FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. POIARES MADURO
fremsat den 20. februar 2008 1(1)
Forenede sager C-120/06 P og C-121/06 P
Fabbrica italiana accumulatori motocarri Montecchio SpA (FIAMM),
Fabbrica italiana accumulatori motocarri Montecchio Technologies Inc. (FIAMM Technologies)
mod
Rådet for Den Europæiske Union,
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
og
Giorgio Fedon & Figli SpA,
Fedon America, Inc.
mod
Rådet for Den Europæiske Union,
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
»Appel – WTO – handelsforbindelser EF/USA – Fællesskabets importordning for bananer erklæret i strid med GATT – anvendelse af gengældelsesforanstaltninger på en række fællesskabsprodukter – erstatningssøgsmål«
1. »At spise bananen fra hver sin ende«, således kan man metaforisk fremstille den konfrontation, som har sat de amerikanske og de europæiske hovedpersoner op mod hinanden i den såkaldte »banankrig«, der allerede har givet anledning til utallige retslige episoder. Nærværende sag, som rejser problemet med indirekte ofre for denne krig, er blot endnu et efterspil. Den er imidlertid ikke uden retlig interesse, tværtimod. Med denne sag opfordres Domstolen til at løse helt nye spørgsmål af en betydelig retlig rækkevidde.
2. Baggrunden for nærværende sag er to appelsager, den ene iværksat af Fabbrica italiana accumulatori motocarri Montecchio SpA og Fabbrica italiana accumulatori motocarri Montecchio Technologies LLC (herefter samlet »FIAMM«) til prøvelse af dom afsagt af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans af 14. december 2005, FIAMM og FIAMM Technologies mod Rådet og Kommissionen (2), den anden iværksat af Giorgio Fedon & Figli SpA og Fedon America, Inc. (herefter samlet »FEDON«) til prøvelse af Rettens dom afsagt samme dag, Fedon & Figli m.fl. mod Rådet og Kommissionen (3). Ved disse domme (herefter samlet »de appellerede domme«) frifandt Retten Rådet og Kommissionen for Fiamms og Fedons påstande om erstatning for den skade, de havde lidt på grund af den tillægstold, De Forenede Stater havde pålagt på importen af stationære akkumulatorer og brilleetuier med oprindelse i forskellige medlemsstater som gengældelse for Fællesskabets manglende gennemførelse af den afgørelse, hvorved WTO’s Tvistbilæggelsesinstans (herefter »DSB«) havde fastslået, at Fællesskabets importordning for bananer var uforenelig med WTO-aftalerne.
3. I appellanternes anbringender til støtte for appelsagerne anmodes Domstolen om at tage stilling til indvirkningen af en afgørelse fra DSB, der har fastslået uforeneligheden af fællesskabslovgivningen med WTO-aftalerne, på muligheden for påberåbelse af WTO-reglerne, og til princippet og betingelserne for Fællesskabets objektive ansvar.
I – Sagens retlige og faktiske baggrund
A – Sagens faktiske omstændigheder
4. Baggrunden for sagen er en tvist mellem Det Europæiske Fællesskab og De Forenede Stater om Fællesskabets ordning for import af bananer fastsat ved Rådets forordning (EØF) nr. 404/93 af 13. februar 1993 om den fælles markedsordning for bananer (4). Ved klager indbragt af flere WTO-medlemmer, herunder De Forenede Stater, fastslog DSB den 25. september 1997, at ordningen for samhandel med tredjelande, da den indeholdt præferencebestemmelser for bananer med oprindelse i AVS-staterne, var uforenelig med WTO-aftalerne og anbefalede Fællesskabet at bringe ordningen i overensstemmelse med dets forpligtelser i henhold til WTO-aftalerne inden for en rimelig frist fastlagt til den 1. januar 1999.
5. Med henblik herpå ændrede institutionerne med virkning fra den 1. januar 1999 ordningen for samhandelen med bananer med tredjelande ved Rådets forordning (EF) nr. 1637/98 af 20. juli 1998, suppleret ved Kommissionens forordning (EF) nr. 2362/98 af 28. oktober 1998. Da De Forenede Stater var af den opfattelse, at den nye importordning for bananer opretholdt de ulovlige forhold i den tidligere ordning, gav DSB den 19. april 1999 tilladelse til at pålægge importprodukter med oprindelse i Fællesskabet en told til et årligt beløb på 191,4 mio. USD, svarende til annulleringen eller forringelsen af De Forenede Staters fordele. De amerikanske myndigheder anvendte følgelig fra den 19. april 1999 en told på 100% på importprodukter med oprindelse i Fællesskabet, som de havde udarbejdet en liste over. Blandt disse produkter var stationære akkumulatorer og brilleetuier, som de italienske virksomheder FIAMM og FEDON eksporterede.
6. I forlængelse af forhandlinger med alle interesserede parter vedtog Fællesskabet ændringer til den nye markedsordning for bananer ved Rådets forordning (EF) nr. 216/2001 af 29. januar 2001. Den 11. april 2001 indgik Fællesskabet og De Forenede Stater et aftalememorandum, der fastlagde de midler, hvormed uoverensstemmelsen vedrørende importordningen for bananer kan løses. Ud fra denne synsvinkel fastsatte Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved forordning (EF) nr. 896/2001 af 7. maj 2001 gennemførelsesbestemmelserne til Fællesskabets nye importordning for bananer, der var indført ved forordning nr. 216/2001. De Forenede Stater suspenderede derefter anvendelsen af tillægstolden med virkning fra den 30. juni 2001.
7. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 23. marts 2000, henholdsvis den 18. juni 2001, nedlagde FIAMM og FEDON med hjemmel i artikel 235 og artikel 288, stk. 2, EF påstand om erstatning for det tab, de angiveligt havde lidt som følge af de amerikanske myndigheders pålæggelse af tillægstold på import af deres produkter i perioden fra den 19. april 1999 til den 30. juni 2001, i overensstemmelse med DSB’s tilladelse, der var givet, efter at det var fastslået, at Fællesskabets importordning for bananer var uforenelig med WTO-aftalerne.
B – De appellerede domme
8. Til støtte for deres erstatningspåstand lagde sagsøgerne i det væsentlige fællesskabsorganerne retsstridige adfærd til grund. De gjorde gældende, at Rådet og Kommissionen, ved ikke inden for den af DSB fastsatte frist på 15 måneder at have bragt Fællesskabets importordning for bananer i overensstemmelse med de af Fællesskabet påtagne forpligtelser inden for rammerne af WTO-aftalerne, uanset den pågældende ordnings uforenelighed med WTO-reglerne var blevet fastslået af DSB, havde begået en ulovlighed, der kunne pådrage Fællesskabet erstatningsansvar uden for kontraktforhold. De præciserede, at hvis WTO-aftalerne ikke kunne anses for at have en direkte virkning, hvilket hindrede påvisningen af denne ulovlighed, måtte en sådan karakter tilkendes DSB’s afgørelse, der havde fastslået Fællesskabets overtrædelse.
9. Som svar herpå bemærkede Retten, at inden der kan foretages en prøvelse af lovligheden af fællesskabsinstitutionernes adfærd, skulle spørgsmålet om muligheden for påberåbelse af WTO-reglerne først afklares, dvs. spørgsmålet, »om WTO-aftalerne afføder en ret for Fællesskabets borgere til ved domstolene at anfægte gyldigheden af en fællesskabsbestemmelse i det tilfælde, hvor DSB har fastslået, at såvel fællesskabsbestemmelsen som senere bestemmelser vedtaget af Fællesskabet, navnlig med henblik på at overholde de pågældende WTO-regler, var uforenelige med sidstnævnte« (5). Retten erindrede om, at WTO-aftalerne ifølge fast retspraksis efter deres art og opbygning i princippet ikke udgør regler, med hensyn til hvilke Fællesskabets retsinstanser kontrollerer lovligheden af fællesskabsinstitutionernes adfærd, og udledte heraf, at en eventuel tilsidesættelse af WTO-reglerne i princippet ikke kan pådrage Fællesskabet ansvar uden for kontraktforhold. En sådan ulovlighed kan kun foreholdes de sagsøgte institutioner i to tilfælde. Disse fandt imidlertid ikke anvendelse i det foreliggende tilfælde – selv om der foreligger en afgørelse fra DSB, der fastslår uforenelighed, udgjorde WTO-reglerne hverken på grund af særlige forpligtelser, som Fællesskabet havde til hensigt at opfylde, eller fordi den pågældende fællesskabsretsakt udtrykkeligt henviser til visse bestemmelser i WTO-aftalerne, regler, i forhold til hvilke det tilkommer Retten at prøve lovligheden af fællesskabsinstitutionernes adfærd.
10. Fællesskabet har for det første ikke haft til hensigt at opfylde en særlig inden for rammerne af WTO påtagen forpligtelse (6) ved efter DSB’s afgørelse af 25. september 1997 at påtage sig forpligtelsen til at overholde WTO-reglerne. Således forholder det sig ifølge Retten, da der ikke af forståelsen vedrørende regler og procedurer for tvistbilæggelse (herefter »FTB«) følger en særlig forpligtelse for et WTO-medlem til inden for en fastsat frist at efterkomme DSB’s afgørelse. FTB, der giver et WTO-medlem en række fremgangsmåder for at gennemføre en DSB-afgørelse, der fastslår, at en foranstaltning er uforenelig med WTO-reglerne, indrømmer under alle omstændigheder væsentlige muligheder for forhandlinger mellem WTO’s medlemmer, der er indblandet i en tvist, selv efter udløbet af den fastsatte frist, til at bringe den foranstaltning, der er erklæret uforenelig, i overensstemmelse med WTO-reglerne. Heraf følger, at en prøvelse ved Fællesskabets retsinstanser af lovligheden af de sagsøgte institutioners adfærd i forhold til WTO-reglerne kunne bevirke, at Fællesskabets lovgivende eller administrative organers stilling svækkes, når der søges en forhandlingsløsning på tvisten, og pålægge et krav om, at de skal undlade at anvende nationale retsregler i tilfælde af fastslåede indbyrdes modstridende afgørelser, hvilket ville fratage de pågældende organer muligheden for en forhandlingsløsning. Retten påpeger desuden, at Rådet og Kommissionen ved successive ændringer af fællesskabsordningen for import af bananer ikke har haft til hensigt at opfylde en særlig forpligtelse, der følger af WTO-reglerne, i forhold til hvilke DSB havde fastslået uforenelighed med ordningen. Rådet og Kommissionen har søgt at forlige overholdelsen af de indgåede forpligtelser inden for rammerne af WTO og de forpligtelser, der er indgået over for de andre kontraherende parter i den fjerde Lomé-konvention, men også at sikre målsætningerne for den fælles markedsordning for bananer. I sidste instans er det en forhandlingsløsning med De Forenede Stater, som har gjort det muligt at bringe tvisten til ophør.
11. For det andet indeholder fællesskabslovgivningen vedrørende importordningen for bananer ikke i nogen af dens successive ændringer en direkte henvisning til specifikke bestemmelser i WTO-aftalerne og kan derfor ikke anses for udtrykkeligt at henvise dertil og dermed at give borgerne en rettighed til at påberåbe sig dem (7).
12. Retten konkluderede heraf, at sagsøgerne ikke i deres erstatningspåstand med føje kunne gøre gældende, at den adfærd, som Rådet og Kommissionen foreholdtes, var i strid med WTO-reglerne. Da ulovligheden af den nævnte adfærd ikke kunne godtgøres, var én af de tre kumulative betingelser for at pålægge Fællesskabet ansvar uden for kontraktforhold for dets organers ulovlige adfærd ikke opfyldt.
13. Sagsøgerne gjorde subsidiært gældende, at betingelserne for at påføre Fællesskabet ansvar uden for kontraktforhold for skader forvoldt af dets organer – endog når der ikke foreligger en ulovlig adfærd – under alle omstændigheder var opfyldt, nemlig at det hævdede tab, årsagssammenhængen mellem tabet og den adfærd, som Fællesskabets institutioner havde udvist, samt tabets usædvanlige og særlige karakter forelå. Retten erkender, at »når ulovligheden […] af den adfærd, som lægges fællesskabsinstitutionerne til last, ikke er godtgjort, følger det ikke heraf, at de virksomheder, der som en kategori af erhvervsdrivende skal bære en uforholdsmæssig del af byrderne ved begrænsningen af adgangen til eksportmarkedet, ikke i noget tilfælde kan opnå erstatning ved at påføre Fællesskabet ansvar uden for kontraktforhold« (8). Retten anerkendte Fællesskabets ansvar uden for kontraktforhold som almindelig retsgrundsætning, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer, selv om dets organers ulovlige adfærd ikke er godtgjort, og hvis påførelse er betinget af, at de af sagsøgerne anførte betingelser er opfyldt, for, som Retten bemærker: »Nationale bestemmelser om ansvar uden for kontraktforhold gør det imidlertid muligt for borgere – om end i varierende grad – på bestemte områder og efter forskellige fremgangsmåder ad rettens vej at opnå erstatning for visse skader, selv når der ikke foreligger nogen ulovlig handling fra ophavsmanden til skaden« (9).
14. Ved prøvelsen af opfyldelsen af disse betingelser i det foreliggende tilfælde fastslog Retten, at betingelsen vedrørende den reelle og bestemte karakter af det tab, sagsøgerne påstår at have lidt, var opfyldt. Retten fastslog desuden, at den krævede direkte årsagsforbindelse mellem den af fællesskabsinstitutionerne udviste adfærd og tabet foreligger. De Forenede Stater opnåede ganske vist DSB’s godkendelse til at indføre gengældelsesforanstaltninger, og både udarbejdelsen af listen over ramte produkter og fastsættelsen af højere told på importen fra Fællesskabet henhørte under dets skøn. Det forholder sig ikke desto mindre således, at hvis DSB ikke forinden havde fastslået, at Fællesskabets importordning for bananer var uforenelig med WTO-reglerne, ville De Forenede Stater ikke have kunnet hverken ansøge om eller opnå DSB’s godkendelse. På grund af størrelsen af det tab, som den amerikanske økonomi led på grund af Fællesskabets importordning for bananer, som blev erklæret for uforenelig med WTO-reglerne, fastsatte DSB det handelsbeløb, som de amerikanske myndigheder fik bemyndigelse til at suspendere toldindrømmelserne med over for Fællesskabet. Heraf følger, at de sagsøgte institutioners adfærd nødvendigvis har ført til, at de amerikanske myndigheder vedtog gengældelsesforanstaltningen under overholdelse af de ved FTB indførte og af Fællesskabet accepterede procedurer, hvorfor denne adfærd må anses for den afgørende årsag til sagsøgernes tab som følge af indførelsen af den amerikanske tillægstold.
15. Sagsøgerne skulle herefter påvise den usædvanlige og særlige karakter af det lidte tab. De anførte herved, at de var udsat for forskelsbehandling i forhold til de andre europæiske eksportvirksomheder, hvis produkter ikke var opført på den liste, der var udarbejdet af de amerikanske myndigheder, og for FIAMM’s vedkommende desuden en forskelsbehandling i forhold til de andre virksomheder, som er ramt af tillægstolden, i det omfang den alene skulle bære 6% af det samlede beløb, der er anført i beslutningen om at indføre gengældelsesforanstaltningerne. Interessen i at opretholde visse regler i importordningen for bananer kunne ikke anses for et formål af grundlæggende almen interesse, hvis væsentlighed kunne berettige sådanne negative konsekvenser. De tilføjede, at muligheden for en tillægstold indført af tredjelande som følge af en handelstvist opstået i en helt anden sektor end deres virkeområde ikke kunne anses for at være en normal risiko for en erhvervsdrivende. Retten afviste imidlertid at anerkende, at det af sagsøgerne lidte tab var usædvanligt, da det ikke havde overskredet grænserne for de risici, der knytter sig til økonomisk virksomhed inden for deres eksportvirksomhed. En suspension af toldindrømmelser, som er en foranstaltning, der er fastsat i WTO-aftalerne, kan ikke anses for at ligge uden for de sædvanlige risici i den internationale handel, således som denne nu er organiseret. Denne omskiftelse skal derfor nødvendigvis bæres af enhver erhvervsdrivende, som beslutter at sælge sine produkter på et WTO-medlems marked. Enhver ret til erstatning for en skade forvoldt ved objektivt ansvar må derfor udelukkes i den foreliggende sag.
II – Gennemgang af appelsagerne
16. Det er til prøvelse af disse to afgørelser, Fiamm-dommen og Fedon-dommen, afsagt den 14. december 2005, at FIAMM og FEDON har iværksat appel ved Domstolen. Til støtte for deres søgsmål har appellanterne fremført identiske anbringender. De har for det første anført manglende begrundelse, fordi Retten i de appellerede domme ikke har behandlet et af deres hovedargumenter om muligheden for at påberåbe sig afgørelsen fra DSB for med henblik på erstatningskravet at godtgøre retsstridigheden af Fællesskabets adfærd. Appellanterne har endvidere fremført en retlig fejl, som angiveligt behæfter Rettens argumentation for konklusionen om tabets manglende usædvanlige karakter. Endelig kræver de en passende godtgørelse for den urimelige varighed af sagsbehandlingstiden i første instans. Jeg skal bemærke, at Rådet og Kongeriget Spanien, som har nedlagt påstand om, at hovedappellerne forkastes, desuden har iværksat kontraappeller med påstand om ophævelse af de appellerede domme med den begrundelse, at Retten med urette har fastslået, at der foreligger et ansvar for Fællesskabet for en lovlig retsakt, at dette ansvar kunne finde anvendelse i forbindelse med udeladelse af udøvelse af en lovgivningsbeføjelse af skønsmæssig karakter og anerkendt en direkte årsagssammenhæng mellem institutionernes adfærd og skaden.
17. Undersøgelsen af, om disse anbringender er begrundede, indebærer, at jeg først må undersøge, om og på hvilke betingelser en DSB-afgørelse, der fastslår fællesskabslovgivningens uforenelighed med WTO-retten, kan påberåbes i forbindelse med en sag om Fællesskabets ansvar uden for kontraktforhold baseret på ulovligheden af dets institutioners adfærd. Dernæst skal jeg behandle princippet og betingelserne for Fællesskabets objektive ansvar. Endelig skal jeg vurdere rimeligheden af sagsbehandlingstidens varighed ved Retten i Første Instans.
A – Muligheden for påberåbelse af en afgørelse fra DSB til støtte for et søgsmål vedrørende Fællesskabets culpaansvar uden for kontraktforhold
18. Med deres første anbringende har de to appellanter formelt påberåbt sig manglende begrundelse for de appellerede domme, idet Retten ikke har behandlet deres argumentation om, at en afgørelse fra DSB, der fastslår en overtrædelse fra Fællesskabets side, udgør en anden undtagelse end den, der anvendtes i tilfældene Nakajima og Fediol vedrørende WTO-aftalernes principielle upåberåbelighed, idet borgerne kan støtte sig herpå for med henblik på anerkendelse af Fællesskabets ansvar at godtgøre dets adfærds retsstridighed. Retten har alene efterprøvet anvendeligheden i det foreliggende tilfælde af de to undtagelser til WTO-aftalernes manglende direkte virkning, der fremgår af Fediol- og Nakajima-dommene.
19. Dette anbringende kan uden videre afvises med den begrundelse at langt fra at have udgjort det væsentlige i deres argumentation vedrørende retsstridigheden af Fællesskabets adfærd, er denne opfattelse kun nævnt på en yderst indirekte måde ved Retten – i en fodnote i FEDON’s stævning og i kun to af de 177 punkter i FIAMM’s stævning. »Rettens forpligtelse til at begrunde sine afgørelser kan imidlertid ikke fortolkes som en forpligtelse til at tage nærmere stilling til hvert eneste anbringende, som påberåbes af en part« (10). Jeg skal endvidere bemærke, at det ikke i medfør af begrundelsespligten påhviler Retten »i sin fremstilling udtømmende og et for et at behandle alle de argumenter, der er fremført af parterne i sagen« (11). Retten har endvidere stiltiende afvist sagsøgernes opfattelse, eftersom den kun har vurderet en eventuel indvirkning af en afgørelse fra DSB i forhold til anvendeligheden af de to traditionelle undtagelser til WTO-reglernes manglende direkte virkning (12).
20. Det er i realiteten – under dække af en formel mangel i form af utilstrækkelig begrundelse – begrundelsen for denne argumentation fra Retten, som appellanterne anfægter, og hvorefter indvirkningen af en DSB-afgørelse om overtrædelse kun kan undersøges og vurderes inden for rammerne af kontrollen med, at betingelserne for anvendelse af de to traditionelle undtagelser til principper om, at WTO-retten ikke kan påberåbes, er opfyldt. Ifølge appellanterne bør foruden undtagelserne i henhold til løsningerne i Fediol- og Nakajima-sagen en afgørelse fra DSB, der har fastslået fællesskabsrettens uforenelighed med WTO-reglerne, kunne påberåbes for at godtgøre retsstridigheden af Fællesskabets adfærd under de følgende kumulative omstændigheder: Retsstridigheden består i Fællesskabets manglende gennemførelse af DSB’s afgørelse inden for den rimelige frist, der er fastlagt til at efterkomme den, den er påberåbt inden for rammerne af et søgsmål vedrørende ansvar uden for kontraktforhold, og dette erstatningssøgsmål havde til formål at opnå erstatning for det lidte tab som følge af Fællesskabets handelspartneres vedtagelse af gengældelsesforanstaltninger godkendt af DSB efter den manglende gennemførelse.
21. For at vurdere relevansen af appellanternes argumentation på dette punkt finder jeg det uomgængelig nødvendigt at vende tilbage til Domstolens praksis vedrørende muligheden for påberåbelse af internationale aftaler generelt og WTO-retten specielt. Kun henvisningen til denne retspraksis’ rækkevidde og begrundelserne herfor gør det muligt at afgøre, om den kan anvendes til støtte for at nægte appellanterne – med henblik på erstatningssøgsmålet og under de foreliggende sagers særlige omstændigheder – mulighed for at gøre DSB’s afgørelse om Fællesskabets overtrædelse gældende.
1. Domstolens praksis vedrørende påberåbelse af internationale aftaler
22. Fællesskabets retspraksis vedrørende WTO-rettens retslige rækkevidde har været og er stadig stærkt kritiseret. Dette skyldes efter min mening i hvert fald delvis, at retspraksis ofte bliver misforstået. Måske kan den følgende redegørelse for dens løsninger fjerne visse misforståelser.
23. De pågældende løsninger er kun anvendelsen på WTO-aftalernes særlige tilfælde af løsninger, Domstolen har opstillet vedrørende muligheden for påberåbelse af internationale aftaler generelt i Fællesskabets retsorden. Jeg bemærker indledningsvis, at aftaler, der indgås af Fællesskabet med tredjelande eller internationale organisationer, »er bindende for Fællesskabets institutioner og for medlemsstaterne« ifølge formuleringen i artikel 300, stk. 7, EF. Denne formulering udgør på samme tid en henvisning til aftalers retskraft i forhold til folkeretten og disse aftalers bindende kraft i fællesskabsretten. Det er derfor logisk, at Domstolen har udledt, at bestemmelserne i en sådan aftale (13), ligesom dem i ensidige retsakter vedtaget af organer, der er indført ved en ekstern aftale, som er bindende for Fællesskaberne (14), »fra tidspunktet for ikrafttrædelsen udgør en integrerende del af Fællesskabets retsorden«. Med andre ord udgør eksterne aftaler, der er vedtaget i overensstemmelse med fællesskabsretten (15), og som derfor er bindende for Fællesskaberne, en fællesskabsretlig kilde til legalitet. Domstolen har heraf udtrykkeligt udledt, at internationale aftaler har forrang frem for den afledte fællesskabsret (16), og anerkendelsen af dens principielle kompetence til at påkende et spørgsmål om gyldigheden af en fællesskabsretsakt i forhold til en ekstern aftale, der er bindende for Fællesskaberne (17).
24. Den faste retspraksis vedrørende WTO-retten, hvorefter »WTO-aftalerne i princippet ikke udgør regler, hvis overholdelse i fællesskabsinstitutionernes retsakter er genstand for efterprøvelse ved Domstolen« (18), kan derfor forekomme modstridende. Hvorledes kan en international aftale på samme tid udgøre en regel i Fællesskabets retsorden og ikke være et parameter for prøvelse af fællesskabsretsakters legalitet?
a) Betingelsen for påberåbelse af internationale aftaler
25. Det forholder sig imidlertid således, at for at kunne bruges som referencestandard, på grundlag af hvilken en fællesskabsretsakts legalitet kan prøves, og mere generelt for at anvendelsen af en traktats bestemmelser kan gøres gældende for domstolene, er det nødvendigt, at den internationale aftale kan anvendes ved domstolene. Det er med andre ord nødvendigt, at den kan påberåbes ved domstolene, dvs. »skaber ret for Fællesskabets borgere til at gøre den gældende ved domstolene« (19), dvs. har »direkte virkning« (20).
26. Betingelsen om direkte virkning kunne man mene var bundet til og begrænset til den præjudicielle procedure til afgørelse af gyldigheden, inden for hvis rammer den oprindeligt blev opstillet. I dommen i sagen International Fruit Company havde Domstolen udtrykkeligt fastslået betingelsen for direkte virkning, »såfremt ugyldigheden påberåbes for en national ret« (21). Denne formulering bidrog formentlig til en sammenblanding af spørgsmålet om påberåbelse af internationale aftaler og spørgsmålet om fællesskabsrettens direkte virkning (22), og forklarer utvivlsomt visse af misforståelserne. De to begreber internationale aftalers direkte virkning og fællesskabsrettens direkte virkning er imidlertid forskellige.
i) Begrebet en internationale aftales direkte virkning
27. De to begreber direkte virkning af internationale aftaler og direkte virkning af fællesskabsretten vurderes forskelligt. Som bekendt følger det af Fællesskabets oprettelsestraktats formål og opbygning, at fællesskabsretten som helhed kan skabe en direkte virkning, hvilket yderligere bekræftes, når den pågældende fællesskabsregel er klar, præcis og ubetinget (23). Således forholder det sig ikke med internationale aftaler, der er bindende for Fællesskaberne. De kan tilkendes en direkte virkning af de underskrivende parter, som har aftalt dette, ligesom parterne kan aftale det modsatte. Det forholder sig nemlig således, at »de fællesskabsinstitutioner, som har kompetence til at forhandle og indgå en aftale med et tredjeland, kan i overensstemmelse med de folkeretlige principper frit aftale med dette, hvilke virkninger aftalens bestemmelser skal have i de kontraherende parters interne retsorden« (24). Hvis dette spørgsmål ikke er udtrykkeligt reguleret i aftalen, tilkommer det de kontraherende parters domstole at regulere det (25). Det fremgår således af Domstolens praksis, at en international aftale kun har direkte virkning i Fællesskabets retsorden på de to betingelser, at ordlyden, arten og opbygningen af den ikke er til hinder for, at den kan påberåbes, og at de omhandlede bestemmelser på baggrund af såvel aftalens hensigt og formål som den sammenhæng, hvori den indgår, fremstår som tilstrækkeligt præcise og ubetingede, dvs. indebærer en klar og præcis forpligtelse, hvis opfyldelse og retsvirkninger ikke er betinget af, at der udstedes yderligere retsakter (26).
ii) Rækkevidden af betingelsen vedrørende internationale aftalers direkte virkning
28. De to begreber er desuden forskellige ved deres rækkevidde. Det fremgår af dommen i sagen Tyskland mod Rådet, at den direkte virkning af en international aftale ikke alene betinger muligheden for at påberåbe sig en international aftale for den nationale domstol, men også for Fællesskabets retsinstanser, at denne betingelse med andre ord gælder uanset arten af søgsmålet, til støtte for hvilket der påberåbes et anbringende om tilsidesættelse af en international aftale. Det fremgår desuden af den nævnte dom, at betingelsen gælder uanset sagsøgerens søgsmålskompetence, hvad enten der er tale om en privat eller en privilegeret sagsøger (27).
29. Hvad angår WTO-aftalerne har Fællesskabets retsinstanser afvist, at de kan påberåbes såvel i forbindelse med en præjudiciel forelæggelse til vurdering af gyldighed (28) som i forbindelse med et annullationssøgsmål (29) eller en erstatningssag (30). De har afvist at behandle et anbringende om tilsidesættelse af WTO-retten, uanset om det er rejst af en privat eller en medlemsstat.
30. Selv om tildelingen af en sådan rækkevidde til internationale aftalers direkte virkning ofte er blevet kritiseret af en del af retslitteraturen, er den fuldt berettiget. Som vogter af Fællesskabets retsorden skal Domstolen, såfremt en regel, som følger af den internationale retsorden, påberåbes, definere dens virkninger på global og ensartet måde, som er gyldig for hele Fællesskabets retsorden. Man kan dermed uden videre indse, at betingelsen vedrørende en international aftales direkte virkning er påkrævet, uanset søgsmålstype og sagsøgerens søgsmålskompetence, og uanset om tvisten forelægges den nationale domstol eller Fællesskabets retsinstanser (31).
31. Da de to betingelser for henholdsvis internationale aftalers direkte virkning og fællesskabsrettens direkte virkning er så klart forskellige, både ved deres begreb og deres rækkevidde, vil det være hensigtsmæssigt fremover, for at undgå enhver uheldig sammenblanding, at anvende forskellige udtryk for at betegne dem og dermed ikke længere kun at tale om muligheden for at påberåbe sig internationale aftaler.
iii) Muligheden for påberåbelse af WTO-retten
32. Ved anvendelse af dette analyseskema på GATT har Domstolen fastslået, at den store fleksibilitet af GATT’s bestemmelser og princippet om forhandlinger baseret på gensidighed og gensidige fordele var til hinder for påberåbelsen heraf (32). Der fremgik med andre ord ikke af GATT-overenskomstens ånd, opbygning eller ordlyd en forpligtelse til at tilkende dem en direkte virkning(33). Som bekendt er Domstolen nået til samme konklusion for WTO-aftalernes vedkommende (34), mens visse mente, at det ville forholde sig anderledes i betragtning af den styrkede instans til bilæggelse af tvister, som disse aftaler har indført. For at nægte WTO-rettens direkte virkning støttede Domstolen sig på de to følgende betragtninger.
33. Selv om tvistbilæggelsesordningen har fået en mere judiciel karakter, tillægger overenskomsten forhandlinger mellem parterne en væsentlig rolle, selv i tilfælde af det berørte medlems manglende gennemførelse af tvistbilæggelsesordningens afgørelser og henstillinger. At pålægge retsinstanserne en forpligtelse til at afvise anvendelsen af interne regler, som er uforenelige med overenskomstens bestemmelser, ville følgelig fratage fællesskabsorganerne muligheden for forhandlingsløsninger.
34. For det andet afviser visse af Fællesskabets handelspartnere enhver mulighed for at påberåbe sig overenskomsten. Der må gives samme spillerum til Fællesskabets lovgivnings- og forvaltningsorganer, da resultatet ellers kan blive uligevægt i anvendelsen af WTO-reglerne, uagtet at WTO er baseret på et princip om gensidighed og gensidige fordele.
35. Det følger kort sagt af disse betragtninger, at WTO-aftalerne skal fortolkes således, at de overlader en politisk skønsmargin til fællesskabsinstitutionerne inden for rammerne af WTO, som anerkendelsen af de nævnte aftalers direkte virkning vil kunne bringe i fare. Og Domstolen finder, at den ikke på dette område kan gøre indgreb i de politiske beføjelser uden at skade den institutionelle ligevægt.
36. Relevansen af denne argumentation er som bekendt blevet drøftet intenst i retslitteraturen (35) og undertiden bestridt af generaladvokaterne (36). Den har kunnet forekomme at være i strid med Domstolens tidligere argumentation vedrørende direkte virkning af den og den internationale aftale (37). Løsningen, som er udledt heraf – at WTO-retten ikke har direkte virkning – er ikke desto mindre efterfølgende blevet bekræftet i retspraksis med urokkelig fasthed.
37. At WTO-retten ikke retsligt kan påberåbes, betyder dog ikke, at den ikke er en del af Fællesskabets retsorden. Fra dette synspunkt er den formulering, som Domstolen har anvendt i dommen i sagen Portugal mod Rådet, utvivlsomt uheldig. Den bibringer den opfattelse, at en international aftale ikke indgår i fællesskabslegalitetens blok, mens det kun drejer sig om den nævnte regels mulighed for håndhævelse ved domstolene, om domstolskompetencen til at påkende den. Dette er i øvrigt netop, hvad Domstolen, om end uheldigt formuleret, har villet sige. Domstolen har nemlig afvist, at WTO-aftalerne udgør regler, hvis overholdelse i fællesskabsretsakterne er genstand for efterprøvelse ved Domstolen, eftersom man i betragtning af WTO-aftalernes art ikke kan »anerkende [...], at det direkte tilkommer Fællesskabets retsinstanser at sikre, at fællesskabsretten er i overensstemmelse med disse regler« (38). Denne retspraksis skal ikke forstås således, at den frakender WTO-reglernes status som fællesskabsretskilde, men således, at den påvirker deres retslige rækkevidde. Hvorledes ellers forstå, at frakendelsen af retslig rækkevidde kun er delvis? Det er kun i det omfang, hvor domstolenes anvendelse af WTO-retten gør indgreb i fællesskabsinstitutionernes politiske frihed inden for WTO-området, at den pågældende ret ikke med føje kan påberåbes for Domstolen.
b) Afvigelser fra princippet om WTO-reglernes upåberåbelighed
38. Fællesskabets retspraksis indeholder visse afvigelser fra princippet om WTO-rettens upåberåbelighed, som kun er blevet mulige, fordi WTO-retten udgør en regel i Fællesskabets retsorden. Det er netop de overvejelser, som berettiger den principielle afvisning af muligheden for påberåbelse af WTO-reglerne, som ligger til grund for dem. Der foreligger tre typer afvigelser.
39. For det første skal fællesskabsretsakter (39) ligesom nationale foranstaltninger (40) gøres til genstand for en fortolkning i overensstemmelse med WTO-retten. En sådan forpligtelse kan nemlig ikke ændre institutionernes forhandlingsmuligheder i tilfælde af tvist med deres WTO-partnere. Dette er indlysende, når forpligtelsen vedrører national ret. Det gælder også, når den finder anvendelse på fællesskabsretsakter. En overensstemmende fortolkning er nemlig kun påkrævet i videst muligt omfang. Således gives institutionerne mulighed for ved vedtagelse eller opretholdelse af en retsakt, der klart er i strid med WTO-retten, at foretrække en forhandlingsløsning.
40. For det andet kan aftalerne tjene som grundlag for domfældelse af en medlemsstat for traktatbrud (41). Denne løsning kan også forstås uden videre. Hvis der ikke foreligger en fællesskabsretsakt, der er i strid med WTO-retten, viser det institutionernes vilje til at overholde denne. En medlemsstat kan således ikke ensidigt unddrage sig de forpligtelser, der følger heraf, og dens domfældelse belaster på ingen måde institutionernes mulighed for i fremtiden at se bort fra den WTO-regel, som er grundlaget for domfældelse på bekostning af en forhandlingsløsning.
41. Endelig kan et anbringende om tilsidesættelse af WTO-retten antages til realitetsbehandling, herunder når det er fremført til støtte for bestridelse af en fællesskabsretsakts legalitet i to tilfælde (42): dels såfremt Fællesskabet har ønsket at opfylde en særlig inden for rammerne af WTO påtaget forpligtelse (43), dels såfremt den pågældende fællesskabsretsakt udtrykkeligt henviser til bestemte bestemmelser i WTO-aftalerne og har givet borgerne ret til at påberåbe sig dem (44). Såfremt WTO-aftalerne ikke, hverken udtrykkeligt eller fortolket i lyset af deres hensigt og formål, forpligter de underskrivende parter til at anerkende deres direkte virkning i deres retsordener, tilkommer det den enkelte deltager at afgøre, hvilke retlige midler der er egnede for at nå dette mål i god tro i deltagerens retsorden (45), dvs. at afgøre, om den agter at give borgerne ret til at gøre dens bestemmelser gældende. De to ovennævnte tilfælde er udtryk for en sådan fællesskabsvilje. Derved lader Fællesskabet vide, at det agter at overholde WTO-retten, hvorved det frivilligt giver afkald på handlefrihed i anvendelsen af WTO-reglerne, som visse kontraherende parter, der afviser de nævnte reglers direkte virkning, profiterer af.
2. Indvirkningen af en afgørelse fra DSB om Fællesskabets overtrædelse
42. Det er inden for de af denne retspraksis skitserede rammer, at appellanternes argumentation befinder sig. De anmoder Domstolen om at afgøre, om og i hvilket omfang en DSB-afgørelse, der fastslår en fællesskabsbestemmelses uforenelighed med en bestemmelse i WTO-aftalerne, også kan indvirke på den principielle afvisning af muligheden for at påberåbe sig disse aftaler og følgelig udelukke enhver kontrol af afledt fællesskabsrets forenelighed i forhold til disse aftaler. Appellanterne insisterer på den bindende karakter af DSB’s afgørelse og hævder, at de bør kunne påberåbe den og klage over dens manglende gennemførelse, selv om WTO-aftalerne ikke kan påberåbes. Således fremstillet er argumentationen ubestrideligt uheldig. Som Rådet med føje har anført, kan en DSB-afgørelse ikke have mere udstrakte virkninger end de WTO-regler, hvis tilsidesættelse afgørelsen har fastslået. Spørgsmålet, som Domstolen anmodes om at besvare, er således mere nøjagtigt, hvorvidt – for at gentage Rettens ordlyd i de appellerede domme –»WTO-aftalerne afføder en ret for Fællesskabets borgere til ved domstolene at anfægte gyldigheden af en fællesskabsbestemmelse i det tilfælde, hvor DSB har fastslået, at såvel fællesskabsbestemmelsen som senere bestemmelser vedtaget af Fællesskabet, navnlig med henblik på at overholde de pågældende WTO-regler, var uforenelige med sidstnævnte« (46).
43. Appellanterne har kritiseret Retten for i de appellerede domme at have besvaret dette spørgsmål benægtende. Ved at træffe denne afgørelse har Retten dog kun valgt den tidligere tendens i retspraksis. Domstolen havde allerede ladet forstå, at der ikke kan være mulighed for påberåbelse af en DSB-afgørelse uafhængigt af muligheden for påberåbelse af WTO-reglerne (47). Spørgsmålet om, hvorvidt en DSB-afgørelse om Fællesskabets overtrædelse kunne indvirke på princippet om WTO-rettens upåberåbelighed, var ganske vist fortsat et uafklaret punkt. Og det er rigtigt, at Domstolen på dette punkt i første omfang tilsyneladende åbner døren, idet den havde kritiseret Retten for ikke at have taget stilling til argumentet om, at retsvirkningen for Det Europæiske Fællesskab af en DSB-afgørelse »kunne skabe tvivl om Rettens vurdering af, at WTO-reglerne ikke havde direkte virkning, og kunne begrunde, at Fællesskabets retsinstanser under erstatningssøgsmålet prøvede lovligheden af direktiverne […] på grundlag af disse regler« (48). Men døren blev hurtigt lukket igen, idet Domstolen fastslog, at uforeneligheden af en fællesskabsretsakt med WTO-retten kun kunne konstateres, også selv om den var fastslået ved en afgørelse fra DSB, inden for rammerne af en præjudiciel forelæggelse til vurdering af gyldighed (49) eller til støtte for et erstatningssøgsmål (50) – uanset WTO-reglernes manglende direkte virkning – inden for de afgrænsede rammer af løsningerne i Nakajima- og Fediol-sagerne.
44. FIAMM og FEDON er ikke uvidende om denne retspraksis. De insisterer ikke desto mindre på deres sagers særegenhed i forhold til tidligere sager for at kræve en anden løsning. De har gjort gældende, at Domstolen anmodes om at udtale sig om muligheden for påberåbelse af en afgørelse fra DSB efter udløbet af den rimelige frist, der var fastlagt til at overholde den, for at opnå erstatning af faktisk lidte tab som følge af gengældelsesforanstaltningerne. Det drejer sig således angiveligt om en sag, der ikke tidligere er blevet belyst, idet Van Parys-dommen behandlede muligheden for påberåbelse af en afgørelse fra DSB med henblik på inden for rammerne af en præjudiciel forelæggelse at vurdere gyldigheden af en fællesskabsretsakt. I Chiquita Brands-sagen var der ganske vist ligeledes tale om en påstand om erstatning for et lidt tab som følge af en fortsat tilsidesættelse af WTO-reglerne, der var fastslået af DSB, men sagsøgeren havde alene krævet anvendelse af Nakajima-undtagelsen.
45. Vurderingen af, om appellanternes argumentation er begrundet, gør det nødvendigt at vende tilbage til grundlaget for princippet om WTO-rettens upåberåbelighed. Jeg gør atter opmærksom på, at efter deres art og opbygning er muligheden for påberåbelse af WTO-aftalerne samlet principielt blevet afvist, og at der kun foreligger en retslig anvendelse af WTO-reglerne, såfremt dette ikke påvirker hverken muligheden for forhandling, som WTO-aftalerne giver de underskrivende parter, selv i tilfælde af tvist, eller gensidigheden og ligevægten i anvendelsen af de indgåede forpligtelser i henhold til WTO – dvs. i det omfang, det ikke begrænser den politiske frihed, som arten og opbygningen af WTO-aftalerne overlader de kontraherende parter i forhold til anvendelsen af aftalernes bestemmelser. Det må derfor afgøres, om appellanterne har mulighed for – i de foreliggende sagers særlige sammenhæng – at gøre DSB gældende for at godtgøre ulovligheden af Fællesskabets adfærd med henblik på at opnå erstatning for den lidte skade som følge af De Forenede Staters pålæggelse af tillægstold som gengæld for Fællesskabets manglende gennemførelse af DSB-afgørelsen, krænker Fællesskabets lovgivende og administrative organers politiske frihed inden for rammerne af WTO.
46. Ud fra denne synsvinkel omhandler det første spørgsmål den vedvarende beståen af en sådan politisk frihed under de foreliggende sagers særlige omstændigheder. Besvarelsen ville ganske givet være positivt, såfremt den rimelige frist for at gennemføre DSB-afgørelsen endnu ikke var udløbet. Domstolen har præciseret, at »Fællesskabets retsinstanser [...] ikke kan prøve lovligheden af de pågældende fællesskabsbestemmelser, uden ganske at ophæve virkningen af tildelingen af den rimelige frist for at efterkomme henstillinger eller afgørelser, der er foreskrevet inden for ordningen for bilæggelse af tvister som indført ved WTO-aftalerne, navnlig ikke under en erstatningssag i henhold til traktatens artikel 178« (51). Men som FIAMM og FEDON med føje har understreget, udløb Fællesskabets rimelige frist til at efterkomme DSB-afgørelsen den 1. januar 1999, og ved afgørelse af 19. april 1999 havde DSB fastslået, at samme 1. januar bestod fællesskabsbestemmelsens uforenelighed med WTO-reglerne stadigvæk. Derfor hævder appellanterne, at fra det tidspunkt, hvor der ikke var aftalt nogen tilfredsstillende kompensation inden for de 20 dage efter den dato, hvor den rimelige frist, som der indrømmes i artikel 22, stk. 2, i FTB, var udløbet, kunne Fællesskabet ikke længere anvende forhandlingsløsninger. Det havde ikke andre valg end at efterkomme DSB-afgørelsen eller, hvis det afviste at gøre det, at udsætte sig for gengældelsesforanstaltninger. Som det ses, vedrører debatten i sidste instans DSB-afgørelsens bindende kraft: Forholder det sig således, at FTB pålægger den fuldstændige gennemførelse af DSB’s afgørelser og henstillinger?
47. Jeg skal umiddelbart bemærke, at jeg ikke deler appellanternes analyse på dette punkt (52). FTB’s artikel 22, stk. 1, prioriterer ganske vist fuldstændig gennemførelse af en henstilling om at bringe en foranstaltning i overensstemmelse med WTO-aftalerne, og FTB har i henhold til artikel 3, stk. 7, sædvanligvis som hovedformål tilbagetrækning af foranstaltninger, hvis uforenelighed er blevet fastslået, såfremt der ikke foreligger en gensidigt aftalt løsning mellem parterne, der er forenelig med de omfattede aftaler. Man kan imidlertid ikke af den grund konkludere, at – for at gentage formuleringen i retspraksis (53) – FTB fastlægger de retsmidler, hvorigennem DSB-afgørelsens opfyldelse i god tro i de kontraherende parters nationale retsordener kan sikres, og dermed WTO-reglerne, hvis tilsidesættelse denne har fastslået. Fællesskabet bevarer friheden til at foretage det politiske valg i første omgang at udsætte sig for gengældelsesforanstaltninger, som er blevet tilladt af DSB på grundlag af FTB’s artikel 22, stk. 2. Domstolen har påpeget (54), og Retten har gentaget i de appellerede domme (55), at selv ved udløbet af den frist, der er fastlagt for at bringe en uforenelig foranstaltning i overensstemmelse med WTO-reglerne, og efter tilladelsen til og vedtagelsen af gengældelsesforanstaltninger, spiller forhandlinger mellem tvistens parter under alle omstændigheder en væsentlig rolle. I FTB’s artikel 22, stk. 8, understreges således den midlertidige karakter af suspensionen af indrømmelser og varigheden heraf begrænses, »indtil den foranstaltning, der er fundet uforenelig med en omfattet aftale, er bragt til ophør, eller det medlem, som skal gennemføre henstillinger eller kendelser, kommer med en løsning på annulleringen eller forringelsen af fordele, eller indtil der opnås en gensidigt tilfredsstillende løsning«, med det eneste forbehold, der er formuleret i FTB’s artikel 3, stk. 5, at den nævnte løsning er forenelig med WTO-aftalerne. Ved de successive ændringer af Fællesskabets importordning for bananer, hvis uforenelighed med WTO-reglerne var blevet fastslået, har Rådet og Kommissionen i øvrigt ikke søgt at ophæve de bestemmelser, der er fastslået at være i strid med WTO-reglerne; de har bestræbt sig på på samme tid at tage hensyn til, hvad DSB har fastslået, at opfylde de forpligtelser, der er indgået over for de øvrige underskrivere af den fjerde Lomé-konvention og at sikre markedsordningen for bananer; og det er ved indgåelsen den 19. april 2001 af en aftale med De Forenede Stater, at tvisten endelig blev bragt til ophør. Man kan ganske vist indvende, at gennemførelsen af henstillinger og afgørelser fra DSB ikke kan undgås, og at en sådan forhandlingsløsning også udgør en form for gennemførelse af DSB’s afgørelse (56). Hvad enten man opfatter muligheden for en forhandlingsløsning på tvisten som en frihed begrænset til valg af fremgangsmåder for gennemførelse af DSB’s afgørelser eller som frihed til at prioritere et alternativ til gennemførelsen af afgørelsen, er der dog stadigvæk tale om frihed.
48. Forholder det sig således, at muligheden for påberåbelse af WTO-reglerne, hvis tilsidesættelse er blevet fastslået ved DSB’s afgørelse med henblik på at pådrage Fællesskabet culpaansvar, kan svække den politiske frihed, som Fællesskabet under alle omstændigheder råder over inden for WTO’s retlige rammer? Forholder det sig med andre ord således, at hvis Fællesskabets retsinstanser i et erstatningssøgsmål fastslår ulovligheden af Fællesskabets adfærd, som anerkendelsen af en sådan mulighed for påberåbelse giver mulighed for, begrænses den pågældende frihed? Appellanterne har kritiseret Retten for at hævde dette (57). De har anført, at konstateringen af ulovlighed ikke har til formål, som inden for rammerne af en præjudiciel forelæggelse til vurdering af gyldighed som illustreret i Van Parys-sagen eller inden for rammerne af et annullationssøgsmål, at fællesskabsforanstaltningen, der er i strid med WTO-retten, erklæres ugyldig eller annulleret; en retsafgørelse, som utvivlsomt kan påvirke muligheden for, at Fællesskabets lovgivende og administrative organer kan søge en forhandlingsløsning, eftersom den forpligter institutionerne til at ophæve den foranstaltning, der er erklæret ugyldig eller annulleret, fra Unionens retsorden. Påvisningen af ulovligheden tilsigter i denne sag kun at opfylde en af de tre betingelser for Fællesskabets culpaansvar uden for kontraktforhold og vil ikke have nogen indvirkning på effektiviteten af den fællesskabsforanstaltning, der er kendt uforenelig med WTO-aftalerne.
49. Heller ikke på dette punkt overbeviser appellanternes argumentation mig. Ulovligheden af den fællesskabsbestemmelse, hvis uforenelighed med WTO er blevet fastslået af DSB, der er påvist af Fællesskabets retsinstanser inden for rammerne af et erstatningssøgsmål, fører formelt hverken til dens annullation eller til dens ugyldighed. Bestemmelsen er stadigvæk en integrerende del af retsordenen og teoretisk anvendelig. Det forhold, at Fællesskabets retsinstanser har fastslået ulovligheden, er ikke desto mindre retskraftigt. Fællesskabets politiske organer kan derfor ikke lade ulovligheden bestå, da man i så fald vil tilsidesætte princippet om et retsfællesskab. Det påhviler dem at fjerne denne ulovlighed ved at ophæve eller tilbagetrække den pågældende bestemmelse. Det bliver derved umuligt for dem, som de har gjort det i denne sag ved de seneste ændringer af retsforskrifterne for Fællesskabets importordning for bananer at søge en forhandlingsløsning, som giver dem mulighed for på bedste måde at afbalancere de forskellige interesser, der foreligger. Der er derved ubestrideligt rejst tvivl om deres politiske handlefrihed.
50. Anerkendelse af et culpaansvar for Fællesskabet ville give alle de virksomheder, der er ramt af fællesskabsforanstaltningen, der er uforenelig med WTO-reglerne, eller af gengældelsesforanstaltningerne, mulighed for ved et søgsmål at opnå erstatning for alle de skader, de har lidt. Også udsigten til en sådan økonomisk byrde er egnet til at tvinge Fællesskabets politiske organer til at ophæve den fællesskabsforanstaltning, der er fastslået uforenelig med WTO-reglerne, og således at begrænse den adfærdsfrihed, som WTO’s retlige rammer giver dem.
51. Appellanterne har endelig anført, at anerkendelsen af muligheden for at påberåbe sig afgørelsen fra DSB med henblik på erstatning for det tab, der er lidt som følge af de gengældelsesforanstaltninger, der blev vedtaget efter den manglende gennemførelse af afgørelsen, ikke længere har nogen indvirkning på fællesskabsorganernes politiske frihed, eftersom erstatningspåstanden i de foreliggende sager blev fremført efter løsningen af handelstvisten i FEDON-sagen og i hvert fald blev behandlet efterfølgende i FIAMM-sagen. Stadfæstelsen af princippet om Fællesskabets ansvar for ulovlig adfærd, der ikke er bragt i overensstemmelse inden for den rimelige frist, der er fastlagt for en DSB-afgørelse, er imidlertid et Damokles-sværd, som hviler over fremtiden på Fællesskabets politiske organers frihed inden for WTO-området.
52. Det fremgår af det anførte, at man kun kan stadfæste Rettens afvisning af, inden for rammerne af erstatningssøgsmålet – ud over undtagelserne i Fediol- og Nakajima-sagerne – at prøve de sagsøgte institutioners adfærds lovlighed i forhold til WTO-reglerne, hvis tilsidesættelse af Fællesskabets er blevet fastslået af DSB.
B – Fællesskabets ansvar uden culpa
53. Appellanterne har kritiseret Retten for at have anvendt en fejlagtig betydning af begrebet usædvanlig skade, som har foranlediget den til med urette at nægte, at der foreligger en sådan i det foreliggende tilfælde. Rådet, Kommissionen og Kongeriget Spanien deler Rettens opfattelse af, at den af appellanterne lidte skade ikke har usædvanlig karakter, og hilser derfor de appellerede dommes konklusion velkommen, der forkaster ethvert objektivt ansvar for Fællesskabet. De har imidlertid kritiseret Retten for at have fastslået princippet om ansvar for en lovlig handling, at have anerkendt, at det er anvendeligt i de foreliggende sager, at have ledsaget det af utilstrækkeligt restriktive betingelser og med urette at have anerkendt, at visse af betingelserne, navnlig vedrørende direkte årsagssammenhæng, var opfyldt. De foreslår derfor Domstolen at foretage ændringer af begrundelserne for de appellerede domme, og for Rådets og den spanske regerings vedkommende, som med henblik herpå har iværksat kontraappel, delvist at ophæve de appellerede domme. Jeg skal vurdere relevansen af de forskellige parters argumentation ved i nævnte rækkefølge at behandle spørgsmålet om princippet om Fællesskabets ansvar uden culpa, spørgsmålet om dets anvendelsesområde og endelig spørgsmålet om betingelserne for at ifalde ansvar.
1. Princippet om Fællesskabets ansvar uden culpa
54. Rådet, Kommissionen og Kongeriget Spanien har bestridt eksistensen, der ifølge dem er fastslået af Retten uden tilstrækkelig begrundelse, af et princip om Fællesskabets ansvar, når dets organer ikke har handlet retsstridigt, som en retsgrundsætning, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer. Mindre end halvdelen af medlemsstaterne har fastslået et sådant princip i deres retsordener, og deres antal begrænses til to, når årsagen til skaden er en lovgivningsakt. Det er korrekt, at Retten, uden alt for stor omhu med påvisningen, alene har baseret princippet om Fællesskabets ansvar, uden at der foreligger ulovlig adfærd fra dets organer, på udtalelsen om, at »nationale bestemmelser om ansvar uden for kontraktforhold gør det imidlertid muligt for borgere – om end i varierende grad – på bestemte områder og efter forskellige fremgangsmåder ad rettens vej at opnå erstatning for visse skader, selv når der ikke foreligger nogen ulovlig handling fra ophavsmanden til skaden« (58). Artikel 288, stk. 2, EF kræver imidlertid, at Fællesskabet erstatter skader forvoldt af dets institutioner i overensstemmelse med »de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer«.
55. Skal man imidlertid fortolke artikel 288, stk. 2, EF således, at den kun tillader godkendelse i fællesskabsretten af en løsning vedrørende den offentlige myndigheds ansvar uden for kontraktforhold, hvis den er fælles for alle medlemsstaterne? Kan opdagelsen af »almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer«, kun hidrøre fra et næsten mekanisk sammenfald mellem medlemsstaternes retssystemer for kun at beholde de elementer, som dækker hinanden fuldstændigt? Det mener jeg ikke. En sådan matematisk logik vedrørende den mindste fællesnævner vil føre til udvikling af en ordning med ansvar for Fællesskabet, hvor chancerne for, at ofrene for en skade, der må tilskrives institutionerne, kan opnå erstatning, vil være særdeles små (59). Selv om Domstolen klart nok bør hente inspiration i de interne retssystemers mest karakteristiske arrangementer, skal den første og fremmest sørge for at anvende en løsning, der er tilpasset Fællesskabets retsordens specifikke behov og træk. Det påhviler med andre ord Domstolen at basere sig på medlemsstaternes retstraditioner for at finde et svar på de analoge retsspørgsmål, der rejser sig i fællesskabsretten, som både respekterer medlemsstaternes retstraditioner og er tilpasset Fællesskabets retsordens særegenheder. Ud fra denne synsvinkel kan selv en mindretalsløsning være privilegeret, såfremt den bedst opfylder fællesskabssystemets krav. Det er her tilstrækkeligt at erindre om eksemplet med Vertrauensschutzprinzip, der er fastslået i fællesskabsretten, selv om kun var indeholdt i det tyske retssystem. At kun det spanske og det franske retssystem har en bestemmelse om den offentlige myndigheds ansvar som følge af en lovlig lovgivningsakt, kan ikke udgøre en hindring for anerkendelsen af det i fællesskabsretten.
56. Det afgørende er, om en sådan løsning bedst kan opfylde Fællesskabets retsordens specifikke behov. Det vil ikke sige, at princippet om den offentlige myndigheds ansvar som følge af en lovlig lovgivningsakt skal fastslås i Fællesskabets retsorden, fordi det fremstår som den bedste juridiske løsning og som sådan skal vedtages i Fællesskabets retsorden. Dets stadfæstelse i fællesskabsretten kan kun være et resultat af en sammenligning af de arrangementer, der er anvendt på området i de forskellige nationale retssystemer med henblik på at udlede en løsning, der bedst muligt er tilpasset de særlige krav i Fællesskabets retsorden (60).
57. Dette forekommer mig netop at være tilfældet. Stadfæstelsen af et princip om Fællesskabets ansvar gør det muligt, ud fra et hensyn til retfærdigheden, at kompensere for strengheden i betingelserne for, at Fællesskabet ifalder culpaansvar, der navnlig er forbundet med kravet om en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af en retsregel, der beskytter private (61) for at give særligt alvorligt skadelidte som følge af fællesskabsinstitutionernes adfærd mulighed for at opnå erstatning. Hensigtsmæssigheden af en sådan løsning forklarer utvivlsomt, hvorfor Domstolen aldrig har afvist muligheden af at stadfæste den (62). Skønt denne juridiske løsning kun indeholdes i visse nationale retsordener, tages der herved også hensyn til de opgaver, som den er udtryk for, og beskyttelsen af retlige interesser, som den sikrer i andre retsordener, om end, som det vil fremgå (63), ved forskellige retlige procedurer.
58. I de foreliggende sagers særlige sammenhæng forekommer den nævnte løsning endnu mere berettiget. Da WTO-reglerne ikke kan påberåbes, kan borgere, som vil klage over en adfærd fra Fællesskabets institutioner, der er i strid med WTO-aftalerne, ikke påberåbe sig dens ulovlighed. Både muligheden for annullationssøgsmål og præjudiciel forelæggelse til vurdering af gyldighed og erstatningssøgsmål, baseret på den begåede fejl, er følgelig udelukket for dem. I mangel af stadfæstelse af princippet om Fællesskabets ansvar uden culpa er selv de, der på grund af denne ulovlighed har lidt en særlig alvorlig skade, frataget enhver retsbeskyttelse. Jeg bemærker, at det franske statsråds stadfæstelse af et ansvar uden culpa på lovgivningsområdet ofte fremstilles som en kompensation for, at det er umuligt for den franske forvaltningsret, ved udøvelsen af kontrollen af forfatningsmæssigheden, at opkaste sig til dommer over loven.
59. Godkendelsen af et princip om ansvar uden culpa tjener ligeledes kravet om god forvaltningsskik. Den vil tvinge de politiske myndigheder, når det overvejes at opretholde en fællesskabsbestemmelse trods udløbet af den rimelige frist, der er fastlagt til at overholde en afgørelse fra DSB, som har fastslået, at den er uforenelig med WTO-reglerne, til grundigere at vurdere, hvilke omkostninger der følger heraf for Unionens borgere og afveje dem med fordelen for den eller de økonomiske sektorer, der er berørt af opretholdelsen af fællesskabsbestemmelsen. Der vil ikke være tale om indskrænkning af institutionernes skønsbeføjelse inden for WTO’s rammer, men om garanti for en fornuftig udøvelse af skønsbeføjelsen.
60. Anerkendelsen af et ansvar uden culpa vil medføre, at kontrollen med den interne fordeling af følgerne af institutionernes handlefrihed inden for rammerne af WTO vil blive overladt Fællesskabets retsorden. Det vil ikke længere tilkomme handelspartnerne skønsmæssigt, ved vedtagelse af gengældelsesforanstaltninger, at vælge, hvilken kategori af fællesskabs-erhvervsdrivende der skal bære omkostningerne ved den nævnte frihed, det vil være Fællesskabet, der bestemmer, om disse omkostninger skal bæres alene af de virksomheder, der er ramt af gengældelsesforanstaltningerne, eller om de skal fordeles over hele samfundet.
61. Af de ovenfor anførte grunde forekommer de foreliggende sager mig at give mulighed for, og synes endog at gøre det nødvendigt, at Domstolens praksis går et skridt videre, nemlig ved stadfæstelsen af et princip om Fællesskabets ansvar uden culpa at lade retspraksis udvikle sig fra det eventuelles til det etableredes stadium, fra uvishedens til løsningernes tid (64).
62. Stadfæstelsen af et princip om Fællesskabets ansvar uden culpa kan bygge på idéen om borgernes ligelige fordeling af offentlige byrder, på hvilken den franske forvaltningsret har baseret ansvaret på lovgivningsområdet. Ræsonnementet kan sammenfattende gengives således: Ved enhver offentlig aktivitet, der antages at være til gavn for hele samfundet, er det normalt, at borgerne uden kompensation bærer de heraf følgende byrder. Hvis de offentlige myndigheder i den almindelige interesse imidlertid påfører visse personer et særligt stort tab, som disse alene bærer, fører dette til en byrde, som normalt ikke påhviler dem, og som må give anledning til erstatning; den byrde, der bæres af hele samfundet ved skatten, genetablerer bruddet på den ligelige fordeling af byrderne.
63. Denne idé ligger tæt på tysk rets »Sonderopfertheorie«, hvorefter personer, som på grund af en lovlig offentlig handling udsættes for »et særligt og alvorligt tab«, dvs. et tab svarende til en ekspropriation, er berettiget til erstatning. Således fremstillet kan Fællesskabets ansvar uden culpa ligeledes finde et grundlag i ejendomsretten, der i overensstemmelse med de forfatningstraditioner, der er fælles for medlemsstaterne, er beskyttet i Fællesskabets retsorden som retsgrundsætning. Den er udtryk for idéen om, at der ikke kan foreligge et tab svarende til en ekspropriation som følge af Fællesskabets lovgivningsmyndigheders handling, selv hvis den er lovlig, uden erstatning (65).
2. Anvendelsesområdet for Fællesskabets ansvar uden culpa
64. Med hensyn til anvendelsesområdet for et sådant princip om ansvar uden culpa har Kommissionen bl.a. kritiseret Retten for, at den, efter at have anerkendt, at det kun finder anvendelse »på bestemte områder« (66), ikke har præciseret, hvilke områder det drejer sig om. Dette var imidlertid ikke nødvendigt for afgørelsen i de foreliggende sager. Det var tilstrækkeligt at sikre, at ansvar uden culpa kunne finde anvendelse i de foreliggende sager, hvilket Retten stiltiende – eftersom den har efterprøvet, at anvendelsesbetingelserne var opfyldt – har anerkendt. Dette er imidlertid, hvad både Kommissionen og Rådet kritiserer den for, og derfor er de følgende bemærkninger nødvendige.
65. I modsætning til både Kommissionens og Rådets fremstilling drejer det sig ikke så meget om et princip om ansvar som følge af en lovlig handling, således som Retten efter min mening med rette har fastslået i de appellerede domme. Det drejer sig mere vidtgående om et objektivt ansvar, et ansvar uden culpa. Ansvaret ifaldes med andre ord uafhængigt af kravet om en fejl, som årsag til skaden, hvis eksistens det påhviler sagsøgeren at godtgøre. Det kan tilmed dække tilfælde med ulovlige handlinger, men som ikke udgør en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse.
66. For det andet kan jeg i modsætning til Rådet ikke se, hvorfor denne ordning med objektivt ansvar ikke ligeledes kan finde anvendelse på tilfælde af undladelse af lovgivningsvirksomhed. Rådets parallel til den af artikel 232 EF omfattede undladelse er uden relevans, når det drejer sig om et ansvar uden culpa. Det er under alle omstændigheder ikke manglende lovgivningsvirksomhed, der er tale om i de foreliggende sager. Både Rådet og Kommissionen har inden for den rimelige frist, der var fastlagt, taget flere initiativer (tilpasning af Fællesskabets importordning for bananer, forhandlinger), hvilket understreges af Rådet i dets skriftlige indlæg, men disse initiativer har vist sig uegnede til at sikre en korrekt gennemførelse af DSB-afgørelsen.
67. For det tredje er der ingen gyldig grund til, som Kommissionen har anført, at begrænse Fællesskabets ansvar uden culpa til de tilfælde, hvor en ikke-lovgivningsmæssig retsakt er årsag til skaden. Artikel 288, stk. 2, EF forpligter Fællesskabet til at erstatte »skader forvoldt af dets institutioner«, uden at sondre efter arten af deres aktivitet, om den er administrativ eller lovgivningsmæssig. Et meget betydeligt tab kan i den almindelige interesse blive påført visse erhvervsdrivende både af lovgivningsmyndigheden og den udøvende myndighed. I de foreliggende tilfælde er den tilpasning af importordningen for bananer, der blev fastslået at være utilstrækkelig, en følge både af Rådets grundforordning og Kommissionens gennemførelsesforordning. Endelig finder jeg en sådan begrænsning lidet velegnet i betragtning af den utilstrækkelige sondring mellem lovgivningsmæssige handlinger og administrative handlinger på fællesskabsrettens nuværende udviklingsstrin. Alt i alt er det kun et tab med udspring i anvendelsen af en bestemmelse i primærretten, der ikke giver anledning til erstatning (67).
68. I den særlige sammenhæng med overholdelsen af WTO-aftalerne, som det drejer sig om i de foreliggende tilfælde, kan kun Unionens borgere gøre ordningen med ansvar uden culpa gældende for at kræve erstatning for et meget betydeligt tab, som fællesskabsinstitutionerne har forvoldt dem i almenhedens interesse. Det kan nemlig ikke kræves af de politiske myndigheder – og er heller ikke muligt for de politiske myndigheder – med henblik på udøvelse af deres handlefrihed inden for rammerne af WTO ligeledes at vurdere omkostningerne for erhvervsdrivende i tredjelande af de foretagne valg. I forbindelse med de fællesskabsbeføjelser, som institutionerne udøver inden for handelspolitikken over for tredjelande, kan tanken om brud på den ligelige fordeling af offentlige byrder kun komme på tale mellem Unionens borgere. Man kan derfor ikke med føje, som Rådet har gjort, argumentere med, at anerkendelsen af et ansvar uden culpa i forbindelse med anvendelsen af WTO-retten tilsidesætter gensidighedsprincippet, for så vidt som Fællesskabets vigtigste handelspartnere ikke kender et sådant ansvar.
69. Således opstillet, begrundet og afgrænset, fremgår funktionen af princippet om Fællesskabets ansvar uden culpa klart. Det drejer sig på ingen måde om at tvinge fællesskabsinstitutionerne til at efterkomme WTO-reglerne ved at begrænse deres politiske frihed. Det drejer sig udelukkende om at sikre, at omkostningerne som følge af de foretagne politiske valg ikke påvirker den ligelige fordeling mellem Unionens borgere af offentlige byrder.
70. Rådets og Kommissionens forbehold over for stadfæstelsen af et princip om Fællesskabets ansvar uden culpa er forståelige. Der må ikke ved virkningen af en for generøs ansvarsmekanisme pålægges udøvelsen af lovgivende og administrativ virksomhed en trussel, der kan hindre udøvelsen af denne virksomhed. Hvor berettiget denne bekymring end er, kan den dog ikke hindre anerkendelsen af et princip om Fællesskabets ansvar uden culpa. Hensyntagen hertil og afvejning i forhold til hensynet til en afbalanceret fordeling af offentlige byrder bør afspejles i den rækkevidde, dette ansvar tildeles, og de betingelser, der opstilles herfor.
3. Betingelserne for Fællesskabets ansvar uden culpa
71. Rådet og Kommissionen har for det første bestridt berettigelsen af Rettens vurderinger vedrørende opfyldelsen af de iboende betingelser for enhver ansvarsordning, som altså ikke er særegne for ordningen med ansvar uden culpa. De har påberåbt sig en tilsidesættelse af begrebet reelt og bestemt tab og reglerne vedrørende bevisbyrden. Retten har imidlertid med føje kunnet fastslå, at de sagsøgte institutioner ikke har bestridt realiteten af den af sagsøgerne lidte forretningsmæssige skade som følge af fordyrelsen af deres produkter på grund af tillægstolden, men at de udelukkende kritiserede sagsøgerne for ikke at have afhjulpet situationen med passende foranstaltninger. Retten støttede sig på de af Kommissionen fremlagte statistikker, som viser et fald i den samlede værdi af importen af akkumulatorer og brilleetuier til De Forenede Stater i perioden med anvendelse af tillægstolden, og fandt på dette grundlag tabets realitet godtgjort (68).
72. De indstævnte kritiserer desuden Retten for at have tilsidesat kravet om, at tabet skal være en tilstrækkelig direkte følge af den berørte institutions adfærd (69). Der er efter deres mening ingen automatisk forbindelse mellem Fællesskabets manglende gennemførelse af DSB’s afgørelse om Fællesskabets overtrædelse og indførelsen af tillægstolden, idet de amerikanske myndigheders skønsmæssige adfærd har brudt årsagsforbindelsen mellem fællesskabsinstitutionernes adfærd og det påberåbte tab. De amerikanske myndigheder har dels afvist de kompensationer, som Fællesskabet tilbød i henhold til FTB’s artikel 22, stk. 1 og 2, dels har de valgt at anmode DSB om tilladelse til at indføre gengældelsesforanstaltningerne, til at anvende den opnåede tilladelse og har i dette lys skønsmæssigt udarbejdet listen over omfattede produkter og afgiftsbeløbet. Det er korrekt, at De Forenede Stater på ingen måde var forpligtet til at reagere, som de har gjort på Fællesskabets manglende gennemførelse af DSB-afgørelsen inden for den rimelige frist, der var fastlagt. De amerikanske myndigheders reaktion udgør imidlertid en af de valgmuligheder, der gives af FTB i tilfælde af manglende gennemførelse af en afgørelse eller henstilling fra DSB, og var derfor forudsigelig. Retten har helt relevant påpeget, at »tilbagetrækningen af indrømmelser over for Fællesskabet i form af tillægstolden på import anses for en følge, der objektivt – ifølge et almindeligt og forudsigeligt forløb for WTO’s ordning for bilæggelse af tvister, som er accepteret af Fællesskabet – følger af de sagsøgte institutioners opretholdelse af en importordning for bananer, der er uforenelig med WTO-aftalerne« (70). Langt fra at bryde årsagsforbindelsens kæde mellem Fællesskabets adfærd og det påståede tab fremstår de amerikanske myndigheders initiativer snarere som led i kæden. Retten har derfor med føje anset Fællesskabets adfærd for den »afgørende årsag« (71) til sagsøgernes tab.
73. Jeg skal nu behandle de særlige betingelser for ordningen med ansvar uden culpa. Ifølge appellanterne har Retten anvendt et fejlagtigt begreb for usædvanligt tab. Omvendt finder de indstævnte institutioner – der tilslutter sig det af Retten anvendte begreb for usædvanligt tab – at de betingelser for at ifalde ansvar uden culpa, som Retten har anført, er utilstrækkelige og anmoder derfor Domstolen om at supplere de appellerede dommes begrundelser ved at tilføje et supplerende krav vedrørende fuldstændig mangel på almindelig interesse af adfærden hos de institutioner, der er årsag til skaden.
74. Vurderingen af de forskellige påstandes fortjeneste kræver, at det præciseres, hvilke betingelser der gælder for Fællesskabets ansvar uden culpa. Jeg mener, at disse må baseres på det grundlag, som denne ansvarsordning hviler på. Som jeg har tilstræbt at påvise, kan princippet om ansvar uden culpa på samme tid baseres på idéen om brud på den ligelige fordeling af offentlige byrder mellem borgerne og på den behørige beskyttelse af den grundlæggende ejendomsret. Dermed er de eneste tab, for hvilke ansvar uden culpa giver ret til erstatning, tab, der har en usædvanlig og særlig karakter.
75. Ligesom alle borgere profiterer af de fordele, der følger af at leve i et samfund, må alle uden kompensation bære de ordinære ulemper, som følger heraf og af de offentlige myndigheders indgreb i den forbindelse. Det drejer sig på en måde om offentlige byrder, som må anses for normalt at påhvile de interesserede. Selv om disse byrder ikke pålægges alle borgere på ensartet måde, kan domstolene ikke genetablere en fuldkommen ligelig fordeling. Det ville indebære at overdrage dem en uforholdsmæssig og uhensigtsmæssig opgave. Selv om de offentlige byrder er asymmetriske, må de principielt anses for normalt at påhvile borgerne og følgelig ikke give ret til erstatning. Det forholder sig imidlertid anderledes, når det offentlige indgreb forårsager et usædvanligt og særligt tab.
76. Et tab må kvalificeres som usædvanligt, når det fremstår sådan på grund af betingelserne for dets opståen og dets iboende kendetegn. Et usædvanligt tab er først og fremmest et tab, der overskrider grænserne for økonomiske risici i forbindelse med virksomheden i den berørte sektor, dvs. som følger af virkeliggørelsen af en risiko, som den skadelidte ikke med rimelighed kunne forudse, mod hvilken han ikke kunne sikre sig. Dette er dog ikke tilstrækkeligt. Hertil kommer, at tabet skal have en grov karakter. Ellers kan byrden ikke anses for usædvanlig, og ellers kan tabet ikke have stor lighed med en ekspropriation, som en behørig beskyttelse af ejendomsretten ikke kan undlade at erstatte. Dette vil ikke sige, at tabet skal svare til en fuldstændig og endelig fratagelse af ejendommen. Det skal ikke desto mindre medføre et tilstrækkelig groft indgreb i ejendomsretlige rettigheder (usus, fructus og abusus). Det er ligegyldigt, om indgrebet i ejendomsretten er lovligt eller ulovligt, når man ser det ud fra et ansvar, som ikke er baseret på culpa.
77. I en ordning med ansvar baseret på ligelig fordeling af de offentlige byrder kan tabet derimod, selv om det kan kvalificeres som usædvanligt i den ovenfor definerede forstand, ikke give ret til erstatning, hvis det ikke også har en særlig karakter. Dette er kun tilfældet, hvis tabet kun rammer et lille antal personer eller nærmere bestemt, hvis det påvirker en særlig kategori af erhvervsdrivende uforholdsmæssigt i forhold til de øvrige erhvervsdrivende. Det er kun i dette tilfælde, at den ligelige fordeling af offentlige byrder brydes.
78. Således defineret er betingelserne for, at et tab er usædvanligt og særligt, tilstrækkelig restriktive til, at i modsætning til, hvad Kommissionen har anført, anvendeligheden af denne ordning for ansvar uden culpa i de foreliggende tilfælde ikke påvirker institutionernes politiske frihed på WTO-området, hvilket har foranlediget Domstolen til at fastslå princippet om WTO-reglernes upåberåbelighed. Antallet af skadelidte, der kan klage over et tab, som opfylder disse krav, vil under alle omstændigheder altid være meget begrænset, således at byrden for Unionens budget af en eventuel erstatning aldrig vil kunne tvinge Fællesskabets politiske organer inden for rammerne af WTO.
79. Bør man gøre ifaldelse af ansvar uden culpa for Fællesskabet betinget af opfyldelsen af en supplerende betingelse knyttet til, at der ikke er forfulgt nogen almindelig økonomisk interesse ved den handling eller adfærd, der er årsag til tabet? Dette er, hvad Rådet og Kommissionen kræver og foreholder Retten ikke at have gjort i de appellerede domme. De kan herved støtte sig på visse afgørelser fra Fællesskabets retsinstanser, der som afvigelse fra den generelle retspraksis har tilføjet dette krav (72). Hvis den handling eller adfærd, der er årsag til tabet, med andre ord er foretaget i hele samfundets interesse og ikke med henblik på at begunstige bestemte interesser, er enhver erstatning udelukket. Efter min mening er der ikke grund til at anvende denne supplerende betingelse, der kræves i en mindre del af retspraksis. Jeg finder den ikke hensigtsmæssig, da ligelig fordeling af offentlige byrder og behørig beskyttelse af ejendomsretten bestemmer, at erhvervsdrivende, som har lidt et usædvanligt og særligt tab, opnår en erstatning, selv om den foranstaltning, der er årsag til tabet, var berettiget af en almindelig økonomisk interesse. Jeg finder den heller ikke nødvendig, da betingelsen om et usædvanligt og særligt tab er tilstrækkeligt restriktiv til, at frygten for et eventuelt ansvar ikke påvirker den politiske frihed i forfølgelsen af en almindelig økonomisk interesse.
80. De betingelser, der således er præciseret, er dem, som størstedelen af retspraksis – dog med forbehold af stadfæstelsen af Fællesskabets ansvar uden culpa – har defineret som de betingelser, der under alle omstændigheder skal være opfyldt. Domstolen har således udtrykkeligt betinget Fællesskabets ansvar uden culpa af, at der foreligger et usædvanligt og særligt tab (73). Den har ligeledes afvist, at der foreligger et ansvar uden culpa, fordi det påberåbte tab kun var et resultat af en normal forretningsmæssig risiko for den erhvervsdrivende i den pågældende sektor (74), eller fordi det påståede tab ikke overskred »grænserne for, hvilke økonomiske risici der knytter sig til økonomisk virksomhed inden for det pågældende område« (75). Retten har ligeledes i de appellerede domme betinget Fællesskabets ansvar uden culpa af kravet om et usædvanligt og særligt tab, som den har defineret således: »Et tab er usædvanligt, dels når det overskrider grænserne for, hvilke risici der knytter sig til økonomisk virksomhed inden for det pågældende område, dels særligt når det rammer en særlig kategori af erhvervsdrivende uforholdsmæssigt hårdt i forhold til andre erhvervsdrivende« (76). Ved at træffe en sådan afgørelse har Retten overholdt den faste retspraksis, den har udviklet (77).
81. FIAMM og FEDON bestrider ikke kravet om, at tabet skal være usædvanligt og særligt, eller den definition, der er givet i de appellerede domme. De har påberåbt sig den juridisk fejlagtige betydning af usædvanligt tab, som Retten har anvendt. Retten har fastslået, at det af sagsøgerne lidte tab ikke havde overskredet grænserne for de økonomiske risici, der var knyttet til deres eksportvirksomhed, idet eventuelle gengældelsesforanstaltninger fastsat af FTB ikke kan anses for at ligge uden for de sædvanlige risici i den internationale handel, således som den nu er organiseret, hvorfor de skadelige følger heraf skal bæres af enhver erhvervsdrivende, som beslutter at afsætte sin produktion på et WTO-medlems marked. Da gengældelsesforanstaltningerne er retligt fastlagt ved det instrument, der regulerer den internationale handel, kan enhver eksportvirksomhed nødvendigvis forudsige gengældelsesforanstaltningerne. Det er en risiko knyttet til eksportvirksomheden.
82. Retten har ved at træffe en sådan afgørelse, som appellanterne med føje har gjort gældende, ikke erkendt, at et usædvanligt tab måles i forhold til de økonomiske risici, der er knyttet til virksomheden på det pågældende område, dvs. at tabet har en usædvanlig karakter (78), når det ikke fremstår som virkeliggørelsen af en risiko knyttet til virksomheden på det pågældende område. Dette er tilfældet, hvis der ikke er nogen forbindelse mellem den handling eller den adfærd, der er årsag til tabet, og den økonomiske sektor, som aktiviteten i de virksomheder, der er genstand for tabet, henhører under. I mangel af en sådan forbindelse kan man ikke betragte tabet som virkeliggørelsen af en normal forretningsmæssig risiko, som en velunderrettet erhvervsdrivende ville og burde have kunnet sikre sig imod. Det er i denne retning, retspraksis går. Følgende er blevet anset for normalt tab: tab lidt af et maritimt transportselskab efter ændringen af overgangsordningen med hensyn til afgiftsfrihed for punktafgiftspligtige varer, der blev solgt om bord på færger på overfarten mellem medlemsstaterne (79), og tab lidt af en producent af grundfoderstoffer til smågrise og fjerkræ fremstillet af valle efter ikrafttrædelsen af visse fællesskabsforordninger om salg af skummetmælkspulver til svine- og fjerkræfoder (80).
83. I de foreliggende tilfælde foreligger der ingen forbindelse mellem vedtagelsen og opretholdelsen af lovgivningen om Fællesskabets importordning for bananer og det tab, som Fællesskabets eksportører af brilleetuier og industri- akkumulatorer har lidt som følge af gengældelsesforanstaltningerne. Dette tab kan derfor ikke anses for normalt for disse erhvervsdrivende, så meget mere som gengældelsesforanstaltningerne i henhold til FTB’s artikel 22, stk. 3, først og fremmest skal omhandle den samme sektor som den, hvor der er fastslået en overtrædelse af WTO-retten. De appellerede domme må derfor ophæves, fordi de er behæftede med en retlig fejl. Det påhviler Retten, efter at have anmodet appellanterne om de nødvendige oplysninger, at tage stilling til, om det påberåbte tab desuden har en usædvanlig karakter, fordi det udgør et tilstrækkeligt groft indgreb i ejendomsrettens rettigheder, og træffe afgørelse om, hvorvidt tabet er særligt.
C – Sagsbehandlingstidens urimelige varighed
84. Appellanterne har endelig nedlagt påstand om en passende godtgørelse på grund af den urimelige varighed af retsforhandlingerne i første instans. FEDON’s påstand kan uden videre afvises på grundlag af artikel 112, punkt c), i procesreglementet for Domstolen, idet den ikke kan antages til realitetsbehandling, da den ikke har nogen begrundelse.
85. FIAMM har under henvisning til, at det har taget Retten næsten fem år og ni måneder at træffe afgørelse i dens sag, påberåbt sig tilsidesættelse af retten til rettergang inden for en rimelig frist, hvilket er et led i retten til en retfærdig rettergang som fastsat i artikel 6, stk. 1, i den europæiske menneskerettighedskonvention og sikret i Fællesskabets retsorden som retsgrundsætning. Appellanten støtter sig herved på Baustahlgewebe-dommen, hvor Domstolen har anerkendt anvendeligheden af den nævnte ret ved Retten og følgelig accepteret i en appelsag at behandle et anbringende vedrørende en procedurefejl ved Retten på grund af sagens angiveligt urimeligt lange varighed (81). Appellanten finder, at fristen for afsigelse af dommen var for lang, i betragtning af, at de faktiske omstændigheder var klare, ingen af parternes adfærd havde bidraget til at forlænge proceduren, og Retten ikke skulle tage stilling til særlige situationer. Denne procedurefejl resulterede i en krænkelse af appellantens interesser, for så vidt som denne efter lån optaget for at betale tillægstolden nu var stærkt forgældet og tvunget til at forhandle overdragelse af majoriteten af kapitalen til en investeringsfond til gengæld for overtagelsen af gælden til bankerne.
86. Kommissionen har også på dette punkt fremført, at anbringendet ikke kan antages til realitetsbehandling, og har bl.a. gjort gældende, at den påberåbte rettergangsfejl ikke har nogen indvirkning på afgørelsen af tvisten. Artikel 58 i Domstolens statut kræver imidlertid ikke, at en rettergangsfejl ved Retten har en sådan rækkevidde for, at den kan rejses, det kræves blot, at den »krænker appellantens interesser«. Dette synes imidlertid at være tilfældet, da længden af fristen for domsafsigelsen har bidraget til at øge byrden af appellantens gæld. Selv om betingelsen vedrørende krænkelse af appellantens interesser i forbindelse med rettergangsfejlen vedrørende for lang sagsbehandlingstid ved Retten undertiden er blevet fortolket således, at det kræves, at den nævnte fejl har haft indflydelse på sagens udfald, var dette under alle omstændigheder udelukkende, fordi anbringendet om den nævnte fejl blev rejst til støtte for påstanden om ophævelse af Rettens dom (82). I det foreliggende tilfælde er dette anbringende kun påberåbt med henblik på at opnå en passende godtgørelse.
87. Påstanden om en passende godtgørelse må derimod fortolkes som krav om erstatning for tabet som følge af den urimelige varighed af sagsbehandlingstiden ved Retten. Det er ligeledes som et erstatningskrav, at appellantens krav i Baustahlgewebe-sagen fortolkedes med henblik på nedsættelse af den af Kommissionen pålagte og af Retten bekræftede bøde, et krav, der var baseret på den urimelige varighed af sagsbehandlingen ved Retten (83). Selv om Domstolen »af procesøkonomiske hensyn og for umiddelbart og effektivt at afhjælpe denne rettergangsfejl« (84) tiltrådte appellantens påstand og accepterede at trække erstatningsbeløbet fra bøden, må det under alle omstændigheder konstateres, at en sådan godtgørelseslogik ikke er mulig i det foreliggende tilfælde.
88. Påstanden om en passende godtgørelse bør forelægges Domstolen (85) inden for rammerne af en sag om ansvar uden for kontraktforhold, baseret på artikel 235 EF og 288 EF, mod den eller de institutioner, hvis adfærd er årsag til tabet. Domstolen har fastslået, at »retsplejehensyn i Fællesskabets retssystem tilsiger, at når Fællesskabet ifalder ansvar som følge af en af dets institutioners handlinger, repræsenteres det for Domstolen ved den eller de institutioner, som det ansvarspådragende forhold lægges til last« (86). Som Kommissionen med føje har anført, er de sagsøgte parter i denne sag Rådet og Kommissionen, mens den for lange sagsbehandlingstid, som der klages over, tilskrives Retten, som er en del af institutionen Domstolen. Såvel ratione materiae som ratione personae må kravet om en passende godtgørelse derfor afvises fra realitetsbehandling.
III – Forslag til afgørelse
89. På baggrund af det anførte foreslår jeg, at Domstolen:
– ophæver dommene afsagt den 14. december 2005 af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans i sag T-69/01, Fiamm, og i sag T-135/01, Fedon, fordi disse domme er behæftet med en retlig fejl bestående i en fejlagtig fortolkning af begrebet usædvanligt tab, og hjemviser sagerne til Retten
– afviser påstandene om en passende godtgørelse nedlagt af Fabbrica italiana accumulatori motocarri Montecchio SpA (FIAMM) og Fabbrica italiana accumulatori motocarri Montecchio Technologies Inc (FIAMM Technologies) samt af Giorgio Fedon & Figli SpA og Fedon America Inc.