ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. WATHELET
представено на 21 април 2016 година(1)
Дело C‑280/15
Irina Nikolajeva
срещу
OÜ Multi Protect
(Преюдициално запитване, отправено от Harju Maakohus (Първоинстанционен съд Харю, Естония)
„Преюдициално запитване — Марка на Общността — Регламент (ЕО) № 207/2009 — Член 9, параграф 3 и член 102, параграф 1 — Права, предоставени от марката — Спор във връзка с нарушение на права върху марка — Задължение на съдилищата за марките на Общността да се произнесат с определение, с което се забранява да се продължават действия, нарушаващи права върху марка — Липса на искане за постановяване на такова определение — Понятие „разумно обезщетение“ за действия, извършени след публикуването на заявката за марка на Общността и преди публикуването на регистрацията на такава марка“
I – Въведение
1. Настоящото преюдициално запитване от 2 юни 2015 г., подадено в секретариата на Съда на 10 юни 2015 г. от Harju Maakohus (Първоинстанционен съд, Харю), се отнася до тълкуването на член 9, параграф 3 и на член 102, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Общността(2).
2. Това преюдициално запитване е отправено в рамките на спор между г‑жа Nikolajeva и OÜ Multi Protect (наричано по-нататък „Multi Protect“). Г‑жа Nikolajeva иска от запитващата юрисдикция да установи незаконното използване на нейната марка „HolzProf“ (марка на Общността № 009053811) от Multi Protect и да осъди последното да ѝ заплати обезщетение.
II – Правна уредба
А – Правото на Съюза
1. Регламент № 207/2009
3. Член 8 от този регламент, озаглавен „Относителни основания за отказ“, гласи:
„1. При възражение на притежателя на по-ранна марка се отказва регистрация на заявената марка:
a) когато тя е идентична с по-ранната марка и когато стоките или услугите, за които се иска регистрация, са идентични със стоките и услугите, за които е защитена по-ранната марка;
б) когато поради своята идентичност или сходство с по-ранната марка и поради идентичността или сходството на стоките или услугите, които двете марки обозначават, съществува вероятност от объркване в съзнанието на хората на територията, на която е защитена по-ранната марка; вероятността от объркване включва възможност за свързване с по-ранната марка.
[…]“.
4. Съгласно член 9 от Регламента, озаглавен „Права, предоставени от марката на Общността“:
„1. Марката на Общността предоставя на своя притежател изключителни права. Притежателят е оправомощен да забрани на всяко трето лице, при липса на негово съгласие, да използва в процеса на търговия:
a) знак, който е идентичен с марката на Общността за стоки или за услуги, които са идентични с тези, за които е регистрирана марката на Общността;
б) всеки знак, за който поради неговата идентичност или сходство с марката на Общността и поради идентичността или сходството на стоки или услуги, обхванати от марката на Общността и знака, съществува вероятност от объркване в общественото съзнание; вероятността от объркване включва възможност за свързване на знака с марката;
[…]
2. Може също да бъде забранено, ако условията, изложени в параграф 1, са налице:
a) да се поставя знакът върху стоките или върху техните опаковки;
б) да се предлагат стоки или да се пускат на пазара, или да се съхраняват за тези цели под този знак, или да се предлага да се предоставят услуги под този знак;
в) да се внасят или да се изнасят стоки под този знак;
г) да се използва знакът в деловите книжа и в рекламата.
3. Правата, предоставени от марката на Общността, могат да се противопоставят на трети лица, считано от датата на публикуването на регистрацията на марката. Въпреки това може да бъде поискано разумно обезщетение за действия, последващи публикуването на заявката за марка на Общността, които след публикуването на регистрацията на марката биха били забранени в резултат на това публикуване. Сезираният съд не може да се произнесе по същество, докато регистрацията не бъде публикувана“.
5. Член 14 от Регламент № 207/2009, озаглавен „Допълнително прилагане на националното законодателство относно нарушението“, гласи:
„1. Действието на марките на Общността се урежда единствено от разпоредбите на настоящия регламент. От друга страна, нарушението на правата върху марка на Общността се урежда от националното законодателство относно нарушението на правата върху национална марка в съответствие с разпоредбите на дял X.
2. Настоящият регламент не изключва възможността искове, свързани с марка на Общността, да бъдат подавани въз основа на законодателството на държавите членки, по-специално относно гражданската отговорност и нелоялната конкуренция.
3. Приложимите процедурни правила се определят в съответствие с разпоредбите на дял X“.
6. Член 41 от Регламент № 207/2009, озаглавен „Възражение“, предвижда:
„1 В срок от три месеца след публикуването на заявката за марка на Общността може да бъде направено възражение срещу регистрацията на марка на основание, че регистрацията трябва да бъде отказана по силата на член 8.
[…]“.
7. Озаглавеният „Приложимо право“ член 101 от Регламента предвижда:
„1. Съдилищата за марките на Общността прилагат разпоредбите на настоящия регламент.
2. За всички въпроси, които не попадат в приложното поле на настоящия регламент, съдът за марките на Общността прилага своето национално законодателство, включително своето международно частно право.
3. Освен ако не е предвидено друго в настоящия регламент, съдът за марките на Общността прилага процедурни[те] правил[а], приложим[и] по отношение на същия вид искове относно национална марка в държавата членка, на територията на която се намира съдът“.
8. Озаглавеният „Санкции“ член 102 от посочения регламент гласи:
„1. Когато съд за марките на Общността констатира, че ответникът е нарушил или е имало опасност [да наруши] правата върху марка на Общността, той се произнася, освен ако има специално основание, за да не действа по този начин, с определение, с което му забранява да продължи действията, които нарушават или създават опасност от нарушение на правата върху марката на Общността. Той взема също така мерки в съответствие с националното законодателство, които са в състояние да гарантират спазването на тази забрана.
2. Освен това съдът за марките на Общността прилага законодателството на държавата членка, включително нейното международно частно право, в която са били осъществени действията по нарушение или опасността от нарушение“.
2. Директива 2004/48/ЕО
9. Озаглавеният „Обезщетение за вреди“ член 13 от Директива 2004/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година относно упражняването на права върху интелектуалната собственост (ОВ L 157, стр. 45; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 2, стр. 56) гласи:
„1. Държавите членки гарантират, че по заявление на увредената страна компетентните съдебни органи постановяват на нарушителя, който съзнателно или при разумни основания да съзнава това е предприел действия, с които е нарушил права, да заплати на притежателя на правата обезщетение съобразно действителните вреди, понесени от последния в резултат на нарушението.
Когато съдебните органи определят обезщетението:
a) те вземат предвид всички приложими аспекти, като например отрицателните икономически последствия, включително пропусната печалба, които увредената страна е понесла, цялата несправедливо получена печалба от нарушителя, а когато е уместно, елементи, които са различни от стопанските фактори, като например моралната щета, причинена на притежателя на правото поради нарушението;
или
б) като алтернатива на посоченото в буква а) те могат, когато е уместно, да определят обезщетението като еднократна сума въз основа на следните елементи: най-малкото размера на лицензионните и авторските възнаграждения и хонорари, които биха били дължими, в случа[й] че нарушителят е поискал официално разрешение да ползва въпросното право върху интелектуална собственост.
2. Когато нарушителят несъзнателно или без разумни основания да е съзнавал това е предприел действия, с които е нарушил права, държавите членки могат да установят, че съдебните органи могат да постановят да се възстанови печалбата или [да се плати обезщетение за вредите], които могат предварително да бъдат установени“.
Б – Естонското право
10. Член 8, параграф 2 от Закона за марките (kaubamärgiseadus), в приложимата към спора по главното производство редакция (наричан по‑нататък „Законът за марките“) предвижда:
„Правната защита на регистрирана марка има действие от датата на подаване на заявката за нейната регистрация […] и за срок от десет години, считано от датата на регистрацията. [...]“.
III – Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси
11. На 24 април 2010 г. г‑жа Nikolajeva подава заявка за регистрация на марка на Общността в Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) (СХВП). Марката, чиято регистрация се иска, е словният знак „HolzProf“. Заявката за регистрация е публикувана на 31 май 2010 г. На 14 септември 2010 г. марката „HolzProf“ е регистрирана и тази регистрация е публикувана на 16 септември 2010 г.
12. На 24 април 2010 г. г‑жа Nikolajeva сключва лицензионен договор, с който отстъпва ползването на своята марка на OÜ Holz Prof. Месечното лицензионно възнаграждение е определено в размер на 1 278 EUR.
13. На 18 юни 2013 г. г‑жа Nikolajeva предявява пред запитващата юрисдикция иск срещу Multi Protect, като формулира три искания.
14. Първо, г‑жа Nikolajeva иска от запитващата юрисдикция да констатира незаконното ползване на марката от Multi Protect. Тя счита, че Multi Protect нарушава член 9, параграф 1, буква a) и член 9, параграф 2, буква г) от Регламент № 207/2009, като използва знак, идентичен с нейната марка, като „скрита ключова дума“ на уебсайт, достъпен чрез интернет. В това отношение г‑жа Nikolajeva твърди, че Multi Protect е нарушавало произтичащите от марката изключителни права през периода от 3 май 2010 г. до 28 октомври 2011 г., а именно период от 17 месеца и 25 дни.
15. Второ, г‑жа Nikolajeva иска да ѝ бъде заплатена сумата от 22 791 EUR от Multi Protect съгласно разпоредбите за неоснователно обогатяване. Тази сума е изчислена въз основа на определеното в лицензионния договор с OÜ Holz Prof възнаграждение за периода на твърдяното нарушение(3).
16. Трето, г-жа Nikolajeva иска обезщетение за неимуществени вреди. Тя твърди, че образуваното поради същите обстоятелства наказателно производство и сезирането на съда е претърпяла психически страдания. В тази насока г-жа Nikolajeva поддържа, че действията на Multi Protect са „довели до влошаване на здравословното ѝ състояние“, че „няколко бизнес партньори са се обърнали към нея за обяснения“ и че „във връзка със спора било създадено негативно отношение“.
17. Запитващата юрисдикция си поставя въпроса дали в случай че констатира незаконното ползване на разглежданата марка в съответствие с първото искане на г‑жа Nikolajeva, тя би трябвало да постанови определение, с което да забрани действията, нарушаващи правата върху марката съгласно член 102, параграф 1 от Регламент № 207/2009, въпреки че това не е поискано от г‑жа Nikolajeva.
18. Запитващата юрисдикция изпитва съмнение и по въпроса кога предоставената от марката на Общността защита започва да проявява действието си. Тя отбелязва, че съгласно член 9, параграф 3, първо изречение от Регламент № 207/2009 правата, предоставени от марката на Общността, могат да се противопоставят на трети лица, считано от датата на публикуването на регистрацията на марката. Тя добавя, че тази разпоредба предоставя възможност да бъде поискано разумно обезщетение за действия, извършени след публикуването на заявката за марка на Общността, които след публикуването на регистрацията на марката биха били забранени в резултат на това публикуване. В тази насока запитващата юрисдикция има съмнения по въпроса дали член 14, параграф 1, второ изречение и член 101, параграф 2 от Регламент № 207/2009 допускат правата, свързани с марката на ищцата в главното производство, да се приемат за възникнали от определения в член 8, параграф 2, първо изречение от Закона за марките момент, тоест считано от подаването на заявката за регистрация на марката.
19. Освен това запитващата юрисдикция си задава въпрос за тълкуването на израза „разумно обезщетение“, съдържащ се в член 9, параграф 3, второ изречение от Регламент № 207/2009.
20. При тези обстоятелства Harju Maakohus (Първоинстанционен съд Харю) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Трябва ли съд за марките на Общността да се произнесе с предвиденото в член 102, параграф 1 [от Регламент № 207/2009] определение и когато ищецът не е направил такова искане и страните не твърдят, че след определена дата в миналото ответникът е нарушил или е имало опасност да наруши правата върху марка на Общността, или непредявяването на такова искане или непосочването на такова обстоятелство представлява „специално основание“ по смисъла на първото изречение от тази разпоредба?
2) Трябва ли член 9, параграф 3 [от Регламент № 207/2009] да се тълкува в смисъл, че притежателят на марка на Общността може на основание член 9, параграф 3, второ изречение [от Регламент № 207/2009] да иска от трето лице само разумно обезщетение за ползването на знак, който е идентичен с марката му, за периода от публикуването на заявката за марката до публикуването на регистрацията на марката, но не и връщане по обичайна стойност на придобитото чрез нарушението и обезщетение за вредите, както и че не е налице право на разумно обезщетение за периода до публикуването на заявката за регистрация на марката?
3) Кои видове разходи и други компенсации обхваща разумното обезщетение по член 9, параграф 3, второ изречение [от Регламент № 207/2009] и може ли то да включва, и евентуално при какви обстоятелства, обезщетение за понесените от притежателя на марката неимуществени вреди?“.
IV – Производството пред Съда
21. Писмени становища са представени от Multi Protect, естонското и гръцкото правителство, както и от Европейската комисия. В края на тази писмена фаза на производството Съдът приема, че разполага с достатъчно данни, за да се произнесе без съдебно заседание за изслушване на устните състезания, в съответствие с член 76, параграф 2 от Процедурния правилник на Съда.
V – Анализ
А – Предварителни бележки
22. В съответствие с искането на Съда настоящото заключение ще бъде насочено към поставените втори и трети преюдициален въпрос от запитващата юрисдикция. Считам, че е уместно тези два въпроса да се разгледат заедно.
Б – По втория и третия преюдициален въпрос
1. Периодът на защита
23. Запитващата юрисдикция посочва, че г‑жа Nikolajeva упреква Multi Protect, че е нарушило произтичащите от нейната марка „HolzProf“ изключителни права през три периода.
24. Първият период е с продължителност под един месец. Той започва на 3 май 2010 г., тоест след датата на подаване на заявката за регистрация на марката, и завършва на 31 май 2010 г., а именно на датата на публикуване на тази заявка. Вторият период от около три месеца и половина започва от 1 юни 2010 г. и продължава до 16 септември 2010 г., по-специално от публикуването на заявката за регистрация на марка до публикуването на регистрацията. Накрая, третият период, който продължава малко над една година, започва на 17 септември 2010 г., след публикуването на регистрацията на марката, и приключва на 28 октомври 2011 г.
25. Запитващата юрисдикция пита Съда относно защитата, която марката на Общността предоставя на своя притежател през първите два периода.
26. Правата, предоставени от марката на Общността, са предвидени в член 9 от Регламент № 207/2009. Съгласно параграф 1 от този член марката на Общността предоставя на своя притежател изключителни права. Освен това в параграф 3 се предвижда недвусмислено, че правата, предоставени от марката на Общността, могат да се противопоставят на трети лица, считано от датата на публикуването на регистрацията на марката.
27. Поради това марка на Общността като „HolzProf“ е непротивопоставима на трети лица през първия и втория от разглежданите в главното производство периоди. Освен това санкциите, предвидени в националното право на държавите членки(4) съгласно член 102 от Регламент № 207/2009, не се прилагат през тези периоди(5). Всъщност въпросните санкции се прилагат само считано от публикуването на регистрацията на марката на Общността.
28. Въпреки това трябва да се отбележи, че член 9, параграф 3 от Регламент № 207/2009 предвижда и специален режим на защита на марка на Общността през периода от публикуването на заявката за марка до публикуването на нейната регистрация. Всъщност след публикуването на регистрацията на марка на Общността съдът може да присъди разумно обезщетение за действия, последващи публикуването на заявката за марка, които след публикуването на регистрацията на марката биха били забранени(6) в резултат на това публикуване.
29. От това следва, че може да се търси разумно обезщетение за разглеждания в главното производство втори период, ако през този период трето лице без съгласието на притежателя на марката използва в процеса на търговия знак, който е идентичен с марката, за стоки или за услуги, които са идентични с тези, за които тя е регистрирана, или всеки знак, за който поради неговата идентичност или сходство с марката на Общността и поради идентичността или сходството на стоки или услуги, обхванати от марката на Общността и знака, съществува вероятност от объркване в общественото съзнание(7).
30. От самия текст на член 9, параграф 3 от Регламент № 207/2009 недвусмислено личи, че разумното обезщетение, предвидено в тази разпоредба, е неприложимо за факти, настъпили между подаването на заявката за регистрация на марка на Общността(8) и публикуването на тази заявка, а именно през първия разглеждан в главното производство период.
31. Според мен член 14, параграф 1 и член 101, параграф 2 от Регламент № 207/2009 не поставят под съмнение тази преценка.
32. Наистина, макар член 14, параграф 1 от Регламент № 207/2009 да предвижда, че „нарушението на правата върху марка на Общността се урежда от националното законодателство относно нарушението на правата върху национална марка“, същата разпоредба предвижда, че действието на марките на Общността се урежда единствено от разпоредбите на този регламент. „Действието“ на марката обаче е неразделна част от нейния период на защита. От това следва, че този период на защита се определя изключително от разпоредбите на същия регламент.
33. В тази насока от съвместния прочит на член 9, параграфи 1 и 3 от Регламент № 207/2009 следва, че законодателят на Европейския съюз съзнателно е изключил противопоставимостта на марката на Общността на трети лица преди публикуването на регистрацията на марката и правото на разумно обезщетение преди публикуването на заявката за марката.
34. Освен това, като се има предвид, че правата, предоставени от марката на Общността, включително нейният период на защита, се уреждат само от член 9 от Регламент № 207/2009, тези права и тяхната продължителност не са част от въпросите, за които би трябвало да се прилага националното право съгласно член 101, параграф 2 от същия регламент, който се отнася само за въпросите, които не се включват в приложното поле на Регламент № 207/2009.
35. Следователно член 9, параграфи 1 и 3, член 14, параграф 1 и член 101, параграф 2 от Регламент № 207/2009 не допускат национална разпоредба като член 8, параграф 2 от Закона за марките, съгласно която „правната защита на регистрирана марка има действие от датата на подаване на заявката за нейната регистрация“. Всъщност правата, предоставени от марката на Общността съгласно тази национална разпоредба, надхвърлят разрешеното от Регламент № 207/2009.
36. Разумното обезщетение, предвидено в член 9, параграф 3 от Регламент № 207/2009, може да се иска само за действия, последващи публикуването на заявка за марка на Общността.
2. Разумното обезщетение
37. Запитващата юрисдикция пита Съда относно понятието за „разумно обезщетение“, посочено в член 9, параграф 3 от Регламент № 207/2009(9). Този регламент не съдържа определение на „разумно обезщетение“ и не предвижда начин за неговото определяне.
38. Възможността да се иска „разумно обезщетение“ след публикуването на заявка за регистрация съществува също така и във връзка с патентите.
39. В действителност член 67, параграф 2 от Конвенцията за издаване на европейски патенти (Европейска патентна конвенция), подписана в Мюнхен на 5 октомври 1973 г., гласи, че „[в]сяка договаряща страна може да предвиди, че европейската патентна заявка не предоставя предвидената в член 64 закрила. Закрилата, която се предоставя с публикацията на европейската патентна заявка обаче, не може да бъде по-ограничена от закрилата, която се предоставя чрез задължителната публикация на нерешените национални патентни заявки съгласно законодателството на съответната страна. Във всички случаи всяка договаряща страна трябва да предвиди най-малкото възможност заявителят да поиска от датата на публикуване на европейската патентна заявка справедливо обезщетение от всяко лице, използвало изобретението в съответната страна при обстоятелства, при които лицето може съгласно националното законодателство да бъде привлечено под отговорност за нарушаване на правата на национален патент“(10). Изразът „справедливо обезщетение“ не е определен и в тази конвенция(11).
40. Освен това, член 95 от Регламент (ЕО) № 2100/94 на Съвета от 27 юли 1994 година относно правната закрила на Общността на сортовете растения (ОВ L 227, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 3, том 15, стр. 197) предвижда, че „[т]итуляр[я]т [на правна закрила на Общността на сортовете растения] може да претендира за справедливо обезщетение от страна на всяко лице, извършило, през периода между публикуването на заявката за правна закрила на Общността на сортовете растения и предоставянето на посочените права, действие, което би му било забранено след този период по силата на правата на Общността“(12). Изразът „справедливо обезщетение“ не е определен в Регламент № 2100/94(13).
41. Освен това, за разлика от член 102, параграф 2 от Регламент № 207/2009, който предвижда налагането на санкции съгласно националното законодателство(14) в случай на нарушаване или на опасност от нарушаване на правата върху марка, член 9, параграф 3 от същия регламент не съдържа никакво изрично препращане към правото на държавите членки, за да се определят неговият смисъл и обхват.
42. Поради това, както от изискванията за еднакво прилагане на правото на Съюза, така и от принципа за равенство произтича, че изразът „разумно обезщетение“ трябва да получи самостоятелно и еднакво тълкуване навсякъде в Съюза, което трябва да бъде направено, като се отчитат контекстът на разпоредбата и целта на разглежданата правна уредба(15).
43. От член 9, параграф 3 от Регламент № 207/2009 следва, че макар марката на Общността да е непротивопоставима на трети лица преди публикуването на нейната регистрация, въпреки „ембрионалния“ си характер тя се ползва с правна защита през периода от публикуване на заявката за тази марка до публикуването на нейната регистрация(16). Изборът на термина „обезщетение“ непременно предполага, че трябва да става въпрос за парично обезщетение. Следователно други мерки или процедури за нарушаване на правото на интелектуална собственост, като забраните, изтеглянето от търговските канали или унищожаването на стоките, предмет на нарушението, са изключени. Освен това, използването на прилагателното „разумно“ означава, че исканото парично обезщетение трябва да е справедливо и пропорционално, за да се запази точно равновесие между правата на притежателя на марката на Общността в процес на придобиване и правата на нейния ползвател.
44. Правото на „разумно обезщетение“, на което може да се прави позоваване едва след публикуване на регистрацията на марка на Общността, се прилага следователно за марките на Общността in status nascendi. Това право отразява факта, че законодателят на Съюза приема, че считано от публикуването на заявката, марката на Общността е в процес на придобиване и заслужава вече да бъде защитена.
45. В това отношение отбелязвам, че видно от член 39 от Регламент № 207/2009, публикуването на заявка за регистрация на марка на Общността предполага, че всички формалности, предвидени от този регламент и от Регламент (ЕО) № 2868/95 на Комисията от 13 декември 1995 година за прилагане на Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета относно марката на Общността(17), за заявка за регистрация на марка са изпълнени и не съществуват абсолютни основания за отказ за регистрацията на тази марка на основание член 7 от Регламент № 207/2009(18). Освен това, съгласно член 45 от Регламент № 207/2009(19) след публикуването на заявката за регистрация марката на Общността непременно ще бъде регистрирана и регистрацията ще бъде публикувана, освен ако въз основа на възражение съществуват относителни основания за отказ на регистрацията по смисъла на член 8 от посочения регламент(20).
46. С оглед на изложеното дотук има много сходства между изискванията, които трябва да се изпълнят преди публикуването на заявката за марка на Общността и изискванията, които трябва да се изпълнят преди публикуването на регистрацията на марката. Поради това правото на „разумно обезщетение“, с което разполага притежателят на марка на Общността между публикуването на неговата заявка за марка и публикуването на регистрацията на тази марка, представлява право, много сходно(21) с правото, което му се предоставя при публикуването на регистрацията на марката, макар да е с по‑малък обхват(22). Оттук следва, че за да се спази принципът на пропорционалност, паричното обезщетение или „разумното обезщетение“ трябва да бъде по‑малко тежко или строго отколкото обезщетението, налагано в случай на нарушаване на марка на Общността след публикуването на регистрацията на марката(23)(24).
47. Член 13 от Директива 2004/48 установява минимални парични обезщетения, които трябва да бъдат предвидени от националното законодателство в случай на нарушение на правата на интелектуална собственост, предвидени от общностното законодателство и/или от националното законодателство на съответната държава членка. Вярно е, че разпоредбите на националното право, хармонизирано съгласно Директива 2004/48, се прилагат само за нарушенията на марка на Общността, които настъпват след публикуването на регистрацията на марката, а именно през третия разглеждан в главното производство период, но независимо от това член 13 от тази директива би могъл да даде някои полезни насоки, за да се определи понятието „разумно обезщетение“.
48. В това отношение този член прави ясно разграничение между съзнателния или несъзнателен характер на извършеното нарушение и изисква прилагането на по‑тежки парични обезщетения за съзнателните нарушения. Когато нарушението е прието за съзнателно, нарушителят трябва да заплати на притежателя на правата обезщетение съобразно действителните вреди, понесени от последния в резултат на нарушението(25). Тази разпоредба изисква обезщетение за всички причинени вреди, което според мен включва и неимуществени вреди, при условие че са доказани(26).
49. Напротив, когато нарушението е прието за несъзнателно, съдебните органи могат да постановят само да се възстанови печалбата или платимото обезщетение, които могат предварително да бъдат установени(27).
50. Член 9, параграф 3 от Регламент № 207/2009 не прави никакво разграничение между съзнателния и несъзнателен характер на извършеното нарушение(28), а изхожда от идеята, че с публикуването на заявката за марка на Общността обществеността се счита за осведомена, че регистрацията на заявената марка може да бъде предстояща и че би могло да се дължи разумно обезщетение за използването на още нерегистрираната марка.
51. Като се има предвид, че „разумното обезщетение“, предвидено в член 9, параграф 3 от Регламент № 207/2009, трябва да бъде парично обезщетение, по‑малко тежко или строго отколкото обезщетението, налагано в случай на нарушаване на правата върху регистрирана марка, считам, че следва да се провери доколко са подходящи паричните обезщетения, предвидени в член 13, параграф 2 от Директива 2004/48 за несъзнателните нарушения.
52. Член 13, параграф 2 от Директива 2004/48 предвижда два вида парични обезщетения, свързани с действията, с които се нарушават права, а именно „да се възстанови печалбата или платимото обезщетение, които могат предварително да бъдат установени“.
53. Паричното обезщетение във връзка с „платимото обезщетение, [което може] предварително да бъд[е] установен[о]“, следва да се уточни от националния законодател и поради това би било неподходящо с оглед на необходимостта да се даде самостоятелно и еднакво тълкуване на израза „разумно обезщетение“.
54. В замяна на това изразът „да се възстанови печалбата“, предвиден в член 13, параграф 2, от Директива 2004/48, според мен означава еднакво и предвидимо парично обезщетение, което отчита конкретните обстоятелства във всеки случай. Освен това считам, че това парично обезщетение би било подходящо, тъй като то цели да се отнеме неоснователното предимство, придобито(29) след публикуването на заявката за марка. Такова парично обезщетение, което представлява неоснователно реализираната печалба от съответния ползвател, следователно би било пропорционално на извършеното нарушение на марката (in status nascendi) и би дало възможност също за възпиране на други подобни нарушения(30).
55. Противно на член 13, параграф 1 от Директива 2004/48, параграф 2 от същия член не предвижда обезщетение за неимуществени вреди. Струва ми се, че европейският законодател е желал този пропуск и той отразява обстоятелството, че член 13, параграф 2 от тази директива се отнася за по-малко укорими действия по извършване на нарушения, за които тази директива не изисква пълно обезщетение. Отбелязвам, че с третата си претенция г‑жа Nikolajeva е поискала обезщетение за неимуществени вреди, а именно обезщетение за морални вреди. Считам, че „разумното обезщетение“ не включва този вид вреди. Такова обезщетение би било непропорционално към момента, в който марката на Общността още е в процес на придобиване.
VI – Заключение
56. С оглед на изложеното дотук предлагам на Съда да отговори на втория и на третия преюдициален въпрос, поставени от Harju Maakohus (Първоинстанционен съд, Харю), по следния начин:
1) Член 9, параграфи 1 и 3, член 14, параграф 1 и член 101, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Общността не допускат национална разпоредба, която предвижда, че правната защита на регистрирана марка има действие от датата на подаване на заявката за нейната регистрация.
2) Член 9, параграф 3 от Регламент № 207/2009 трябва да се тълкува в смисъл, че не може да се иска разумно обезщетение на основание на тази разпоредба за действия, предшестващи публикуването на заявката за марка на Общността.
3) Изразът „разумно обезщетение“, посочен в член 9, параграф 3 от Регламент № 207/2009, трябва да се тълкува в смисъл, че възстановяването на печалбата може да се иска за действия, последващи публикуването на заявка за марка на Общността, които след публикуването на регистрацията на марката биха били забранени в резултат на това публикуване. Изразът „разумно обезщетение“ изключва неимуществените вреди.