РЕШЕНИЕ НА СЪДА (oсми състав)
7 септември 2016 година(*)
„Преюдициално запитване — Обществени поръчки — Директива 2004/18/ЕО — Член 2 — Принцип на равно третиране — Задължение за прозрачност — Обществена поръчка за доставка на сложна комуникационна система — Трудности при изпълнението — Несъгласие на страните относно отговорността — Споразумение — Намаляване на обхвата на договора — Промяна от отдаване под наем в продажба на оборудване — Съществено изменение на обществена поръчка — Обосноваване с обективната възможност да се стигне до доброволно уреждане на спора“
По дело C‑549/14,
с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Højesteret (Върховен съд, Дания), с акт от 27 ноември 2014 г., постъпил в Съда на 2 декември 2014 г., в рамките на производство по дело
Finn Frogne A/S
срещу
Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation,
СЪДЪТ (осми състав),
състоящ се от: D. Šváby (докладчик), председател на състава, J. Malenovský и M. Vilaras, съдии,
генерален адвокат: E. Sharpston,
секретар: A. Calot Escobar,
предвид изложеното в писмената фаза на производството,
като има предвид становищата, представени:
– за Finn Frogne A/S, от K. Dyekjær, C. Bonde, P. Gjørtler, H. B. Andersen и S. Stenderup Jensen, advokater, както и от J. Grayston, solicitor,
– за датското правителство, от C. Thorning, в качеството на представител, подпомаган от P. Hedegaard Madsen, advokat,
– за италианското правителство, от G. Palmieri, в качеството на представител, подпомагана от P. Grasso, avvocato dello Stato,
– за австрийското правителство, от M. Fruhmann, в качеството на представител,
– за Европейската комисия, от L. Grønfeldt и A. Tokár, в качеството на представители,
предвид решението, взето след изслушване на генералния адвокат, делото да бъде разгледано без представяне на заключение,
постанови настоящото
Решение
1 Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 2 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282).
2 Запитването е отправено в рамките на спор между Finn Frogne A/S (наричано по-нататък „Frogne“) и Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation (Център за спешни повиквания на Националната полиция, Дания) (наричан по-нататък „CFB“) с предмет редовността на споразумение за уреждане на спор, сключено между CFB, в качеството му на възлагащ орган, и Terma A/S, изпълнител на обществена поръчка, в рамките на изпълнението на тази поръчка.
Правна уредба
Правото на Съюза
3 Съгласно съображение 2 от Директива 2004/18:
„Възлагането на поръчки, които са сключени в държавите членки за сметка на държавата, регионалните или местните органи и други публичноправни организации, се извършва при съблюдаване на принципите на Договора, и по-специално на принципите на свободно движение на стоки, свобода на установяване и свободно предоставяне на услуги, както и на принципите, произтичащи от тях, като принципа на равнопоставеност, принципа на недискриминация, принципа на взаимно признаване, принципа на пропорционалност и принципа на прозрачност. Въпреки това при обществени поръчки над определена стойност се препоръчва да се изготвят разпоредби за координиране в Общността на националните процедури за възлагане на такива поръчки, които да се основават на тези принципи така, че да гарантират последиците от тях и поставянето на обществените поръчки на конкурентна основа. Тези координиращи разпоредби следва да бъдат тълкувани както в съответствие с посочените правила и принципи, така и в съответствие с другите правила от Договора“.
4 Член 2 от тази директива, озаглавен „Принципи на възлагане на поръчките“, предвижда следното:
„Възлагащите органи третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин“.
5 Член 28 от посочената директива предвижда следното:
„При възлагане на обществени поръчки възлагащите органи прилагат националните процедури, адаптирани за целите на настоящата директива.
Те възлагат тези обществени поръчки чрез провеждане на открита или ограничена процедура. […] При определени случаи и обстоятелства, изрично посочени в членове 30 и 31, възлагащите органи могат да използват процедура на договаряне, със или без публикуване на обявление за поръчка“.
6 Член 31 от същата директива има следното съдържание:
„Възлагащите органи могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка в следните случаи:
1) за обществени поръчки за строителство, обществени поръчки за доставки и обществени поръчки за услуги:
[…]
в) доколкото това е строго необходимо, когато при възникване на изключително неотложни обстоятелства, предизвикани от събития, които възлагащият орган не е могъл да предвиди, не може да бъде спазен срокът за провеждане на открита или ограничена процедура, или на процедура на договаряне с публикуване на обявление за поръчка, както е посочено в член 30. Обстоятелствата, предявени с цел обосноваване на изключителната спешност, в никакъв случай не трябва да се дължат на възлагащия орган;
[…]
4) за обществени поръчки за строителство и услуги:
a) за допълнително строителство или допълнителни услуги, невключени в първоначално разглеждания проект или в първоначалната поръчка, но които поради непредвидени обстоятелства са станали необходими за изпълнението на строителните работи или услугите, описани там, при условие че са възложени на същия икономически оператор, който извършва тези строителни работи или услуги:
– когато допълнителното строителство или допълнителните услуги не могат технически или икономически да се отделят от първоначалната поръчка без значителни затруднения за възлагащите органи,
или
– когато това строителство или тези услуги, въпреки че могат да се отделят от първоначалната поръчка, са строго необходими за нейното изпълнение.
Въпреки това сумарната стойност на поръчките, възложени за допълнително строителство или допълнителни услуги, не може да надхвърля 50 % от стойността на първоначалната поръчка;
[…]“.
7 В Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (ОВ L 395, 1989 г., стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237), изменена с Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 г. (ОВ L 335, 2007 г., стр. 31, наричана по-нататък „Директива 89/665“), се съдържа член 2г, озаглавен „Недействителност“. Той гласи:
„1. Държавите членки гарантират, че даден договор се смята за недействителен от преразглеждащ орган, който е независим от възлагащия орган, или че неговата недействителност е резултат от решението на такъв преразглеждащ орган в следните случаи:
a) ако възлагащият орган е възложил обществена поръчка без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз, без това да е допустимо според Директива 2004/18/ЕО;
[…]
4. Държавите членки предвиждат, че параграф 1, буква а) от настоящия член не се прилага, когато:
– възлагащият орган смята, че възлагането на обществена поръчка без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз е допустимо според Директива 2004/18/ЕО;
– възлагащият орган е публикувал обявление за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз, така както е посочено в член 3а от настоящата директива, като е заявил намерението си да сключи договора; и
– договорът не е бил сключен преди изтичането на период от десет календарни дни, считано от деня, следващ публикуването на обявлението.
[…]“.
Спорът в главното производство и преюдициалният въпрос
8 През 2007 г. датската държава открива процедура за възлагане на обществена поръчка под формата на състезателен диалог за доставка на цялостна комуникационна система, обща за всички служби за спешна помощ, и за поддържане на тази система в продължение на няколко години. Впоследствие CFB става компетентният публичен орган за тази поръчка.
9 Тя е била възложена на Terma. На 4 февруари 2008 г. с посоченото дружество е сключен договор на стойност 527 милиона датски крони (DKK) (около 70 629 800 ЕUR), от които 299 854 699 DKK (около 40 187 000 EUR) са за покриване на минималните изисквания, описани в тръжните спецификации, а разликата е за опции и услуги, за който не е задължително да бъде подадено искане за изпълнение.
10 Тъй като в хода на изпълнение на посочения договор са възниквали трудности във връзка със спазването на сроковете за доставка, CFB и Terma си прехвърлят взаимно отговорността относно невъзможността поръчката да бъде изпълнена по предвидения начин.
11 В резултат от преговорите страните постигнат съгласие спорът да бъде уреден чрез споразумение, съгласно което поръчката ще бъде ограничена до доставката на система за радиокомуникации за регионалните полицейски служби, чиято стойност е приблизително 35 000 000 DKK (около 4 690 000 EUR), като CFB ще закупи две централни сървърни ферми, чиято стойност е приблизително 50 000 000 DKK (около 6 700 000 EUR), които Terma е било придобило с цел да ги отдава под наем на CFB в изпълнение на първоначалната поръчка. В рамките на това уреждане на спора всяка една от страните предвижда да се откаже от всички свързани с първоначалната поръчка права, различни от произтичащите от споразумението.
12 Преди финализирането на това споразумение, на 19 октомври 2010 г. CFB публикува на в Официален вестник на Европейския съюз обявление с цел предварително наличие на прозрачност относно споразумението за уреждане на спора, което съгласно член 2г, параграф 4 от Директива 89/665 възнамерява да сключи с Terma.
13 Frogne, което не е подало молба за допускане до участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка относно първоначалната поръчка, обжалва пред Klagenævnet for Udbud (Комисия за разглеждане на жалби по процедури за възлагане на обществени поръчки, Дания) (наричана по-нататък „Комисията за разглеждане на жалби“). Преди да се произнесе по същество, с решение от 10 декември 2010 г. посочената комисия отказва да приеме, че жалбата има суспензивно действие.
14 Посоченото споразумение е сключено на 17 декември 2010 г.
15 С решение от 3 ноември 2011 г. Комисията за разглеждане на жалби отхвърля жалбата на Frogne.
16 Подадената от Frogne жалба вследствие на това решение е отхвърлена и от Østre Landsret (Апелативен съд на Източен регион, Дания) с решение от 20 декември 2013 г.
17 Първоначално посоченият съд приема, че изменението на първоначалната поръчка, така както е посочено в сключеното между CFB и Terma споразумение, представлява съществено изменение на тази поръчка съгласно практиката на Съда.
18 След това посочената юрисдикция обаче приема, че от една страна, това споразумение не е резултат от волята на Terma и CFB да предоговорят съществените условия на първоначалната поръчка, за да оптимизират текущата си съвместна дейност въз основа на съществено променени условия, а представлява алтернативно уреждане на възникналия между страните спор, вместо тази поръчка да бъде прекратена при обстоятелства, при които изпълнението ѝ е изглеждало невъзможно, като в рамките на това уреждане на спора всяка от страните е направила съществени отстъпки с цел да се стигне до приемливо решение, чийто обхват е значително намален в сравнение с посочената поръчка, като едновременно се позволи на всяка една от страните да избегне рисковете от вероятно непропорционално големи загуби. От друга страна, няма причина да се смята, че намерението на CFB или на Terma е било да се заобиколят правилата за възлагането на обществени поръчки.
19 При тези обстоятелства Østre Landsret (Апелативен съд на Източния регион) приема, че принципите на равно третиране и на прозрачност допускат сключването на такова споразумение, доколкото съществува тясна връзка между първоначалната поръчка и предвидените в нея услуги. Това обаче се отнася също и до доставката на система за радиокомуникации за регионалните полицейски служби, но не и до продажбата на двете централни сървърни ферми. При горепосочените обстоятелства юрисдикцията приема, че решението на CFB да прибегне до използването на разглежданото в главното производство споразумение за уреждане на спора и да го сключи, противоречи на принципа на равно третиране и на задължението за прозрачност. Било е прието, че фактът, че сключването на посоченото споразумение е позволило на възлагащия орган да неутрализира свързаните със спорното положение рискове, е без значение за валидността на посоченото сключване.
20 Østre Landsret (Апелативен съд на Източния регион) обаче приема, че преценката на CFB, съгласно която е допуснато сключване на споразумение за уреждане на спора с Terma без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка съгласно правилата на Съюза, не е явно неправилна. Като взема предвид обявлението с цел доброволна предварителна прозрачност, което възлагащият орган публикува в Официален вестник на Европейския съюз относно споразумението, чието сключване е предвидено в приложение на член 2г, параграф 4 от Директива 89/665, и факта, че преди да го сключи, той е изчакал не само да изтече предвиденият в тази разпоредба десетдневен срок, но и Комисията за разглеждане на жалби да се произнесе по евентуалното суспензивно действие на жалбата, подадена пред нея от Frogne, посочената юрисдикция счита, че това споразумение не може да бъде обявено за недействително, така че жалбата, с която е сезирана, не следва да бъде уважена.
21 Frogne подава пред Højesteret (Върховен съд, Дания) жалба, в която поддържа, че въпросът дали дадена обществена поръчка, която се предвижда да бъде възложена в рамките на споразумение относно първоначална обществена поръчка, трябва да бъде предмет на процедура за възлагане, зависи единствено от това дали извършените в първоначалната поръчка изменения са съществени. В настоящия случай изменението би било съществено, ако се отнася до предмета на поръчката, така както е изменен, или до значително намалената ѝ стойност, тъй като към изменената поръчка може да проявят интерес и по-малки предприятия. Освен това не могат да бъдат изтъквани съображения от икономическо естество, нито пък защитата на положението на изпълнителя, за да се обоснове нарушение на принципа на равно третиране и на задължението за прозрачност.
22 CFB е предвидил и двата аспекта от споразумението. Що се отнася, от една страна, до ограничаването на договора до доставката на система за радиокомуникации само за регионалните полицейски служби, той подчертава значението на факта, че изменението се изразява в значително ограничаване на услугите, представляващо положение, неуредено от правото на Съюза. Що се отнася, от друга страна, до придобиването на централни сървърни ферми, относно които в първоначалната поръчка е предвидено само отдаването им под наем, той по същество счита, че придобиването на собствеността за това оборудване вместо отдаването му под наем, не представлява съществено изменение на поръчката.
23 Най-общо CFB счита, че когато изпълнението на дадена поръчка поражда затруднения, което не е необичайно при някои видове поръчки, като тези относно развитието на информационните системи, на възлагащия орган трябва да бъде призната широка свобода на преценка, за да му се позволи да стигне до разумно решение в случай на трудности при изпълнението. В противен случай той би бил задължен или да се въздържи от разумни промени, или да прекрати договора с произтичащите от това рискове и загуби. Да се тълкува Директива 2004/18 в смисъл, че при такава хипотеза се изисква прибягването до нова процедура за възлагане на обществена поръчка, означава на практика да се възпрепятства сключването на споразумение, което би представлявало неразрешена от Договорите намеса в облигационното право.
24 Højesteret (Върховен съд) иска да установи какъв е обхватът на член 2 от Директива 2004/18, и по-конкретно дали принципът на равно третиране и задължението за прозрачност предполагат, че възлагащ орган, за да разреши произтичащите от изпълнението на обществена поръчка трудности, не може да предвиди да сключи споразумение, без автоматично да възникне задължението да организира нова тръжна процедура във връзка с условията на това споразумение.
25 Съгласно тази юрисдикция новото обстоятелство, спрямо разгледаните преди това от Съда положения, се изразява в посочените трудности по изпълнението, за които се спори на коя от страните могат да бъдат вменени, и в крайна сметка релевантният въпрос е дали съществува възможност да се прибегне до споразумение, за да се прекратят тази затруднения, без да е необходимо да се организира нова тръжна процедура.
26 В този контекст Højesteret (Върховен съд) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Трябва ли член 2 от Директива 2004/18 във връзка с постановените от Съда решения от 19 юни 2008 г., рressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351), и от 13 април 2010 г., Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182), да се тълкува в смисъл, че споразумение за уреждане на спор — което въвежда ограничения и изменения в първоначално договорените услуги по сключен между страните след процедура за възлагане договор за поръчка и предвижда отказ по взаимно съгласие от използването на средства за правна защита в случай на нарушение с цел да се избегне воденето на съдебни дела — представлява договор за поръчка, който сам по себе си налага провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка, в случаите, когато във връзка с изпълнението на първоначалния договор за поръчка са възникнали трудности?“.
По преюдициалния въпрос
27 С въпроса си запитващата юрисдикция иска по същество да установи дали член 2 от Директива 2004/18 трябва да се тълкува в смисъл, че след възлагането на обществена поръчка тя не може да бъде съществено изменена, без да се започне нова процедура за възлагане, дори когато от обективна гледна точка това изменение представлява начин за уреждане на спор чрез споразумение, предвиждащо отказ по взаимно съгласие от двете страни, с цел да се прекрати спор, чийто изход е неясен, и който е породен от възникнали относно изпълнението на тази поръчка трудности.
28 От практиката на Съда следва, че принципът на равно третиране и задължението за прозрачност, което произтича от него, не позволяват след възлагането на дадена обществена поръчка възлагащият орган и изпълнителят да внасят изменения в клаузите на тази поръчка, като тези разпоредби да имат съществено различни характеристики от тези на първоначалната поръчка. Такъв е случаят, когато предвидените изменения имат за последица или да разширят в значителна степен обхвата на поръчката чрез нови непредвидени елементи, или да изменят икономическото равновесие на договора в полза на определения за изпълнител, или също ако тези изменения са от естество да поставят под съмнение възлагането на поръчката, в смисъл че в хипотезата, при която посочените изменения са включени в документите, уреждащи процедурата за възлагане на първоначалната обществена поръчка, или е приета оферта, различна от първоначално приетата, или се позволява допускането на оференти, различни от първоначално допуснатите (в този смисъл вж. по-специално решение от 19 юни 2008 г., pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, т. 34—37).
29 Относно последния случай следва да се посочи, че изменението на елементите на дадена поръчка, изразяващо се в значително намаляване на предмета ѝ, може да има за последица тя да влиза в обхвата на по-голям брой икономически оператори. Всъщност, доколкото първоначалното значение на тази поръчка е било такова, че само определени предприятия са били в състояние да представят кандидатурите си или да подадат оферта, ограничаването на значението на посочената поръчка е от естество да създаде интерес към нея и у по-малките икономически оператори. Освен това минималните изисквания, които се изискват за определена поръчка, трябва съгласно член 44, параграф 2, втора алинея от Директива 2004/18 да съответстват и да бъдат пропорционални на предмета на поръчката, като неговото намаляване е от естество да доведе до пропорционално намаляване на прилаганите спрямо кандидатите или оферентите изисквания относно капацитета.
30 По принцип съществено изменение на обществена поръчка след възлагането ѝ не може да се направи по взаимно съгласие на възлагащия орган и на изпълнителя, а трябва да се извърши чрез нова процедура за възлагане на така изменената поръчка (вж. по аналогия решение от 13 април 2010 г., Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, т. 42). Противното важи само ако това изменение е било предвидено в клаузите на първоначалната поръчка (вж. в този смисъл решение от 19 юни 2008 г., pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, т. 37, 40, 60, 68 и 69).
31 От акта за преюдициално запитване обаче следва, че според анализа на Østre Landsret (Апелативен съд на Източния регион), към което препраща Højesteret (Върховен съд), особеността на разглежданото в главното производство положение се изразява във факта, че изменението на поръчката, което е определено като съществено, е било резултат не от волята на страните за предоговаряне на съществените елементи от договора, който ги е свързвал първоначално, по смисъла на горепосочената практика на Съда, а от обективни трудности с непредвидими последици, които са възникнали в рамките на изпълнението на този договор, като за тези трудности някои от представилите становища пред Съда заинтересовани лица подчертават също така непредвидимия им характер, когато се отнася до сложни поръчки, каквито както в настоящия случай са поръчките, свързани с развитието на информационни системи.
32 Следва обаче да се констатира, че нито фактът, че мотив за съществено изменение на условията на обществена поръчка не е била съзнателната воля на възлагащия орган и на изпълнителя за предоговаряне на условията по тази поръчка, а волята им да уредят чрез споразумение спора относно обективните трудности, които са срещнали в рамките на изпълнението на посочената поръчка, нито пък произволният от обективна гледна точка характер на някои осъществени дейности може да обоснове факта, че решение за това изменение е било взето, без да е спазен принципът на равно третиране, от който трябва да се ползват всички потенциално заинтересовани от обществената поръчка оператори.
33 Що се отнася, на първо място, до причините, които могат да накарат възлагащия орган и изпълнителя на поръчката да предвидят същественото ѝ изменение, включващо започването на процедура за възлагане на обществена поръчка, следва да се отбележи, от една страна, че позоваването на съзнателната воля на страните да предоговорят условията на тази поръчка не е елемент от решаващо значение. Безспорно такова намерение е посочено в член 44 от решение от 5 октомври 2000 г., Комисия/Франция (C‑337/98, EU:C:2000:543) — първото решение, в което Съдът е разгледал този проблем. При все това, както ще стане ясно от точки 42—44 от настоящото решение, тази формулировка представлява интерес за конкретния случай в рамките на специфичната фактическа обстановка по делото, по което е постановеното посоченото решение. Напротив, квалифицирането като съществено изменение трябва да бъде анализирано от обективна гледна точка, с оглед на критериите, припомнени в точка 28 от настоящото решение.
34 От друга страна, от точка 40 от решението от 14 ноември 2013 г., Belgacom (C‑221/12, EU:C:2013:736), е видно, че не може да не бъдат приложени принципите на равно третиране и на недопускане на дискриминация, както и на включеното в тях задължение за прозрачност, които произтичат от Договора за функционирането на ЕС, когато се предвижда да се измени по съществен начин договор за концесия за услуги или на изключително право за упражняване на дейност с цел да се предостави разумно решение, с което може да се прекрати спор между публични образувания и икономически оператор, възникнал поради причини, напълно независещи от волята им, и свързан с обхвата на обвързващ ги договор. Доколкото тези принципи и това задължение са залегнали в основата на член 2 от Директива 2004/18, както е видно от текста на съображение 2 от същата, този извод важи и при прилагането на посочената директива.
35 Що се отнася, на второ място, до произволния от обективна гледна точка характер на някои осъществени дейности, които могат да бъдат предмет на обществена поръчка, следва безспорно да се припомни, че съгласно член 31 от Директива 2004/18 възлагащите органи могат да възложат поръчка по взаимно съгласие, т.е. като договорят условията по договора с избран икономически оператор без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка, в различни случаи, част от които се характеризират с непредвидимостта на определени обстоятелства. Както обаче е видно от текста на член 28, втора алинея, последно изречение от посочената директива, само при определени случаи и обстоятелства, които са изрично посочени в член 31, посоченият член може да бъде приложен, така че изброяването на съответните изключения трябва да се счита за изчерпателно. Разглежданото в главното производство положение обаче не изглежда да съответства на едно от тези положения.
36 Освен това самият факт, че поради техния предмет някои обществени поръчки могат от самото начало да се приемат за имащи произволен характер, прави предвидим риска от настъпване на трудности на етапа на изпълнението. Следователно при такава поръчка възлагащият орган трябва не само да използва най-подходящите процедури за възлагане, но и да определи внимателно предмета на тази поръчка. Освен това, както е видно от точка 30 от настоящото решение, възлагащият орган може да си запази възможността да направи определени, дори и съществени изменения в поръчката след възлагането ѝ, доколкото той е предвидил това в документите, уреждащи процедурата за възлагане.
37 Всъщност, въпреки че трябва да се гарантира спазването на принципа на равно третиране и на задължението за прозрачност, дори когато се отнася до специфични обществени поръчки, това не пречи да се вземат предвид техните особености. Съчетаването на това правно изискване и на тази конкретна необходимост се извършва, от една страна, чрез стриктното спазване на условията по поръчката, така както са определени в свързаните с нея документи, до края на етапа на изпълнение на посочената поръчка, но също така, от друга страна, чрез възможността в тези документи изрично да бъде предвидена възможност за възлагащия орган да променя някои, макар и важни, условия по посочената поръчка след възлагането ѝ. Като предвижда изрично тази възможност и като определя в посочените документи условията за прилагането ѝ, възлагащият орган гарантира, че всички икономически оператори, които имат интерес да участват в посочената поръчка, са запознати от самото начало и по този начин са равнопоставени към момента на подаване на офертите им (вж. по аналогия решение от 29 април 2004 г., Комисия/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, т. 112, 115, 117 и 118).
38 За сметка на това, ако в документите към поръчката не са предвидени такива възможности, изискването по отношение на определена обществена поръчка да се прилагат едни и същи условия към всички икономически оператори налага, в случай на същественото ѝ изменение, да се започне нова процедура за възлагане на обществена поръчка (вж. по аналогия решение от 29 април 2004 г., Комисия/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, т. 127).
39 На последно място, трябва да се уточни, че всички гореизложени съображения не засягат евентуалните последици от обявлението с цел доброволна предварителна прозрачност, което е било публикувано в рамките на разглежданата в главното производство поръчка.
40 Предвид изложените по-горе съображения на поставения въпрос следва да се отговори, че член 2 от Директива 2004/18 трябва да се тълкува в смисъл, че след възлагането на обществена поръчка тя не може да бъде съществено изменена, без да се започне нова процедура за възлагане на обществена поръчка, дори когато от обективна гледна точка това изменение представлява начин за уреждане на спор чрез споразумение, предвиждащо отказ по взаимно съгласие от двете страни, с цел да се прекрати спор, чийто изход е неясен и който е породен от възникналите относно изпълнението на тази поръчка трудности. Положението би било различно само ако в документите към посочената поръчка е предвидена възможността за промяна на някои, макар и важн,и условия по нея след възлагането ѝ, и се определят условията за прилагането на тази възможност.
По съдебните разноски
41 С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.
По изложените съображения Съдът (осми състав) реши:
Член 2 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги трябва да се тълкува в смисъл, че след възлагането на обществена поръчка тя не може да бъде съществено изменена, без да се започне нова процедура за възлагане на обществена поръчка, дори когато от обективна гледна точка това изменение представлява начин за уреждане на спор чрез споразумение, предвиждащо отказ по взаимно съгласие от двете страни, с цел да се прекрати спор, чийто изход е неясен и който е породен от възникналите относно изпълнението на тази поръчка трудности. Положението би било различно само ако в документите към посочената поръчка е предвидена възможността за промяна на някои, макар и важни, условия по нея след възлагането ѝ, и се определят условията за прилагането на тази възможност.
Подписи