiossa La Cascina ym. esitetyt perusteet.(16) Siinä toistetaan, että jäsenvaltioiden on määritettävä kansallisen lainsäädäntönsä mukaisesti ja unionin lainsäädäntöä noudattaen direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan soveltamisedellytykset. Unionin tuomioistuin vahvisti siis uudelleen jäsenvaltioiden mahdollisuuden valikoida ja halutessaan joustavoittaa poissulkemisperusteita, minkä se toisti 14.12.2016 antamassaan tuomiossa Connexxion Taxi Services.(17)
53. Kuten samoin korostin kyseisessä ratkaisuehdotuksessa,(18) tuomiosta Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci(19) käy ilmi, etteivät jäsenvaltiot voi käyttää tätä valtaa kuitenkaan rajoituksetta. Yhtäältä unioni pitää tärkeänä sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta, minkä vuoksi se haluaa avata tien sille, että hankintasopimusten tekomenettelyt avattaisiin mahdollisimman monelle, minkä esteeksi vapaaehtoisten poissulkemisperusteiden soveltaminen saattaa muodostua. Toisaalta on perusteltua oikeuttaa poissulkemisperusteet yleisen edun mukaisilla tavoitteilla, kuten tarjoajan luotettavuuden, huolellisuuden, ammatillisen rehellisyyden ja uskottavuuden takeilla. Unionin tuomioistuin käyttää suhteellisuusperiaatetta tämän intressiristiriidan tarkastelussa.
D Tarjoajayrityksen hallituksen jäsenten rikollisen toiminnan vaikutus kyseiseen yritykseen (direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan c alakohta)
54. Käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan tarjoajayrityksen luotettavuuden (puutetta) määrittävä tekijä perustuu hallituksen entisen jäsenen rikolliseen toimintaan tämän vastatessa yrityksen johtamisesta. Voivatko tämän rikoksen seuraukset heijastua kyseisen jäsenen johtamaan yhtiöön? Tähän vastataan myöntävästi unionin oikeudessa, jossa lähdetään siitä olettamuksesta, että oikeushenkilöt toimivat vain johtajiensa välityksellä. On siis johdonmukaista, että niiden luotettavuuden puutetta arvioidaan niiden johtamisesta vastaavien henkilöiden harjoittaman rikollisen toiminnan valossa.
55. Direktiivin 2004/18 45 artiklan 1 kohdan loppuosan mukaan poissulkemisperusteeseen (ehdottomaan, ei vapaaehtoiseen) liittyvät tietopyynnöt tiettyjen vakavien rikosten osalta voivat koskea ”oikeushenkilöitä ja/tai luonnollisia henkilöitä, soveltuvissa tapauksissa yritysjohtajat tai sellaiset henkilöt mukaan lukien, joilla on ehdokasta tai tarjoajaa koskeva edustus-, päätös- tai valvontavalta”.
56. Säännöksestä siis ilmenee, että tietyt oikeushenkilöä johtavien henkilöiden lainvastaiset teot ovat merkityksellisiä sen kannalta, että oikeushenkilön osallistuminen hankintamenettelyyn on välttämätöntä evätä. Mielestäni ei ole estettä sille, että unionin oikeuden kannalta tarkasteltuna tämä sama periaate voidaan ulottaa koskemaan (nyt vapaaehtoisesti) muuntyyppisiä lainvastaisia tekoja ja jopa oikeushenkilöiden hallitusten jäsenten sääntöjenvastaisia menettelytapoja siltä osin kuin niiden seuraukset vaikuttavat oikeushenkilöiden toiminnan eettisyyteen.
57. On selvää, että direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohtaan ei sisälly tämänsuuntaista nimenomaista säännöstä, toisin kuin sen 1 kohtaan. Mielestäni sen puuttumisella ei kuitenkaan ole ratkaisevaa merkitystä sen estämiseksi, että kansallisessa lainsäädännössä yhdistetään jonkin oikeushenkilöitä koskevan vapaaehtoisen poissulkemisperusteen täyttyminen sen hallituksen jäsenten sääntöjenvastaiseen menettelyyn.
58. Kuten edellä totesin, direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan viimeisessä alakohdassa annetaan jäsenvaltioille laaja harkintavalta vahvistaa ”edellytykset, joiden mukaan – – sovelletaan” vapaaehtoisia poissulkemisperusteita. Tätä vapautta käytettäessä kansallisiin oikeussääntöihin, joissa määritellään joidenkin perusteiden (esimerkiksi tarjoajayrityksen rehellisyyteen liittyvät perusteet) konkreettiset ominaispiirteet, voidaan sisällyttää merkityksellisenä tekijänä ammatilliselle maineelle haitallinen yrityksen hallituksen jäsenten toiminta.
59. Samalla tavalla ja tämän valtioilla olevan toimintavapauden perusteella mikään ei ole esteenä sille, että kansallisessa lainsäädännössä otetaan vapaaehtoisten poissulkemisperusteiden arvioimiseksi huomioon se, ettei yritys ole sanoutunut irti hallituksensa jäsenen rikollisesta toiminnasta, kun se liittyy hänen ammattinsa harjoittamiseen. On myös valtiollisen lainsäätäjän ja tarvittaessa oikeusriidan ratkaisemisesta vastaavan tuomioistuimen tehtävänä arvioida, mitä merkityksellisiä aihetodisteita tai tekijöitä voidaan käyttää sen selvittämiseksi, tapahtuiko kyseinen irtisanoutuminen vai ei.
60. Näihin tekijöihin kuuluvat ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen täsmentämät tekijät, jotka ovat omaehtoinen irtisanoutuminen, jonkinasteinen ”vapauttavien toimien määrittely”, ajanjakso ja menettelyn vaihe, jossa tämä irtisanoutuminen on suoritettava. Toistan, että kansallisten tuomioistuinten tehtävänä on rajata, mikä ulottuvuus on näillä seikoilla, jotka tosiasiallisesti ovat vain ”täsmennyksiä”, jotka kansallinen lainsäätäjä on tehnyt vapaaehtoisen poissulkemisperusteen ja sen varmistamiseksi esitettävien todisteiden rajaamiseksi.(20)
61. Muotoillessaan kysymyksensä Consiglio di Stato korostaa, että CCP:n 38 §:n 1 momentin c kohdassa yhtäältä ”ulotetaan” langettavia tuomioita koskeva tiedottamisvelvollisuus koskemaan tilannetta, jossa tuomiolla on tuomittu tarjoajayrityksissä korkeissa vastuutehtävissä olevia henkilöitä; ja toisaalta ”katsotaan – – poissulkemisen perusteeksi” se, ”[ettei] yritys osoita” sanoutuneensa irti kyseisten henkilöiden rikollisesta toiminnasta.
62. Edellä juuri esittämieni perusteiden nojalla totean, ettei direktiivi 2004/18 ole esteenä sille, että kansallinen lainsäätäjä määrittää tämän vapaaehtoisen poissulkemisperusteen CCP:ssä käytetyillä termeillä. En ymmärrä, miten tämä voisi vaarantaa sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden periaatteet. Lisäksi kyseessä on poissulkemisperuste, jolla pyritään turvaamaan tarjoajien luotettavuutta, huolellisuutta ja ammatillista rehellisyyttä koskevien vaatimusten taustalla oleva yleinen etu.
63. Vastaavasti minusta vaikuttaa siltä, että keskustelua ei edistä merkittävästi se, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin vetoaa (paremminkin yleisesti eikä kovin jäsennellysti) unionin oikeuden periaatteisiin, eli luottamuksensuojan ja oikeusvarmuuden periaatteisiin, yhdenvertaisen kohtelun periaatteeseen, suhteellisuus- ja avoimuusperiaatteisiin, menettelyn raskauttamisen kiellon periaatteeseen sekä julkisten hankintojen markkinoiden mahdollisimman suurta avoimuutta kilpailulle koskevaan periaatteeseen.
64. Lopuksi totean, että se, ettei direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan c alakohdassa viitata nimenomaisesti yrityksen irtisanoutumiseen hallituksensa jäsenien rikoksista, ei tarkoita, ettei kansallinen lainsäätäjä voisi sisällyttää tätä seikkaa CCP:n vastaavaan säännökseen. Kuten jo edempänä totesin, jäsenvaltioiden tehtävänä on määrittää ”edellytykset, joiden mukaan – – sovelletaan” direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohtaa.
65. Unionin oikeuden mukainen on siis CCP:n 38 §:n 1 momentin c kohdan kaltainen säännös, jonka nojalla voidaan evätä niiden yritysten osallistuminen hankintamenettelyihin, jotka eivät osoita sanoutuneensa täysin ja tosiasiallisesti irti tietyistä rikoksista,(21) joihin niiden johtajat ovat aikaisemmin syyllistyneet.
E Taloudellisen toimijan sulkeminen pois hankintamenettelystä, koska tämä ei ole toimittanut tarvittavia tietoja hankintaviranomaiselle (direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan g alakohta)
66. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin korostaa ”hankintayksikön harkintaa”, jonka ansiosta sille annetaan mahdollisuus ”konkreettisesti ottaa käyttöön” (tarjoajayritysten vastuulla oleva) tiedonantovelvollisuus, ”[josta] ei säädetä laissa”. Kyseinen yksikkö on määrännyt lisäksi ”vilpitöntä yhteistyötä koskevia velvollisuuksia, joita ei ole tarkemmin määritelty paitsi viittaamalla yleiseen vilpittömän mielen vaatimukseen”.
67. Siltä osin kuin nämä Consiglio di Staton huomautukset kyseenalaistavat sen tuomioistuinvalvontaan kuuluvan hallintoelimen toiminnan, tämän korkeimman oikeusasteen tuomioistuimen tehtävänä on tehdä siitä päätelmät kansallisen oikeutensa mukaisesti.(22) Ennakkoratkaisukysymykseen annettavassa vastauksessa ei pidä puuttua kansallisten tuomioistuinten toimivallan alaan kuuluviin kysymyksiin.
68. Lisäksi on muistutettava, että ennakkoratkaisukysymyksellä pyritään selvittämään, onko kansallinen laki ristiriidassa direktiivin 2004/18 kanssa. Tältä kannalta tarkasteltuna vastauksessa on tutkittava CCP:n 38 §:n 1 momentin h kohtaa, nyt tulkittuna yhdessä direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan g alakohdan kanssa.
69. On kuitenkin niin (kuten Bolzanon maakunnan esittämissä huomautuksissa korostetaan), että poissulkemisessa ei tukeuduttu tähän perusteeseen vaan siihen, että tarjoajan hiljaisuus oli osoitus siitä, ettei se ollut sanoutunut irti hallituksen jäsenen rikollisesta toiminnasta, Vaikuttaa siis siltä, ettei ole täysin välttämätöntä tulkita direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan g alakohtaa silloin, kun kansallista oikeussääntöä, jolla tämä kyseisen direktiivin nimenomainen säännös on saatettu osaksi kansallista lainsäädäntöä, ei ole sovellettu käsiteltävässä asiassa.
70. Siltikään ei mielestäni voida väittää, että kansallinen oikeussääntö olisi tässä yhteydessä direktiivin vastainen, koska se on olennaisilta osin samansisältöinen kuin se unionin oikeuden oikeussääntö, joka sillä saatetaan osaksi kansallista lainsäädäntöä. Kummassakin oikeussäännössä edellytetään, että tarjoajien hankintaviranomaiselle toimittamat tiedot ovat totuudenmukaisia. Direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan g alakohdassa lisätään, että tarjoajien poissulkemisesta voidaan päättää paitsi väärien tietojen antamisen vuoksi myös silloin, kun ne eivät toimita ”laadullisia valintaperusteita” (direktiivin II osaston VII luvun 2 jakso) koskevia tietoja.
71. Se, että hankintaviranomaiselta evätään tieto hallituksen entisen jäsenen rikollisesta toiminnasta voi lisäksi olla – kuten heti jäljempänä täsmennän – kansalliselle tuomioistuimelle seikka, jonka perusteella se arvioi, onko kyseessä syyllistyminen vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa.
F Taloudellisen toimijan sulkeminen pois hankintamenettelystä, koska tämä on syyllistynyt vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa (direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohta)
72. Vaikka Consiglio di Staton kysymyksessä ei tarkalleen ottaen käsitelläkään tätä poissulkemisperustetta, mikään ei estä unionin tuomioistuinta esittämästä sitä koskevia pohdintoja, kuten edempänä totesin. Asianosaiset ja muut osapuolet keskittyivät istunnossa esittämissään lausumissa nimenomaisesti tähän kysymykseen unionin tuomioistuimen pyynnöstä.
73. Direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdassa tarkoitettu ”virhe ammattitoiminnassa” kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa taloudellisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen.(23) Käsitteellä ”vakava virhe” tarkoitetaan menettelyä, joka ilmentää tietyn yksikön tahallisuutta tai tuottamusta.(24) Vaikka langettava tuomio ei olisi vielä lainvoimainen,(25) se on sopiva osoitus sille, että tosiseikkojen, joilla on rikosoikeudellista merkitystä, katsotaan merkitsevän vakavaa virhettä ammattitoiminnassa.(26) Tuomio on oikeutettu keino todeta objektiivisesti se, miten tarjoajayrityksen johtaminen on hoidettu.
74. Näiden lähtökohtien perusteella ja kun otetaan huomioon niiden rikosten luonne, joista Mantovanin hallituksen jäsen tuomittiin ja jotka epäilemättä ovat osoitus hänen ammattitoiminnan harjoittamiseen liittyvästä epäeettisyydestä, voi se, ettei Mantovani sanoutunut irti tästä menettelystä, oikeutetusti kuulua tämän poissulkemisperusteen soveltamisalaan.
75. Tätä varten on syytä tehdä ero aineellisten kysymysten ja tosiseikkojen toteennäyttämisen välille. Viimeksi mainitun seikan osalta direktiivin 2004/18 45 artiklan 3 kohdan avulla voidaan täsmentää niiden tiedonsaantikeinojen perusajatusta ja systematiikkaa, joita hankintaviranomainen voi hyödyntää tarjoajan luotettavuuden arvioinnissa.
76. Mainitussa säännöksessä edellytetään, että hankintaviranomaiset hyväksyvät todisteeksi ne keinot, jotka luetellaan 45 artiklan 1 kohdassa ja 2 kohdan ensimmäisen alakohdan a, b, c, e ja f alakohdassa tarkoitetuissa tapauksissa. Kyse on tapauksista, joissa toiminta on (suhteellisen vaivattomasti) mahdollista todeta virallisesti rekistereistä tai julkisten laitosten antamista todistuksista.
77. Sitä vastoin muiden tapausten (eli niiden, jotka kuuluvat direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan d ja g alakohdan soveltamisalaan) osalta tällaista asiakirjoihin liittyvää ehtoa ei ole. On johdonmukaista, että näin on, koska näiden poissulkemisperusteiden osalta (vakava virhe ammattitoiminnassa ja väärien tietojen antaminen tai vaadittavien tietojen toimittamatta jättäminen) toteennäyttämiseen on enemmän mahdollisuuksia. Eri jäsenvaltioissa voi tuskin olla yhdenmukaista vaatimustasoa, jonka perusteella voitaisiin vahvistaa yhtenäisesti välineet tai menettelyt näiden seikkojen toteamiseksi virallisesti.
78. Kun on kyse vapaaehtoisista poissulkemisperusteista, joiden toteamiseksi ei ole säädetty virallista menetelmää, kuten on ammattitoiminnassa tehdyn vakavan virheen tapauksessa, hankintaviranomaisen liikkumavara ei ole sidoksissa mihinkään ennalta määritettyyn asiakirjaan tai todistukseen. Tällainen virhe voidaan arvioida sen tiedon perusteella, jonka hankintaviranomainen on saanut merkityksellisistä tosiseikoista mitä tahansa kautta.
79. Toteen näyttämisen osalta on muistettava, että käsiteltävässä asiassa kukaan ei asettanut kyseenalaiseksi sen asiakirjalla asianmukaisesti toteen näytetyn (neuvoteltua rangaistusta koskevan) tuomion olemassaoloa, joka Mantovanin hallituksen jäsenelle määrättiin ammatin harjoittamiseen liittyvistä lainvastaisista teoista, joihin hän syyllistyi hoitaessaan tämän yrityksen johtamista koskevia tehtäviä.
80. Tämän kiistämättömän seikan perusteella niiden kansallisten tuomioistuinten, joissa Mantovani esittää vaatimuksensa, tehtävänä on ratkaista, oliko tarjoajayritys tosiasiallisesti ja täysin sanoutunut irti johtajansa rikollisesta toiminnasta. Keskustelu siirtyy tässä yhteydessä siis tasolle, jota kutsun aineelliseksi, ja siirtyy pois pelkästään menettelylliseltä tasolta.
81. Tässä keskustelussa Mantovanin menettelyä on arvioitava paitsi teon luokittelun myös hankintaviranomaisen päätöksen oikeasuhteisuuden kannalta. Eräs seikka, jolla tässä yhteydessä voi olla vaikutusta, on se aika, joka kuluu rikollisen toiminnan, yrityksen toimenpiteiden ja hankintailmoituksen julkaisemispäivän välillä.
82. Minusta kuitenkin vaikuttaa siltä, että CCP:ssä säädetyssä määräajassa (hankintailmoituksen julkaisemispäivää edeltävä vuosi) pystytään kohtuudella arvioimaan hallituksen jäsenen toiminnan ja yrityksen välinen yhteys suhteessa hankintamenettelyä välittömästi edeltäneisiin toimenpiteisiin. Tämä määräaika ei myöskään merkitse sitä, että yhtiön osallisuudesta hallituksen jäsenen toimiin tehdään olettama, jota ei voida kumota, koska yhtiöllä on mahdollisuus osoittaa sanoutuneensa siitä irti tosiasiallisesti ja täysin.
83. Lopuksi totean, etten usko, että kansallisessa oikeussäännössä hankintaviranomaiselle annettu harkintavalta johtaa väistämättä kohtuuttomaan lopputulokseen. Katson päinvastoin, että CCP:n 38 §:n 1 momentin c kohdassa sovitetaan tarvittavalla tavalla yhteen käytetyt keinot ja asetettu tavoite, joka on pelkästään sulkea pois valintamenettelystä epäluotettavat tarjoajat nimenomaisesti siitä syystä, että ne eivät ole sanoutuneet irti hallitustensa jäsenien aikaisemmasta rikollisesta toiminnasta tiettyjen määräaikojen kuluessa.
84. Totean lopuksi, että tarjoajaa ei suljeta pois hankintamenettelystä automaattisesti(27) vaan hankintaviranomaisen vastuulla olevan huolellisen tapauskohtaisen arvioinnin tuloksena. Tarjoajaa ei myöskään aseteta hankalaan tilanteeseen hänen oikeudellisen asemansa puolustamisen kannalta, koska tuomioistuimilla on tosiasiallinen mahdollisuus valvoa sitä, miten viranomaiset käyttävät harkintavaltaansa arvioidessaan toimijan ammattitoimintaan liittyvien velvoitteiden täyttämistä.
85. Näin ollen mielestäni ei ole perustaa, jonka nojalla kansallinen oikeussääntö, jota ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymys koskee, voitaisiin todeta yhteensopimattomaksi unionin oikeuden kanssa.
VI Ratkaisuehdotus
86. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Consiglio di Staton ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:
Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 45 artiklan 2 kohdan c, d ja g alakohta ja 3 kohta eivät ole esteenä kansallisen oikeuden oikeussäännölle, joka antaa hankintaviranomaiselle mahdollisuuden
– ottaa huomioon sen, että tarjoajayrityksen hallituksen jäsen on tuomittu ammattinsa harjoittamiseen liittyvästä lainvastaisesta teosta, silloin, kun tämä on siirtynyt pois tehtävästään hankintailmoituksen julkaisemista edeltäneenä vuonna ja vaikka tuomio ei olisi kyseisenä ajankohtana lainvoimainen
– sulkea edellä mainittu tarjoajayritys pois hankintamenettelystä, koska se ei ole täysin ja tosiasiallisesti sanoutunut irti hallituksen jäsenen, jolle on määrätty rikosoikeudellinen seuraamus, toiminnasta.