JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
YVES BOT
12 päivänä marraskuuta 2015 (1)
Asia C‑483/14
KA Finanz AG
vastaan
Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group
(Ennakkoratkaisupyyntö – Oberster Gerichtshof (Ylimmän asteen tuomioistuin, Itävalta))
Ennakkoratkaisupyyntö – Yhtiöoikeus – Yhtiöoikeuden käsite – Yhtiöiden rajatylittävä sulautuminen – Velkojainsuoja – Sovellettava laki ja lainvalintasäännöt yhtiöiden rajatylittävän sulautumisen tapauksessa – Sellaisten muiden arvopaperien kuin osakkeiden, joihin liittyy erityisiä oikeuksia, haltijoiden oikeudet
1. Nyt käsiteltävässä asiassa Oberster Gerichtshof (ylimmän asteen tuomioistuin) tiedustelee, minkä valtion lakia on sovellettava asiassa, jossa asianosaisina ovat vastaanottava yhtiö ja sulautuvan yhtiön velkoja, ja onko vastaanottavalla yhtiöllä rajatylittävän sulautumisen tapauksessa oikeus päättää yksipuolisesti oikeussuhde, joka sitoo sen toissijaisten velkakirjojen haltijaan, ja suorittaa tämän saamiset kokonaan.
2. Esitän ratkaisuehdotuksessani ne syyt, joiden vuoksi katson, että kun sulautuva yhtiö on käyttänyt sulautumisen aikana pääasiassa tutkitun kaltaista toissijaisten velkakirjojen liikkeeseenlaskua, kyseiset velkakirjat siirtyvät vastaanottavaan yhtiöön vain sillä edellytyksellä, että tällä tavalla muodostettuja toissijaisia omia varoja oli sulautumispäivänä vielä jäljellä, minkä tarkistaminen on kansallisen tuomioistuimen tehtävänä. Jos näin oli, selitän, miksi direktiivin 2005/56/EY(2) 14 artiklan 1 kohtaa on mielestäni tulkittava siten, että pääasiassa kyseessä olevan kaltaiset sopimukset, jotka sulautuva yhtiö on tehnyt, siirtyvät rajatylittävän sulautumisen yhteydessä vastaanottavaan yhtiöön, ja näin ollen on sovellettava sitä lakia, jonka sopimuspuolet valitsivat sopimusten alkuperäisellä tekohetkellä. Tämän jälkeen esitän ne syyt, joiden vuoksi kyseisen direktiivin 4 artiklan 1 ja 2 kohtaa, luettuna yhdessä kolmannen direktiivin 78/855/ETY(3) 13 artiklan 1 kohdan kanssa, on tulkittava mielestäni siten, että pääasiassa kyseessä olevien toissijaisten velkakirjojen kaltaisista rahoitusinstrumenteista syntyneet saamiset voivat saada luonteensa vuoksi vain vastaavan suojan kuin ne saivat ennen rajatylittävää sulautumista.
I Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Rooman yleissopimus
3. Roomassa 19.6.1980 allekirjoittamista varten avatun, sopimusvelvoitteisiin sovellettavasta laista tehdyn yleissopimuksen(4) 1 artiklassa määrätään seuraavaa:
”Tämän yleissopimuksen määräyksiä sovelletaan sopimusvelvoitteisiin silloin, kun sopimuksella on liittymä useampaan kuin yhteen valtioon.
2. Määräyksiä ei sovelleta:
– –
e) yhtiöitä, yhdistyksiä ja oikeushenkilöitä koskevaan lainsäädäntöön liittyviin kysymyksiin, kuten yhtiöiden, yhdistysten ja oikeushenkilöiden perustamiseen, oikeuskelpoisuuteen ja oikeustoimikelpoisuuteen, sisäiseen toimintaan ja purkautumiseen sekä osakkaiden ja toimihenkilöiden henkilökohtaiseen vastuuseen yhtiön, yhdistyksen tai oikeushenkilön veloista,
– –”
4. Rooman yleissopimus on korvattu sopimusvelvoitteisiin sovellettavasta laista (Rooma I) 17.6.2008 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksella (EY) N:o 593/2008.(5)
B Unionin lainsäädäntö
1. Kolmas direktiivi 78/855
5. Kolmannen direktiivin 78/855 tarkoituksena oli taata osakeyhtiöiden sulautuessa niiden jäsenten ja ulkopuolisten eduille vähimmäissuoja kaikissa jäsenvaltioissa.(6) Sen tarkoituksena oli erityisesti varmistaa, ettei sulautuminen vaikuta haitallisesti etuihin, joita on sulautuvien yhtiöiden velkojilla, mukaan lukien joukkovelkakirjojen haltijoilla, ja niillä, joilla on kyseisiä yhtiöitä kohtaan muita vaatimuksia.(7)
6. Siksi kolmannessa direktiivissä 78/855 säädettiin seuraavaa:
”– –
13 artikla
1. Jäsenvaltioiden lainsäädännössä on järjestettävä riittävä suoja sulautumiseen osallistuvien yhtiöiden velkojille, joiden saatavat ovat syntyneet ennen sulautumissuunnitelman julkaisemista, mutta eivät ole erääntyneet ennen sitä.
2. Tätä varten jäsenvaltioiden on lainsäädännössään säädettävä ainakin, että tällaisilla velkojilla on oikeus saada riittävät takeet, jos tällainen suoja on sulautumiseen osallistuvien yhtiöiden rahoitusaseman vuoksi tarpeen eikä niillä vielä ole tällaisia takeita.
3. Vastaanottavan ja sulautuvan yhtiön velkojien suoja voi olla erilainen.
14 artikla
Sulautumiseen osallistuvien yhtiöiden joukkovelkakirjojen haltijoihin sovelletaan 13 artiklaa, jollei velkakirjanhaltijoiden kokous, kun kansallisessa lainsäädännössä on säännökset tällaisesta kokouksesta, tai kukin velkakirjanhaltija erikseen hyväksy sulautumista, sanotun kuitenkaan rajoittamatta tällaisten oikeuksien yhteistä käyttämistä koskevien säännösten soveltamista.
15 artikla
Sellaisten muiden arvopaperien kuin osakkeiden haltijoille, joihin liittyy erityisiä oikeuksia, on annettava vastaanottavassa yhtiössä ainakin vastaavat oikeudet kuin heillä oli sulautuvassa yhtiössä, jollei näiden arvopaperien haltijoiden kokous, kun kansallisessa lainsäädännössä on säännökset tällaisesta kokouksesta, tai kukin tällaisten arvopaperien haltija erikseen hyväksy näiden oikeuksien muuttamista taikka jollei heillä ole oikeutta saada vastaanottava yhtiö ostamaan takaisin heidän arvopaperinsa.
– –
19 artikla
1. Sulautumisella on seuraavat suoraan laista johtuvat ja samanaikaiset vaikutukset:
a) sekä sulautuvan ja vastaanottavan yhtiön välillä että suhteessa ulkopuolisiin kaikki sulautuvan yhtiön varat ja vastuut siirtyvät vastaanottavalle yhtiölle;
b) sulautuvan yhtiön osakkeenomistajista tulee vastaanottavan yhtiön osakkeenomistajia;
c) sulautuva yhtiö lakkaa.
2. Vastaanottavan yhtiön osakkeisiin ei saa vaihtaa sellaisia sulautuvan yhtiön osakkeita, jotka:
a) vastaanottava yhtiö omistaa itse tai sellaisen henkilön kautta, joka toimii omissa nimissään mutta sen lukuun; tai
b) sulautuva yhtiö omistaa itse tai sellaisen henkilön kautta, joka toimii omissa nimissään mutta sen lukuun.
3. Edellä sanottu ei vaikuta sellaisen jäsenvaltioiden lainsäädännön soveltamiseen, jonka mukaan sulautuvan yhtiön tiettyjen varojen, oikeuksien ja velvollisuuksien siirtäminen pätevästi suhteessa sivullisiin on tehtävä määrätyssä muodossa. Vastaanottava yhtiö voi huolehtia näiden muotovaatimusten täyttämisestä; jäsenvaltioiden lainsäädännössä voidaan kuitenkin sallia, että sulautuva yhtiö jatkaa muotovaatimusten täyttämiseksi tarvittavien toimien suorittamista rajoitetun ajan, joka ei saa muissa kuin poikkeustapauksissa olla pidempi kuin kuusi kuukautta sulautumisen voimaantulosta.
– –”
7. Kolmas direktiivi 78/855 on korvattu osakeyhtiöiden sulautumisesta 5.4.2011 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2011/35/EU.(8)
2. Direktiivi 2005/56
8. Direktiivin 2005/56 tarkoituksena on helpottaa eri jäsenvaltioiden lainsäädännön alaisten erityyppisten pääomayhtiöiden rajatylittäviä sulautumisia.(9)
9. Mainitun direktiivin johdanto-osan kolmannessa perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”Rajatylittävien sulautumisten helpottamiseksi olisi säädettävä, että jollei tässä direktiivissä toisin säädetä, rajatylittävään sulautumiseen osallistuviin yhtiöihin ja kolmansiin osapuoliin sovelletaan edelleen niitä kansallisia säännöksiä ja muodollisuuksia, joiden alainen yhtiö on ja joita sovellettaisiin jäsenvaltion sisällä tapahtuviin sulautumisiin. Tässä direktiivissä tarkoitetuilla kansallisilla säännöksillä ja muodollisuuksilla ei saisi rajoittaa sijoittautumisvapautta eikä pääoman vapaata liikkuvuutta, paitsi jos tämä on perusteltua [Euroopan unionin] tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti ja erityisesti, jos yleinen etu sitä vaatii ja jos rajoitukset ovat välttämättömiä ja asianmukaisia tällaisten ensisijaisten vaatimusten täyttämiseksi.”
10. Direktiivin 2005/56 4 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Jollei tässä direktiivissä toisin säädetä,
a) rajatylittävät sulautumiset ovat mahdollisia vain sellaisten yhtiömuotojen välillä, joiden sulautuminen on kyseisten jäsenvaltioiden kansallisen lainsäädännön mukaan sallittua; ja
b) rajatylittävään sulautumiseen osallistuvan yhtiön on noudatettava sen jäsenvaltion kansallisia säännöksiä ja muodollisuuksia, jonka lainsäädännön alainen se on. – –
2. Edellä 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetut säännökset ja muodollisuudet koskevat erityisesti sulautumiseen liittyvää päätöksentekoprosessia sekä, ottaen huomioon rajatylittävän sulautumisen luonne, seuraavien tahojen suojaa: sulautumiseen osallistuvien yhtiöiden velkojat, joukkovelkakirjojen haltijat ja arvopaperien tai osuuksien haltijat sekä työntekijät, kun on kyse muista kuin 16 artiklassa säädetyistä oikeuksista. Jäsenvaltio voi, siltä osin kuin on kyse rajatylittävään sulautumiseen osallistuvista sen lainsäädännön alaisuuteen kuuluvista yhtiöistä, antaa säännöksiä, joilla varmistetaan rajatylittävää sulautumista vastustaneiden vähemmistöjäsenten asianmukainen suojelu.”
11. Kyseisen direktiivin 14 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1. Edellä 2 artiklan 2 kohdan a ja c alakohdan mukaisesti toteutetulla rajatylittävällä sulautumisella on 12 artiklassa tarkoitetusta päivämäärästä alkaen seuraavat vaikutukset:
a) sulautuvan yhtiön kaikki varat ja velat siirtyvät vastaanottavalle yhtiölle;
b) sulautuvan yhtiön jäsenistä tulee vastaanottavan yhtiön jäseniä;
c) sulautuva yhtiö lakkaa olemasta.
– –”
C Itävallan lainsäädäntö
12. Itävallan 31.3.1965 annetun osakeyhtiölain (Aktiengesetz)(10) 226 §:n 1 momentissa, sellaisena kuin sitä sovelletaan pääasian tosiseikkoihin (jäljempänä AktG), säädetään, että jos kyseessä olevien yhtiöiden velkojat ilmoittautuvat kuuden kuukauden kuluessa sulautumisen rekisteröinnin julkaisemisesta, niiden on saatava vakuuksia, jos ne eivät voi vaatia saamistensa suorittamista. Tämä oikeus myönnetään velkojille kuitenkin vain, jos ne osoittavat uskottavalla tavalla, että sulautuminen vaarantaa niiden saamisen suorittamisen. Velkojille on ilmoitettava tästä oikeudesta rekisteröinnin julkaisemisen yhteydessä.
13. AktG:n 226 §:n 2 momentissa täsmennetään, että oikeutta vaatia vakuuksia ei anneta velkojille, jotka ovat konkurssissa etuoikeutettuja saamistensa suorittamiseen siitä massasta, joka on muodostettu säännösten mukaisesti velkojien suojaamiseksi ja asetettu viranomaisen valvontaan.
14. AktG:n 226 §:n 3 momentin mukaan joukkovelkakirjojen ja tuotto-oikeuksien (Genussrechte) haltijoille on annettava vastaavat oikeudet tai maksettava asianmukainen korvaus näiden oikeuksien muuttamisesta tai itse oikeudesta.
15. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin täsmentää, että kyseisen säännöksen tarkoituksena on saattaa kolmannen direktiivin 78/855 15 artikla osaksi kansallista oikeusjärjestystä.
II Pääasia
16. Itävaltaan sijoittautunut Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group (jäljempänä Sparkassen Versicherung) merkitsi vuonna 2005 velkakirjoja Kyprokseen sijoittautuneen Kommunalkredit International Bank Ltd:n (jäljempänä liikkeeseenlaskijayhtiö) liikkeeseen laskeman kahden toissijaisten velkakirjojen liikkeeseenlaskun yhteydessä.
17. Kyseisen kahden velkakirjalainan liikkeeseenlaskuehtojen 3 §:n 1 momentin mukaan velkakirjat kasvavat korkoa 4,01 prosenttia ja 3,84 prosenttia. Kyseisten ehtojen 2 §:ssä todetaan lisäksi, että velkakirjaan liittyvät saamiset ovat vakuudettomia ja toissijaisia liikkeeseenlaskijayhtiön vastuista ja ne ovat keskenään ja kaikkiin muihin liikkeeseenlaskijan toissijaisiin velkakirjoihin nähden samanarvoisia. Jos kyseinen yhtiö puretaan tai asetetaan selvitystilaan tai konkurssiin, velkakirjaan liittyvät saamiset voidaan suorittaa vasta sen jälkeen, kun velkojien muut kuin toissijaiset saamiset on suoritettu. Velkakirjojen osalta ei siis voida suorittaa maksuja ennen kuin liikkeeseenlaskijayhtiön kaikkien muiden kuin toissijaisten velkojien saamiset on suoritettu täysimääräisesti tai näiden maksujen osalta on tehty kattavat varaukset. Velkakirjan haltija ei ole myöskään oikeutettu kuittaamaan velkakirjasta johtuvia saamisiaan liikkeeseenlaskijan saamisista. Liikkeeseenlaskuehtojen 2 §:ssä määrätään myös, että kyseinen yhtiö tai jokin toinen henkilö ei voi antaa eikä anna minään tulevana ajankohtana sopimukseen perustuvaa vakuutta velkakirjan haltijan velkakirjaan liittyvien oikeuksien turvaamiseksi. Myöhemmin tehtävällä sopimuksella ei voida rajoittaa mainittujen ehtojen 2 §:n mukaista toissijaisuutta eikä siirtää velkakirjan erääntymisajankohtaa aikaisemmaksi tai lyhentää sovellettavaa irtisanomisaikaa.
18. Molempien velkakirjalainojen liikkeeseenlaskuehtojen koronmaksua koskevan 4 §:n 1 momentin b kohdan mukaan nimellisarvon maksuja tai koronmaksuja voidaan suorittaa vain, jos huomioon otettavat liikkeeseenlaskijayhtiön omat varat eivät näiden maksujen seurauksena pienene siten, etteivät ne enää täytä vähimmäisvaatimuksia, jotka on vahvistettu Kyproksen keskuspankin laatimissa pankkien omien varojen laskennasta annetuissa ohjeissa.
19. Molempien velkakirjalainojen liikkeeseenlaskuehtojen 9 §:n 1 momentissa todetaan, että jokaisella velkakirjan haltijalla on oikeus irtisanoa velkakirjansa erääntymään ja vaatia, että se maksetaan välittömästi takaisin ennenaikaisen lunastusarvon suuruisena (mahdollisine) takaisinmaksuajankohtana kertyneine korkoineen, jos liikkeeseenlaskijayhtiö asetetaan selvitystilaan tai puretaan (paitsi jos selvitystilaan asettaminen tai purkaminen tehdään sulautumista, uudelleenjärjestelyä tai yrityssaneerausta varten tai sen mukaisesti, niin kauan kuin liikkeeseenlaskijayhtiö on maksukykyinen, minkä yhteydessä edelleen olemassa oleva yhtiö ottaa hoitaakseen pääosin kaikki liikkeeseenlaskijayhtiön varat ja vastuut).
20. Molempien velkakirjalainojen liikkeeseenlaskuehtojen 12 §:n 1 momentin mukaan velkakirjojen muotoon ja sisältöön sekä kaikkiin velkakirjan haltijan ja liikkeeseenlaskijayhtiön oikeuksiin ja velvoitteisiin sovelletaan Saksan lakia.
21. Liikkeeseenlaskijayhtiö ei enää täyttänyt vuoden 2008 lopulla Kyproksen keskuspankin ohjeissa pankkien omille varoille vahvistettuja vähimmäisvaatimuksia. Sen vuoksi se ei ole enää maksanut liikkeeseenlaskuehtojen mukaisia korkoja.
22. Yritysrekisteriin merkittiin 18.9.2010 liikkeeseenlaskijayhtiön (sulautuva yhtiö) ja Itävaltaan sijoittautuneen KA Finanz AG:n (jäljempänä KA Finanz) (vastaanottava yhtiö) sulautuminen. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ja Sparkassen Versicherung ovat myös täsmentäneet, että KA Finanz on päättänyt yksipuolisesti Sparkassen Versicherungin merkitsemät kaksi toissijaista velkakirjalainaa. Viimeksi mainittu korostaa erityisesti, että 27.4.2010 laaditussa yhteisessä sulautumissuunnitelmassa todettiin, että kyseisiä velkakirjalainoja pidetään erityisinä oikeuksina, ne eivät ole KA Finanzin hallussa ja niiden arvo on määritetty niin, että kyseisten oikeuksien arvoksi on merkitty nolla. Suunnitelmaan kirjattiinkin, että mainitut oikeudet lakkaavat rajatylittävän sulautumisen voimaantulopäivänä ja ettei niiden vastineeksi myönnetä mitään korvauksia.
23. Koska liikkeeseenlaskijayhtiö ei enää maksanut korkoja, Sparkassen Versicherung nosti itävaltalaisissa tuomioistuimissa kanteen, jonka tarkoituksena on velvoittaa KA Finanz maksamaan 1,57 miljoonaa euroa korkoa toissijaisista velkakirjalainoista vuosilta 2009 ja 2010. Sparkassen Versicherung nimittäin katsoo, että KA Finanz on liikkeeseenlaskijayhtiön vastaanottavana yhtiönä yleisseuraaja. Se vaatii toissijaisesti tuomioistuinta toteamaan, että KA Finanz on velvollinen myöntämään AktG:n 226 §:n 3 momentissa tarkoitetut vastaavat oikeudet ja että KA Finanz on vastuussa kaikista oikeuksien epäämisestä aiheutuvista vahingoista. KA Finanz puolestaan katsoo, etteivät toissijaisista velkakirjoista johtuvat liikkeeseenlaskijayhtiön sitoumukset ole siirtyneet sen vastattaviksi vaan ne ovat päinvastoin lakanneet sulautumisen yhteydessä. Se katsoo, että koska korko- ja pääomamaksut ovat riippuvaisia liikkeeseenlaskijayhtiön omien varojen määrästä, toissijaiset velkakirjat ovat omien varojen luonteisia ja niihin liittyy riski koko pääoman menettämisestä. Ne ovat siten kyseisessä säännöksessä tarkoitettuja tuotto-oikeuksia. KA Finanz on siis vaatinut tuomioistuinta toteamaan, että kyseiset kaksi toissijaista velkakirjalainaa ovat lakanneet liikkeeseenlaskijayhtiön sulautumisen yhteydessä, ja toissijaisesti, etteivät kyseisen yhtiön velvoitteet ole siirtyneet KA Finanzille.
24. Ensimmäisen oikeusasteen käsittelyssä Handelsgericht Wien (Wienin kauppatuomioistuin) hylkäsi 26.6.2012 antamallaan välituomiolla KA Finanzin esittämän vahvistamista koskevan liitännäisvaatimuksen ja toissijaisen vaatimuksen. Se katsoi, ettei toissijaisissa velkakirjoissa ole kyse tuotto-oikeuksista eikä muista osakkeenomistajilla olevien oikeuksien kaltaisista oikeuksista, koska ne eivät ole omien varojen luonteisia eivätkä myöskään riippuvaisia yhtiön voitoista. Handelsgericht Wienin (Wienin kauppatuomioistuin) mukaan KA Finanzilla ei siten ollut sulautumisen yhteydessä oikeutta päättää toissijaisia velkakirjoja. Se katsoi päinvastoin, että velkakirjat olivat siirtyneet yleisseuraannossa KA Finanzille. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin täsmentää, että Handelsgericht Wien (Wienin kauppatuomioistuin) on jättänyt avoimeksi kysymyksen siitä, minkä valtion lakia sen käsiteltäväksi saatetussa asiassa on sovellettava.
25. Valitusasian käsitellyt Oberlandesgericht Wien (Wienin ylioikeus) vahvisti 26.4.2013 antamallaan tuomiolla Handelsgericht Wienin (Wienin kauppatuomioistuin) päätöksen. Se katsoi etenkin, että sulautumisen oikeusvaikutukset kuuluvat henkilöstatuutin piiriin ja että sulautumisen yhteydessä tapahtunutta oikeusseuraantoa on siten arvioitava vastaanottavan yhtiön, KA Finanzin, yhtiöstatuutin eli Itävallan lain perusteella.
26. KA Finanz haki Revision-valituksella ratkaisuun muutosta ennakkoratkaisua pyytäneeltä tuomioistuimelta. Kyseinen tuomioistuin täsmentää, että valituksessa on selvitettävä, sovelletaanko Sparkassen Versicherungin merkitsemiin toissijaisiin velkakirjoihin AktG:n 226 §:n 3 momenttia.
III Ennakkoratkaisukysymykset
27. Koska Oberster Gerichtshof (ylimmän asteen tuomioistuin) on epätietoinen siitä, miten unionin lainsäädäntöä on tulkittava, se on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1) Onko [Rooman yleissopimuksen] 1 artiklan 2 kohdan e alakohtaa tulkittava siten, että alakohtainen poikkeus, jonka mukaan yleissopimuksen määräyksiä ei sovelleta ’yhtiöitä – – koskevaan lainsäädäntöön’, käsittää
a) uudelleenjärjestelytoimet, kuten sulautumiset ja jakautumiset, ja
b) [kolmannen direktiivin 78/855] 15 artiklaan sisältyvän velkojainsuojasäännöksen uudelleenjärjestelytoimien kuluessa?
2) Onko näin myös silloin, jos sovelletaan [direktiivin 2011/35] 15 artiklaa?
3) Jos ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen vastataan myöntävästi: Johtaako Rooma I -asetuksen 1 artiklan 2 kohdan d alakohtaan – Rooman yleissopimuksen 1 artiklan 2 kohdan e alakohtaa seuranneena määräyksenä – sisältyvä alakohtainen poikkeus samaan lopputulokseen, vai onko kyseistä poikkeusta tulkittava toisin? Jos on, millä tavoin?
4) Voidaanko unionin primaarioikeudesta, kuten SEUT 49 artiklan mukaisesta sijoittautumisvapaudesta, SEUT 56 artiklan mukaisesta palvelujen tarjoamisen vapaudesta tai SEUT 63 artiklan mukaisesta pääomien ja maksujen vapaasta liikkuvuudesta, johtaa määräyksiä sulautumisten kohteluun sovellettavan lainsäädännön valinnan ja erityisesti sen osalta, onko sovellettava sulautuvan yhtiön valtion kansallista lainsäädäntöä vai vastaanottavan yhtiön valtion kansallista lainsäädäntöä?
5) Jos neljänteen kysymykseen vastataan kieltävästi: Voidaanko unionin johdetusta oikeudesta, kuten [direktiivistä 2005/56], [direktiivistä 2011/35] tai osakeyhtiöiden jakautumisesta 54 artiklan 3 kohdan g alakohdan nojalla 17.12.1982 annetusta kuudennesta neuvoston direktiivistä 82/891/ETY,[(11)] johtaa periaatteita sovellettavan lainsäädännön valinnan ja erityisesti sen osalta, onko sovellettava sulautuvan yhtiön valtion kansallista lainsäädäntöä vai vastaanottavan yhtiön valtion kansallista lainsäädäntöä, vai voidaanko kansallisissa lainvalintasäännöksissä päättää, mitä kansallista aineellista oikeutta sovelletaan?
6) Onko [kolmannen direktiivin 78/855] 15 artiklaa tulkittava siten, että liikkeeseenlaskijalla on sellaisten muiden arvopaperien kuin osakkeiden, joihin liittyy erityisiä oikeuksia, haltijaan nähden etenkin toissijaisten velkakirjojen yhteydessä rajatylittävän sulautumisen tapauksessa oikeus päättää oikeussuhde ja suorittaa haltijoiden saamiset?
7) Onko näin myös silloin, jos sovelletaan [direktiivin 2011/35] 15 artiklaa?”
IV Oikeudellinen arviointi
28. Rooma I ‑asetusta sovelletaan sen 28 artiklan ja 29 artiklan toisen kohdan nojalla sopimuksiin, jotka on tehty 17.12.2009 ja sen jälkeen.
29. Direktiivi 2011/35 tuli sen 33 artiklan mukaisesti voimaan 1.7.2011.
30. Kyseisiä säädöksiä ei sen vuoksi voida soveltaa pääasiassa kyseessä olevaan tilanteeseen.
31. Kuudennella direktiivillä 82/891 säännellään osakeyhtiöiden jakautumista koskevia kysymyksiä. Koska pääasia koskee osakeyhtiöiden sulautumista, kyseinen direktiivi ei ole tämän asian ratkaisun kannalta merkityksellinen.
32. Sen vuoksi katson, ettei vastausta tarvitse antaa toiseen, kolmanteen ja seitsemänteen kysymykseen eikä viidenteen kysymykseen kuudetta direktiiviä 82/891 ja direktiiviä 2011/35 koskevilta osin.
33. Siltä osin kuin unionin tuomioistuinta pyydetään tulkitsemaan tietyn oikeuden aineellista perustaa, ratkaisu riippuu mielestäni siitä, mikä on tällaisten yritysrahoituksen erityisenä muotona olevien toissijaisten velkakirjojen tosiasiallinen luonne.
34. Kyseessä oleva toissijaisen velkakirjan periaate tarkoittaa sijoittajan kannalta sitä, että se antaa liikkeeseenlaskijan käyttöön varoja erityisen pitkäksi ajaksi, tässä tapauksessa 25 vuodeksi.(12) Velkakirjan pääomasta maksettava tavanomaista lainaa korkeampi korko on korvaus sekä sijoituspääoman sitomisen laajuudesta että riskistä, jonka tämä aiheuttaa velan takaisinmaksun osalta. Pääoma voidaan nimittäin maksaa vasta, kun kaikkien muiden velkojien ja myös vakuudettomien velkojien saamiset on ensin suoritettu.
35. Pääoman sidonnaisuusjakson pituus synnyttää tietenkin riskin siitä, mikä on yhtiön tuleva tilanne näinkin pitkien – toisinaan jopa määräämättömien – ajanjaksojen jälkeen.
36. Tämä aiheuttaa mielestäni kaksi erilaista mutta toisiaan täydentävää seurausta, joista toinen koskee sijoittajaa ja toinen liikkeeseenlaskijaa. Sijoittajan kannalta sopimus on eittämättä epävarma. Ken tietää, onko yhtiö 25 vuoden kuluttua vielä olemassa ja maksukykyinen? Liikkeeseenlaskijan kannalta tällaiset varat on sidottu pitkäksi ajaksi ja niihin suhtaudutaan sellaisina. Koska ne eivät siis ole lyhytaikaisia velkoja, liikkeeseenlaskija kykenee niiden avulla vahvistamaan taseensa rakennetta, kuten omia varojaan, vaikka ne eivät juridiselta määritelmältään vastaa omia varoja.
37. Yleisemmin voidaan katsoa, että oikeuskirjallisuudessa esitetyissä erilaisissa huomioissa päädytään toteamaan, ettei tällaisesta velkakirjasta ole olemassa yhtä yhtenäistä käsitettä, ja kyseinen alakin on kaikkea muuta kuin yhdenmukaistettu.
38. Sen vuoksi asian arvioinnin on mielestäni perustuttava kyseisen erityissopimuksen aivan erityislaatuiseen luonteeseen, ja huomionarvoista on, että tällaiset varat ovat sijoituksen keston ja toisaalta epävarmuuden vuoksi omien varojen luonteisia, vaikka ne on tarkasti ottaen luokiteltava pikemminkin ”toissijaisiksi omiksi varoiksi”, jotta noudatettaisiin Baselin komitean antamaa määritelmää.(13)
39. Sparkassen Versicherung nimittäin toteaa kirjallisissa huomautuksissaan, joita ei ole kiistetty istunnossa, että ”liikkeeseenlaskuehtojen [maksuja koskevasta lausekkeesta] sekä muista määräyksistä käy ilmi, että kyseessä olevat velkakirjat kuuluvat pankkien valvontakäytännössä ja Basel I ja II ‑sopimusten mukaisissa emissioissa tarkoitettuun omien varojen Lower Tier 2 ‑ryhmään”.(14) Baselin pankkivalvontakomitea pitää Lower Tier 2 ‑arvopapereita toissijaisina omina varoina.(15)
40. Omien varojen luonteisuutta vahvistaa merkintäsopimuksen epävarmuus, sillä maksujen lakkautuksen ja likvidaation tapauksissa tällaiset omat varat on maksettava takaisin vasta sen jälkeen, kun takaisinmaksu on suoritettu kaikille muille velkojille, mikä keventää velkamassaa.
41. Jos yhtiön tilanne on sellainen, ettei kyseisten omien varojen takaisinmaksu ole mahdollista, niiden menettäminen tarkoittaa sijoittajalle itse sopimuksen luonteeseen sisältyvän riskin realisoitumista, joten se ei voi lähtökohtaisesti esittää mitään vaateita. Varojen menettäminen epävarman sopimuksen mahdollisena seurauksena johtaisi nimittäin saamisen lakkaamiseen ja näin ollen kysymys sovellettavasta laista ei olisi enää aiheellinen.
42. Sen vuoksi tärkeintä on saada tietää, oliko Sparkassen Versicherungilla vielä sulautumispäivänä jokin saaminen merkitsemiensä toissijaisten velkakirjojen perusteella, ja tätä varten selvittää, kävikö liikkeeseenlaskijayhtiön tilanteesta sulautumispäivänä ilmi, että kyseisiä varoja oli olemassa. Vaikka sulautuminen ei tietenkään johda sulautuvan yhtiön likvidaatioon – vaikkakin se puretaan –, vastaanottavaan yhtiöön tuotujen varojen ja velkojen määrä on vahvistettava absorptiosulautumisen ajankohtana, ja tämä edellyttää tavallisesti tilintarkastajilta tarkkaa selvitystä. Varovaisuuden noudattamiseksi olisi mielestäni hyvä, että tilit on selvitetty sulautumisajankohtana, sillä näin voidaan välttää, että huomioon otettaisiin arvottomia eriä, jotka ovat tosiasiallisesti fiktiivisiä varoja.
43. Saamisen lakkaaminen, joka ei ole odottamaton hetki yhtiön toiminnassa ja jonka koittaminen voi johtaa huonoon lopputulokseen ja jopa alun perin sovittua aiempana ajankohtana, on mielestäni osa tämäntyyppiseen sopimukseen sisältyvää riskiä.
44. Kuten tämän ratkaisuehdotuksen 22 kohdassa huomautin, tällainen arviointi on ilmeisesti laadittu, ja siinä päädyttiin toteamaan, että kyseessä olevaa sijoitusta koskevien arvopaperien arvo oli nolla.
45. Koska kyseessä on kuitenkin tosiseikkoihin liittyvä kysymys, kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on vahvistaa asian selvitettyään, oliko sulautuvassa yhtiössä tällä tavoin muodostettuja toissijaisia omia varoja sulautumispäivänä.
46. On kuitenkin lähdettävä olettamuksesta, että sulautuva yhtiö oli tällöin maksukykyinen.
47. Jos näin oli, kysymys pääasiaan sovellettavasta laista on aiheellinen. Koska rajatylittävä sulautuminen johtaa direktiivin 2005/56 14 artiklan 1 kohdan nojalla sulautumisen voimaantulopäivästä alkaen siihen, että sulautuvan yhtiön kaikki varat ja velat siirtyvät vastaanottavalle yhtiölle,(16) siitä tulee sulautuvan yhtiön yleisseuraaja, joka siis ottaa itselleen kaikki ennen sulautumista tehdyt sulautuvan yhtiön sopimukset sellaisinaan. Näin ollen pääasiaan sovellettavana lakina on edelleen kyseisten sopimusten osapuolten sopimusten tekoajankohtana valitsema laki eli tässä tapauksessa Saksan laki.
48. Kyseistä säännöstä on siis tulkittava siten, että pääasiassa kyseessä olevan kaltaiset sopimukset, jotka sulautuva yhtiö on tehnyt, siirtyvät rajatylittävän sulautumisen yhteydessä vastaanottavaan yhtiöön, ja näin ollen on sovellettava sitä lakia, jonka sopimuspuolet valitsivat sopimusten alkuperäisellä tekohetkellä.
49. Jos liikkeeseenlaskijayhtiössä on ennen ensi- ja toissijaisten omien varojen häviämistä maksamattomia rahamääriä, jotka johtuvat erääntyneistä ja maksamatta olevista koroista, kyseisistä määristä syntyvällä saamisella on oltava vastaava suoja ja vastaavat riskit kuin alkuperäiseen sopimukseen perustuvalla saamisella. Direktiivin 2005/56 4 artiklan 1 ja 2 kohdan mukaan rajatylittävään sulautumiseen osallistuvan yhtiön on noudatettava sen jäsenvaltion kansallisia säännöksiä ja muodollisuuksia, jonka lainsäädännön alainen se on, ja kyseiset säännökset ja muodollisuudet koskevat erityisesti sulautumiseen osallistuvien yhtiöiden velkojien suojaa.(17) Koska jäsenvaltioiden on noudatettava kolmannen direktiivin 78/855 13–15 artiklaa, jotka koskevat velkojainsuojaa kotimaisen sulautumisen yhteydessä, päättelen tästä, että direktiivissä 2005/56 viitataan kyseisiin säännöksiin ja että velkojien on saatava rajatylittävän sulautumisen yhteydessä sama suoja kuin kotimaisen sulautumisen yhteydessä. Tämä tarkoittaa, että edellä mainituista säännöksistä ainoastaan kolmannen direktiivin 78/855 13 artiklaa voidaan mielestäni soveltaa kyseessä olevan kaltaiseen velkakirjaan sen alkuperäisen luonteen perusteella. Kyseisen direktiivin 14 artiklassa 13 artikla laajennetaan koskemaan yksittäisiä velkakirjanhaltijoita, joita ei pidä rinnastaa toissijaisten velkakirjojen haltijoihin.
50. Mainitun direktiivin 15 artikla puolestaan koskee arvopapereita, jotka eivät ole osakkeita ja joihin liittyy erityisiä oikeuksia. Tällaisten arvopapereiden haltijat saavat oikeuden ainakin vastaavaan suojaan kuin ne saivat ennen sulautumista, eli siis mahdollisesti laajempaan suojaan. Kyseistä säännöstä ei näin ollen voida soveltaa nyt käsiteltäviin arvopapereihin niiden erityisluonteen vuoksi. Tämäntyyppisiä velkakirjoja ei nimittäin voida mielestäni pitää ”arvopapereina, joihin liittyy erityisiä oikeuksia”, koska niissä myönnetyt oikeudet suosivat kyseisten velkakirjojen erityisluonteen vuoksi erityisesti liikkeeseenlaskijaa eikä merkitsijää. Tämän epätasapainon korjaaminen vaatisi asianomaisen sopimuksen muuttamista, vaikka korjauksessa puututtaisiinkin ainoastaan koronmaksuun, sillä sen suorittamista koskevat säännöt ovat riippuvaisia sopimuksen rakenteesta.
51. Tässä tarkasteltujen kaltaisten alkuperäisten sopimusten luonne on nimittäin pidettävä ehdottoman tarkasti ennallaan, sillä muuten seurauksena on novaatio, joka ei lähtökohtaisesti kuulu sulautumiseen, koska se ei täytä vaatimusta siitä, että vastaanottava yhtiö on yleisseuraaja.
52. Koska tällainen sopimus on luonteeltaan epävarma ja riski lankeaa sijoittajalle, saamista vahvistavat vakuudet vähentäisivät epävarmuutta tai ehkä poistaisivat sen kokonaan ja muuttaisivat siten alkuperäisen sopimuksen luonteen ja mahdollisesti myös kyseessä olevien varojen ja niihin liittyvien oikeuksien luonteen.
53. Riippumatta siitä, mitä lainvalintasääntöä sovelletaan, sen soveltamisen ei pitäisi johtaa esimerkiksi siihen, mihin päädyttäisiin soveltamalla AktG:n 226 §:n 1 momenttia, jossa säädetään, että jos velkojan saamista ei ole kyetty maksamaan takaisin, velkoja voi joissain tapauksissa vaatia vakuuksia, jos se osoittaa, että sulautuminen muodostaa riskin saamisen takaisinmaksulle.
54. Kun sulautumisessa hankittava yhtiö on maksukykyinen, jommankumman emissiosopimuksen osapuolen mahdollisuutta päättää sopimus mahdollisen myöhemmän sulautumisen yhteydessä voidaan käyttää vain, jos se perustuu mainittuun sopimukseen sen alkuperäisellä tekohetkellä sisältyvään nimenomaiseen määräykseen, jota ei joka tapauksessa voida soveltaa, jos omien varojen menetykseen johtanut tilanne ilmeni ennen kyseessä olevaa sulautumista.
55. Edellä olevan perusteella katson, että direktiivin 2005/56 4 artiklan 1 ja 2 kohtaa, luettuna yhdessä kolmannen direktiivin 78/855 13 artiklan 1 kohdan kanssa, on tulkittava siten, että pääasiassa kyseessä olevien toissijaisten velkakirjojen kaltaisista rahoitusinstrumenteista syntyneet saamiset voivat saada luonteensa vuoksi vain vastaavan suojan kuin ne saivat ennen rajatylittävää sulautumista.
V Ratkaisuehdotus
56. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Oberster Gerichtshofin (ylimmän asteen tuomioistuin) esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
Kun sulautuva yhtiö on käyttänyt sulautumisen aikana pääasiassa tutkitun kaltaista toissijaisten velkakirjojen liikkeeseenlaskua, kyseiset velkakirjat siirtyvät vastaanottavaan yhtiöön vain sillä edellytyksellä, että tällä tavalla muodostettuja toissijaisia omia varoja oli sulautumispäivänä vielä jäljellä, minkä tarkistaminen on kansallisen tuomioistuimen tehtävänä.
Jos näin oli, pääomayhtiöiden rajatylittävistä sulautumisista 26.10.2005 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2005/56/EY 14 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että pääasiassa kyseessä olevan kaltaiset sopimukset, jotka sulautuva yhtiö on tehnyt, siirtyvät rajatylittävän sulautumisen yhteydessä vastaanottavaan yhtiöön, ja näin ollen on sovellettava sitä lakia, jonka sopimuspuolet valitsivat sopimusten alkuperäisellä tekohetkellä.
Direktiivin 2005/56 4 artiklan 1 ja 2 kohtaa, luettuna yhdessä osakeyhtiöiden sulautumisesta perustamissopimuksen 54 artiklan 3 kohdan g alakohdan nojalla 9.10.1978 annetun kolmannen neuvoston direktiivin 78/855/ETY 13 artiklan 1 kohdan kanssa, on tulkittava siten, että pääasiassa kyseessä olevien toissijaisten velkakirjojen kaltaisista rahoitusinstrumenteista syntyneet saamiset voivat saada luonteensa vuoksi vain vastaavan suojan kuin ne saivat ennen rajatylittävää sulautumista.