Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 7 september 2023 (1)
Zaak C‑303/22
CROSS Zlín a.s.
tegen
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže,
in tegenwoordigheid van:
Statutární město Brno
[verzoek van de Krajský soud v Brně (rechter in eerste aanleg Brno, Tsjechië) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Beroepsprocedures met betrekking tot overheidsopdrachten voor leveringen en werken – Richtlijn 89/665/EEG – Verplichting van de lidstaten om te voorzien in mechanismen voor het instellen van beroep – Toegang tot beroepsprocedures – Sluiting van de overeenkomst vóór de instelling van beroep in rechte – Doeltreffendheid van de uitspraak – Voorlopige maatregel waarbij de werking van de overeenkomst wordt opgeschort”
1. Een rechterlijke instantie van de Tsjechische Republiek vraagt het Hof naar de verenigbaarheid van de nationale regeling voor beroepsprocedures inzake overheidsopdrachten met richtlijn 89/665/EEG(2) en met artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van Europese Unie (hierna: „Handvest”).
2. Die rechterlijke instantie vraagt zich specifiek af of nationale regels op grond waarvan een overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan worden gesloten voordat een rechter uitspraak doet over een beroep van een inschrijver tegen zijn uitsluiting van de procedure en de gunning van de opdracht aan een van zijn mededingers, verenigbaar zijn met richtlijn 89/665 en artikel 47 van het Handvest.
I. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht – richtlijn 89/665(3)
3. In artikel 1 („Toepassingsgebied en beschikbaarheid van beroepsprocedures”) wordt bepaald:
„1. Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten als bedoeld in richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad [van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65)] tenzij deze opdrachten overeenkomstig de artikelen 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 en 37 van die richtlijn worden uitgesloten.
[...]
De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van richtlijn [2014/24] [...] vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn, op grond van het feit dat door die besluiten het Unierecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Unierecht is omgezet, geschonden zijn.
[...]
3. De lidstaten dragen er zorg voor dat beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, op zijn minst toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad.”
4. In artikel 2 („Voorschriften voor beroepsprocedures”) staat te lezen:
„1. De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende de in artikel 1 bedoelde beroepsprocedures voorzien in de nodige bevoegdheden om:
a) zo snel mogelijk en in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde inbreuk ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de gunningsprocedure voor een overheidsopdracht of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten dan wel te doen opschorten;
b) onwettig genomen besluiten nietig te verklaren dan wel nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de gunningsprocedure;
c) schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een inbreuk schade hebben geleden.
2. De in lid 1 en in de artikelen 2 quinquies en 2 sexies bedoelde bevoegdheden kunnen worden opgedragen aan afzonderlijke instanties die verantwoordelijk zijn voor verschillende aspecten van de beroepsprocedures.
3. Wanneer bij een instantie in eerste aanleg, die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst, een beroep wordt ingesteld aangaande een besluit tot gunning van een opdracht, zorgen de lidstaten ervoor dat de aanbestedende dienst de overeenkomst niet kan sluiten voordat de beroepsinstantie een besluit heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen of het beroep. De opschorting eindigt niet voordat de in artikel 2 bis, lid 2, en artikel 2 quinquies, leden 4 en 5, bedoelde opschortende termijn is verstreken.
4. Behalve zoals bepaald in lid 3 en in artikel 1, lid 5, behoeven de beroepsprocedures niet noodzakelijk een automatische opschortende werking te hebben voor de gunningsprocedures waarop zij betrekking hebben.
5. De lidstaten kunnen bepalen dat de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie rekening kan houden met de vermoedelijke gevolgen van voorlopige maatregelen voor alle belangen die kunnen worden geschaad, alsmede met het openbaar belang, en kan besluiten deze maatregelen niet toe te staan wanneer hun negatieve gevolgen groter zouden kunnen zijn dan hun voordelen.
[...]
6. De lidstaten kunnen bepalen dat, wanneer schadevergoeding wordt gevorderd omdat het besluit onwettig is genomen, het aangevochten besluit eerst nietig moet worden verklaard door een instantie die daartoe bevoegd is.
7. Behalve de gevallen waarin de artikelen 2 quinquies tot en met 2 septies voorzien, worden de gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 van [...] dit artikel bedoelde bevoegdheden voor een na de gunning van een opdracht gesloten overeenkomst, door het nationale recht bepaald.
Voorts mag, behalve in gevallen waarin een besluit moet worden nietig verklaard voordat schadevergoeding wordt toegekend, een lidstaat bepalen dat na de overeenkomstig artikel 1, lid 5, lid 3 van dit artikel of de artikelen 2 bis tot en met 2 septies tot stand gekomen sluiting van de overeenkomst de bevoegdheden van de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie zich beperken tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een inbreuk schade heeft geleden.
[...]
9. Wanneer de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instanties geen rechterlijke instanties zijn, worden hun beslissingen steeds schriftelijk met redenen [...] omkleed. Voorts moet in dat geval worden voorzien in procedures waarmee tegen de door de bevoegde beroepsinstantie genomen vermoedelijk onwettige maatregelen of vermoede tekortkomingen bij de uitoefening van de haar opgedragen bevoegdheden, beroep kan worden ingesteld bij een andere instantie die een rechterlijke instantie is in de zin van artikel [267 VWEU] en onafhankelijk is van de aanbestedende dienst en de beroepsinstantie.
[...]”
5. Artikel 2 bis („Opschortende termijn”) luidt:
„1. De lidstaten dragen er zorg voor dat de in artikel 1, lid 3, bedoelde personen over voldoende tijd beschikken om op doeltreffende wijze beroep in te stellen tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten tot gunning van een opdracht, door de noodzakelijke bepalingen vast te stellen die voldoen aan de in lid 2 van [...] dit artikel en in artikel 2 quater bepaalde minimumvoorwaarden.
2. Het sluiten van de overeenkomst volgende op het besluit tot gunning van een onder richtlijn [2014/24] [...] vallende opdracht kan niet geschieden vóór het verstrijken van een termijn van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht per faxbericht of langs elektronische weg aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden of, indien andere communicatiemiddelen worden gebruikt, vóór het verstrijken van een termijn van hetzij ten minste 15 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden, of, hetzij van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht is ontvangen.
Inschrijvers worden geacht bij de procedure betrokken te zijn zolang zij niet definitief zijn uitgesloten. De uitsluiting is definitief wanneer de betrokken inschrijvers daarvan in kennis zijn gesteld en wanneer de uitsluiting wettig is bevonden door een onafhankelijke beroepsinstantie, dan wel er niet langer beroep tegen de uitsluiting kan worden ingesteld.
Gegadigden worden geacht bij de procedure betrokken te zijn indien de aanbestedende dienst geen informatie over de afwijzing van hun verzoek ter beschikking heeft gesteld voordat de betrokken inschrijvers in kennis werden gesteld van het besluit tot gunning van de opdracht.
[...]”
B. Recht van de Tsjechische Republiek
1. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (wet nr. 134/2016 inzake de gunning van overheidsopdrachten)
6. In § 246, lid 1, wordt bepaald:
„De aanbestedende dienst mag geen overeenkomst sluiten met de aannemer:
[...]
d) binnen een termijn van 60 dagen na de inleiding van de beroepsprocedure tegen het besluit van de aanbestedende dienst, mits het beroepschrift niet te laat is ingediend; de aanbestedende dienst kan de overeenkomst echter vóór het verstrijken van die termijn sluiten indien de [Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (mededingingsautoriteit; hierna: „ÚOHS”)] het verzoek om herziening heeft afgewezen of de administratieve procedure betreffende het beroep is beëindigd en het besluit ter zake definitief is geworden.”
7. In § 257, onder j), kan worden gelezen:
„De [ÚOHS] beëindigt de ingeleide procedure bij besluit indien
[…]
j) de aanbestedende dienst in de loop van de administratieve procedure een overeenkomst inzake de uitvoering van het voorwerp van de onderzochte openbare aanbesteding heeft gesloten”.
2. Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád (wet nr. 500/2004 tot vaststelling van het wetboek bestuursprocesrecht)
8. In § 61 wordt bepaald:
„1. Een bestuursorgaan kan in de loop van een procedure ambtshalve of op verzoek van een deelnemer, voordat de procedure wordt beëindigd, bij besluit een voorlopige maatregel toepassen, indien dit noodzakelijk is om de situatie van de deelnemers aan de procedure tijdelijk te regelen. [...] Een voorlopige maatregel kan ertoe strekken een deelnemer of een andere persoon te gelasten iets te doen, zich van iets te onthouden of zich iets te laten welgevallen, alsmede beslag te leggen op een zaak die als bewijsmiddel kan dienen of die vatbaar is voor executie.
[...]
3. Het bestuursorgaan trekt de voorlopige maatregel bij besluit in zodra de reden waarom de maatregel is toegepast niet meer bestaat. Indien het orgaan dit niet doet, vervalt de voorlopige maatregel op de datum waarop het besluit dienaangaande uitvoerbaar is geworden of andere rechtsgevolgen is gaan sorteren.”
3. Zákon č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (wet nr. 150/2002 tot vaststelling van het wetboek bestuursrechtelijke procedure)
9. § 38 schrijft voor:
„1. Indien beroep is ingesteld en het wegens de dreiging van ernstige schade noodzakelijk is om de situatie van de deelnemers tijdelijk te regelen, kan de daartoe aangezochte rechter bij beslissing een voorlopige maatregel toepassen waarbij de deelnemers wordt gelast iets te doen, zich van iets te onthouden of zich iets te laten welgevallen. Om dezelfde redenen kan een rechter een dergelijke verplichting tevens opleggen aan een derde, indien zulks redelijkerwijs van deze persoon kan worden verlangd.
[...]”
10. § 72, lid 1, luidt:
„Beroep in rechte kan worden ingesteld binnen twee maanden na de datum waarop het besluit ter kennis van de verzoekende partij is gebracht door middel van toezending van een afschrift ervan of op enige andere bij wet vastgestelde wijze, tenzij een bijzondere wet in een andere termijn voorziet.”
11. In § 78 kan worden gelezen:
„(1) Indien het beroep in rechte gegrond is, vernietigt de rechter het bestreden besluit wegens de onwettigheid ervan of wegens schending van de procedurevoorschriften. De rechter vernietigt het bestreden besluit eveneens wegens de onwettigheid ervan, wanneer hij vaststelt dat de bestuurlijke autoriteit de grenzen van de haar bij wet verleende bestuurlijke bevoegdheden heeft overschreden of misbruikt.
[...]
(4) Bij de vernietiging van het besluit verklaart de rechter tegelijkertijd dat de zaak voor verdere afdoening naar de verwerende partij wordt terugverwezen.”
II. Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vraag
12. Op 27 september 2019 heeft de Statutární město Brno (stad Brno, Tsjechië) een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de gunning van een overheidsopdracht voor de uitbreiding van de functies van de verkeerslichtencentrale.(4)
13. CROSS Zlín, a.s. (hierna: „CROSS”) en Siemens Mobility s.r.o. (hierna: „Siemens Mobility”) hebben aan de procedure deelgenomen en elk hun eigen inschrijving ingediend.
14. Op 6 april 2020 heeft de aanbestedende dienst CROSS uitgesloten van de aanbestedingsprocedure op grond dat zij niet voldeed aan de deelnemingsvoorwaarden.
15. Op 7 april 2020 heeft de aanbestedende dienst Siemens Mobility geselecteerd als contractant.
16. CROSS is tegen het besluit van 6 april 2020 opgekomen bij de aanbestedende dienst zelf, die de klacht van CROSS op 4 mei 2020 heeft afgewezen.
17. Vervolgens heeft CROSS bij de ÚOHS een verzoek tot herziening van het besluit van 4 mei 2020 ingediend, waarin zij verzocht om haar uitsluiting van de procedure en de selectie van Siemens Mobility als contractant ongegrond te verklaren.
18. Op 3 juli 2020 heeft de ÚOHS ambtshalve de voorlopige maatregel vastgesteld waarbij het de aanbestedende dienst werd verboden de overeenkomst te sluiten totdat de administratieve beroepsprocedure was afgesloten.
19. Op 5 augustus 2020 heeft de ÚOHS het herzieningsverzoek van CROSS afgewezen.
20. CROSS heeft zich daarop tot de voorzitter van de ÚOHS gewend om bezwaar te maken tegen het besluit van 5 augustus 2020.
21. Op 9 november 2020 heeft de voorzitter van de ÚOHS dat bezwaar afgewezen. Het besluit van de voorzitter van de ÚOHS (in de administratieve procedure) is op 13 november 2020 definitief geworden.(5)
22. Op 18 november 2020 heeft de aanbestedende dienst met de geselecteerde inschrijver een overeenkomst inzake de overheidsopdracht gesloten.
23. Op 13 januari 2021 heeft CROSS tegen het besluit van de voorzitter van de ÚOHS van 9 november 2020 beroep in rechte ingesteld bij de Krajský soud v Brně (rechter in eerste aanleg Brno, Tsjechië).
24. CROSS heeft de rechter verzocht om opschortende werking te verlenen aan het beroep en, bij wijze van voorlopige maatregel, de aanbestedende dienst te verbieden de overeenkomst te sluiten.
25. Op 11 februari 2021 heeft de Krajský soud v Brně het verzoek van CROSS afgewezen op grond dat:
– aangezien de overeenkomst reeds was gesloten, het aan de aanbestedende dienst op te leggen verbod om de overeenkomst te sluiten zonder voorwerp was;
– zelfs indien het bestreden besluit zou worden vernietigd, het dossier zou worden terugverwezen naar de ÚOHS, die de procedure zou beëindigen;
– het de aanbestedende dienst evenmin kon worden verboden om die overeenkomst uit te voeren, daar er op het moment van sluiting ervan geen enkele juridische belemmering voor die sluiting bestond nadat het besluit van de voorzitter van de ÚOHS definitief was geworden.
26. Op 28 maart 2022 heeft de Krajský soud v Brně de partijen in de procedure gehoord over de wenselijkheid van een prejudiciële verwijzing, nadat er twijfels waren gerezen over de verenigbaarheid van de nationale regels met richtlijn 89/665 en met artikel 47 van het Handvest.
27. Volgens de verwijzende rechter zouden die nationale regels, op grond waarvan een overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan worden gesloten zodra het besluit van de voorzitter van de ÚOHS (in de administratieve procedure) definitief is geworden, strijdig kunnen zijn met artikel 2, lid 3, en artikel 2 bis, lid 2, van richtlijn 89/665 doordat er geen doeltreffende rechterlijke bescherming wordt geboden aan inschrijvers die van de selectieprocedure zijn uitgesloten.
28. Na het horen van de partijen heeft de Krajský soud v Brně het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:
„Is de Tsjechische wettelijke regeling krachtens welke een aanbestedende dienst een overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan sluiten voordat beroep is ingesteld bij de rechter die bevoegd is om na te gaan of een door de [ÚOHS] gegeven secundair besluit tot uitsluiting van een inschrijver rechtmatig is, verenigbaar met artikel 2, lid 3, en artikel 2 bis, lid 2, van richtlijn [89/665], uitgelegd in het licht van artikel 47 van het [Handvest]?”
III. Procedure bij het Hof
29. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 9 mei 2022 ingekomen ter griffie van het Hof.
30. De ÚOHS, de Tsjechische en de Cypriotische regering alsook de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Al deze partijen en CROSS hebben deelgenomen aan de op 25 mei 2023 gehouden terechtzitting.
IV. Beoordeling
A. Inleidende opmerkingen
1. Niet-rechterlijke karakter van de ÚOHS
31. Volgens de verwijzingsbeslissing kan de ÚOHS, ook al wordt deze in de Tsjechische wettelijke bepalingen aangemerkt als een „beroepsinstantie” in de zin van richtlijn 89/665, niet worden gekwalificeerd als een onafhankelijk en onpartijdig gerecht in de zin van artikel 47 van het Handvest en van punt 73 van het arrest van 21 december 2021, Randstad Italia.(6)
32. Het Hof moet zich houden aan het nationale rechtskader zoals beschreven door de verwijzende rechter, die bevoegd is om het nationale recht uit te leggen.(7) Bijgevolg moet worden aanvaard wat de verwijzende rechter verklaart over de juridische aard van de ÚOHS.
33. De ÚOHS beweert in haar schriftelijke opmerkingen voor het Hof ook niet dat zij een rechterlijke instantie is(8), maar geeft slechts aan dat zij een „voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie” is in de zin van artikel 2 van richtlijn 89/665.
2. Voorwerp van het beroep van CROSS
34. Niettegenstaande de door de Commissie geuite twijfels ter zake(9), was het beroep van CROSS ook gericht tegen de gunning van de opdracht aan Siemens Mobility. Dit kan worden opgemaakt uit de verwijzingsbeslissing.(10)
35. Deze omstandigheid strookt met de inhoud van de prejudiciële vraag, waarin het Hof wordt verzocht om uitlegging van artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665, dat wil zeggen de regel betreffende de opschortende werking van „beroepen aangaande een besluit tot gunning van een opdracht”.
B. Uitlegging van artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665
36. De lidstaten moeten er met betrekking tot besluiten van de aanbestedende diensten (uiteraard bij opdrachten die onder de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 vallen) voor zorgen dat de belanghebbenden over adequate beroepsmogelijkheden beschikken om snel en doeltreffend te beoordelen of deze besluiten in strijd zijn met het Unierecht inzake overheidsopdrachten of met de nationale regels tot omzetting ervan. Dat is het uiteindelijke door richtlijn 89/665 beoogde doel.
37. Artikel 1, lid 5, van deze richtlijn staat de lidstaten toe om van degene die beroep tegen een besluit van de aanbestedende dienst wenst in te stellen, te verlangen dat hij dit eerst bij die aanbestedende dienst doet.
38. De procedurele autonomie van de lidstaten strekt zich dus uit tot de – facultatieve – instelling van een eerste beroep (klacht)(11) bij de aanbestedende dienst. De instelling van dat beroep (of die klacht) resulteert in de opschorting van de mogelijkheid om een overeenkomst te sluiten, zoals in casu is gebeurd.
39. Naast die klacht bij de aanbestedende dienst, voorziet richtlijn 89/665 in echte beroepen, die worden behandeld voor de „instanties die verantwoordelijk zijn voor de beroepsprocedures”. Het zijn deze instanties waarop artikel 2 van richtlijn 89/665 ziet. In dat artikel wordt erkend dat zij al dan niet „rechterlijke instanties” kunnen zijn, zoals wordt bevestigd in lid 9 ervan (dat de regeling bevat die van toepassing is wanneer die instanties geen rechterlijke instanties zijn).(12)
40. Specifiek wordt in artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665 bepaald dat tegen het besluit tot gunning van een opdracht beroep kan worden ingesteld bij „een instantie in eerste aanleg, die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst”. Zoals ik hieronder zal uiteenzetten, vereist of verbiedt dit voorschrift niet dat de instantie van eerste aanleg een rechterlijke instantie is.
1. Begrip „instantie in eerste aanleg, die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst”
41. Het in artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665 gehanteerde begrip is ruim.(13) Onder dat begrip kunnen vallen:
– niet-rechterlijke instanties die belast zijn met de administratieve toetsing (herziening) van de besluiten van de aanbestedende dienst(14);
– rechterlijke instanties waaraan de procesrechtelijke regels van de lidstaat de bevoegdheid verlenen om, in eerste aanleg, rechtstreeks uitspraak te doen op beroepen tegen besluiten van de aanbestedende dienst ten aanzien waarvan niet is voorzien dat zij voor administratieve instanties kunnen worden aangevochten. Deze rechterlijke instanties zijn per definitie onafhankelijk van de aanbestedende dienst.
42. In artikel 2, lid 3, wordt het accent gelegd op het begrip „instantie in eerste aanleg” (en, uiteindelijk, op de onafhankelijkheid van die instantie ten opzichte van de aanbestedende dienst), maar, nogmaals, niet op het al dan niet rechterlijke karakter van die instantie.
43. Bijgevolg kan een rechterlijke instantie, indien het nationale recht daarin voorziet (hetgeen in Tsjechië niet het geval lijkt te zijn), optreden als instantie in eerste aanleg in de zin van artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665.
2. Opschortende werking van beroepen bij de instantie in eerste aanleg
44. Het recht van de lidstaat moet volgens artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665 waarborgen dat de aanbestedende dienst de overeenkomst pas kan sluiten nadat de beroepsinstantie in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan over het verzoek tot voorlopige maatregelen of het beroep. Die opschorting eindigt niet voordat de in andere bepalingen van richtlijn 89/665 vastgestelde termijn is verstreken.(15)
45. Krachtens artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665 is de automatische opschortende termijn slechts van toepassing zolang de instantie in eerste aanleg (in casu de ÚOHS) geen uitspraak heeft gedaan over het verzoek tot voorlopige maatregelen of het beroep.
46. Behoudens in de gevallen van artikel 2, lid 3, (en artikel 1, lid 5) vereist richtlijn 89/665 niet dat beroepsprocedures noodzakelijkerwijs een automatische opschortende werking hebben. Dat blijkt uit artikel 2, lid 4, van de richtlijn.
47. De automatische opschortende werking is derhalve van toepassing op beroepen die in artikel 2, lid 3, worden aangemerkt als beroepen voor een instantie in eerste aanleg. Het is dit kenmerk (en de onafhankelijkheid ten opzichte van de aanbestedende dienst) dat bepalend is voor de vraag of het voorlopige verbod op het sluiten van een overeenkomst van toepassing is.
48. Ik wijs er nogmaals op dat richtlijn 89/665 de automatische opschortende werking niet noodzakelijkerwijs uitbreidt tot latere beroepen in rechte tegen het besluit van de instantie in eerste aanleg, indien deze laatste een administratieve instantie is. Die beroepen in rechte vallen onder de algemene bepaling van artikel 2, lid 4, van richtlijn 89/665.
49. Verderop in deze conclusie zal ik onderzoeken of artikel 47 van het Handvest vereist dat aan die beroepen in rechte (die na het besluit van de „instantie in eerste aanleg” worden ingesteld) dezelfde opschortende werking wordt toegekend als die welke wordt geregeld door artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665.
3. Verschillende beroepsinstanties naar Tsjechisch recht en opschortende werking van bij die instanties ingestelde beroepen
50. Uit de aan het Hof verstrekte inlichtingen blijkt dat de betrokkenen in Tsjechië beschikken over de volgende rechtsmiddelen („beroepen” in ruime zin) tegen besluiten tot gunning van een opdracht:
– een eerste klacht bij de aanbestedende dienst zelf. In casu heeft CROSS de klacht ingediend bij de Statutární město Brno (stad Brno), die als aanbestedende dienst optrad. Op haar klacht is artikel 1, lid 5, van richtlijn 89/665 van toepassing, en ingevolge dat artikel heeft de aanbestedende dienst de overeenkomst niet gesloten zolang de klacht in behandeling was;
– een daaropvolgend beroep tegen het gunningsbesluit, ingesteld bij de ÚOHS, die optreedt als „instantie in eerste aanleg, die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst”. Op dat beroep, dat niet van gerechtelijke aard is, is artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665 van toepassing. Op grond daarvan heeft de ÚOHS de aanbestedende dienst een voorlopig verbod tot sluiting van de overeenkomst opgelegd;
– een laatste beroep, nu van gerechtelijke aard, bij de rechter, zoals het beroep dat in casu is ingesteld. Dit beroep leidt niet noodzakelijkerwijs en automatisch tot de in artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665 bedoelde opschortende werking indien eerder gebruik is gemaakt van de „administratieve procedure” bij de ÚOHS.
51. Opgemerkt zij dat richtlijn 89/665 er in beginsel op geen enkele wijze aan in de weg staat dat een overeenkomst vóór of tijdens de behandeling van het beroep in rechte wordt gesloten wanneer dat beroep is voorafgegaan door een door de ÚOHS behandeld en beslecht beroep.
C. Doeltreffende beroepen in rechte – artikel 2, lid 9, van richtlijn 89/665 en artikel 47 van het Handvest
52. Ten aanzien van richtlijn 89/665 heeft het Hof verklaard dat „het in artikel 47, eerste en tweede alinea, van het Handvest neergelegde recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op toegang tot een onpartijdig gerecht op dit gebied met name relevant is wanneer de lidstaten overeenkomstig deze verplichting de procesregels vaststellen van de beroepsprocedures die de bescherming waarborgen van de rechten die het Unierecht toekent aan gegadigden en inschrijvers die zijn benadeeld door besluiten van de aanbestedende diensten”.(16)
53. Artikel 1 van richtlijn 89/665 verplicht de lidstaten tot het nemen van de nodige wettelijke maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van die richtlijn.
54. Het vereiste van doeltreffendheid strekt zich logischerwijs uit tot beroepen in rechte, waarop artikel 47 van het Handvest van toepassing is. Dat vereiste brengt gevolgen mee voor de fase van die beroepen waarin voorlopige maatregelen kunnen worden genomen.
55. Artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665 verleent, zoals ik reeds heb opgemerkt, opschortende werking aan beroepen voor instanties in eerste aanleg. De opschorting strekt zich echter niet automatisch uit tot latere beroepen bij de rechter tegen het besluit van de (administratieve) instantie in eerste aanleg, die onder artikel 2, lid 4, van richtlijn 89/665 vallen.
56. Ik acht het passend om hier te herinneren aan de rechtspraak van het Hof betreffende de voorlopige bescherming die is vereist in procedures waarin moet worden besloten over uit Unierechtelijke regels voortvloeiende rechten:
– Als algemene regel „[moet] de nationale rechter bij wie een door het Unierecht beheerst geding aanhangig is, de mogelijkheid [...] hebben voorlopige maatregelen te gelasten ter verzekering van de volle werking van de te geven rechterlijke beslissing over het bestaan van de rechten die krachtens het Unierecht zijn ingeroepen”.(17)
– „Het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming van de door het [Unie]recht aan de justitiabelen verleende rechten moet aldus worden uitgelegd, dat het vereist dat in de rechtsorde van een lidstaat voorlopige maatregelen kunnen worden gelast totdat de bevoegde rechter zich heeft uitgesproken over de verenigbaarheid van nationale bepalingen met het [Unie]recht, indien dergelijke maatregelen noodzakelijk zijn ter verzekering van de volle werking van de rechterlijke uitspraak die moet worden gedaan over het bestaan van dergelijke rechten.”(18)
57. Conform de doelstelling om „de volledige eerbiediging te waarborgen van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte [...], overeenkomstig artikel 47, eerste en tweede alinea, van het Handvest”(19), koppelt het Hof die waarborgen aan de bescherming van de rechten die het Unierecht toekent aan gegadigden en inschrijvers die zijn benadeeld door besluiten van de aanbestedende diensten.(20) Om die reden heeft het Hof verklaard dat de betrokkenen over „een reële beroepsmogelijkheid [moeten] beschikken en met name een verzoek om voorlopige maatregelen [moeten] kunnen indienen” voordat de overeenkomst wordt gesloten.(21)
58. Indien, zoals in casu het geval is, de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instanties geen rechterlijke instanties zijn (dat wil zeggen dat zij geen deel uitmaken van het stelsel van rechterlijke bescherming stricto sensu), vereist de hierboven door mij aangehaalde rechtspraak dat beroep in rechte kan worden ingesteld om een uitspraak over de besluiten van die instanties te verkrijgen.
59. Dit wordt bevestigd door artikel 2, lid 9, van richtlijn 89/665 met betrekking tot overheidsopdrachten: wanneer de lidstaten kiezen voor administratieve beroepsinstanties, moet tegen de besluiten van deze instanties „beroep [kunnen] worden ingesteld bij [...] een rechterlijke instantie”.
60. In dergelijke gevallen vereist artikel 2, lid 9, van richtlijn 89/665 dat het beroep in rechte wordt opengelaten als middel om „de door de bevoegde beroepsinstantie genomen vermoedelijk onwettige maatregelen of vermoede tekortkomingen bij de uitoefening van de haar opgedragen bevoegdheden” aan te vechten.
61. Die rechterlijke toetsing moet voorzien in de mogelijkheid voor de rechter om voorlopige maatregelen te nemen (of om reeds door de eerdere instanties toegekende maatregelen te herzien) teneinde de tekortkoming van de beroepsinstantie niet onomkeerbaar te maken doordat het onrechtmatige gedrag van de aanbestedende dienst niet is gecorrigeerd.(22) Alleen op die manier zal de door artikel 47 van het Handvest gewaarborgde rechterlijke bescherming doeltreffend zijn.
62. Dit is de context waarin het mogelijk beperkt blijven van de rechterlijke reactie tot de toekenning van schadevergoeding – waarop ik later zal ingaan – dient te worden begrepen.
63. Een geïsoleerde lezing van artikel 2, lid 7, tweede alinea, van richtlijn 89/665 zou aanleiding kunnen geven tot het verdedigen van de stelling (zoals sommige aanwezigen ter terechtzitting hebben gedaan) dat de lidstaten onvoorwaardelijk kunnen bepalen dat de enige reactie tegen een vastgestelde onrechtmatigheid de toekenning van schadevergoeding is.
64. In mijn optiek is die stelling echter niet juist en waarborgt alleen een gezamenlijke lezing van artikel 2, leden 7 en 9, van richtlijn 89/665 de eerbiediging van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte. Iedere vermoede tekortkoming of vermoedelijk onwettige maatregel van een niet-rechterlijke beroepsinstantie in eerste aanleg moet worden getoetst door een rechterlijke instantie in strikte zin, die de gelegenheid moet krijgen om zich op voorlopige basis uit te spreken alvorens te beslissen of de nietigverklaring van de betreffende overeenkomst enkel een schadevergoeding verdient.
65. Logischerwijs impliceert het bestaan van die mogelijkheid niet dat de voorlopige maatregel in ieder geval moet worden genomen: het staat aan de rechter om, na een afweging van de conflicterende belangen, te beoordelen of er sprake is van periculum in mora en of de rechtspositie van degene die om de maatregel verzoekt ten minste fumus boni juris geniet. Waar het om gaat is, nogmaals, dat de rechterlijke instantie volledig bevoegd is om over de voorlopige maatregel te beslissen.
66. In mijn opvatting zijn er geen redenen om situaties waarin de overeenkomst is gesloten voordat het beroep in rechte is ingesteld, uit te sluiten van deze voorlopige bescherming. Het is juist dat in dergelijke gevallen de rechter iets wat reeds heeft plaatsgevonden niet kan opschorten, maar hij blijft wel beschikken over andere soorten maatregelen, zoals voorlopige opschorting van de werking van de reeds ondertekende overeenkomst.
67. Ter terechtzitting hebben de Tsjechische regering en de ÚOHS aangevoerd dat aanvaarding van deze mogelijkheid zou kunnen impliceren dat afbreuk wordt gedaan aan het algemeen belang, dat gebaat is bij een snelle en efficiënte plaatsing van overheidsopdrachten, aangezien gerechtelijke procedures vaak traag verlopen en de vertraging niet houdbaar zou zijn.
68. Dit bezwaar is mijns inziens niet onoverkomelijk:
– De effecten van de vertraging als gevolg van de rechterlijke tussenkomst strekken zich niet uit tot de gehele rechtsgang, maar slechts over de korte termijn waarbinnen de rechter de voorlopige maatregel moet vaststellen of afwijzen.(23) Het normaliter uitvoerbare karakter van de besluiten waartegen beroep wordt ingesteld, maakt dat de duur beperkt blijft tot de tijd die de rechter nodig heeft om zich uit te spreken over de voorlopige maatregel.(24)
– Voorts waren de geconstateerde praktische problemen gebaseerd op de vergelijking tussen de personele middelen die ter beschikking van de ÚOHS waren gesteld en die van de Tsjechische bestuursrechtbanken. In dergelijke gevallen staat het aan de lidstaat die belang heeft bij een soepel verloop van de aanbestedingsprocedure om de passende procesrechtelijke maatregelen te nemen ter voorkoming van vertragingen. Die omstandigheid kan niet worden ingeroepen om te pleiten voor een uitlegging van de richtlijn die de door artikel 47 van het Handvest gewaarborgde rechterlijke bescherming verzwakt.
69. De oplossing die ik voorstel is haalbaar in het Tsjechische rechtsstelsel, aangezien, zoals ter terechtzitting is erkend, § 38 van wet nr. 150/2002 de mogelijkheid biedt om „een voorlopige maatregel [...] waarbij de deelnemers wordt gelast iets te doen, zich van iets te onthouden of zich iets te laten welgevallen” vast te stellen. Deze bepaling houdt op zichzelf niet in dat de werking van de reeds gesloten overeenkomst niet kan worden opgeschort.
70. Ik ben het eens met de Commissie(25) dat met deze mogelijkheid prudent moet worden omgesprongen en dat oneerlijke of lichtzinnige verzoeken tot voorlopige maatregelen moeten worden afgewezen. In mijn opvatting moet de rechter niet alleen periculum in mora vaststellen, maar ook strikt vereisen dat er een rechtsgrond wordt aangedragen die op zichzelf bepaalde slaagkansen van de vordering ten gronde aantoont (fumus boni juris).
71. Bovendien moet de rechter die uitspraak moet doen op het verzoek om een voorlopige maatregel, zorgvuldig afwegen of dwingende redenen van algemeen belang (die niet zonder meer kunnen samenvallen met de economische belangen die rechtstreeks verband houden met de overeenkomst)(26) vereisen dat de werking van de overeenkomst na de sluiting ervan voorlopig gehandhaafd blijft.
72. De voorgaande overwegingen impliceren niet dat het mechanisme van automatische opschorting van artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665 wordt uitgestrekt tot de procedure bij de rechter. Ik denk niet dat het nodig is om de rechter aan de letter van deze bepaling te binden, waardoor de gevolgen van de automatische opschorting zouden voortduren tot verder in de tijd dan de wetgever heeft voorzien. Indien de onafhankelijke beroepsinstantie geen rechterlijke instantie is, volgt uit artikel 47 van het Handvest eenvoudigweg dat de rechter de volledige bevoegdheid moet behouden om overeenkomstig de regels van zijn nationale recht een beslissing over de voorlopige maatregel te geven.
73. In dit scenario zijn er twee mogelijke situaties:
– De overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de geselecteerde inschrijver is niet ondertekend. De beslissing over de voorlopige maatregel zal zich toespitsen op de voorlopige opschorting van de mogelijkheid om de overeenkomst te sluiten.
– De overeenkomst is ondertekend. In dat geval kan de beslissing over de voorlopige maatregel van invloed zijn op de werking van de overeenkomst, die door de rechterlijke instantie kan worden opgeschort.
D. Werking van rechterlijke beslissingen waarbij de overeenkomst nietig wordt verklaard
74. Het voorgaande beantwoordt de vraag van de verwijzende rechter over de uitlegging van artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665.
75. In zijn verzoek om een prejudiciële beslissing heeft de verwijzende rechter zelf bepaalde twijfels opgeworpen die, ofschoon zij verband houden met de voorlopige maatregel, zich uitstrekken tot buiten de reikwijdte daarvan en veeleer zien op de werking van de rechterlijke beslissing die een einde maakt aan het geding. In dit verband bevestigt de verwijzende rechter het volgende:
– Wanneer het besluit van de ÚOHS bij rechterlijke beslissing nietig wordt verklaard, zal het geschil worden terugverwezen naar de ÚOHS voor verdere behandeling. Indien de overeenkomst echter reeds is gesloten, zal de ÚOHS het beroep tegen de handeling van de aanbestedende dienst niet opnieuw aan een onderzoek onderwerpen, maar de procedure beëindigen.
– Dientengevolge kan het voorkomen dat de uitgesloten inschrijver, hoewel zijn vorderingen voor de rechter zijn toegewezen, niet in de gelegenheid wordt gesteld de gunning te verkrijgen omdat de overeenkomst reeds is gesloten tijdens de kennisneming en beslechting van het beroep in rechte.
– In dat geval heeft de verzoekende partij die een rechterlijke vernietiging van de gunning heeft verkregen, slechts het recht om in een civiele procedure vergoeding van de door de onrechtmatige handeling van de aanbestedende dienst veroorzaakte schade te vorderen.(27)
76. Ik zal deze twijfels volledigheidshalve behandelen, hoewel ik er niet van overtuigd ben dat dit strikt noodzakelijk is om een nuttig antwoord te kunnen geven op de vraag die de verwijzende rechter zelf aan het einde van zijn verzoek om een prejudiciële beslissing heeft samengevat.
77. Zoals ik in een andere zaak heb opgemerkt(28), brengt de logische gedachte achter het systeem van beroepsprocedures tegen besluiten van een instantie (zoals de ÚOHS) mee dat, wanneer een dergelijk besluit nietig wordt verklaard door de rechter die bevoegd is, de nietigheid zich ook moet uitstrekken tot de reeds ontstane gevolgen van het besluit, omdat de nietigverklaring de rechtsgrondslag wegneemt waarop die gevolgen berusten.
78. Met andere woorden: de rechterlijke beslissing waarbij de gunning van een overheidsopdracht nietig wordt verklaard, moet in beginsel tot gevolg hebben dat de overeenkomst geen gevolgen kan hebben. De nietigverklaring van de gunning heeft dan terugwerkende kracht (ex tunc) tot het moment van de gunning. Dat is overigens het algemene criterium dat in richtlijn 89/665, na de wijziging ervan in 2007, is vastgesteld voor opdrachten die op de meest ernstige wijze inbreuk op die richtlijn maken.(29)
79. Dit algemene criterium staat niettemin afwijkingen toe, waar richtlijn 89/665 in voorziet (met name voor reeds gesloten overeenkomsten inzake overheidsopdrachten) met het oog op de nadelen die voortvloeien uit de onverbindendverklaring.(30) Zo kunnen de lidstaten in geval van niet-naleving van formele vereisten „oordelen dat het niet passend is het beginsel van onverbindendheid toe te passen. Voor die gevallen moeten de lidstaten de mogelijkheid hebben alternatieve sancties op te leggen.” (31)
80. Na de wijziging ervan bij richtlijn 2007/66, staat richtlijn 89/665 (overwegingen 21(32) en 22(33) van richtlijn 2007/66 en artikelen 2 quinquies en sexies van richtlijn 89/665, zoals gewijzigd) in het geval van overeenkomsten die in beginsel onverbindend zouden moeten worden verklaard gezien hun onwettige oorsprong, toe om „sommige of het geheel van de gevolgen ervan in de tijd te erkennen”, dat wil zeggen dat de gevolgen van de overeenkomst in stand worden gelaten, onverminderd de oplegging van de toepasselijke sancties en van schadevergoeding.
81. Richtlijn 89/665 voorziet derhalve in de mogelijkheid dat de rechterlijke beslissing waarbij een beroep tot nietigverklaring wordt toegewezen, ziet op een reeds gesloten overeenkomst zonder dat de aan de nietigheid ervan verbonden gevolgen tot het uiterste worden doorgevoerd.
82. In dit verband bevat richtlijn 89/665 variabele oplossingen, naargelang van de situatie in kwestie:
– De algemene regel (artikel 2, lid 7) is dat „[b]ehalve de gevallen waarin de artikelen 2 quinquies tot en met 2 septies voorzien, [...] de gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 van dit artikel bedoelde bevoegdheden voor een na de gunning van een opdracht gesloten overeenkomst, door het nationale recht [worden] bepaald”.
– Artikel 2 quinquies, lid 2, bevestigt dat „[d]e gevolgen van de onverbindendheid van een overeenkomst worden bepaald door het nationaal recht”. Dat „nationaal recht kan voorzien in vernietiging met terugwerkende kracht van alle contractuele verbintenissen of in een beperking van de werking van de nietigverklaring tot de verbintenissen die nog moeten uitgevoerd worden”.(34)
– Artikel 2 quinquies, lid 3, verleent de lidstaten de bevoegdheid om te bepalen dat „de van de aanbestedende dienst onafhankelijke beroepsinstantie kan besluiten een overeenkomst niet onverbindend te verklaren, ook al is die overeenkomst onwettig gegund om de in lid 1 genoemde redenen, indien de beroepsinstantie van mening is, nadat zij alle relevante aspecten heeft onderzocht, dat dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de overeenkomst verbindend blijft”.
– Artikel 2 sexies, lid 1, schrijft voor dat in bepaalde omstandigheden(35) „de lidstaten voorzien in onverbindendheid van de overeenkomst overeenkomstig artikel 2 quinquies, leden 1 tot en met 3, of in alternatieve sancties”.
– In diezelfde bepaling kan worden gelezen dat „de lidstaten kunnen bepalen dat een van de aanbestedende dienst onafhankelijke beroepsinstantie, nadat zij alle relevante aspecten heeft onderzocht, besluit of de overeenkomst als onverbindend moet worden beschouwd, dan wel of alternatieve sancties moeten worden opgelegd”.
83. Uit al deze bepalingen volgt dat een nationale regeling krachtens richtlijn 89/665 in bepaalde omstandigheden kan voorschrijven dat een rechterlijke beslissing waarbij de gunning van een overheidsopdracht nietig wordt verklaard: a) terugwerkende kracht heeft en ex tunc alle contractuele verbintenissen tenietdoet, of b) ofwel niet noodzakelijkerwijs hoeft te leiden tot het wegnemen van alle gevolgen van die overeenkomst.
84. Die bepalingen van richtlijn 89/665 beogen een evenwicht tot stand te brengen tussen de normale gevolgen van een rechterlijke beslissing tot nietigverklaring en de bescherming van andere algemene belangen die inherent zijn aan de verrichting van de diensten die het voorwerp van de overeenkomst zijn. Op dit gebied, zoals ook op andere, kan het nationale recht toestaan dat de rechterlijke beslissing tot nietigverklaring haar „natuurlijke” werking wordt ontnomen en wordt vervangen door een verplichting tot schadevergoeding of andere alternatieve maatregelen.
85. Voornoemde bepalingen van richtlijn 89/665 (en de nationale regels tot omzetting ervan) zijn niet strijdig met artikel 47 van het Handvest(36), mits de rechterlijke bescherming waarop elke inschrijver recht heeft hem in staat stelt om, wanneer de voor hem ongunstige gunning van de opdracht a posteriori nietig wordt verklaard, vergoeding van de hem berokkende schade te verkrijgen.
86. Het door artikel 47 van het Handvest beschermde recht biedt geen eenduidige oplossing voor de vragen omtrent de werking van rechterlijke beslissingen tot nietigverklaring van administratieve handelingen (of overeenkomsten). Uit dat artikel 47 kan zeker de algemene regel worden afgeleid die ik eerder heb toegelicht, maar deze regel verzet zich er niet tegen dat de genoemde afwijkingen worden toegestaan.(37)
87. De onverbindendheid van overeenkomsten blijft echter in stand wanneer een nationale rechterlijke instantie van een lidstaat (die daar in zijn wetgeving in heeft voorzien) een beslissing geeft waarbij de gunning van een opdracht nietig wordt verklaard en er gevolgen ex tunc aan haar uitspraak worden verbonden.
88. In casu kunnen de voorgaande overwegingen bijzondere relevantie hebben wanneer, na sluiting van de overeenkomst, de rechterlijke instantie die bevoegd is om de besluiten van de ÚOHS te toetsen geen voorlopige maatregelen vaststelt. In die situatie zal de ÚOHS, indien bij de beslissing die een einde maakt aan het beroep in rechte het besluit van de ÚOHS (evenals de overeenkomst die zij heeft aanvaard) nietig wordt verklaard en de nationale regels vereisen dat de zaak voor verdere behandeling naar die autoriteit wordt terugverwezen, overeenkomstig artikel 2 quinquies van richtlijn 89/665 de uit de onverbindendverklaring van de overeenkomst voortvloeiende gevolgen moeten beoordelen.
V. Conclusie
89. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de vraag van de Krajský soud v Brně te beantwoorden als volgt:
„Artikel 2, leden 3 en 9, en artikel 2 bis, lid 2, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, gelezen in het licht van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie,
moeten aldus worden uitgelegd dat
zij zich niet verzetten tegen een nationale regeling op grond waarvan de aanbestedende dienst, na uitputting van de procedure voor een onafhankelijke (niet-rechterlijke) beroepsinstantie, een overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan sluiten voordat beroep in rechte wordt ingesteld bij de rechterlijke instantie die bevoegd is voor het onderzoek van de rechtmatigheid van het besluit tot uitsluiting van een inschrijver of tot gunning van die opdracht, op voorwaarde dat de rechter die dat beroep moet beslechten bevoegd is om een voorlopige maatregel vast te stellen waarbij indien nodig de werking van de reeds ondertekende overeenkomst wordt opgeschort.”