CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
presentadas el 6 de octubre de 2021 (1)
Asunto C‑342/20
A SCPI
con intervención de:
Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Helsingin hallinto-oikeus (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Helsinki, Finlandia)]
«Procedimiento prejudicial — Libre circulación de capitales — Legislación fiscal — Impuesto sobre la renta de las personas jurídicas — Fondos de inversión — Entidad fiscalmente transparente — Entidad híbrida — Inversiones en bienes inmuebles o en sociedades inmobiliarias situadas en otro Estado miembro — Mecanismo de transparencia fiscal — Requisito de revestir forma contractual — Exclusión de los fondos de inversión constituidos en forma estatutaria — Restricción — Comparabilidad — Justificación — Inexistencia»
I. Introducción
1. La petición de decisión prejudicial planteada por el Helsingin hallinto-oikeus (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Helsinki, Finlandia) versa sobre la interpretación de los artículos 49 TFUE, 63 TFUE y 65 TFUE.
2. Esta petición ha sido presentada en el contexto de un litigio entre A SCPI, un fondo de inversión con domicilio en Francia, y la Verohallinto (Administración Tributaria, Finlandia) relativo a un dictamen previo emitido por esta. En dicho dictamen, la Administración Tributaria consideró que A SCPI no era fiscalmente transparente en cuanto al ejercicio fiscal 2020 y que, por consiguiente, debía estar sujeta al impuesto sobre la renta en Finlandia.
3. Este dictamen previo de la Administración Tributaria se basa en varias disposiciones introducidas recientemente en la legislación fiscal finlandesa, que establecen una diferencia de trato entre los fondos de inversión constituidos en forma contractual, por un lado, y en forma estatutaria, por el otro.
4. Se considera que los fondos de inversión que revisten forma contractual son transparentes desde el punto de vista fiscal y, por lo tanto, están exentos del impuesto sobre la renta. Los fondos contractuales no tienen personalidad jurídica. Su funcionamiento se regula en virtud de estipulaciones contractuales acordadas por los inversores.
5. En cambio, los fondos de inversión que revisten forma estatutaria, como A SCPI, se consideran opacos desde el punto de vista fiscal. En consecuencia, están sujetos al impuesto sobre la renta en Finlandia. La forma «estatutaria» implica la constitución de una entidad cuyo funcionamiento se rige por «estatutos». En función del tipo de entidad de que se trate, dicha entidad puede tener o no personalidad jurídica o capacidad jurídica (es decir, capacidad para realizar negocios jurídicos o capacidad procesal).
6. Por los motivos que se exponen a continuación, considero que la diferencia de trato instaurada por la legislación fiscal finlandesa entre los fondos de inversión contractuales y los fondos de inversión estatutarios es contraria a la libre circulación de capitales consagrada en los artículos 63 TFUE y 65 TFUE.
7. En esencia, en mi opinión, esta distinción es arbitraria en la medida en que conduce a tratar de forma diferente fondos de inversión que son objetivamente comparables en cuanto a su transparencia, pese a su forma contractual o estatutaria.
II. Derecho finlandés
8. Con arreglo al artículo 3, punto 4, de la tuloverolaki 1535/1992 (Ley 1535/1992 del Impuesto sobre la Renta) de 30 de diciembre de 1992, en su versión modificada por la Ley 528/2019 (en lo sucesivo, «Ley del Impuesto sobre la Renta»), constituyen «entidades», entre otras, las sociedades anónimas, los fondos de inversión y los fondos de inversión especiales.
9. De conformidad con el artículo 9, párrafo primero, punto 2, de esta Ley, las personas físicas que no hayan residido en Finlandia durante el ejercicio fiscal y las entidades extranjeras estarán sujetas al impuesto sobre las rentas obtenidas en Finlandia (sujeción fiscal por obligación real).
10. El artículo 10 de dicha Ley recoge varias categorías de rentas que se consideran obtenidas en Finlandia. Entre ellas se incluyen, en particular, las siguientes:
– las rentas procedentes de locales u otros bienes inmuebles situados en Finlandia, a través de acciones en una sociedad anónima de viviendas u otra sociedad anónima finlandesa o en virtud de la afiliación a una cooperativa finlandesa de vivienda o de otra índole;
– los dividendos, los excedentes generados por una sociedad cooperativa y las demás rentas comparables recibidas de una sociedad anónima, una cooperativa u otra entidad finlandesa, así como las participaciones en los beneficios de una agrupación de empresas finlandesa;
– las ganancias por enajenación de bienes inmuebles situados en Finlandia o de acciones o participaciones en una sociedad anónima de viviendas, otras sociedades anónimas o cooperativas finlandesas cuyo activo total consista en más del 50 % en uno o varios bienes inmuebles situados en el país.
11. El artículo 20 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta fue introducido por la Ley 528/2019, que entró en vigor el 1 de enero de 2020 y es aplicable desde el ejercicio fiscal 2020.
12. En virtud del párrafo primero de este artículo, están exentos del impuesto sobre la renta los fondos de inversión en el sentido del artículo 2, párrafo primero, punto 2, del capítulo 1 de la sijoitusrahastolaki 213/2019 (Ley 213/2019 relativa a los Fondos de Inversión) o los fondos de inversión extranjeros abiertos comparables, constituidos en forma contractual con un mínimo de 30 partícipes.
13. Según el párrafo segundo del citado artículo, esta exención también se aplica a los fondos de inversión especiales en el sentido del artículo 1, párrafo segundo, del capítulo 2 de la vaihtoehtorahastojen hoitajista annettu laki 162/2014 (Ley 162/2014 relativa a los Gestores de Fondos de Inversión Alternativos) y a los fondos de inversión especiales extranjeros comparables, constituidos en forma contractual, siempre que sean fondos abiertos y tengan un mínimo de 30 partícipes.
14. A tenor del artículo 20 bis, párrafo cuarto, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, para que un fondo de inversión especial en el sentido del artículo 1, párrafo segundo, del capítulo 2 de la Ley 162/2014 relativa a los Gestores de Fondos de Inversión Alternativos o un fondo de inversión especial extranjero comparable con aquel, constituido en forma contractual, que invierta sus recursos principalmente en inmuebles o valores inmobiliarios en la forma especificada en el artículo 4 del capítulo 16 a de esta Ley, estén exentos del impuesto, cada año deberán repartir a sus partícipes al menos tres cuartas partes de los beneficios del ejercicio, excluyendo las revalorizaciones no realizadas.
III. Litigio principal, cuestión prejudicial y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
15. A SCPI es un fondo de inversión de Derecho francés que reviste la forma de una sociedad de capital variable (société civile de placement immobilier à capital variable), que invierte en inmuebles situados en Francia o en la zona del euro. Las propiedades en las que se invierte son arrendadas a empresas. A finales de 2017, el valor del fondo de inversión era de aproximadamente 32 millones de euros. La sociedad tenía inversiones en cuatro inmuebles sitos en cuatro países diferentes de la zona del euro. Ese año, la sociedad contaba con 926 partícipes.
16. A SCPI está representada por una sociedad denominada «A» SAS («A» Asset Management, société par actions simplifiée). De conformidad con la ley y con sus estatutos, A adopta todos los acuerdos relativos a SCPI, además de gestionar el fondo. A SCPI no puede realizar por sí misma ningún negocio jurídico y carece de capacidad procesal. Además, está sujeta a la supervisión de la Autoridad de los Mercados Financieros de Francia (AMF) y es un fondo de inversión alternativo en el sentido de la Directiva 2011/61/UE. (2)
17. Los rendimientos generados por las participaciones se abonan anualmente a los inversores, rendimientos que corresponden a los ingresos netos por alquiler obtenidos por A SCPI y a los demás ingresos financieros de esta. La junta general acuerda el reparto de los rendimientos. La sociedad responde frente a terceros de sus obligaciones, pero los inversores tienen una responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la sociedad.
18. En Francia, A SCPI tiene la consideración de entidad transparente desde el punto de vista fiscal. No está sujeta al impuesto sobre la renta. Son los inversores quienes deben tributar tanto por la parte de rendimientos que perciben en función del número de participaciones de que sean titulares en la sociedad, como por las ganancias que puedan corresponderles por la venta o la recompra de tales participaciones.
19. A SCPI tenía previsto firmar en junio de 2019 un contrato de compraventa para la adquisición de acciones en dos sociedades anónimas inmobiliarias mutuas finlandesas, propietarias de bienes inmuebles destinados al comercio minorista. En caso de materializarse la operación, A SCPI se dedicará en Finlandia al arrendamiento de bienes inmuebles respecto de los locales que controla como propietaria de las acciones de la sociedad anónima inmobiliaria. Además, está sopesando la posibilidad de realizar más inversiones en bienes inmuebles en Finlandia mediante la adquisición de acciones en otras sociedades anónimas inmobiliarias mutuas o mediante la realización de inversiones directas en inmuebles.
20. En el marco de sus proyectos de inversión inmobiliaria en Finlandia, A SCPI solicitó a la Administración Tributaria que emitiese un dictamen previo sobre los ejercicios fiscales 2019 y 2020.
21. Por lo que respecta al ejercicio fiscal 2019, la Administración Tributaria declaró que A SCPI estaba exenta del impuesto sobre la renta en Finlandia, en virtud de las disposiciones fiscales vigentes antes de la entrada en vigor del artículo 20 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta.
22. En cambio, en lo tocante al ejercicio fiscal 2020, la Administración Tributaria consideró que A SCPI no estaba exenta del impuesto sobre la renta en Finlandia, con arreglo a la citada disposición.
23. En la parte del dictamen previo sobre el ejercicio fiscal 2020, impugnado por A SCPI, la Administración Tributaria declaró que del folleto del fondo que se adjuntó a la solicitud se desprende que dicha entidad es comparable con una sociedad anónima finlandesa. Constató que los rendimientos del fondo se reparten a los partícipes solo si la junta general así lo decide. Consideró que A SCPI es una sociedad de inversión de capital variable y, por lo tanto, no reviste la forma jurídica de un fondo de inversión especial constituido en forma contractual, como se exige en el artículo 20 bis, párrafo cuarto, de la Ley del Impuesto sobre la Renta.
24. A SCPI impugnó ante el Helsingin hallinto-oikeus (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Helsinki) el dictamen previo de la Administración Tributaria por lo que respecta al ejercicio fiscal 2020.
25. A SCPI alega que el artículo 20 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta es contrario al Derecho de la Unión en la medida en que únicamente pueden considerarse fondos de inversión especiales exentos del impuesto los fondos constituidos en forma contractual. Sostiene que es un operador comparable en todos los aspectos a un fondo de inversión finlandés. En su opinión, la única diferencia reside en la forma jurídica, en el sentido de que A SCPI, de conformidad con los requisitos de la legislación francesa sobre fondos de inversión, reviste la forma de una sociedad, mientras que los fondos sujetos a la sijoitusrahastolaki (Ley relativa a los Fondos de Inversión) deben constituirse en virtud de un contrato.
26. El órgano jurisdiccional remitente expone los motivos que llevaron a la adopción del artículo 20 bis de la Ley del impuesto sobre la renta, tal como se desprenden de los trabajos preparatorios.
27. Por un lado, esta modificación tenía el objetivo de mejorar la seguridad jurídica. En el régimen previo a su adopción, el tratamiento fiscal de los fondos de inversión extranjeros no estaba regulado formalmente en el Derecho finlandés y debía determinarse caso por caso. A falta de una definición del concepto de «fondos de inversión» en la legislación fiscal, los criterios de comparabilidad tuvieron que ser establecidos por la práctica administrativa y la jurisprudencia. El carácter bastante general de las disposiciones fiscales pudo facilitar que los fondos extranjeros fueran equiparados a fondos de inversión finlandeses.
28. Por otra parte, el órgano jurisdiccional remitente observa que la adopción del artículo 20 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta no supuso ninguna ruptura en la tributación de los fondos de inversión en Finlandia. Su tratamiento fiscal siempre ha dependido de la forma jurídica del vehículo de inversión y esta disposición no introdujo modificación alguna a este respecto. Los fondos de inversión y los fondos de inversión especiales finlandeses son entidades creadas por contrato. El proyecto de modificación tenía por objetivo aclarar la legislación fiscal solo con respecto a los fondos establecidos en forma contractual, ya fueran finlandeses o extranjeros.
29. En particular, del proyecto de modificación se desprende que el propósito perseguido no era ampliar el ámbito de aplicación de la exención a otras formas jurídicas de los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios en el extranjero. En Finlandia, la sujeción al impuesto se basa en la forma jurídica del vehículo de inversión. Los fondos de inversión finlandeses son entidades creadas por contrato, que no tienen la consideración de personas jurídicas autónomas, sino de conjuntos patrimoniales, cuya exención del impuesto se regula en virtud de normas diferentes. Los fondos de inversión extranjeros pueden equipararse a las sociedades anónimas finlandesas en virtud de su forma jurídica.
30. El órgano jurisdiccional remitente señala asimismo que, según la legislación finlandesa aplicable a los fondos de inversión, estos solo pueden constituirse mediante contrato.
31. Dicho órgano jurisdiccional se pregunta acerca de la compatibilidad del artículo 20 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta con los artículos 49 TFUE, 63 TFUE y 65 TFUE en la medida en que solo los fondos de inversión extranjeros abiertos y constituidos mediante contrato pueden ser equiparados a los fondos de inversión finlandeses exentos del impuesto sobre la renta, pero no pueden serlo los fondos de inversión creados en forma estatutaria, como A SCPI.
32. En estas circunstancias, el Helsingin hallinto-oikeus (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Helsinki) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Deben interpretarse los artículos 49 TFUE, 63 TFUE y 65 TFUE en el sentido de que se oponen a una legislación nacional en virtud de la cual solo los fondos de inversión extranjeros abiertos y constituidos sobre la base de un contrato pueden ser equiparados a los fondos de inversión finlandeses exentos del impuesto sobre la renta, de modo que los fondos de inversión extranjeros que, en lo que respecta a su forma jurídica, no se han constituido sobre la base de un contrato están sujetos a la retención del impuesto en la fuente en Finlandia, aunque no haya otras diferencias objetivas significativas entre su situación y la de los fondos de inversión finlandeses?»
33. La petición de decisión prejudicial se registró en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 23 de julio de 2020. La República de Finlandia y la Comisión Europea presentaron observaciones escritas y respondieron por escrito a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia el 18 de mayo de 2021.
IV. Análisis
34. La cuestión que se plantea en el presente asunto se enmarca en la problemática, más general, de las entidades «híbridas» desde un punto de vista fiscal, es decir, aquellas que se consideran fiscalmente «transparentes» en un Estado (están sujetos a tributación los partícipes, en función de su porcentaje de participación, pero no la propia entidad) y fiscalmente «opacas» en otro Estado (la entidad como tal está sujeta a tributación). (3)
35. En el litigio principal, A SCPI tiene la consideración de entidad fiscalmente transparente en el Estado donde fue constituida (Francia) y de entidad fiscalmente opaca en el Estado donde tiene previsto realizar varias inversiones inmobiliarias (Finlandia).
36. Si bien es cierto que las entidades híbridas acarrean complejos problemas de coordinación en el marco de los convenios para evitar la doble imposición, (4) la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente se limita al problema más específico de la compatibilidad de la legislación finlandesa con la libre circulación de capitales y la libertad de establecimiento.
37. Más concretamente, dicho órgano jurisdiccional se pregunta, en esencia, si el requisito de revestir forma contractual, previsto por la legislación fiscal de un Estado miembro, que deben cumplir los fondos de inversión para poder acogerse al mecanismo de transparencia fiscal es contrario a la libre circulación de capitales o a la libertad de establecimiento, en la medida en que conlleva la exclusión de los fondos de inversión constituidos en forma estatutaria en otros Estados miembros, aun cuando estos fondos son objetivamente comparables, en cuanto a su transparencia, a los fondos constituidos en forma contractual.
38. El Gobierno finlandés, a diferencia de la Comisión, propone responder en sentido negativo a esta cuestión.
39. Cabe observar que el problema de las entidades híbridas no es nuevo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En efecto, el asunto que dio lugar a la sentencia Columbus Container Services tenía por objeto una sociedad de Derecho belga considerada opaca desde el punto de vista fiscal en Bélgica (donde estaba sujeta al régimen ventajoso de los centros de coordinación) y transparente desde el punto de vista fiscal en Alemania, lugar de residencia de sus socios. (5) Sin embargo, de esta sentencia no se extrae ninguna enseñanza extrapolable al presente asunto, en la medida en que versaba, en concreto, sobre un complemento impositivo recaudado en Alemania (a cargo de los socios) debido al bajo tipo impositivo aplicado en Bélgica (a la sociedad). (6)
40. En aras de la exhaustividad, es preciso señalar asimismo que el Tribunal de Justicia examinó la concesión de ayudas de Estado a entidades fiscalmente transparentes en la sentencia de 25 de julio de 2018, Comisión/España y otros. (7)
A. Sobre la libertad de circulación
41. La petición de decisión prejudicial se refiere a la libertad de establecimiento (artículo 49 TFUE) y a la libre circulación de capitales (artículo 63 TFUE). He de recordar que los ámbitos de aplicación respectivos de estas dos libertades fundamentales no son necesariamente excluyentes. (8) No obstante, a mi parecer, es indiscutible que el presente asunto debe examinarse exclusivamente a la luz de la libre circulación de capitales, como alegan acertadamente el Gobierno finlandés y la Comisión.
42. Las inversiones que A SCPI planea realizar en el contexto del litigio principal consisten, por un lado, en la participación en sociedades inmobiliarias finlandesas y, por el otro, en la inversión directa en bienes inmuebles situados en Finlandia. (9)
43. Por lo que respecta a las inversiones directas en bienes inmuebles situados en otro Estado miembro, están comprendidas en la libre circulación de capitales, como expuse en mis conclusiones presentadas en los asuntos acumulados SEGRO y Horváth. (10) Esta calificación ha sido confirmada por la jurisprudencia posterior a esas conclusiones. (11)
44. En cuanto a las adquisiciones de participaciones en sociedades establecidas en otro Estado miembro, de reiterada jurisprudencia se desprende que está comprendida en el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento una normativa nacional destinada a aplicarse únicamente a las adquisiciones de participaciones que permitan ejercer una influencia real en las decisiones de una sociedad y determinar las actividades de esta. En cambio, las disposiciones nacionales aplicables a adquisiciones de participaciones efectuadas con el único objetivo de realizar una inversión de capital sin intención de influir en la gestión y en el control de la empresa en cuestión deben examinarse exclusivamente en relación con la libre circulación de capitales. (12)
45. Pues bien, en el marco del litigio principal, la normativa finlandesa no está destinada a aplicarse únicamente a las adquisiciones de participaciones que permitan ejercer una influencia real en las decisiones de una sociedad y determinar las actividades de esta. En efecto, las disposiciones fiscales pertinentes están destinadas a aplicarse a las rentas procedentes de cualquier participación en una sociedad finlandesa, con independencia de la magnitud de dicha participación. (13)
46. Por consiguiente, en virtud de la jurisprudencia citada, procede examinar el tratamiento fiscal de las adquisiciones de participaciones en sociedades inmobiliarias finlandesas exclusivamente a la luz de la libre circulación de capitales.
47. Dicho esto, he de precisar a todos los efectos que el razonamiento que se expone a continuación también sería pertinente en el ámbito de la libertad de establecimiento.
B. Sobre la existencia de una restricción a la libre circulación de capitales
48. Según jurisprudencia reiterada, las medidas prohibidas por el artículo 63 TFUE, apartado 1, por constituir restricciones a los movimientos de capitales, incluyen las que puedan disuadir a los no residentes de realizar inversiones en un Estado miembro o a los residentes de dicho Estado miembro de hacerlo en otros Estados miembros. (14)
49. Ahora bien, la existencia de meras divergencias entre los regímenes fiscales nacionales no basta para declarar la existencia de tal restricción. En efecto, a falta de una armonización al nivel de la Unión, las desventajas que pueden resultar del ejercicio paralelo por diferentes Estados miembros de la potestad tributaria, siempre y cuando tal ejercicio no sea discriminatorio, no constituyen restricciones de las libertades de circulación. (15)
50. En esta misma línea, el Tribunal de Justicia ha precisado que la libre circulación de capitales no puede entenderse en el sentido de que un Estado miembro esté obligado a configurar sus normas tributarias en función de las de los otros Estados miembros para garantizar, en cualquier situación, una tributación que elimine cualquier disparidad derivada de las normativas fiscales nacionales, dado que las decisiones adoptadas por un contribuyente acerca de la inversión en otro Estado miembro pueden, según el caso, tener mayores o menores ventajas o inconvenientes para él. (16)
51. En otras palabras, a falta de armonización al nivel de la Unión, la existencia de meras divergencias entre las políticas fiscales de los Estados miembros no puede considerarse contraria a las libertades de circulación.
52. En el contexto del asunto principal, sería el caso si el régimen fiscal finlandés no previese ningún mecanismo de transparencia fiscal. En tal supuesto, el hecho de que una sociedad establecida en Francia, donde disfruta de la transparencia fiscal, no tenga la posibilidad de beneficiarse de un mecanismo fiscal similar en Finlandia cuando decide efectuar inversiones inmobiliarias en dicho Estado miembro no podría considerarse una «restricción a los movimientos de capitales».
53. Sin embargo, el problema que nos ocupa presenta una naturaleza distinta. En el asunto principal, el régimen fiscal finlandés sí prevé un mecanismo de transparencia fiscal. El fondo de inversión A SCPI, establecido en Francia, no puede beneficiarse de él porque no cumple los criterios de aplicabilidad previstos por la legislación finlandesa.
54. En este caso, el problema que se plantea ya no estriba en la existencia de divergencias entre regímenes fiscales nacionales, sino en la compatibilidad con las libertades de circulación de los criterios de aplicabilidad previstos por un régimen fiscal nacional (en el presente asunto, el régimen fiscal finlandés). (17)
55. En las circunstancias del litigio principal, A SCPI fue excluida del mecanismo de transparencia fiscal por no estar constituida en forma contractual. La cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente versa sobre la legitimidad de este criterio de aplicabilidad.
56. A la luz de la jurisprudencia recordada en el punto 48 de las presentes conclusiones, no cabe duda, en mi opinión, de que el requisito de revestir forma contractual para poder acogerse a la transparencia fiscal, previsto en el artículo 20 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta, constituye una restricción a la libre circulación de capitales. En efecto, este requisito puede disuadir de realizar inversiones en Finlandia a los fondos de inversión constituidos en forma estatutaria en otros Estados miembros.
57. He de recordar, a este respecto, que una legislación nacional que es indistintamente aplicable a los operadores residentes y a los operadores no residentes puede constituir una restricción a la libre circulación de capitales. En efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que incluso una diferenciación que se base en criterios objetivos puede ser desfavorable de facto para las situaciones transfronterizas. (18)
58. En el contexto del litigio principal, el efecto disuasorio procede de la exclusión del mecanismo de transparencia fiscal y de la obligación correlativa de estar sujeto al impuesto sobre la renta en Finlandia, que afectan a los fondos de inversión constituidos en forma estatutaria en otro Estado miembro, en particular cuando dichos fondos se acogen al referido mecanismo en su Estado miembro de origen.
59. En efecto, esta diferencia en el tratamiento fiscal de los fondos estatutarios constituidos en otros Estados miembros (transparencia fiscal en el Estado miembro de origen y opacidad fiscal en Finlandia) puede tener importantes repercusiones negativas de índole fiscal y, por consiguiente, disuadir a tales fondos de realizar inversiones en Finlandia.
60. Más concretamente, la transparencia fiscal es, en la mayoría de los casos, una opción que los inversores pueden elegir deliberadamente y en función de la cual configuran su estrategia de inversión. En tal contexto, la exclusión de la transparencia fiscal en un Estado miembro tendrá un efecto disuasorio para las inversiones en dicho Estado miembro, en la medida en que resultará incompatible con la estrategia diseñada por los inversores. En el litigio principal, precisamente ese efecto disuasorio llevó a A SCPI a impugnar el dictamen previo por el que la Administración Tributaria le denegó acogerse al mecanismo de la transparencia fiscal.
61. En aras de la exhaustividad, he de precisar, además, que no puede excluirse que el requisito de revestir forma contractual, previsto en el artículo 20 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta, constituya una discriminación indirecta basada en el origen del fondo de inversión, como señala la Comisión.
62. Según reiterada jurisprudencia, las libertades de circulación garantizadas por el Tratado FUE no solo prohíben las discriminaciones directas (o manifiestas) basadas en el origen, sino también cualquier forma de discriminación indirecta (o encubierta) que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzca de hecho al mismo resultado. (19)
63. Pues bien, el requisito de revestir forma contractual produce un efecto discriminatorio indirecto en caso de que la legislación finlandesa (no fiscal) aplicable a los fondos de inversión exija que estos se constituyan en virtud de un contrato. (20) En tal supuesto, es cierto que solo los fondos de inversión constituidos en otros Estados miembros (en forma estatutaria) podrían quedar excluidos del mecanismo de transparencia fiscal previsto en el artículo 20 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Este efecto discriminatorio indirecto podría incluso verse reforzado cuando en el Estado miembro de origen se exija, a ciertos fondos de inversión, la obligación de revestir forma estatutaria. (21)
64. En respuesta a varias preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia a este respecto, el Gobierno finlandés señaló, sin embargo, que la legislación finlandesa permite la constitución de fondos de inversión en forma estatutaria, si bien estos fondos, al igual que los fondos estatutarios constituidos en otros Estados miembros, se excluyen del mecanismo de transparencia fiscal previsto en el artículo 20 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Si esta afirmación es correcta, cuestión que incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente, considero que debe descartarse la existencia de una «discriminación indirecta».
65. En todo caso, he de precisar que la ausencia de una «discriminación indirecta» no es determinante para responder a la cuestión prejudicial planteada, en la medida en que la existencia de una restricción a la libre circulación de capitales es, a mi juicio, innegable, por los motivos antes expuestos.
C. Sobre la comparabilidad de los fondos de inversión contractuales y estatutarios
66. A tenor del artículo 65 TFUE, apartado 1, letra a), lo dispuesto en el artículo 63 TFUE se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a «aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital».
67. El alcance de esta excepción a la libre circulación de capitales —que, por su naturaleza, debe interpretarse de manera estricta— está expresamente limitado por el artículo 65 TFUE, apartado 3, según el cual las disposiciones nacionales a que se hace referencia en el apartado 1 de dicho artículo «no deberán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos».
68. Por consiguiente, es necesario distinguir las diferencias de trato permitidas en virtud del artículo 65 TFUE, apartado 1, letra a), de las discriminaciones prohibidas por el apartado 3 de este mismo artículo. A este respecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justica resulta que, para que una normativa fiscal nacional como la controvertida en el asunto principal pueda considerarse compatible con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, es preciso que la diferencia de trato resultante afecte a situaciones que no sean objetivamente comparables o resulte justificada por razones imperiosas de interés general. (22)
69. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para apreciar si una situación transfronteriza y una situación interna son comparables, debe tenerse en cuenta el objetivo perseguido por la normativa nacional controvertida. (23)
70. En virtud de esta jurisprudencia, procede, pues, comprobar si la situación de los fondos de inversión constituidos en forma estatutaria en otros Estados miembros (excluidos del mecanismo de transparencia fiscal instaurado por el artículo 20 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta) es comparable a la de los fondos de inversión constituidos en forma contractual en Finlandia (que se acogen a dicho mecanismo), a la luz de la normativa fiscal nacional.
71. Ha de observarse antes de nada que la cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente se basa expresamente en la premisa de que un fondo de inversión como A SCPI, pese a revestir forma estatutaria, se halla, en efecto, en una situación comparable a la de los fondos de inversión constituidos en Finlandia en forma contractual. Según el tenor de dicha cuestión, en efecto, salvo por su forma jurídica, «no [hay] otras diferencias objetivas significativas entre su situación y la de los fondos de inversión finlandeses».
72. He de añadir que resulta, en mi opinión, innegable que algunos fondos de inversión estatutarios son, en efecto, comparables a los fondos de inversión contractuales a efectos de la aplicación de un mecanismo de transparencia fiscal como el previsto en el artículo 20 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta.
73. La finalidad de un mecanismo de transparencia fiscal es ajustar el tratamiento fiscal de las entidades afectadas a su realidad jurídica. En otras palabras, su propósito es tratar de forma transparente desde el punto de vista fiscal a ciertas entidades que son transparentes desde el punto de vista jurídico.
74. Este es, precisamente, el objetivo del artículo 20 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Como ha explicado el órgano jurisdiccional remitente, esta disposición establece una exención para ciertas entidades que no son personas jurídicas autónomas, sino meros conjuntos patrimoniales constituidos con fines de inversión en común entre un cierto número de partícipes. (24)
75. Así pues, el mecanismo de transparencia fiscal pretende eximir del impuesto sobre la renta a ciertas estructuras de coordinación en las que, en la práctica, no existe una auténtica separación entre la actividad económica y los inversores. Como ha expuesto el Gobierno finlandés, el artículo 20 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta tiene el objetivo de tratar las inversiones en estos fondos como «inversiones directas» por los partícipes en los activos subyacentes.
76. En el lado opuesto a tales estructuras contractuales transparentes se hallan las sociedades anónimas. Tradicionalmente, estas sociedades tienen personalidad jurídica y capacidad jurídica; están dotadas de fondos propios; disfrutan de facultad de toma de decisiones tanto respecto de sus inversiones como de la distribución de sus beneficios, y permiten limitar la responsabilidad de sus socios (hasta el valor de su inversión).
77. De esta forma, a diferencia de las estructuras de inversión contractuales, las sociedades anónimas forman una pantalla opaca que se interpone entre la actividad económica y los inversores. A este respecto, las sociedades anónimas han estado sujetas tradicionalmente al impuesto sobre la renta, si bien los beneficios distribuidos en forma de dividendos son objeto de una imposición distinta para los socios. Opacas desde el punto de vista jurídico, las sociedades anónimas se consideran también opacas desde el punto de vista fiscal.
78. Entre estos dos extremos (transparencia de las entidades contractuales, por un lado, y opacidad de las sociedades anónimas, por el otro), coexisten múltiples tipos de estructuras, que se caracterizan por una transparencia de mayor o menor grado.
79. Pues bien, considero que el requisito de revestir forma contractual, previsto en el artículo 20 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta, es criticable a este respecto por su excesivo formalismo.
80. Ciertamente, no cabe duda de que algunas entidades estatutarias pueden considerarse opacas cuando su modo de funcionamiento se asimila al de las sociedades anónimas clásicas como las que se acaban de describir (personalidad jurídica, capacidad jurídica, fondos propios, facultad de toma de decisiones respecto de las inversiones y la distribución de beneficios y limitación de la responsabilidad).
81. Sin embargo, otras entidades constituidas en forma estatutaria son comparables, en cuanto a su transparencia, a las entidades que revisten forma contractual.
82. A modo de ejemplo, basta con mencionar las características del fondo de inversión controvertido en el litigio principal, es decir, A SCPI, descritas por el órgano jurisdiccional remitente. (25) Pese a estar constituida en forma estatutaria, considero, en efecto, que esta entidad se caracteriza por un alto grado de transparencia. En primer lugar, A SCPI no tiene capacidad jurídica (no puede realizar negocios jurídicos ni goza de capacidad procesal). En segundo lugar, los beneficios netos de A SCPI revierten todos los años a los inversores. En tercer lugar, aunque A SCPI sociedad responde frente a terceros de sus obligaciones, los inversores tienen una responsabilidad subsidiaria a este respecto.
83. En mi opinión, pese a su forma estatutaria, un fondo de inversión que presenta estas características es comparable, en cuanto a su transparencia, a un fondo de inversión que reviste forma contractual. En efecto, tal entidad constituye una simple estructura de coordinación en la que no existe una separación real entre su actividad económica y los inversores. El hecho de que el reparto de los beneficios deba ser acordado formalmente por la junta general no me parece determinante a este respecto, (26) siempre que la mayor parte de los beneficios netos se distribuya efectivamente a los inversores todos los años. (27)
84. Dicho de otro modo, al limitarse a un concepto formalista de «transparencia», centrado en el requisito de revestir forma contractual, el artículo 20 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta excluye ciertos fondos de inversión constituidos en forma estatutaria que, en la práctica, son tan «transparentes» como los fondos de inversión constituidos en forma contractual. En este sentido, esta disposición establece una diferencia de trato arbitraria entre situaciones comparables.
85. La validez del razonamiento expuesto en estas conclusiones está corroborada, a mi parecer, por la reciente sentencia Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Rendimientos distribuidos por los OICVM), como ha señalado acertadamente la Comisión. (28) En verdad, esta sentencia no versa sobre el régimen fiscal aplicable a los fondos de inversión, sino acerca del tratamiento fiscal de los rendimientos distribuidos por ellos. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha declarado expresamente en este contexto que, «en lo que atañe al tratamiento fiscal de las rentas que distribuyen, la forma estatutaria de una [sociedad de inversión de capital variable (SICAV)] luxemburguesa no coloca a este organismo en una situación diferente de la que corresponde a un [organismo de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM)] finlandés con forma contractual». (29)
86. En otras palabras, y a semejanza de cuanto propongo en el presente asunto, el Tribunal de Justicia consideró que una distinción basada en la forma jurídica de los fondos de inversión constituye, en este contexto, una diferencia de trato arbitraria entre situaciones comparables.
87. He de precisar a todos los efectos que es posible que los Estados miembros, sin perjuicio del respeto de las obligaciones dimanantes del Derecho de la Unión, supediten el beneficio de la transparencia fiscal a criterios sustantivos de transparencia. A este respecto, pienso, en particular, en la falta de capacidad jurídica de la entidad en cuestión, en la obligación de distribuir la mayor parte de los beneficios netos anuales o incluso en la falta de limitación de la responsabilidad de los partícipes.
88. En apoyo de su postura según la cual los fondos de inversión contractuales y estatutarios no se hallan en situaciones comparables, el Gobierno finlandés afirmó que los fondos de inversión contractuales ofrecen una seguridad mayor a los inversores, sobre todo en caso de quiebra, al permitirles ser propietarios directos de los activos subyacentes.
89. Esta aseveración no me parece convincente. Como ha señalado acertadamente la Comisión, el Gobierno finlandés no ha aducido ninguna razón concreta por la que ser propietario directo de los activos subyacentes, en un fondo contractual, ofrezca más seguridad en caso de dificultades financieras que ser propietario de participaciones en un fondo de inversión estatutario. He de observar a este respecto que los fondos de inversión contractuales no permiten limitar la responsabilidad de los inversores en caso de dificultades financieras, a diferencia de ciertos fondos estatutarios (en particular, los constituidos en forma de sociedad anónima).
90. En todo caso, como ya he señalado, el Gobierno finlandés tiene la posibilidad de establecer los criterios sustantivos que, para garantizar la seguridad de los inversores, deben observar todos los fondos de inversión (contractuales o estatutarios) que deseen acogerse al mecanismo de transparencia fiscal. Me refiero, por ejemplo, al requisito de estar sujeto a la supervisión de la autoridad nacional de los mercados financieros, al igual que A SCPI en el litigio principal. (30)
D. Sobre la falta de una justificación basada en razones imperiosas de interés general
91. He señalado que el requisito de revestir forma contractual para poder acogerse a la transparencia fiscal, previsto en el artículo 20 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta, constituye una restricción a la libre circulación de capitales. Asimismo, he demostrado que este requisito establece una diferencia de trato arbitraria entre situaciones comparables, a saber, las de los fondos de inversión que presentan un grado de transparencia similar pese a su forma contractual o estatutaria.
92. Me queda por examinar la existencia de una posible justificación basada en razones imperiosas de interés general.
93. El Tribunal de Justicia ha declarado en reiteradas ocasiones que las medidas nacionales que restringen la libre circulación de capitales pueden estar justificadas por alguna de las razones mencionadas en el artículo 65 TFUE o por razones imperiosas de interés general, siempre que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que pretenden y no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo. (31)
94. No me parece convincente ninguna de las razones de justificación que se mencionan en los autos entregados al Tribunal de Justicia.
95. En primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente señala que, entre los objetivos mencionados en el proyecto del Gobierno que condujo a la adopción del artículo 20 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta, figuraba la voluntad de establecer unos criterios más precisos para la aplicación del mecanismo de transparencia fiscal a los fondos de inversión extranjeros. Esta nueva disposición iba a mejorar la previsibilidad de la tributación y la seguridad jurídica. Además, llevaba a la supresión de cargas burocráticas.
96. Con esta misma lógica, el Gobierno finlandés ha alegado ante el Tribunal de Justicia la existencia de un vínculo entre la delimitación precisa de la exención y la garantía de eficacia del control fiscal y la recaudación de impuestos.
97. A mi juicio, la voluntad de mejorar la seguridad jurídica no puede considerarse en ningún caso una razón legítima que permita justificar una restricción a las libertades de circulación. De ser así, los Estados miembros tendrían vía libre para imponer tales restricciones con la condición de que estén recogidas en normas que garanticen un grado elevado de seguridad jurídica.
98. Ciertamente, el Tribunal de Justicia ha declarado repetidamente que la falta de seguridad jurídica en la normativa nacional puede resultar incompatible con el Derecho de la Unión. Según jurisprudencia consolidada, en los ámbitos regulados por el Derecho de la Unión, las normas jurídicas de los Estados miembros deben formularse de una manera inequívoca que permita a las personas interesadas conocer sus derechos y obligaciones de forma clara y precisa y a los órganos jurisdiccionales nacionales garantizar su cumplimiento. (32)
99. Sin embargo, de esta jurisprudencia no se infiere en absoluto que el objetivo de seguridad jurídica pueda justificar una restricción a las libertades de circulación resultante de otros aspectos de las normas nacionales de que se trate.
100. Por otro lado, como ha señalado acertadamente la Comisión, las dificultades burocráticas o prácticas no pueden justificar por sí solas ninguna restricción a una libertad fundamental garantizada por el Tratado. (33)
101. En segundo lugar, el Gobierno finlandés ha mencionado sucintamente el objetivo de coherencia del régimen fiscal, señalando a este respecto que la exención se aplica a los fondos de inversión que pueden constituirse en virtud de la legislación finlandesa y a todos los fondos extranjeros equiparables a los primeros.
102. Esta alegación también debe desestimarse. Según reiterada jurisprudencia, para que una alegación basada en tal justificación pueda prosperar, es preciso que se demuestre una relación directa entre la ventaja fiscal de que se trate y la compensación de esa ventaja con un gravamen fiscal determinado, debiendo apreciarse el carácter directo de ese vínculo en relación con el objetivo de la normativa controvertida. (34)
103. Pues bien, basta con señalar que el Gobierno finlandés no ha invocado la existencia de dicha relación directa, necesaria para que tal justificación pueda prosperar.
104. En tercer y último lugar, según las explicaciones aportadas por el órgano jurisdiccional remitente, los fondos de inversión finlandeses podrían estar sujetos en otros Estados miembros a una normativa más estricta que la que se aplica en Finlandia a los fondos extranjeros, lo que plantearía problemas desde el punto de vista de la neutralidad de la competencia. Uno de los objetivos perseguidos por el artículo 20 bis de la Ley del Impuesto sobre la Renta es equiparar los fondos finlandeses y los fondos extranjeros.
105. Pues bien, como ha observado en esencia la Comisión, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que un tratamiento fiscal desfavorable en un Estado miembro —el cual, según consta, es contrario a las libertades fundamentales de circulación— no puede considerarse compatible con el Derecho de la Unión debido al eventual reconocimiento de ventajas fiscales en otro Estado miembro. (35)
106. En aras de la exhaustividad, cabe señalar asimismo que en el apartado 43 de la sentencia Köln-Aktienfonds Deka no se ha identificado ningún motivo de justificación. (36) En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, el Tribunal de Justicia precisó que los Estados miembros están facultados para decidir si, con el fin de fomentar el recurso a las entidades de inversión colectiva, establecen un régimen fiscal especial aplicable a dichas entidades.
107. Sin embargo, el alcance de esta precisión, que se enmarca en un conjunto de consideraciones introductorias realizadas por el Tribunal de Justicia antes de responder a las cuestiones prejudiciales planteadas, debe interpretarse a la luz de los apartados siguientes de dicha sentencia. En ella, el Tribunal de Justicia recuerda que los Estados miembros deben ejercer su autonomía fiscal respetando las exigencias que se derivan del Derecho de la Unión, especialmente las establecidas por las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales. (37)
108. El Tribunal de Justicia añade que, por lo tanto, el establecimiento de un régimen propio de las entidades de inversión colectiva, en particular la naturaleza de los requisitos exigidos para poder acogerse a él y las pruebas que deben aportarse a tal efecto, no debe constituir una restricción a la libre circulación de capitales. (38)
109. En otras palabras, el establecimiento de tal régimen no constituye una razón válida que permita justificar una restricción a la libre circulación de capitales.
110. Habida cuenta de lo anterior, cabe concluir que la restricción a la libre circulación de capitales resultante del requisito de revestir forma contractual para acogerse al mecanismo de transparencia fiscal no está justificada por una razón imperiosa de interés general.
V. Conclusión
111. A la luz de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial planteada por el Helsingin hallinto-oikeus (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Helsinki, Finlandia):
«Los artículos 63 TFUE y 65 TFUE deben interpretarse en el sentido de que el requisito de revestir forma contractual, previsto por la legislación fiscal de un Estado miembro, que deben cumplir los fondos de inversión para poder acogerse al mecanismo de transparencia fiscal es contrario a la libre circulación de capitales, en la medida en que conlleva la exclusión de los fondos de inversión constituidos en forma estatutaria en otros Estados miembros, aun cuando estos fondos son objetivamente comparables, en cuanto a su transparencia, a los fondos constituidos en forma contractual.»