Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
A. RANTOS
van 16 november 2023 (1)
Gevoegde zaken C‑184/22 en C‑185/22
IK (C‑184/22),
CM (C‑185/22)
tegen
KfH Kuratorium für Dialyse und Nierentransplantation e.V.
[verzoek van het Bundesarbeitsgericht (hoogste federale rechter in arbeidszaken, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Sociale politiek – Artikel 157 VWEU – Richtlijn 2006/54/EG – Gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep – Artikel 2, lid 1, onder b), en artikel 4, eerste alinea – Verbod van elke vorm van discriminatie op grond van geslacht – Indirecte discriminatie – Collectieve overeenkomst op grond waarvan een toeslag moet worden betaald voor overuren die buiten de arbeidstijd per kalendermaand van een voltijds werknemer worden gepresteerd – Verschil in behandeling van voltijdwerkers en deeltijdwerkers – Bepaling die personen van het ene geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht bijzonder benadeelt – Indirecte discriminatie vastgesteld op basis van statistische gegevens – Wijze waarop de gegevens in aanmerking moeten worden genomen”
I. Inleiding
1. De onderhavige verzoeken om een prejudiciële beslissing zijn ingediend door het Bundesarbeitsgericht (hoogste federale rechter in arbeidszaken, Duitsland) en betreffen met name de uitlegging van artikel 157 VWEU alsmede artikel 2, lid 1, onder b), en artikel 4, eerste alinea, van richtlijn 2006/54/EG(2).
2. Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van gedingen tussen enerzijds IK (zaak C‑184/22) en CM (zaak C‑185/22)(3), twee verpleegkundigen die in deeltijd werkzaam zijn (hierna: „verzoeksters”), en anderzijds hun werkgever, KfH Kuratorium für Dialyse und Nierentransplantation e.V. (hierna: „verweerder”), over hun recht op toeslagen voor de overuren die zij buiten de in hun arbeidsovereenkomst overeengekomen arbeidstijd hebben gewerkt.
3. Op verzoek van het Hof zal deze conclusie zich toespitsen op de analyse van de tweede prejudiciële vraag, onder a), die in beide zaken identiek is geformuleerd. Deze vraag heeft betrekking op de beoordeling of er sprake is van indirecte discriminatie in de zin van richtlijn 2006/54 en meer in het bijzonder op de wijze waarop statistische gegevens in aanmerking moeten worden genomen bij de vaststelling of een bepaling personen van het ene geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht bijzonder benadeelt.
4. De onderhavige zaken bieden het Hof de gelegenheid om te verduidelijken of de juiste methode erin bestaat dat alleen statistische gegevens over de groep personen die door de betrokken nationale regeling wordt benadeeld moeten worden onderzocht, of dat ook de gegevens die betrekking hebben op de groep personen die niet onder deze regeling vallen in aanmerking moeten worden genomen.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
5. In overweging 30 van richtlijn 2006/54 staat te lezen:
„Voor een effectieve handhaving van het beginsel van gelijke behandeling is het van groot belang dat regels voor de bewijslast worden vastgesteld. Zoals het Hof van Justitie heeft geoordeeld, moet derhalve worden bepaald dat de bewijslast bij de verweerder wordt gelegd indien er sprake is van kennelijke discriminatie, behalve in procedures waarin de rechter of een andere bevoegde nationale instantie de feiten moet onderzoeken. Wel moet worden verduidelijkt dat de beoordeling van de feiten die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, blijft toekomen aan de relevante nationale instantie, overeenkomstig de nationale wetgeving of praktijk. Voorts behouden de lidstaten het recht om in alle fasen van de procedures een voor de eiser gunstigere bewijsregeling in te voeren.”
6. Artikel 1 van die richtlijn, met als opschrift „Doel”, luidt als volgt:
„Doel van deze richtlijn is het verzekeren van de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep.
Daartoe worden bepalingen vastgesteld betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling op:
[...]
b) arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van beloning;
[...]
Deze richtlijn omvat ook bepalingen die beogen dat dit beginsel door de vaststelling van passende procedures effectiever wordt toegepast.”
7. Artikel 2 van die richtlijn, met als opschrift „Definities”, bepaalt in lid 1, onder a) en b), het navolgende:
„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
a) ,directe discriminatie’: wanneer iemand op grond van geslacht minder gunstig wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld;
b) ,indirecte discriminatie’: wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van [het ene] geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht bijzonder benadeelt, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.”
8. Artikel 4 van diezelfde richtlijn, met als opschrift „Discriminatieverbod”, luidt als volgt:
„Voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend, moet directe en indirecte discriminatie op grond van geslacht ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van beloning worden afgeschaft.
In het bijzonder, wanneer voor de vaststelling van de beloning gebruik wordt gemaakt van een systeem van werkclassificatie, moet dit systeem berusten op criteria die voor mannelijke en vrouwelijke werknemers hetzelfde zijn, en zodanig zijn opgezet dat elke discriminatie op grond van geslacht is uitgesloten.”
9. Artikel 14 van richtlijn 2006/54, met als opschrift „Discriminatieverbod”, bepaalt in lid 1, onder c):
„Er mag geen directe of indirecte discriminatie op grond van geslacht plaatsvinden in de publieke of de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, voor wat betreft:
[...]
c) werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning, zoals bepaald in artikel 141 [EG]”.
B. Duits recht
1. Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge
10. § 4 van het Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (Teilzeit- und Befristungsgesetz) (wet inzake deeltijdarbeid en overeenkomsten voor bepaalde tijd) van 21 december 2000(4), in de versie die van toepassing is op de hoofdgedingen, heeft als opschrift „Discriminatieverbod” en bepaalt in lid 1 het navolgende:
„Een deeltijdwerker mag wegens zijn deeltijdarbeid niet slechter worden behandeld dan een vergelijkbare voltijdwerker, tenzij er objectieve redenen voor een verschillende behandeling zijn. De deeltijdwerker dient een beloning of andere geldelijke prestatie te ontvangen waarvan de omvang op zijn minst overeenkomt zijn aandeel in de arbeidstijd van een vergelijkbare voltijdwerker.”
2. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
11. § 1 van het Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (algemene wet inzake gelijke behandeling) van 14 augustus 2006(5), in de versie die van toepassing is op de hoofdgedingen (hierna: „AGG”), heeft als opschrift „Doel van de wet” en luidt als volgt:
„Deze wet heeft tot doel elke benadeling op grond van ras, etnische herkomst, geslacht, godsdienst of levensovertuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te voorkomen of op te heffen.”
12. § 7 van die wet, met als opschrift „Discriminatieverbod”, bepaalt in lid 1 het navolgende:
„Werknemers mogen op geen van de in § 1 genoemde gronden worden gediscrimineerd; dat geldt ook wanneer de discriminerende persoon bij die discriminatie enkel veronderstelt dat er sprake is van een van de in § 1 genoemde gronden.”
13. § 15 van die wet, met als opschrift „Schadeloosstelling en schadevergoeding”, bepaalt in de leden 1 en 2:
„1. Bij een inbreuk op het discriminatieverbod dient de werkgever de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden. Dat geldt niet indien de werkgever niet aansprakelijk is voor de schending van het verbod.
2. In geval van ander nadeel dan vermogensschade kan de werknemer een passende financiële schadeloosstelling vorderen. [...]”
3. Gesetz zur Förderung der Entgelttransparenz zwischen Frauen und Männern
14. § 3 van het Gesetz zur Förderung der Entgelttransparenz zwischen Frauen und Männern (Entgelttransparenzgesetz) (wet ter bevordering van de loontransparantie tussen vrouwen en mannen) van 30 juni 2017(6), met als opschrift „Verbod op directe en indirecte loondiscriminatie op grond van geslacht”, bepaalt in lid 1:
„Voor gelijke of gelijkwaardige arbeid geldt een verbod op directe of indirecte discriminatie op grond van geslacht ten aanzien van alle bestanddelen en voorwaarden van de beloning.”
15. § 7 van die wet, met als opschrift „Vereiste van gelijke beloning”, luidt als volgt:
„In het kader van arbeidsverhoudingen is het verboden om op grond van het geslacht van een werknemer voor gelijke of gelijkwaardige arbeid een lagere beloning dan voor een werknemer van het andere geslacht overeen te komen of te betalen.”
4. MTV
16. § 10 van de Manteltarifvertrag (algemene collectieve arbeidsovereenkomst; hierna: „MTV”), dat op 8 maart 2017 is gesloten tussen de vakbond ver.di en verweerder, heeft als opschrift „Arbeidstijd” en luidt als volgt:
„1. De normale wekelijkse arbeidstijd van een voltijds werknemer bedraagt gemiddeld 38,5 uur exclusief pauzes.
[...]
De normale dagelijkse arbeidstijd van een voltijds werknemer bedraagt 7 uur en 42 minuten.
[...]
6. Indien overuren noodzakelijk zijn om de werklast op te vangen, moeten deze in beginsel worden opgelegd. [...] Overuren moeten beperkt blijven tot dringende gevallen en moeten zo veel mogelijk gelijkmatig over alle werknemers worden verdeeld.
7. Overuren zijn werkuren die buiten de normale arbeidstijd bedoeld in punt 1, eerste en derde volzin, verplicht worden gepresteerd volgens het dienstrooster of volgens de gebruiken van de onderneming. Krachtens § 13, punt 1, dient er een toeslag te worden betaald voor overuren die buiten de arbeidstijd per kalendermaand van een voltijds werknemer worden gepresteerd en die in de desbetreffende gewerkte kalendermaand niet kunnen worden gecompenseerd door vrije tijd toe te kennen. [...]”
17. § 13 MTV, met als opschrift „Vergoedingen voor overuren, toeslagen en compensatie voor diensten op ongunstige tijden”, bepaalt in punt 1:
„De compensatie voor overuren overeenkomstig § 10, punt 7, MTV bedraagt per overuur 1/167 van het maandloon volgens de collectieve arbeidsovereenkomst. De overurentoeslag voor overuren als bedoeld in § 10, punt 7, tweede volzin, bedraagt 30 %.”
III. Hoofdgedingen, prejudiciële vragen en procedure bij het Hof
18. Verweerder is een aanbieder van ambulante dialysezorg die op verschillende locaties in heel Duitsland actief is en zowel medisch als niet-medisch personeel in dienst heeft. De MTV geldt voor al die locaties en is onder meer van toepassing op de arbeidsovereenkomsten van verzoeksters die als verpleegkundigen in deeltijd werken, waarbij IK (zaak C‑184/22) 40 % van de normale wekelijkse arbeidstijd van een voltijdwerker werkzaam is en CM (zaak C‑185/22) 80 % van die arbeidstijd.
19. Volgens de informatie van verweerder bestaat zijn totale personeelsbestand van meer dan 5 000 werknemers voor 76,96 % uit vrouwelijke werknemers en is 52,78 % van het personeel in deeltijd werkzaam. Van deze deeltijdwerkers is 84,74 % vrouw en 15,26 % man, terwijl de groep voltijdwerkers voor 68,20 % uit vrouwelijke werknemers bestaat en voor 31,80 % uit mannelijke werknemers.
20. Verweerder houdt onder meer voor verzoeksters een arbeidstijdrekening bij. Deze vertoonde eind maart 2018 een positief saldo van 129 uur en 24 minuten voor IK en eind februari 2018 een positief saldo van 49 uur voor CM. Het gaat hierbij om uren die zij buiten de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen arbeidstijd hebben gewerkt. Verweerder heeft verzoeksters voor deze uren geen overwerktoeslag overeenkomstig § 10, punt 7, tweede volzin, MTV (hierna: „betrokken nationale bepaling”) betaald, noch heeft hij een met de toeslagen overeenstemmend tegoed opgenomen in hun arbeidstijdrekening.
21. Verzoeksters hebben beroep ingesteld, waarin zij met name vorderen dat er een met de overwerktoeslag overeenstemmend tegoed op hun arbeidstijdrekening wordt toegekend en dat er een vergoeding overeenkomstig § 15, lid 2, AGG wordt betaald. In dit verband hebben zij betoogd dat verweerder hen als deeltijdwerkers op onrechtmatige wijze heeft benadeeld ten opzichte van voltijdwerkers, doordat hij geen toeslag voor overuren heeft betaald en heeft verzuimd om een daarmee overeenstemmend tegoed in hun arbeidstijdrekening op te nemen. Voorts zouden zij indirect zijn benadeeld op grond van hun geslacht, aangezien bij verweerder hoofdzakelijk vrouwen in deeltijd werken. Volgens verweerder leidt de betrokken nationale bepaling niet tot ontoelaatbare discriminatie op grond van deeltijdarbeid of geslacht.
22. Het Landesarbeitsgericht (arbeidsrechter van een deelstaat, Duitsland) heeft geoordeeld dat verzoeksters zijn gediscrimineerd op grond van deeltijdarbeid en heeft verweerder ertoe veroordeeld om in hun arbeidstijdrekeningen een tegoed op te nemen dat overeenkomt met de toeslagen voor overuren. Deze rechter heeft echter verzoeksters’ vordering tot betaling van een vergoeding overeenkomstig § 15, lid 2, AGG afgewezen. Zij hebben beroep in Revision ingesteld bij het Bundesarbeidsgericht, de verwijzende rechter, waarin zij hun vordering handhaven. Verweerder heeft incidenteel beroep in Revision ingesteld tegen zijn veroordeling om de toeslagen op te nemen in de arbeidstijdrekeningen van verzoeksters.
23. De verwijzende rechter wijst erop dat de vraag of er sprake is van discriminatie op grond van geslacht of deeltijdarbeid beslissend is voor de beslechting van de hoofdgedingen. Wat de tweede prejudiciële vraag, onder a), in deze zaken betreft, geeft deze rechter aan dat hij ervan uitgaat dat het antwoord op de vraag of het verschil in behandeling aanmerkelijk meer vrouwen dan mannen treft in het kader van de toepassing van artikel 157 VWEU alsmede artikel 2, lid 1, onder b), en artikel 4, eerste alinea, van richtlijn 2006/54 afhangt van de groep personen op wie de betrokken regeling van toepassing is(7) en dat het in dit verband van belang is dat alle werknemers die onderworpen zijn aan de regelgeving waaruit het verschil in behandeling voortspruit, in aanmerking worden genomen(8). Binnen deze groep van werknemers moet het aandeel van degenen die wel en degenen die niet door de betrokken regeling worden getroffen, in elke groep, dus zowel onder de mannelijke als de vrouwelijke werknemers, worden vergeleken.(9)
24. Volgens de verwijzende rechter is de MTV van toepassing op alle locaties van verweerder en overeenkomstig § 1 ervan op alle mannelijke en vrouwelijke werknemers die bij hem in dienst zijn. Volgens § 2, punt 1, MTV zijn van de werkingssfeer alleen uitgesloten „werknemers van wie het salaris hoger is dan de laatste trede van de hoogste tariefgroep, [...] kaderpersoneel en artsen”. § 2, punt 2, MTV bepaalt voorts dat voor personeel in opleiding andere collectieve overeenkomsten gelden, mits die bestaan. Indien de beslechting van de hoofdgedingen volgens het antwoord van het Hof op de tweede prejudiciële vraag, onder a), vereist dat wordt nagegaan of, en in voorkomend geval op welke wijze, de uitzonderingen op de werkingssfeer van de MTV gevolgen hebben voor de verhouding mannen en vrouwen onder de deeltijd- en de voltijdwerkers die bij verweerder in dienst zijn, staat het aan het Landesarbeitsgericht om de noodzakelijke materiële vaststellingen te doen.
25. De verwijzende rechter is van oordeel dat, om na te gaan of het verschil in behandeling aanzienlijk meer vrouwen dan mannen treft, in casu het aandeel van de door de betrokken nationale bepaling getroffen personen onder de mannelijke en de vrouwelijke werknemers van verweerder moet worden vergeleken. Hoewel de procentuele verhoudingen in de hoofdgedingen nog niet definitief zijn vastgesteld, lijken vrouwen echter zowel bij de deeltijdwerkers als bij de voltijdwerkers sterk vertegenwoordigd te zijn. Tegelijkertijd zijn mannen, hoewel duidelijk in de minderheid, sterker vertegenwoordigd bij de voltijdwerkers dan bij de deeltijdwerkers.
26. In deze omstandigheden vraagt de verwijzende rechter zich af of artikel 157 VWEU alsmede artikel 2, lid 1, onder b), en artikel 4, eerste alinea, van richtlijn 2006/54 aldus moeten worden uitgelegd dat het voor de vaststelling of het verschil in behandeling aanzienlijk meer vrouwen dan mannen treft, in een dergelijk geval volstaat dat er aanmerkelijk meer vrouwen dan mannen in deeltijd werken of dat bovendien vereist is dat er aanzienlijk meer mannen voltijds werken of dat een aanzienlijk hoger percentage van de voltijdwerkers mannen zijn.
27. De verwijzende rechter wijst erop dat deze laatste situatie zich in de hoofdgedingen niet voordoet, omdat de groep voltijds werknemers voor 68,20 % uit vrouwelijke werknemers bestaat en slechts voor 31,80 % uit mannelijke werknemers. Derhalve is het aandeel vrouwen onder de werknemers van verweerder zowel onder deeltijdwerkers als onder voltijdwerkers aanzienlijk groter dan het aandeel mannen. Deze rechter kan niet met de vereiste zekerheid beoordelen hoe in een dergelijke situatie moet worden vastgesteld of een verschil in behandeling aanzienlijk meer vrouwen dan mannen treft in de zin van het Unierecht.
28. In die omstandigheden heeft het Bundesarbeitsgericht besloten om de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:
„1) Moeten artikel 157 VWEU alsmede artikel 2, lid 1, onder b), en artikel 4, eerste volzin, van richtlijn 2006/54/EG aldus worden uitgelegd dat een nationale regeling in een collectieve arbeidsovereenkomst volgens welke toeslagen voor overuren alleen worden betaald voor werkuren die buiten de normale arbeidstijd van een voltijdwerker worden gepresteerd, een verschil in behandeling tussen voltijdwerkers en deeltijdwerkers inhoudt?
2) Indien het Hof de eerste vraag bevestigend beantwoordt:
a) Moeten artikel 157 VWEU alsmede artikel 2, lid 1, onder b), en artikel 4, eerste volzin, van richtlijn 2006/54/EG aldus worden uitgelegd dat het in een dergelijk geval voor de vaststelling dat het verschil in behandeling aanzienlijk meer vrouwen dan mannen betreft, niet volstaat dat er aanmerkelijk meer vrouwelijke dan mannelijke deeltijdwerkers zijn, maar dat bovendien vereist is dat er onder de voltijdwerkers aanzienlijk meer mannen zijn of een aanzienlijk hoger percentage ervan mannen zijn?
b) Of volgt ook voor artikel 157 VWEU en richtlijn 2006/54/EG iets anders uit de overwegingen van het Hof van Justitie in de punten 25-36 van het arrest van 26 januari 2021, Szpital Kliniczny im. dra J. Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie, C‑16/19, EU:C:2021:64, volgens welke ook een verschil in behandeling binnen een groep personen met een handicap onder het begrip discriminatie van artikel 2 van richtlijn 2000/78/EG[(10)] kan vallen?
3) Voor het geval dat het Hof van Justitie de eerste vraag bevestigend beantwoordt en de vragen 2a) en 2b) aldus beantwoordt dat in een zaak als in het hoofdgeding zou kunnen worden vastgesteld dat het verschil in behandeling op het gebied van beloning aanzienlijk meer vrouwen dan mannen treft: moeten artikel 157 VWEU alsmede artikel 2, lid 1, onder b), en artikel 4, eerste volzin, van richtlijn 2006/54/EG aldus worden uitgelegd dat er sprake kan zijn van een legitiem doel wanneer de partijen bij een collectieve arbeidsovereenkomst met een regeling – als die bedoeld in de eerste vraag – enerzijds weliswaar beogen de werkgever ervan te weerhouden om de werknemers te verplichten overuren te maken en hen te belonen met een toeslag voor overuren wanneer zij meer uren maken dan is overeengekomen, maar anderzijds ook tot doel hebben te voorkomen dat voltijdwerkers minder gunstig worden behandeld dan deeltijdwerkers, en daarom bepalen dat toeslagen alleen verschuldigd zijn voor overuren die buiten de arbeidstijd per kalendermaand van een voltijdwerker worden gepresteerd?
4) Moet clausule 4, punt 1, van de raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid, die is opgenomen in de bijlage bij richtlijn 97/81/EG[(11)], aldus worden uitgelegd dat een nationale regeling in een collectieve arbeidsovereenkomst volgens welke toeslagen voor overuren alleen worden betaald voor werkuren die buiten de normale arbeidstijd van een voltijdwerker worden gepresteerd, een verschil in behandeling tussen voltijdwerkers en deeltijdwerkers inhoudt?
5) Voor het geval dat het Hof van Justitie de vierde vraag bevestigend beantwoordt: moet clausule 4, punt 1, van de raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid, die is opgenomen in de bijlage bij richtlijn 97/81/EG, aldus worden uitgelegd dat er sprake kan zijn van een objectieve reden wanneer de partijen bij een collectieve arbeidsovereenkomst met een regeling – als die bedoeld in de vierde vraag – enerzijds weliswaar beogen de werkgever ervan te weerhouden om de werknemers te verplichten overuren te presteren en hen te belonen met een toeslag voor overuren wanneer zij meer uren presteren dan is overeengekomen, maar anderzijds ook tot doel hebben te voorkomen dat voltijdwerkers minder gunstig worden behandeld dan deeltijdwerkers, en daarom bepalen dat toeslagen alleen verschuldigd zijn voor overuren die buiten de arbeidstijd per kalendermaand van een voltijdwerker worden gepresteerd?”
29. Verzoeksters, verweerder, de Deense, de Poolse en de Noorse regering alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend bij het Hof.
IV. Analyse
30. Met zijn tweede prejudiciële vraag, onder a), in de zaken C‑184/22 en C‑185/22, waarop deze conclusie op verzoek van het Hof is toegespitst, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 157 VWEU alsmede artikel 2, lid 1, onder b), en artikel 4, eerste alinea, van richtlijn 2006/54 aldus moeten worden uitgelegd dat het voor de beoordeling of er sprake is van indirecte discriminatie, om te bepalen of een ogenschijnlijk neutrale nationale bepaling „personen van [het ene] geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht bijzonder benadeelt”, volstaat dat er sprake is van een aanzienlijk hoger percentage personen van een bepaald geslacht in de groep werknemers die door deze bepaling wordt benadeeld of dat tevens vereist is dat de groep werknemers die niet onder deze bepaling valt uit een aanzienlijk hoger percentage personen van het andere geslacht bestaat.
31. Artikel 157, lid 1, VWEU bepaalt dat „[i]edere lidstaat […] er zorg voor [draagt] dat het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid wordt toegepast”. Voorts staat in artikel 4, eerste alinea, van richtlijn 2006/54 dat „[v]oor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend, […] directe en indirecte discriminatie op grond van geslacht ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van beloning [moet] worden afgeschaft”. In artikel 2, lid 1, onder b), van die richtlijn wordt het begrip indirecte discriminatie gedefinieerd als de situatie waarin „een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van [het ene] geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht bijzonder benadeelt, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn”.
32. Uit deze definitie volgt dat er sprake is van „indirecte discriminatie” in de zin van richtlijn 2006/54 wanneer drie elementen aanwezig zijn, ongeacht de bedoelingen van de auteur van de betrokken nationale regeling. Ten eerste is er sprake van een ogenschijnlijk neutrale regeling doordat daarin geen formeel onderscheid wordt gemaakt tussen categorieën van personen voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend. Ten tweede leidt deze regeling ertoe dat personen van het ene geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht bijzonder worden benadeeld. Ten derde wordt een dergelijk bijzonder nadeel niet gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets vandoen hebben met enige discriminatie op grond van geslacht(12)
33. Ten eerste levert het element van het ogenschijnlijk neutrale karakter van de betrokken nationale bepaling in casu geen bijzondere moeilijkheid op. Uit de verwijzingsbeslissingen komt immers naar voren dat deze bepaling van de betrokken collectieve overeenkomst(13), op grond waarvan een toeslag verschuldigd is voor overuren die buiten de arbeidstijd per kalendermaand van een voltijdwerker worden gepresteerd, van toepassing is op alle locaties van verweerder en, behoudens een enkele uitzondering, op alle personen die bij hem in dienst zijn(14). Derhalve is er geen sprake van directe discriminatie in de zin van artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 2006/54, aangezien deze bepaling geen onderscheid maakt tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers.
34. Ten tweede houdt het element van het bestaan van een bijzonder nadeel in de eerste plaats in dat een groep personen wordt benadeeld, zoals in casu de deeltijdwerkers met betrekking tot de betaling van toeslagen voor gewerkte overuren. De verwijzende rechter heeft aangegeven dat de tweede prejudiciële vraag in de onderhavige zaken alleen aan de orde is indien de eerste prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord. In dit verband ben ik van mening dat de betrokken nationale bepaling deeltijdwerkers benadeelt, aangezien zij geen toeslag krijgen voor de overuren die zij werken boven op de in hun arbeidsovereenkomst overeengekomen arbeidstijd en tot aan het aantal arbeidsuren van een voltijdwerker.(15) Met andere woorden, voor die extra arbeidsuren wordt een lagere beloning betaald dan voor de extra arbeidsuren van een voltijdwerker.(16)
35. In de tweede plaats moet de ogenschijnlijk neutrale regeling in de praktijk tot gevolg hebben dat personen van het ene geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht bijzonder worden benadeeld. In dit verband heeft het Hof al lang geleden erkend dat statistische gegevens nuttig zijn bij de analyse of er sprake is van indirecte discriminatie, onder meer in het arrest van 31 maart 1981, Jenkins (96/80, EU:C:1981:80, punt 13). In dit arrest heeft het Hof verwezen naar een „aanzienlijk lager” percentage vrouwelijke werknemers dan mannelijke werknemers die aanspraak kunnen maken op een volledig uurloon. Deze verwijzing is onder meer overgenomen in het arrest van 13 mei 1986, Bilka-Kaufhaus, 170/84, EU:C:1986:204, punt 29). In die zin heeft het Hof bij het onderzoek van discriminatie een pragmatische weg gevolgd.(17)
36. Het begrip indirecte discriminatie is later door de wetgever van de Unie neergelegd in onder meer richtlijn 2002/73/EG(18), die is vervangen door richtlijn 2006/54. In deze laatste richtlijn is in artikel 2, lid 1, onder b), een definitie van „indirecte discriminatie” opgenomen die precies hetzelfde is als die van artikel 1, lid 2, tweede streepje, van richtlijn 2002/73. Deze definitie geeft evenmin als de andere bepalingen van richtlijn 2006/54 aan dat bij het onderzoek naar indirecte discriminatie kwantitatieve elementen in aanmerking moeten worden genomen. Deze definitie gaat namelijk uit van een kwalitatieve benadering, dat wil zeggen dat moet worden nagegaan of de betrokken nationale regeling naar de aard ervan personen van het ene geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht „bijzonder benadeelt”. Hieruit volgt dat de nationale rechter alle relevante elementen van kwalitatieve aard moet onderzoeken om te bepalen of er sprake is van een dergelijk nadeel, bijvoorbeeld door de situatie in de betrokken lidstaat of in de hele Unie te bekijken zonder zich te beperken tot de onderneming waarop de litigieuze bepaling van toepassing is. Bovendien kan het in sommige situaties heel moeilijk zijn om statistische gegevens te verkrijgen(19) of kunnen de verkregen gegevens moeilijkheden opleveren bij het gebruik(20) of bij de interpretatie(21).
37. Toch is het Hof ook binnen deze kwalitatieve context statistische gegevens – als ze er zijn – blijven meewegen om in het kader van de uitvoering van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen te bepalen of er sprake is van indirecte discriminatie. Zo blijkt uit de vaste rechtspraak van het Hof inzake richtlijn 2006/54 dat het bestaan van een dergelijk bijzonder nadeel met name kan worden vastgesteld wanneer wordt bewezen dat een nationale wettelijke regeling een aanzienlijk groter percentage personen van het ene dan van het andere geslacht treft.(22) Zoals staat te lezen in overweging 30 van die richtlijn komt het aan de nationale rechter toe om de feiten te beoordelen die het vermoeden wettigen dat er sprake is van indirecte discriminatie, en dient hij deze beoordeling te verrichten overeenkomstig de nationale wetgeving of praktijk, die met name kan inhouden dat indirecte discriminatie op enigerlei wijze kan worden aangetoond, onder meer aan de hand van statistische gegevens.(23)
38. Ik wil benadrukken dat de bovengenoemde statistische gegevens slechts één van de elementen vormen en dat die gegevens bovendien divers kunnen zijn. Zo heeft het Hof geoordeeld dat een werknemer die zich door indirecte discriminatie op grond van geslacht benadeeld acht, een geval dat de schijn van discriminatie heeft kan staven op basis van algemene statistische gegevens over de arbeidsmarkt in de betrokken lidstaat, in het geval niet van de betrokkene kan worden verwacht dat hij nauwkeurigere gegevens over de relevante groep werknemers overlegt omdat dergelijke gegevens moeilijk toegankelijk of zelfs niet beschikbaar zijn.(24) Het volstaat niet om het aantal getroffen personen in de beschouwing te betrekken, aangezien dit aantal afhangt van het aantal werknemers dat in deze lidstaat aan het arbeidsproces deelneemt en van de verdeling van de mannelijke en de vrouwelijke werknemers in die staat.(25)
39. Voor het geval dat de nationale rechter over statistische gegevens beschikt, heeft het Hof geoordeeld dat het aan die rechter staat om alle werknemers die onderworpen zijn aan de nationale regeling waarin de ongelijke behandeling zijn oorsprong vindt, in aanmerking te nemen(26) en dat de beste methode om statistieken te vergelijken erin bestaat het percentage mannelijke arbeidskrachten dat door de ongelijke behandeling wordt getroffen te vergelijken met het overeenkomstige percentage vrouwelijke arbeidskrachten.(27)
40. Benadrukt moet worden dat het weliswaar zinvol kan zijn om statistische gegevens te gebruiken bij de vaststelling of er sprake is van indirecte discriminatie, maar zorgvuldigheid moet worden betracht bij het in aanmerking nemen van die gegevens omdat de wijze van totstandkoming bepalend is voor de geldigheid van de resultaten.(28) In dit verband staat het volgens vaste rechtspraak van het Hof aan de nationale rechter om te beoordelen in welke mate de aan hem overgelegde statistische gegevens geldig zijn en of zij in aanmerking kunnen worden genomen, dat wil zeggen of er, met name, niet zuiver toevallige of conjuncturele verschijnselen in tot uitdrukking komen, en of zij voldoende relevant zijn.(29)
41. Ten derde, indien uit de statistische gegevens die de verwijzende rechter in aanmerking kan nemen daadwerkelijk blijkt dat werknemers van het ene geslacht procentueel gezien aanmerkelijk meer door de betrokken nationale regeling worden geraakt dan de werknemers van het andere geslacht die eveneens binnen de werkingssfeer van deze regeling vallen, moet worden geoordeeld dat er sprake is van indirecte discriminatie op grond van geslacht, in strijd met artikel 14, lid 1, onder c), van richtlijn 2006/54, tenzij die regeling wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets vandoen hebben met enige discriminatie op grond van geslacht.(30)
42. Ik merk op dat er geen referentiewaarden bestaan waarboven de statistische gegevens als toereikend worden beschouwd, aangezien die beoordeling naar de aard ervan hoofdzakelijk empirisch is.(31) Weliswaar moeten deze statistische gegevens relevant zijn in die zin dat ze betrekking hebben op een voldoende aantal personen om representatief te zijn, maar ze moeten ook accuraat en eenduidig zijn.
43. Wat de hoofdgedingen betreft, blijkt uit de verwijzingsbeslissingen dat bij de analyse van de vraag of de betrokken nationale bepaling indirecte discriminatie in de zin van artikel 2, lid 1, onder b), van richtlijn 2006/54 oplevert, statistische gegevens worden gebruikt die betrekking hebben op verweerder. Uit de in punt 39 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak van het Hof volgt dat de verwijzende rechter moet vaststellen hoeveel mannelijke werknemers en hoeveel vrouwelijke werknemers door de ongelijke behandeling zijn getroffen.
44. In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissingen dat verweerder meer dan 5000 personen in dienst heeft, waarvan 76,98 % vrouwen. Van al die werknemers werkt 52,78 % in deeltijd. Van de deeltijdwerkers is 84,74 % vrouw en 15,26 % man.
45. Met zijn tweede prejudiciële vraag, onder a), wenst de verwijzende rechter te vernemen of het voor de beoordeling of vrouwelijke werknemers bijzonder worden benadeeld in de zin van artikel 2, lid 1, onder b), van richtlijn 2006/54, volstaat dat er aanmerkelijk meer vrouwen dan mannen in deeltijd werken of dat bovendien vereist is dat er aanzienlijk meer mannen voltijds werken of dat een aanzienlijk hoger percentage van de voltijdwerkers mannen zijn.
46. In casu zijn de vrouwelijke werknemers zowel in de groep die door de betrokken nationale bepaling wordt „bevoordeeld” als in de groep die daardoor wordt „benadeeld” in de meerderheid. In een dergelijke situatie is het moeilijk te zeggen of die bepaling vrouwelijke werknemers in vergelijking met mannelijke werknemers bijzonder benadeelt.
47. In dit verband ben ik, zoals ik al eerder heb aangegeven, van mening dat de nationale rechter een kwalitatieve benadering moet volgen en zich niet moet beperken tot uitsluitend statistische gegevens. Een dergelijke methode vereist dat de arbeidsmarkt in zijn geheel wordt onderzocht en niet alleen de situatie in de betrokken onderneming.
48. Wat betreft de rechtsvraag van de verwijzende rechter over de wijze waarop de statistische gegevens in aanmerking moeten worden genomen, moet worden gewezen op de logica van het onderzoek naar indirecte discriminatie in het kader van richtlijn 2006/54.
49. Allereerst behelst indirecte discriminatie volgens de tekst van artikel 2, lid 1, onder b), van de richtlijn slechts één bepaling, maatstaf of handelwijze die personen van het ene geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht „benadeelt”. Derhalve richt dit artikel 2, lid 1, onder b), zich op de groep „benadeelde” personen, in casu de deeltijdwerkers. Deze bepaling noemt niet de „bevoordeelde” personen, te weten degenen die niet onder de betrokken regeling vallen. Bijgevolg volgt uit de bewoordingen van die bepaling dat indirecte discriminatie kan worden vastgesteld op basis van het enkele feit dat personen van het ene geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht bijzonder benadeeld worden.
50. Voorts bestaat volgens de in punt 39 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak van het Hof de beste methode om statistieken te vergelijken erin om het percentage mannelijke arbeidskrachten dat door de ongelijke behandeling wordt getroffen te vergelijken met het overeenkomstige percentage vrouwelijke arbeidskrachten. Het Hof heeft zich dus uitdrukkelijk uitgesproken over de te volgen methode en is van oordeel dat bij de vaststelling of de nationale regeling indirecte discriminatie oplevert, moet worden uitgegaan van de benadeelde personen. In dit verband lijkt het mij nuttig om de bewoordingen van een recent arrest van het Hof aan te halen, te weten het arrest van 24 februari 2022, TGSS (Werkloosheid van huishoudelijk personeel) (C‑389/20, EU:C:2022:120). Met betrekking tot een nationale bepaling op grond waarvan de werkloosheidsuitkering is uitgesloten van de socialezekerheidsuitkeringen die krachtens een wettelijke regeling van sociale zekerheid aan huishoudelijk personeel worden toegekend, heeft het Hof in dit arrest als volgt geoordeeld:
„45 Uit de statistische gegevens [...] blijkt dat op 31 mei 2021 het aantal werknemers dat onder [de] algemene regeling viel, 15 872 720 bedroeg, waarvan 7 770 798 vrouwen (48,96 % van het totale aantal werknemers) en 8 101 899 mannen (51,04 % van het totale aantal werknemers). Verder bestond de groep werknemers die onder de bijzondere regeling voor huishoudelijk personeel vielen op dezelfde datum uit 384 175 werknemers, van wie 366 991 vrouwen (95,53 % van de onder deze bijzondere regeling vallende werknemers, ofwel 4,72 % van de vrouwelijke werknemers) en 17 171 mannen (4,47 % van de onder deze bijzondere regeling vallende werknemers, ofwel 0,21 % van de mannelijke werknemers).
46 Uit deze statistische gegevens blijkt dus dat het aantal vrouwelijke werknemers dat onder het Spaanse algemene socialezekerheidsstelsel valt en wordt getroffen door het verschil in behandeling dat voortvloeit uit de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling, aanzienlijk groter is dan het aantal mannelijke werknemers.”
51. Derhalve heeft het Hof, in overeenstemming met zijn rechtspraak over indirecte discriminatie, alleen de groep benadeelde personen onderzocht, te weten het huishoudelijk personeel, dat voor 95,53 % uit vrouwen bestaat, en niet de hele groep van onder het algemene socialezekerheidsstelsel vallende personen, die min of meer gelijkelijk is verdeeld over vrouwen (48,96 % van de werknemers) en mannen (51,04 % van de werknemers).
52. Tot slot is het doel van richtlijn 2006/54 om elke discriminatie op grond van geslacht te verbieden, waaronder indirecte discriminatie. Tot nu toe heeft het Hof geoordeeld dat deze doelstelling vereiste dat de situatie van de door de nationale regeling benadeelde personen specifiek moest worden onderzocht. Mijns inziens vereist deze doelstelling niet dat de situatie van niet onder die regeling vallende personen ook in aanmerking wordt genomen. Gesteld dat de betrokken nationale regeling de werknemers van het ene geslacht in vergelijking met de werknemers van het andere geslacht bijzonder benadeelt, dan moet worden nagegaan of die regeling wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets vandoen hebben met enige discriminatie op grond van geslacht.
53. Derhalve ben ik van mening dat bij de vaststelling of vrouwelijke werknemers bijzonder worden benadeeld in de zin van artikel 2, lid 1, onder b), van richtlijn 2006/54, alleen de groep benadeelde werknemers hoeft te worden onderzocht. Voorts kan de toepassing van de kwalitatieve methode om vast te stellen of een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van het ene geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht bijzonder benadeelt, tot problemen bij de toepassing leiden, zodat de kwestie van discriminatie op grond van deeltijdarbeid, die in de onderhavige zaken in de vierde en de vijfde vraag aan de orde is, mijns inziens een passende grondslag kan vormen om gelijke behandeling tussen voltijdwerkers en deeltijdwerkers te verzekeren.(32)
54. Bijgevolg stel ik voor om in beide zaken op de tweede prejudiciële vraag, onder a), te antwoorden dat artikel 157 VWEU alsmede artikel 2, lid 1, onder b), en artikel 4, eerste alinea, van richtlijn 2006/54 aldus moeten worden uitgelegd dat de nationale rechter bij de beoordeling of er sprake is van indirecte discriminatie, om te bepalen of een ogenschijnlijk neutrale nationale bepaling „personen van [het ene] geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht bijzonder benadeelt”, alle relevante elementen van kwalitatieve aard moet onderzoeken om vast te stellen of er sprake is van een dergelijk nadeel. Wat betreft de statistische gegevens, die slechts één van de elementen vormen, moet worden nagegaan of er sprake is van een aanzienlijk hoger percentage personen van een bepaald geslacht in de groep werknemers die door deze nationale bepaling wordt benadeeld, maar het is niet tevens vereist dat de groep werknemers die niet onder deze bepaling valt uit een aanzienlijk hoger percentage personen van het andere geslacht bestaat.
V. Conclusie
55. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de door het Bundesarbeitsgericht gestelde tweede prejudiciële vraag, onder a), in de gevoegde zaken C‑184/22 en C‑185/22 als volgt te beantwoorden:
„Artikel 157 VWEU alsmede artikel 2, lid 1, onder b), en artikel 4, eerste alinea, van richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep
moeten aldus worden uitgelegd dat
de nationale rechter bij de beoordeling of er sprake is van indirecte discriminatie, om te bepalen of een ogenschijnlijk neutrale nationale bepaling ‚personen van [het ene] geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht bijzonder benadeelt’, alle relevante elementen van kwalitatieve aard moet onderzoeken om vast te stellen of er sprake is van een dergelijk nadeel. Wat betreft de statistische gegevens, die slechts één van de elementen vormen, moet worden nagegaan of er sprake is van een aanzienlijk hoger percentage personen van een bepaald geslacht in de groep werknemers die door deze nationale bepaling wordt benadeeld, maar het is niet tevens vereist dat de groep werknemers die niet onder deze bepaling valt uit een aanzienlijk hoger percentage personen van het andere geslacht bestaat.”