CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
YVES BOT
presentate il 12 novembre 2015 (1)
Causa C‑483/14
KA Finanz AG
contro
Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Oberster Gerichtshof (Corte suprema, Austria)]
«Rinvio pregiudiziale – Diritto delle imprese – Nozione di “diritto delle società” – Fusione transfrontaliera di società – Protezione dei creditori – Legge applicabile e norme di conflitto nel caso di una fusione transfrontaliera di società – Diritti dei portatori di titoli diversi dalle azioni, cui sono collegati diritti speciali»
1. Nella presente causa, l’Oberster Gerichtshof (Corte suprema) chiede quale sia la legge applicabile ad una controversia fra la società incorporante e un creditore della società incorporata e se, in caso di fusione transfrontaliera, la società incorporante sia legittimata a porre unilateralmente fine al rapporto giuridico che la lega al sottoscrittore di obbligazioni subordinate e a stralciare totalmente la sua posizione.
2. Nelle presenti conclusioni, illustrerò le ragioni per le quali ritengo che, qualora, nel corso di una fusione, la società incorporata sia ricorsa all’emissione di obbligazioni subordinate, come quelle esaminate nel procedimento principale, queste ultime vengano trasmesse alla società incorporante solo a condizione che, alla data della fusione, il patrimonio supplementare in tal guisa costituito fosse ancora presente, circostanza che spetta al giudice nazionale verificare. In caso affermativo, spiegherò perché ritengo che l’articolo 14, paragrafo 1, della direttiva 2005/56/CE (2) debba essere interpretato nel senso che, nell’ambito di una fusione transfrontaliera, i contratti come quelli di cui al procedimento principale, conclusi dalla società incorporata, vengono trasferiti alla società incorporante, comportando in tal modo l’applicazione della legge scelta dalle parti al momento della conclusione iniziale di tali contratti. Indicherò poi le ragioni per cui ritengo che l’articolo 4, paragrafi 1 e 2, di tale direttiva, in combinato disposto con l’articolo 13, paragrafo 1, della terza direttiva 78/855/CEE (3), debba essere interpretato nel senso che i crediti sorti da strumenti finanziari come le obbligazioni subordinate di cui al procedimento principale possono fruire unicamente, alla luce della loro natura, di una protezione equivalente a quella di cui beneficiavano prima della fusione transfrontaliera.
I – Contesto normativo
A – La convenzione di Roma
3. L’articolo 1 della convenzione sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, aperta alla firma a Roma il 19 giugno 1980 (4), così recita:
«1. Le disposizioni della presente convenzione si applicano alle obbligazioni contrattuali nelle situazioni che implicano un conflitto di leggi.
2. Esse non si applicano:
(...)
e) alle questioni inerenti al diritto delle società, associazioni e persone giuridiche, quali la costituzione, la capacità giuridica, l’organizzazione interna e lo scioglimento delle società, associazioni e persone giuridiche, nonché la responsabilità legale personale dei soci e degli organi per le obbligazioni della società, associazione o persona giuridica;
(...)».
4. La convenzione di Roma è stata sostituita dal regolamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 giugno 2008, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I) (5).
B – Il diritto dell’Unione
1. La terza direttiva 78/855
5. La terza direttiva 78/855 mirava a garantire, in tutti gli Stati membri, una tutela minima degli interessi dei soci e dei terzi in caso di fusioni di società per azioni (6). Segnatamente, essa provvedeva affinché la realizzazione della fusione non pregiudicasse i creditori, inclusi gli obbligazionisti, e i portatori di altri titoli delle società partecipanti alla fusione (7).
6. In tal senso, la terza direttiva 78/855 prevedeva quanto segue:
«(…)
Articolo 13
1. Le legislazioni degli Stati membri devono prevedere un adeguato sistema di tutela degli interessi dei creditori delle società partecipanti alla fusione per i crediti che siano anteriori alla pubblicazione del progetto di fusione e che non siano ancora scaduti al momento della pubblicazione.
2. A tal fine le legislazioni degli Stati membri prevedono, quanto meno, che tali creditori abbiano il diritto di ottenere adeguate garanzie, qualora la situazione finanziaria delle società partecipanti alla fusione renda necessaria tale tutela e qualora detti creditori non dispongano già di tali garanzie.
3. La tutela può essere diversa per i creditori della società incorporante e per quelli della società incorporata.
Articolo 14
Fatte salve le disposizioni relative all’esercizio collettivo dei loro diritti, l’articolo 13 è applicabile agli obbligazionisti delle società partecipanti alla fusione, a meno che la fusione sia stata approvata dall’assemblea degli obbligazionisti, se la legislazione nazionale la prevede, oppure dai singoli obbligazionisti.
Articolo 15
I portatori di titoli diversi dalle azioni, forniti di diritti speciali, devono beneficiare, nella società incorporante, di diritti almeno equivalenti a quelli di cui beneficiavano nella società incorporata, a meno che la modifica dei loro diritti sia stata approvata da un’assemblea dei portatori di detti titoli, se la legislazione nazionale la prevede, oppure dai singoli portatori di detti titoli o anche a meno che tali portatori abbiano il diritto di ottenere il riscatto dei loro titoli da parte della società incorporante.
(...)
Articolo 19
1. La fusione produce ipso jure e simultaneamente i seguenti effetti:
a) il trasferimento universale, tanto tra la società incorporata e la società incorporante quanto nei confronti dei terzi, dell’intero patrimonio attivo e passivo della società incorporata alla società incorporante;
b) gli azionisti della società incorporata divengono azionisti della società incorporante;
c) la società incorporata si estingue.
2. Nessuna azione della società incorporante è scambiata in sostituzione delle azioni della società incorporata detenute:
a) dalla società incorporante stessa o da una persona che agisce a proprio nome ma per conto della società;
b) oppure dalla società incorporata stessa o da una persona che agisce a proprio nome ma per conto della società.
3. Sono salve le legislazioni degli Stati membri che richiedono formalità particolari ai fini dell’opponibilità ai terzi del trasferimento di taluni beni, diritti e obblighi apportati dalla società incorporata. La società incorporante può procedere essa stessa a tali formalità; tuttavia la legislazione degli Stati membri può permettere alla società incorporata di continuare a procedere a tali formalità durante un periodo limitato che non può essere fissato, salvo casi eccezionali, più di sei mesi dopo la data in cui la fusione ha efficacia.
(...)».
7. La terza direttiva 78/855 è stata sostituita dalla direttiva 2011/35/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 aprile 2011, relativa alle fusioni delle società per azioni (8).
2. La direttiva 2005/56
8. La direttiva 2005/56 è volta a facilitare le fusioni transfrontaliere tra diversi tipi di società di capitali soggette alle legislazioni di Stati membri diversi (9).
9. Il considerando 3 di detta direttiva così recita:
«Per facilitare le operazioni di fusione transfrontaliera, è opportuno prevedere che, se la presente direttiva non dispone altrimenti, ogni società partecipante ad una fusione transfrontaliera ed ogni terzo interessato restino soggetti alle disposizioni e alle formalità della legislazione nazionale che sarebbe applicabile in caso di fusione nazionale. Nessuna delle disposizioni e delle formalità della legislazione nazionale cui si fa riferimento nella presente direttiva dovrebbe introdurre restrizioni alla libertà di stabilimento o di circolazione di capitali, a meno che tali restrizioni non possano essere giustificate in base alla giurisprudenza della Corte di giustizia [dell’Unione europea] e, in particolare, da esigenze di interesse generale e non siano necessarie e proporzionate al raggiungimento di tali esigenze imperative».
10. L’articolo 4 della direttiva 2005/56 così recita:
«1. Se la presente direttiva non dispone altrimenti:
a) le fusioni transfrontaliere sono possibili solo tra tipi di società a cui la legislazione nazionale degli Stati membri interessati consente di fondersi; e
b) una società che partecipa ad una fusione transfrontaliera rispetta le disposizioni e le formalità della legislazione nazionale cui è soggetta. (...)
2. Le disposizioni e le formalità di cui al paragrafo 1, lettera b), riguardano, in particolare il processo decisionale relativo alla fusione e, tenuto conto del carattere transfrontaliero della fusione, la protezione dei creditori delle società che partecipano alla fusione, degli obbligazionisti e dei possessori di titoli o quote, nonché dei lavoratori per quanto riguarda i diritti diversi da quelli disciplinati dall’articolo 16. Uno Stato membro può, in caso di società partecipanti a una fusione transfrontaliera cui si applica la sua legislazione, adottare disposizioni volte ad assicurare una protezione adeguata dei soci di minoranza che si sono opposti alla fusione transfrontaliera».
11. L’articolo 14 di tale direttiva stabilisce quanto segue:
«1. La fusione transfrontaliera realizzata secondo l’articolo 2, paragrafo 2, lettere a) e c), comporta, a partire dalla data di cui all’articolo 12, gli effetti seguenti:
a) l’intero patrimonio attivo e passivo della società incorporata è trasferito alla società incorporante;
b) i soci della società incorporata diventano soci della società incorporante;
c) la società incorporata si estingue.
(...)».
C – La normativa austriaca
12. L’articolo 226, paragrafo 1, della legge sulle società per azioni (Aktiengesetz), del 31 marzo 1965 (10), nella sua versione applicabile ai fatti del procedimento principale (in prosieguo: l’«AktG»), prevede che, sempreché essi si presentino entro un termine di sei mesi a decorrere dalla pubblicazione della registrazione della fusione, i creditori delle società interessate devono ottenere delle garanzie qualora essi non possano esigere la propria soddisfazione. Tuttavia, tale diritto è accordato ai creditori solo se essi dimostrano in maniera credibile che la fusione costituisce un rischio per il pagamento del loro credito. I creditori devono essere informati di tale diritto nell’ambito della pubblicazione della registrazione.
13. L’articolo 226, paragrafo 2, dell’AktG, precisa che il diritto di esigere garanzie non spetta ai creditori privilegiati nella procedura di insolvenza a partire da una massa costituita secondo le disposizioni di legge ai fini della loro tutela e collocata sotto la sorveglianza dell’autorità competente.
14. Ai sensi dell’articolo 226, paragrafo 3, dell’AktG, devono essere accordati diritti equivalenti ai titolari di obbligazioni e di partecipazioni ovvero la modifica dei diritti o il diritto stesso devono essere oggetto di adeguata compensazione.
15. Il giudice del rinvio precisa che tale disposizione è intesa a recepire l’articolo 15 della terza direttiva 78/855.
II – Procedimento principale
16. Nel corso del 2005, la Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group (in prosieguo: la «Sparkassen Versicherung»), stabilita in Austria, ha sottoscritto obbligazioni nell’ambito di due prestiti subordinati emessi dalla Kommunalkredit International Bank Ltd (in prosieguo: la «società emittente»), stabilita a Cipro.
17. Secondo gli articoli 3, paragrafi 1, delle condizioni di emissione di questi due prestiti, i titoli maturano un interesse rispettivamente del 4,01% e del 3,84%. Inoltre, in conformità agli articoli 2 di tali condizioni, i crediti derivanti da tali titoli costituiscono crediti non garantiti e subordinati sulla società emittente, i quali concorrono pari passo tra loro e con tutti gli altri crediti subordinati su tale società. In caso di scioglimento, liquidazione o fallimento di detta società, i crediti derivanti dai titoli possono essere soddisfatti solo dopo il soddisfacimento dei crediti non subordinati. Nessun importo potrà pertanto essere pagato in forza dei titoli fino a quando non siano stati pienamente soddisfatti i crediti di tutti i creditori non subordinati della società emittente o, in relazione a detti importi, non siano stati effettuati accantonamenti sufficienti. Inoltre, un obbligazionista non può compensare i propri crediti derivanti dai titoli con crediti della società emittente. Questi articoli 2 prevedono parimenti che non potrà essere e non sarà fornita in futuro alcuna garanzia contrattuale da parte di tale società o di un terzo per garantire i diritti dei portatori derivanti dai titoli. Nessun accordo futuro può limitare il carattere subordinato nei termini descritti in detti articoli 2 né anticipare la data di scadenza dei titoli o ridurre il termine di preavviso applicabile.
18. Gli articoli 4, paragrafi 1, lettera b), delle condizioni di emissione dei due prestiti, relative al pagamento degli interessi, prevedono che il rimborso del valore nominale e il pagamento degli interessi possono essere eseguiti solo se, in conseguenza di tale versamento, i capitali propri della società emittente da prendere in considerazione non scendono al di sotto delle soglie stabilite dalle linee guida concernenti il calcolo della dotazione di capitale delle banche, fissate dalla Banca centrale di Cipro.
19. Gli articoli 9, paragrafi 1, di tali condizioni indicano che, in caso di liquidazione o scioglimento della società emittente (salvo, fintantoché la società è solvibile, che ciò avvenga al fine o in conseguenza di una fusione, una ristrutturazione o un risanamento in relazione ai quali la società che sopravvive subentra essenzialmente in tutte le attività e le obbligazioni della società emittente), ogni portatore ha il diritto di dichiarare esigibile il proprio titolo chiedendone l’immediato rimborso per l’importo di rimborso anticipato unitamente agli interessi eventualmente maturati fino alla data del rimborso.
20. In conformità agli articoli 12, paragrafi 1, di dette condizioni, la forma e il contenuto dei titoli, nonché tutti i diritti e i doveri dei portatori e della società emittente sono disciplinati dal diritto tedesco.
21. Alla fine del 2008, la società emittente non soddisfaceva più i requisiti minimi sulla dotazione di capitale stabiliti dalle linee guida della Banca centrale di Cipro. Di conseguenza, essa interrompeva il pagamento degli interessi stabiliti nelle condizioni di emissione.
22. Il 18 settembre 2010, la fusione della società emittente (società incorporata) con la KA Finanz AG (in prosieguo: la «KA Finanz») (società incorporante), stabilita in Austria, è stata iscritta nel registro delle imprese. Il giudice del rinvio e la Sparkassen Versicherung precisano anche che la KA Finanz ha posto fine unilateralmente ai due prestiti subordinati sottoscritti dalla Sparkassen Versicherung. Quest’ultima precisa, in particolare, che, nel progetto comune di fusione del 27 aprile 2010, viene indicato che questi prestiti sono considerati diritti speciali, che essi non sono detenuti dalla KA Finanz, che essi sono stati oggetto di una valutazione e che, al termine della medesima, a tali diritti era stato attribuito un valore pari a zero. Pertanto, viene iscritto, in tale progetto, che detti diritti vengono meno nel momento in cui diviene efficace la fusione transfrontaliera, senza che venga concessa alcuna indennità compensativa.
23. Dato che gli interessi non sono più stati pagati dalla società emittente, la Sparkassen Versicherung ha proposto un ricorso dinanzi ai giudici austriaci chiedendo la condanna della KA Finanz al pagamento della somma di EUR 1,57 milioni in interessi maturati nel corso del 2009 e del 2010 sui due prestiti subordinati. La Sparkassen Versicherung ritiene, infatti, che la KA Finanz, quale società incorporante della società emittente, ne sia il successore a titolo universale. In subordine, essa chiede l’accertamento dell’obbligo della KA Finanz di conferirle diritti equivalenti ai sensi dell’articolo 226, paragrafo 3, dell’AktG, e della responsabilità di quest’ultima per tutti i danni derivanti dal suo comportamento omissivo al riguardo. La KA Finanz considera, da parte sua, di non essere subentrata negli impegni della società emittente e che, al contrario, la fusione ne ha comportato l’estinzione. A suo avviso, dal momento che il versamento degli interessi e il rimborso del capitale dipendevano dalla dotazione di capitale della società emittente, le obbligazioni in questione rivestivano il carattere di capitale proprio, il che implicava il rischio di una perdita totale. Di conseguenza, si era in presenza di titoli partecipativi ai sensi di tale disposizione. La KA Finanz ha pertanto chiesto l’accertamento dell’avvenuta estinzione, nell’ambito dell’incorporazione della società emittente, dei due prestiti subordinati e, in subordine, della mancata trasmissione alla medesima delle obbligazioni gravanti su tale società.
24. In primo grado, l’Handelsgericht Wien (Tribunale commerciale di Vienna), con sentenza interlocutoria del 26 giugno 2012, ha respinto la domanda incidentale di accertamento formulata dalla KA Finanz, nonché la domanda presentata in subordine. Esso ha statuito che le obbligazioni in questione non erano né partecipazioni, né titoli d’altro tipo equivalenti ad azioni, dal momento che esse non avevano carattere di capitale proprio, né dipendevano dagli utili della società. Pertanto, secondo l’Handelsgericht Wien, la KA Finanz non era legittimata ad annullare le obbligazioni in questione nell’ambito della fusione. Al contrario, esso ha ritenuto che i prestiti fossero stati trasferiti alla KA Finanz nell’ambito della trasmissione universale del patrimonio. Il giudice del rinvio precisa che l’Handelsgericht Wien non si è pronunciato sulla questione della legge applicabile alla controversia di cui era stato investito.
25. Con sentenza del 26 aprile 2013, l’Oberlandesgericht Wien (Corte d’appello di Vienna) ha confermato, su appello, la decisione dell’Handelsgericht Wien. Esso ha considerato, segnatamente, che gli effetti giuridici di una fusione dovevano essere ricondotti allo status della persona, e che la trasmissione del patrimonio nell’ambito della fusione doveva pertanto essere valutata sulla scorta della legge che disciplinava lo status della KA Finanz, la società incorporante, ossia la legge austriaca.
26. La KA Finanz ha proposto ricorso per cassazione («Revision») dinanzi al giudice del rinvio. Quest’ultimo precisa che tale impugnazione verte sulla questione dell’applicabilità dell’articolo 226, paragrafo 3, dell’AktG alle obbligazioni subordinate sottoscritte dalla Sparkassen Versicherung.
III – Questioni pregiudiziali
27. Nutrendo dubbi in merito all’interpretazione del diritto dell’Unione, l’Oberster Gerichtshof (Corte suprema) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se l’articolo 1, paragrafo 2, lettera e), della convenzione di Roma debba essere interpretato nel senso che la deroga settoriale per il “diritto delle società” ricomprenda
a) processi di ristrutturazione come fusioni e scissioni e
b) la disposizione sulla tutela dei creditori di cui all’articolo 15 della terza direttiva 78/855 nel quadro di tali processi di ristrutturazione.
2) Se l’applicazione dell’articolo 15 della direttiva 2011/35 conduca alla medesima conclusione.
3) In caso di risposta affermativa alla prima e alla seconda questione, se la deroga settoriale di cui all’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), del regolamento Roma I, – disposizione succeduta all’articolo 1, paragrafo 2, lettera e), della convenzione di Roma – conduca alla medesima conclusione o debba essere interpretata diversamente. In caso affermativo, in che modo.
4) Se dal diritto primario dell’Unione, e segnatamente dalla libertà di stabilimento di cui all’articolo 49 TFUE, dalla libera prestazione di servizi di cui all’articolo 56 TFUE o dal libero movimento dei capitali e dei pagamenti di cui all’articolo 63 TFUE, possano desumersi indicazioni sulle norme di conflitto applicabili alle fusioni e in particolare se debba applicarsi il diritto nazionale dello Stato della società incorporata o il diritto nazionale della società incorporante.
5) In caso di risposta negativa alla quarta questione, se dal diritto derivato dell’Unione, e segnatamente dalla direttiva 2005/56, dalla direttiva 2011/35 o dalla sesta direttiva 82/891/CEE del Consiglio del 17 dicembre 1982, basata sull’articolo 54, paragrafo 3, lettera g), del Trattato e relativa alle scissioni delle società per azioni [(11)], possano essere desunti principi sulle norme di conflitto applicabili, e in particolare se debba applicarsi il diritto nazionale dello Stato della società incorporata o il diritto nazionale della società incorporante, oppure se il diritto internazionale privato nazionale possa stabilire il diritto materiale nazionale al quale si ricollega la fattispecie in questione.
6) Se l’articolo 15 della terza direttiva 78/855 debba essere interpretato nel senso che, nel caso di una fusione transfrontaliera, l’emittente sia autorizzato, nei confronti del portatore di titoli diversi dalle azioni, cui si collegano diritti speciali, e in particolare di obbligazioni subordinate, a porre fine al rapporto giuridico e a stralciare la posizione degli aventi diritto.
7) Se l’applicazione dell’articolo 15 della direttiva 2011/35 conduca alla medesima conclusione».
IV – Analisi
28. Ai sensi degli articoli 28 e 29, secondo comma, del regolamento Roma I, esso si applica ai contratti conclusi a partire dal 17 dicembre 2009 e a decorrere da tale data.
29. Conformemente a quanto previsto dal suo articolo 33, la direttiva 2011/35 è entrata in vigore il 1° luglio 2011.
30. Di conseguenza, questi due testi normativi non sono applicabili ai fatti del procedimento principale.
31. La sesta direttiva 82/891 disciplina le questioni concernenti scissioni delle società per azioni. Dal momento che la controversia di cui al procedimento principale verte sulla fusione di siffatte società, tale direttiva è irrilevante ai fini della soluzione di tale controversia.
32. Di conseguenza, ritengo che non sia necessario risolvere la seconda, la terza e la settima questione, nonché la quinta questione, nella parte in cui essa verte sulla sesta direttiva 82/891 e sulla direttiva 2011/35.
33. Per quanto attiene alla sostanza del diritto la cui interpretazione è sottoposta alla Corte, mi sembra che la soluzione dipenda dalla reale natura rivestita da questa forma particolare di finanziamento delle imprese costituita dalle obbligazioni subordinate.
34. Il principio del titolo subordinato in questione si risolve, per colui che investe, nel mettere a disposizione dell’emittente capitale per un periodo di tempo particolarmente lungo, nella specie 25 anni (12). Una remunerazione di un importo superiore a quella di un prestito ordinario viene a compensare sia l’estensione dell’immobilizzazione del capitale investito sia il rischio che ne deriva sotto il profilo del suo rimborso. Infatti, il pagamento del capitale può avere luogo solo previo soddisfacimento di tutti gli altri creditori, compresi i creditori chirografari.
35. La durata dell’immobilizzazione consentita genera manifestamente un rischio quanto alla situazione futura della società al termine di periodi così lunghi ovvero, talvolta, indeterminati.
36. Ne risultano, a mio avviso, due conseguenze diverse, ma complementari, l’una nei confronti dell’investitore, l’altra nei confronti dell’emittente. Per quanto riguarda l’investitore, il contratto è pacificamente aleatorio. Chi può sapere se, fra 25 anni, la società esisterà sempre e se sarà ancora in bonis? Per quanto riguarda l’emittente, il capitale ottenuto in tal modo verrà immobilizzato in maniera durevole e come tale verrà considerato. Lungi dal costituire un debito a breve termine, esso consentirà all’emittente di migliorare la propria struttura di bilancio, al pari del capitale proprio, anche se esso non corrisponde alla definizione giuridica di quest’ultimo.
37. Per riprendere un’opinione generale, si può ritenere che le diverse osservazioni della dottrina sfociano nella constatazione di un’assenza di identità concettuale in un settore che è lontano dall’essere armonizzato.
38. Per tale motivo, ritengo che occorra basarsi sulla natura, di fatto sui generis, di questo particolare contratto, ed osservare che la durata, da un lato, e il carattere aleatorio dell’investimento, dall’altro, conferiscono al capitale considerato il carattere di capitale proprio, anche se, per motivi di esattezza, è preferibile qualificarlo come «patrimonio supplementare», per riprendere la qualificazione accolta dal Comitato di Basilea (13).
39. Infatti, nelle sue osservazioni scritte, non contestate sul punto in udienza, la Sparkassen Versicherung indica che «dalla [clausola relativa al pagamento], nonché da altre disposizioni delle condizioni di emissione, discende che i titoli in questione sono patrimonio Lower Tier 2 ai sensi della prassi di vigilanza bancaria e delle emissioni in applicazione degli accordi di Basilea I e II» (14). I titoli Lower Tier 2 sono considerati patrimonio supplementare dal Comitato di Basilea per la vigilanza bancaria (15).
40. Il carattere di capitale proprio è rafforzato dalla natura aleatoria del contratto di sottoscrizione dato che, in caso di cessazione dei pagamenti e di liquidazione, tale capitale non dovrà essere rimborsato fintantoché non lo siano stati tutti gli altri creditori prima dello stesso, riducendo in tal modo proporzionalmente la massa dei debiti.
41. Se la società si trova in una situazione in cui il rimborso di detto capitale proprio è impensabile, la sua perdita costituirà, per l’investitore, il realizzarsi dell’alea insita nel contratto stesso e, per definizione, egli non può pretendere niente. La scomparsa del capitale, conseguenza eventuale del contratto aleatorio concluso, comporterebbe infatti la scomparsa del credito e, con ciò, la questione della legge applicabile non avrebbe più ragione di porsi.
42. Occorre dunque essenzialmente esaminare se, alla data della fusione, esisteva ancora un credito a favore della Sparkassen Versicherung risultante dalla sottoscrizione delle obbligazioni subordinate e, pertanto, stabilire se, alla data della fusione, la situazione della società emittente rivelava l’esistenza del capitale in questione. Infatti, anche se la fusione non comporta manifestamente la liquidazione della società incorporata tuttavia sciolta, sembra necessario che, al momento della fusione-incorporazione, l’importo dell’attivo e del passivo così apportato alla società incorporante venga determinato, il che, normalmente, deve essere oggetto dello studio attento del revisore. Il fatto che la revisione venga effettuata in tale occasione mi sembra prudente, non fosse che per evitare la considerazione di elementi privi di valore che costituirebbero, in realtà, attivi fittizi.
43. L’estinzione del credito, assolutamente imprevedibile nella vita di una società, il cui sopravvenire sfocerebbe, pertanto, in un esito sfavorevole, anche ad una data anticipata rispetto al termine inizialmente convenuto, mi sembra fare parte dell’alea inerente a tale tipo di contratto.
44. Come è stato rilevato al paragrafo 22 delle presenti conclusioni, tale valutazione sembra avere avuto luogo, pervenendo alla conclusione che il valore dei titoli che constata l’investimento in questione era pari a zero.
45. Cionondimeno, trattandosi di una questione di fatto, spetterà al giudice nazionale stabilire se il patrimonio supplementare così costituito fosse presente nella società incorporata alla data della fusione.
46. Occorre tuttavia prendere in considerazione l’ipotesi secondo la quale la società incorporata sarebbe stata in bonis.
47. Se così fosse, si porrebbe allora, effettivamente, la questione della legge applicabile alla controversia di cui al procedimento principale. Nella misura in cui, in forza dell’articolo 14, paragrafo 1, della direttiva 2005/56, la fusione transfrontaliera comporta, a partire dalla data in cui tale fusione produce i suoi effetti, il trasferimento dell’intero patrimonio attivo e passivo della società incorporata alla società incorporante (16), quest’ultima società diviene il successore a titolo universale della prima, subentrando pertanto in tutti i suoi contratti conclusi prima della fusione, senza comportare una novazione. Pertanto, la legge scelta dalle parti al momento della conclusione di tali contratti resta la legge applicabile alla controversia, nella specie la legge tedesca.
48. Di conseguenza, tale disposizione deve essere interpretata nel senso che, nell’ambito di una fusione transfrontaliera, i contratti come quelli di cui al procedimento principale conclusi dalla società incorporata, vengono trasferiti alla società incorporante, comportando pertanto l’applicazione della legge scelta dalle parti al momento della conclusione iniziale di tali contratti.
49. Inoltre, se esistono somme dovute in forza di interessi maturati e non pagati prima della sparizione del capitale proprio e del patrimonio supplementare della società emittente, il credito che ne risulta deve beneficiare di una protezione equivalente a quella risultante dal contratto iniziale e soggetta alle medesime alee. In virtù dell’articolo 4, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2005/56, una società che partecipa ad una fusione transfrontaliera rispetta le disposizioni e le formalità della legislazione nazionale cui è soggetta; tali disposizioni e tali formalità riguardano, segnatamente, la protezione dei creditori delle società che partecipano alla fusione (17). Nella misura in cui gli Stati membri devono rispettare gli articoli da 13 a 15 della terza direttiva 78/855, concernenti la tutela dei creditori nell’ambito di una fusione nazionale, ne deduco che la direttiva 2005/56 rimanda a tali disposizioni e che i creditori, nell’ambito di una fusione transfrontaliera, devono beneficiare della stessa protezione accordata ai creditori interessati da una fusione nazionale. Più specificamente, fra dette disposizioni, solo l’articolo 13 della terza direttiva 78/855 mi sembra applicabile al tipo di obbligazione di cui trattasi, a causa della natura originale della medesima. Infatti, l’articolo 14 di tale direttiva estende tale articolo 13 al caso degli obbligazionisti semplici, i quali non possono essere assimilati ai titolari di obbligazioni subordinate.
50. L’articolo 15 di detta direttiva riguarda, da parte sua, i titoli diversi dalle azioni, cui si collegano diritti speciali. I portatori di tali titoli si vedono riconoscere il diritto ad una protezione almeno equivalente a quella di cui beneficiavano prima della fusione e, dunque, potenzialmente più estesa. A causa della natura dei titoli in questione, tale disposizione non può essere loro applicata. Infatti, il tipo di obbligazione interessata non può, a mio avviso, essere qualificato come «titoli forniti di diritti speciali», dal momento che la loro specificità conferisce diritti particolarmente favorevoli all’emittente e non al sottoscrittore. Colmare tale squilibrio, fosse anche solo per quanto riguarda il pagamento di interessi le cui modalità di percepimento dipendono dalla struttura stessa del contratto, equivarrebbe ancora, nella specie, a trasformare quest’ultimo.
51. Orbene, è indispensabile che la natura del contratto iniziale del tipo di quelli attualmente esaminati venga conservata in maniera esatta, pena il verificarsi di una novazione, per definizione estranea alla fusione, in quanto incompatibile con la qualità di successore a titolo universale della società incorporante.
52. Infatti, poiché tale contratto riveste natura aleatoria e l’alea grava sull’investitore, ogni garanzia che rafforzerebbe il credito ridurrebbe ovvero sopprimerebbe l’alea, e modificherebbe pertanto la natura del contratto iniziale, e potenzialmente quella del capitale così costituito e dei diritti ad esso connessi.
53. In tal senso, a titolo di esempio, a prescindere dalla norma di conflitto di legge applicata, essa non può sfociare in un risultato come quello che comporterebbe l’articolo 226, paragrafo 1, dell’AktG, il quale prevede, in taluni casi, che il creditore che non ha potuto essere rimborsato può chiedere delle garanzie se dimostra che la fusione costituisce un rischio per il suo rimborso.
54. Analogamente, nel caso dell’incorporazione di una società in bonis, la possibilità per l’una o per l’altra parte di far cessare il contratto di emissione di obbligazioni in caso di successiva fusione può risultare unicamente da una stipulazione espressa di detto contratto in occasione della sua conclusione iniziale, stipulazione che, in ogni caso, non vale qualora la situazione di perdita del capitale proprio si sia verificata prima della fusione in questione.
55. Di conseguenza, alla luce di quanto precede, ritengo che l’articolo 4, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2005/56, in combinato disposto con l’articolo 13, paragrafo 1, della terza direttiva 78/855, debba essere interpretato nel senso che i crediti sorti da strumenti finanziari come le obbligazioni subordinate di cui al procedimento principale possono fruire unicamente, alla luce della loro natura, di una protezione equivalente a quella di cui beneficiavano prima della fusione transfrontaliera.
V – Conclusione
56. Alla luce dell’insieme delle suesposte considerazioni, suggerisco alla Corte di rispondere all’Oberster Gerichtshof (Corte suprema) nei seguenti termini:
Qualora, nel corso di una fusione, la società incorporata abbia fatto ricorso all’emissione di obbligazioni subordinate, di natura analoga a quelle esaminate nel procedimento principale, queste ultime vengono trasmesse alla società incorporante solo a condizione che, alla data della fusione, il patrimonio supplementare in tal guisa costituito fosse ancora presente, circostanza che spetta al giudice nazionale verificare.
In caso affermativo, l’articolo 14, paragrafo 1, della direttiva 2005/56/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 ottobre 2005, relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali, deve essere interpretato nel senso che, nell’ambito di una fusione transfrontaliera, i contratti come quelli di cui al procedimento principale, conclusi dalla società incorporata vengono trasferiti alla società incorporante, comportando pertanto l’applicazione della legge scelta dalle parti al momento della conclusione iniziale di tali contratti.
L’articolo 4, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2005/56, in combinato disposto con l’articolo 13, paragrafo 1, della terza direttiva 78/855/CEE del Consiglio, del 9 ottobre 1978, basata sull’articolo 54, paragrafo 3, lettera g), del Trattato e relativa alle fusioni delle società per azioni, deve essere interpretato nel senso che i crediti sorti da strumenti finanziari come le obbligazioni subordinate di cui al procedimento principale possono fruire unicamente, alla luce della loro natura, di una protezione equivalente a quella di cui beneficiavano prima della fusione transfrontaliera.