Edición provisional
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentadas el 11 de abril de 2024 (1)
Asunto C‑28/23
NFŠ a.s.
contra
Slovenská republika konajúca prostredníctvom Ministerstva školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky,
Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Okresný súd Bratislava III (Tribunal comarcal de Bratislava III, Eslovaquia)]
«Procedimiento prejudicial — Directiva 2014/24/UE — Contratos públicos de obras — Concepto — Contrato público de obras encubierto bajo la forma de otros acuerdos — Obligaciones recíprocas exigibles judicialmente — Edificio construido conforme a las exigencias del poder adjudicador — Influencia determinante — Relevancia de una decisión de la Comisión Europea que declara los acuerdos compatibles con el mercado interior — Directiva 89/665/CEE — Aplicabilidad — Anulación de un contrato — Efectos de la anulación»
1. En 2013, el Gobierno eslovaco firmó un «contrato de subvención» con una empresa privada, (2) con vistas a la construcción en Bratislava (República Eslovaca) del estadio nacional de fútbol (en lo sucesivo, «estadio»).
2. En 2016, ambas partes suscribieron un nuevo contrato entre cuyas cláusulas se hallaba la que concedía a aquella empresa la opción unilateral de vender al Estado, en unas condiciones tasadas, el estadio.
3. En 2016, Eslovaquia notificó a la Comisión Europea, en virtud del artículo 108 TFUE, apartado 3, las medidas de ayuda con fondos públicos destinadas a la construcción del estadio, derivadas de aquellos contratos. El 24 de mayo de 2017, la Comisión las declaró compatibles con el mercado interior, mediante la Decisión State Aid SA.46530 — Slovakia National Football Stadium. (3)
4. En 2020, las autoridades eslovacas se mostraron contrarias a cumplir los contratos suscritos, alegando que, desde su origen, infringían las normas de la Unión en materia de contratos públicos. La controversia ha dado lugar a un determinado número de litigios cruzados entre ambas partes. (4)
5. En uno de esos litigios, que no ha identificado con precisión el tribunal de reenvío, (5) éste formula una petición de decisión prejudicial sobre la interpretación de las Directivas 2004/18/CE, (6) 2014/24/UE (7) y 89/665/CEE. (8) En particular, duda de que los pactos antes descritos encubran un contrato público de obras (lo que habría exigido que su adjudicación se hubiera sometido a licitación pública) y, en caso de que así fuera, se pregunta si su eventual declaración de nulidad tendría efectos ex tunc.
I. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
1. Directiva 2014/24
6. Conforme al artículo 2 («Definiciones»):
«1. A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
[…]
5) “Contratos públicos”: los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios.
6) “Contratos públicos de obras”: los contratos públicos cuyo objeto sea uno de los siguientes:
a) la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo II;
b) la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de una obra;
c) la realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por el poder adjudicador que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra.
[…]».
2. Directiva 89/665
7. El artículo 1 («Ámbito de aplicación y procedimientos de recurso») establece:
«1. […]
[…] los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz […]
[…]
3. Los Estados miembros velarán por que, con arreglo a modalidades detalladas que ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción.
[…]».
8. De acuerdo con el artículo 2 quinquies («Ineficacia»):
«1. Los Estados miembros garantizarán que un órgano de recurso independiente del poder adjudicador declare la ineficacia del contrato, o que la ineficacia del contrato dimane de una decisión de dicho órgano, en los siguientes casos:
a) si el poder adjudicador ha adjudicado un contrato sin publicar previamente un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea, siendo esta publicación obligatoria de conformidad con la Directiva 2014/24/UE o con la Directiva 2014/23/UE;
[…]».
B. Derecho eslovaco
1. Zákon z 26. februára 1964 č. 40/1964 Zb. Občiansky zakonnik (Código civil) (9)
9. El artículo 39 dispone:
«Será nulo todo acto jurídico que, por su contenido u objeto, sea contrario a derecho o constituya una elusión de este, o sea contrario a las buenas costumbres».
10. El artículo 40 bis estipula que, en determinados supuestos, el acto jurídico se considerará válido si quien se vea afectado no invoca su nulidad. La nulidad no puede ser invocada por el que la causó.
2. Zákon z 18. novembra 2015 č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (Ley de contratos públicos) (10)
11. El artículo 3, apartado 3, reza:
«Un contrato de obras en el sentido de la presente Ley es un contrato cuyo objeto es:
a) bien la ejecución de obras de construcción, bien conjuntamente el proyecto y la ejecución de obras de construcción relativas a alguna de las actividades enumeradas en la sección 45 de la terminología común de contratos públicos,
b) la ejecución de obras, o el proyecto y la ejecución de obras, o
c) la ejecución de obras, cualquiera que sea la forma establecida por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora, que influya decisivamente en el tipo de construcción o proyecto de construcción».
3. Zákon 300/2008 Z. z. z 2. júla 2008 o organizácii a podpore športu a o zmene a doplnení niektorých zákonov (Ley relativa a la organización y a la promoción del deporte) (11)
12. El artículo 13 define una infraestructura deportiva de especial importancia como aquella necesaria para las competiciones y acontecimientos deportivos internacionales, que cumple los requisitos de las asociaciones deportivas internacionales, en particular en lo que respecta a su capacidad, equipamiento, dimensiones, requisitos técnicos relativos a la construcción, incluida la utilización por personas con movilidad y orientación limitadas y la seguridad de los atletas y espectadores, así como la preparación de los representantes deportivos.
II. Hechos, litigio y preguntas prejudiciales
13. En una resolución de 10 de mayo de 2006, el Gobierno eslovaco contempló la construcción del estadio. En los años siguientes, según el tribunal de reenvío, se aprobaron otras resoluciones gubernamentales relativas al estadio, «en las que se preveía que el inversor o empresario del proyecto debía seleccionarse mediante una convocatoria pública». (12)
14. «Sin ninguna inscripción en un documento o en un registro relativo a las negociaciones preliminares, sin ningún proceso de selección o convocatoria pública», (13) el 10 de julio de 2013, el Gobierno eslovaco adoptó la resolución n.º 400/2013, sobre cuya base el Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky (Ministerio de Educación, Ciencia, Investigación y Deporte de la República Eslovaca; en lo sucesivo, «Ministerio de Educación») debía concluir con una determinada empresa (Národný futbalový štadión a.s.) un memorándum en el que se definirían las condiciones para la concesión de una subvención y la construcción del estadio. (14)
15. El 11 de julio de 2013 se concluyó el memorándum. (15)
16. El 15 de agosto de 2013, el Ministerio de Educación y Národný futbalový štadión a.s. firmaron un contrato sobre las condiciones de otorgamiento de la subvención para la construcción del estadio. (16)
17. Según la cláusula 6, apartados 1 y 2, de ese contrato, el Ministerio de Educación se comprometía a publicar una invitación a formular una petición de subvención para la construcción del estadio y a suscribir con el candidato elegido un contrato de subvención que fijara los derechos, deberes, condiciones y obligaciones de ambas partes. (17)
18. El 21 de noviembre de 2013, el Ministerio de Educación y Národný futbalový štadión a.s. firmaron el contrato de subvención, (18) financiado con el presupuesto del Estado.
19. En ese contrato, el Ministerio de Educación se comprometió a entregar 27 200 000 euros, a título de subvención al proyecto de construcción, y Národný futbalový štadión a.s. a cofinanciar al menos un 60 % de los gastos de construcción del estadio.
20. El 10 de mayo de 2016, el Ministerio de Educación, en nombre de la República Eslovaca como futuro comprador, celebró con NFŠ, como futuro vendedor, un nuevo contrato (19) (en lo sucesivo, «promesa de compraventa») en el que se atribuía a NFŠ la opción de transferir a la República de Eslovaquia, mediante una ulterior compraventa, la propiedad y la explotación del estadio. (20)
21. Ese mismo día (10 de mayo de 2016), el Ministerio de Educación y NFŠ firmaron una adenda al contrato de subvención de 2013 que modificaba gran parte de su articulado. (21)
22. La entrada en vigor de la promesa de compraventa se supeditaba al cumplimiento de tres condiciones acumulativas:
– Su publicación en el Registro central de contratos del Estado.
– La adopción de una decisión por la Comisión sobre la evaluación de las transacciones previstas en la promesa de compraventa y en el acuerdo de subvención, con arreglo a los criterios de compatibilidad de las ayudas de Estado con el mercado interior.
– La emisión, por la Úrad pre verejné obstarávanie Slovenskej republiky (Autoridad de regulación de los contratos públicos, Eslovaquia), de un dictamen sobre la conformidad de las transacciones previstas en la promesa de compraventa con la legislación sobre contratación pública.
23. En cuanto a las condiciones segunda y tercera de las expuestas, (22) consta en el auto de reenvío que:
– Mediante la Decisión SA.46530, la Comisión declaró que la ayuda estatal era compatible con el mercado interior, en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 3, letra c).
– La Autoridad de regulación de los contratos públicos «no emitió un dictamen vinculante ni efectuó ningún control en relación con la operación prevista en la promesa de compraventa». (23) Su presidente se limitó a enviar una respuesta no vinculante mediante escrito de 8 de julio de 2016.
24. Las anteriores actuaciones han generado una serie de litigios pendientes en vía judicial, entre los que se halla el consignado bajo el punto 2 en el apartado 20 del auto de reenvío, del que, al parecer, dimana la petición de decisión prejudicial.
25. El tribunal de remisión considera necesario clarificar si los contratos de subvención y de promesa de compraventa, celebrados entre el Ministerio de Educación y una entidad de derecho privado seleccionada de manera no competitiva, constituyen un «contrato público de obras» en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra b), de la Directiva 2004/18, o del artículo 2, apartado 1, punto 6, letra c), de la Directiva 2014/24, habida cuenta de que:
– El contrato de subvención constituye una ayuda de Estado aprobada por la Comisión en aplicación del artículo 107 TFUE, apartado 3, letra c).
– Las obligaciones contenidas en el contrato de subvención comportan, por parte del Estado, la de conceder una subvención y, por parte de la entidad de derecho privado, la de construir un edificio con arreglo a las condiciones especificadas por el Ministerio de Educación, así como la de permitir a una organización deportiva el uso de parte de ese edificio.
– Las obligaciones contenidas en el contrato de promesa de compraventa incluyen una opción unilateral concedida a la entidad de derecho privado, a la que corresponde la obligación por parte del Estado de comprar el edificio construido.
– Estos contratos implican un marco de obligaciones recíprocas entre el Ministerio de Educación y la entidad de derecho privado, que presentan un vínculo material y temporal.
26. Para la hipótesis de que la normativa de la Unión sobre contratación pública fuera aplicable, el tribunal de reenvío desea saber si, con arreglo al artículo 2 quinquies, apartado 1, letra d), y apartado 2, de la Directiva 89/665, la elusión de las normas de adjudicación previstas para los contratos públicos de obras puede dar lugar a su nulidad absoluta ex tunc.
27. En estas circunstancias, el Okresný súd Bratislava III (Tribunal comarcal de Bratislava III, Eslovaquia) eleva al Tribunal de Justicia las preguntas prejudiciales siguientes:
«1) ¿Son “contratos públicos de obras”, en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra b) de la Directiva 2004/18, o del artículo 2[, apartado 1, punto] 6, letra c), de la Directiva 2014/24, un acuerdo de subvención y un precontrato de compraventa celebrado entre un Ministerio (el Estado) y un organismo de derecho privado designado sin seguir los procedimientos de licitación pública, en el caso de que el acuerdo de subvención constituya una ayuda de Estado autorizada por la Comisión Europa en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 3, letra c), el objeto de las obligaciones del acuerdo de subvención sea, por parte del Estado, la obligación de conceder una subvención y, por parte del organismo de derecho privado, la obligación de construir un edificio de acuerdo con las condiciones establecidas por el Ministerio y de permitir a una organización deportiva utilizar parte de dicha obra, y el objeto de las obligaciones del precontrato lo constituya la opción unilateral concedida al organismo de derecho privado en forma de obligación por parte del Estado de adquirir el edificio construido, constituyendo dichos acuerdos, en cuanto al tiempo y al objeto, un conjunto de obligaciones mutuas entre el Ministerio y el organismo de derecho privado?
2) ¿El artículo 1, apartado 2, letra b) de la Directiva 2004/18, y el artículo 2[, apartado 1, punto] 6, letra c), de la Directiva 2014/24 se oponen a las disposiciones del derecho nacional de un Estado miembro, según las cuales un acto jurídico es nulo en términos absolutos (es decir, desde el origen/ex tunc) si, por su contenido u objeto, es contrario a derecho o constituye una elusión a las normas, o es contrario a las buenas costumbres, en el caso de que dicha infracción sea una infracción grave de las normas de contratación pública?
3) ¿El artículo 2 quinquies, apartados 1, letra a), y 2, de la Directiva 89/665 se opone a las disposiciones del derecho nacional de un Estado miembro, según las cuales un acto jurídico es nulo en términos absolutos (es decir, desde el origen/ex tunc) si, por su contenido u objeto, es contrario a derecho o constituye una elusión a las normas, o es contrario a las buenas costumbres, en el caso de que dicha infracción sea una infracción grave (una elusión) de las normas de contratación pública, como en el asunto principal?
4) ¿Deben interpretarse el artículo 1, apartado 2, letra b), de la Directiva 2004/18, así como el artículo 2[, apartado 1, punto] 6, letra c), de la Directiva 2014/24, en el sentido de que se oponen ex tunc a que un precontrato de compraventa, como el controvertido en el asunto principal, haya producido efectos jurídicos?»
III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
28. La petición de decisión prejudicial se registró en el Tribunal de Justicia el 24 de enero de 2023.
29. Han depositado observaciones escritas NFŠ, el Ministerio de Educación, los Gobiernos checo y eslovaco, así como la Comisión. Todos ellos, salvo el Gobierno checo, participaron en la vista celebrada el 1 de febrero de 2024.
IV. Apreciación
A. Admisibilidad
30. A la vista del contenido del auto de reenvío, podría deducirse que el Gobierno eslovaco y la sociedad NFŠ (o su antecesora) suscribieron una serie de acuerdos que, examinados en su conjunto, ofrecerían las características propias de un contrato público. Celebrado éste sin ofrecerlo, previa y públicamente, a otros licitadores, estaría viciado y, por tanto, su validez comprometida. (24)
31. NFŠ discrepa de esa tesis (que, por el contrario, comparten las demás partes e intervinientes en el reenvío prejudicial). A su juicio, los contratos controvertidos: a) no entran en el ámbito de aplicación de las Directivas 2004/18 y 2014/24; y b) se enmarcan en un esquema de ayudas concedidas por el Estado eslovaco para la construcción del estadio y otorgadas de manera lícita, como la Comisión corroboró al examinarlas con arreglo a los artículos 107 TFUE y 108 TFUE.
32. En principio, las peticiones de decisión prejudicial planteadas por los órganos jurisdiccionales nacionales gozan de la presunción de pertinencia. (25) Es indispensable, sin embargo, para que resulten admisibles, que el tribunal de reenvío exponga, de manera suficiente, las razones que, a su entender (y no sólo a juicio de las partes del litigio), determinen la necesidad y la pertinencia del reenvío.
33. En este asunto, dada su complejidad, la fundamentación del tribunal era de especial importancia. Sin embargo, el auto de reenvío se ha limitado, en lo sustancial, a reproducir las alegaciones de los litigantes, una vez descrito el resumen de los hechos y la transcripción de las normas o de la jurisprudencia eventualmente aplicables.
34. En el capítulo V del auto de reenvío («Motivos de la petición de decisión prejudicial y relación entre las disposiciones del derecho de la Unión y la legislación aplicable al procedimiento nacional»), el tribunal a quo vuelve a exponer las posturas de las partes y solamente dedica un apartado (el 64) a reflejar lo que parecen ser sus dudas, que transcribe después como primera pregunta prejudicial.
35. En esta tesitura, no es de extrañar que NFŠ haya objetado la admisibilidad del reenvío prejudicial por no atenerse al artículo 94 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia. Subraya que «no hay una apreciación propia por parte del órgano judicial» y que éste se circunscribe a «acoger sin el menor espíritu crítico y en gran parte a copiar el texto propuesto por una parte del litigio». (26)
36. NFŠ esgrime, además, que el auto de reenvío contiene apreciaciones fácticas «incorrectas y engañosas». En contra de lo que sostiene el tribunal a quo, esta sociedad alega que el contrato de subvención no le obliga en ningún momento a construir el estadio, ni este debía levantarse conforme a las condiciones especificadas por el Ministerio de Educación. Tampoco podría afirmarse que los contratos de subvención y de promesa de compraventa, que están separados temporal y conceptualmente, constituyan un «contrato único». En fin, la Autoridad de regulación de los contratos públicos habría constatado, en dos ocasiones, que en este caso no existió ninguna violación de las reglas relativas a la contratación pública. (27)
37. La objeción de inadmisibilidad, aun cargada de sólidas razones, no puede prosperar pues el Tribunal de Justicia dispone de los elementos mínimos para responder al órgano de reenvío. Sin embargo, será necesario clarificar los puntos oscuros que muestra el auto de planteamiento, de lo que dependerá si la legislación de contratación pública de la Unión es aplicable.
38. En cuanto a la descripción de los hechos, criticada por NFŠ, no puedo sino recordar la jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia: «dado que el órgano jurisdiccional remitente es el único competente para determinar y apreciar los hechos del litigio de que conoce, el Tribunal de Justicia debe en principio limitar su examen a los elementos de apreciación que el órgano jurisdiccional remitente haya decidido someterle y atenerse de esta forma a la situación que este órgano jurisdiccional considere probada». (28)
B. Directiva aplicable
39. El auto de renvío se refiere tanto a la Directiva 2004/18 como a la Directiva 2014/24, que deroga aquélla. Hay que dilucidar, pues, cuál se aplica al litigio, partiendo de que, en principio, será la vigente cuando el poder adjudicador elige el procedimiento que va a seguir. (29) Este criterio se puede extrapolar, mutatis mutandis, a los supuestos en los que, propiamente hablando, no ha habido un procedimiento de contratación formalizado.
40. Los dos contratos (de subvención y de promesa de compraventa) se firmaron, respectivamente, los días 10 de julio 2013 y 10 de mayo de 2016. Se encabalgan, pues, sobre la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/24, que su artículo 90, apartado 1, sitúa en el 18 de abril de 2016.
41. Dos razones me inclinan a centrar la atención en la Directiva 2014/24. Una, para respetar la visión de conjunto de la que parte el tribunal de reenvío. Otra, que los términos definitivos del contrato de subvención quedaron plasmados el 10 de mayo de 2016, una vez en vigor aquella Directiva.
42. En realidad, se trata de una cuestión de poca transcendencia práctica, pues las definiciones de «contrato público» y de «contratos públicos de obras» son equivalentes en las dos Directivas.
C. Primera pregunta prejudicial
43. En principio, corresponde a los tribunales nacionales, y no al Tribunal de Justicia, interpretar los términos de los contratos sobre los que versan los litigios que ante ellos se suscitan. Como ya he avanzado, el Tribunal de Justicia debe atenerse a la descripción de la situación fáctica que el órgano de reenvío le facilita.
44. En este asunto, sin embargo, esa situación dista de ser clara. El tribunal de reenvío:
– Afirma que el contrato de subvención comporta la obligación de NFŠ de construir el estadio, pero no aclara cuál sería el efecto, reclamable judicialmente, del incumplimiento de esa obligación. A falta de más indicaciones, pudiera ser, por ejemplo, sólo la devolución de la subvención.
– Asevera que el estadio ha de construirse conforme a las condiciones impuestas por el Ministerio de Educación, pero no detalla el grado de especificación de esas condiciones. (30)
– Indica que el contrato de subvención implica la cesión gratuita del uso del estadio a una organización deportiva. Esta cesión, sin embargo, habría sido suprimida en la adenda de 2016. (31)
– Subraya cómo la promesa de compraventa otorga a NFŠ una opción unilateral para obligar al Estado a comprarle el estadio. No explica, sin embargo, si existe la posibilidad de que, a su vez, el Estado obligue a NFŠ a entregarle el estadio, en la hipótesis de que esta sociedad no ejercite la opción.
– En fin, asegura que el conjunto de pactos constituye un marco de obligaciones recíprocas que no llega a concretar (más allá de las inherentes a la obtención de una subvención).
45. Todas esas ambigüedades pueden tener incidencia en la solución del litigio, incluso dando por buena la consideración de que hubo un conjunto de pactos entre NFŠ y el Gobierno eslovaco.
46. Para determinar si ese conjunto de pactos constituía, en realidad, un contrato público de obras sujeto a la Directiva 2014/24, habrá que dirimir, entre otras cuestiones, si existieron obligaciones recíprocas vinculantes (32) entre NFŠ y el Gobierno eslovaco, expresivas de la onerosidad del contrato (33) y reclamables judicialmente; si este Gobierno tuvo una influencia decisiva en la confección del proyecto del estadio; y si el Gobierno eslovaco adquiría, o no, la propiedad del estadio o la disponibilidad de las obras construidas.
47. En ese enjuiciamiento no podrán ignorarse las consideraciones que la Comisión hizo en su Decisión SA.46530, relativas al contenido de los contratos de subvención y de promesa de compraventa, al estimar que, a través de esos contratos, el Estado eslovaco había otorgado una ayuda pública compatible con el mercado interior
48. Recordaré, en cualquier caso, que el mero otorgamiento de una subvención estatal, que implica el desplazamiento de fondos públicos (en este caso, para construir un estadio), no equivale de suyo a la celebración de un contrato público de obras. Como proclama el considerando cuarto de la Directiva 2014/24, «las normas de la Unión sobre contratación pública no tienen por objetivo regular todas las formas de desembolso de fondos públicos, sino únicamente aquellas destinadas a la adquisición de obras, suministros o servicios prestados mediante un contrato público». (34)
49. Sobre estas bases, analizaré los elementos esenciales de un contrato público de obras y hasta qué punto concurren en este litigio.
1. Elementos esenciales del contrato público de obras
50. El artículo 2, apartado 1, punto 6, de la Directiva 2014/24, «a los efectos de la presente Directiva», entiende por «[…] “contratos públicos de obras”: los contratos públicos cuyo objeto sea uno de los siguientes: a) la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo II; b) la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de una obra; c) la realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por el poder adjudicador que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra».
51. Para reconocerlo como contrato público de obras, debe tratarse de un contrato oneroso, celebrado por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea alguno de los enunciados en el punto anterior.
52. El Tribunal de Justicia ha perfilado así los rasgos de este tipo de contratos:
– «En virtud del contrato público de obras, el poder adjudicador recibe una prestación que consiste en la realización de las obras que prevé obtener y que conlleva para él un beneficio económico directo». (35)
– «Este beneficio económico está claramente acreditado cuando se dispone que el poder adjudicador asumirá la propiedad de las obras objeto del contrato». «Puede constatarse también […] si se establece que el poder adjudicador dispondrá de un título jurídico que le asegurará la disponibilidad de las obras objeto del contrato, a los efectos de su afectación pública». (36)
– «Asimismo, el beneficio económico puede radicar en las ventajas económicas que el poder adjudicador pueda obtener en un futuro del uso o de la cesión de la obra por el hecho de haber participado económicamente en su realización o por los riesgos que asume en el supuesto de un revés económico de la obra». (37)
– El contrato público de obras «requiere que el adjudicatario asuma, directa o indirectamente, la obligación de realizar las obras objeto del contrato y que se trate de una obligación exigible judicialmente de conformidad con las modalidades previstas por el derecho interno». (38)
53. Desde otra perspectiva, el Tribunal de Justicia ha considerado «esencial […] que la obra responda a las necesidades especificadas por la entidad adjudicadora, al margen de los medios empleados para su realización». (39) Así ocurrirá cuando la entidad adjudicadora «ha adoptado medidas tendentes a definir las características de la obra o, cuando menos, a ejercer una influencia determinante en su proyecto». (40)
54. El Tribunal de Justicia, en fin, ha sentado criterios para identificar cuándo la entidad adjudicadora ejerce esa influencia determinante: concurrirá «si puede demostrarse que es en la estructura arquitectónica de ese edificio, en particular sus dimensiones, sus muros exteriores y sus muros de carga, donde se acusa tal influencia». (41) En cambio, «las especificaciones que figuran en las normas técnicas legales aplicables o en que las características del edificio fueran conformes con el “estado de la técnica” usual en el mercado, […] no pueden interpretarse como medidas adoptadas […] con el fin de influir en el diseño del edificio […]». (42)
2. Apreciación de estos elementos en el litigio de origen
55. NFŠ propugna que no concurren las características de un contrato público, en cuanto que: a) no hay una obligación (a su cargo) de construir el estadio que pueda ser reclamable judicialmente; b) los contratos de subvención y de promesa de compraventa no tienen carácter oneroso y el Estado eslovaco no obtiene de ellos ningún interés económico directo; c) el Ministerio de Educación no ha impuesto exigencias técnicas específicas al proyecto.
56. NFŠ aduce, además, que, desde el punto de vista material, ha respetado las reglas de la contratación pública al construir el estadio, pues ha sacado a licitación pública las obras correspondientes. (43) La obligación de que la construcción del estadio, financiada con fondos estatales, respetase la normativa de los contratos públicos figuraba en el contrato de subvención y en la Decisión SA.46530, apartado 8.
57. Por mi parte, reconozco que la lectura del auto de reenvío y el desarrollo ulterior del procedimiento prejudicial no me permiten formar una opinión categórica sobre la naturaleza del «conjunto contractual» objeto de controversia.
58. En primer lugar, no está claro en qué consiste la prestación que el Estado eslovaco puede reclamar de NFŠ a título de los contratos de subvención y de promesa de compraventa, premisa que corresponde verificar al tribunal de reenvío.
59. Ni de las observaciones escritas ni de las expuestas oralmente en la vista se desprende que el Estado eslovaco tuviera acción contra NFŠ para obligarle judicialmente a construir el estadio, si esa empresa finalmente decidiera no hacerlo. Distinto es que, en esa eventualidad, NFŠ no habría percibido la subvención, o la habría perdido, o estaría obligada a devolverla. Pero esto es ajeno, en sí, al cumplimiento de un contrato de obras.
60. Como ya he indicado, para que exista un genuino contrato de obras es indispensable que el adjudicatario asuma, precisamente, la obligación de realizar las obras objeto de adquisición y que se trate de una obligación exigible judicialmente. El poder adjudicador (en este caso, el Ministerio de Educación) debe adquirir el inmueble sobre el que se realizan las obras y, en su caso, requerir judicialmente al adjudicatario del contrato que se lo entregue, si dispone de un título jurídico que le asegure la disponibilidad de las obras a los efectos de su afectación pública.
61. En segundo lugar, tampoco hay claridad en cuanto a la adquisición del estadio. Desde luego, esa obligación no derivaría del contrato de subvención, sino, en hipótesis, del de promesa de compraventa. El tribunal de reenvío deberá sopesar si NFŠ, una vez construida la infraestructura deportiva, tenía una obligación judicialmente exigible de transferirla al Estado eslovaco, que este pudiera reclamar.
62. Todo indica, y así se puso de relieve en la vista, (44) que el contrato de promesa de compraventa concedía a NFŠ la opción o bien de continuar siendo propietario del estadio y seguir con su explotación (o ceder esta explotación a terceros), o bien de transferirlo al Estado eslovaco, si convenía a aquella empresa.
63. De hecho, la Comisión, en la Decisión SA.46530, subraya la opción dada a NFŠ, que le permite (pero no le obliga a) vender la infraestructura deportiva al Estado eslovaco, si así lo desea aquella empresa. Solo en tal caso el Estado devendría propietario del estadio. (45)
64. En tercer lugar, tampoco hay certeza de que el Estado eslovaco obtuviera un beneficio económico directo de los dos contratos controvertidos, una vez eliminada del contrato de subvención la obligación de ceder gratuitamente las instalaciones del estadio a la Federación eslovaca de fútbol. (46) El interés (y subsiguiente beneficio indirecto) del Estado parece limitarse a la genérica potenciación del deporte nacional. (47)
65. En cuarto lugar, es, cuando menos, dudoso que, mediante los contratos controvertidos, el Ministerio de Educación haya ejercido una influencia determinante sobre el proyecto de obras. A salvo la verificación que, de nuevo, compete al tribunal de reenvío, todo parece indicar que los únicos criterios sentados a este respecto fueron los correspondientes a la reglamentación UEFA para la construcción de estadio de la categoría 4 y a las normas generales eslovacas sobre infraestructuras deportivas.
66. Pues bien, el análisis de los criterios UEFA (48) revela que consisten en una serie de parámetros de obligado cumplimiento en cuanto a los requisitos estructurales mínimos que un estadio debe cumplir para clasificarse en determinada categoría. (49) Esos criterios, sin embargo, admiten soluciones arquitectónicas variadas, que pueden desarrollarse dentro de márgenes de creatividad profesional muy amplios.
67. El diseño de los estadios de fútbol que se atienen a los criterios UEFA permite alternativas de concepción considerables, tanto en la disposición externa como en la estructuración de las dependencias internas. No contienen, pues, a mi juicio, las soluciones técnicas detalladas que un verdadero dueño de la obra puede imponer al adjudicatario del contrato.
68. El Ministerio de Educación también hizo valer ante el tribunal de reenvío (50) una norma eslovaca en materia de infraestructuras deportivas. (51) Pero, precisamente por establecer requisitos de carácter general, esa norma no determina prescripciones específicas para un estadio en concreto.
69. La mera presencia del Ministerio de Educación en una comisión de seguimiento (52) no significa necesariamente que haya ostentado una influencia decisiva en el diseño y en la ejecución del proyecto. De hecho, en las observaciones escritas de ese Ministerio no se menciona ya esta circunstancia y se indica como factor expresivo de la influencia gubernamental sobre el proyecto la reglamentación de la UEFA. (53)
70. En suma, estimo que hay muchas reservas que oponer a la calificación del «conjunto contractual» controvertido como un genuino contrato público de obras, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 6, de la Directiva 2014/24. Esa calificación, o la contraria, estará en función de cuál sea la apreciación final del tribunal de reenvío sobre unos elementos de juicio que él mismo no ha indicado con la suficiente claridad.
3. Relevancia de la Decisión SA.46530
71. La Comisión tiene un papel central en el sistema de control de ayudas de Estado instaurado en los artículos 107 TFUE y 108 TFUE, preceptos que se enmarcan en el capítulo I («Normas sobre competencia») del título VII del TFUE.
72. En este asunto, la Comisión examinó, como ya he expuesto, los contratos de subvención y de promesa de compraventa. Mediante la Decisión SA.46530, valoró la ayuda pública que implicaban (54) y la declaró compatible con el mercado interior.
73. La Comisión argumenta ante el Tribunal de Justicia que en la Decisión SA.46530 no analizó el respeto de las normas reguladoras de los procedimientos de contratación pública. (55) Esta afirmación ha de matizarse, no obstante, a la luz de los términos imperativos del apartado 8 de aquella Decisión, (56) que la propia Comisión, en el acto de la vista, calificó de condición ineludible para la compatibilidad de la ayuda con el mercado interior.
74. La lectura de ese apartado 8 revela que, para la Comisión, lo relevante era que la construcción del estadio (que es, en realidad, lo propio de un contrato de obras, sea público o privado) se sometiera a un procedimiento competitivo, respetando las reglas aplicables a los contratos públicos.
75. Es cierto que, en cuanto entidad privada, NFŠ no encaja en la noción de poder adjudicador que recoge el artículo 2, apartado 1, punto 1, de la Directiva 2014/24. Ahora bien, cuando esa entidad se ve constreñida por el Estado (que le entrega fondos públicos para tal fin) a sujetarse a la normativa de contratación pública, y tal condición la exige asimismo la Decisión SA.46530, entiendo que, desde el punto de vista material y para construir el estadio, las reglas de la licitación pública contenidas en aquella Directiva devienen aplicables y NFŠ se colocaba en una situación análoga a la de un poder adjudicador.
76. La legislación de la Unión en materia de contratos públicos persigue «que la contratación pública se abra a la competencia». (57) Así lo refleja el artículo 18 de la Directiva 2014/24, que prohíbe «restringir artificialmente la competencia». La restricción indebida ocurriría si la contratación se concibe «con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos».
77. La Comisión puede intervenir activamente en defensa de la competencia cuando la contratación pública no se atiene a las normas que, para salvaguardar ese objetivo, contiene, entre otras, la Directiva 2014/24. (58) No veo la razón por la que no debería hacerlo al afrontar el examen de la viabilidad de las ayudas de Estado que dimanen de unos contratos suscritos por las administraciones públicas con entidades privadas.
78. En particular, entiendo que la Comisión no podía haber dejado de analizar si la forma en la que se estructuraba la ayuda pública a NFŠ encubría la existencia de un contrato público que hubiera debido someterse a licitación. A mi entender, implícitamente lo hizo, lo que explica el apartado 8 de su Decisión SA.46530.
79. En fin, la Decisión SA.46530 tiene como premisa que no había obligación de transferir la propiedad del estadio a la República eslovaca. (59) Este postulado, al que ya me he referido, no puede ser puesto en entredicho por el tribunal de reenvío, que ha de respetar la apreciación de la Comisión relativa a los factores determinantes de la existencia de una ayuda de Estado.
80. La Decisión SA.46530 de la Comisión ha de tomarse en cuenta, pues, al apreciar las circunstancias que envuelven la controversia.
4. Conclusión intermedia
81. Un contrato de subvención y un contrato de promesa de compraventa, pactados entre un órgano del Estado y una empresa privada, en los que, respectivamente, se otorgan a ésta fondos públicos con la finalidad de construir una infraestructura deportiva y se le reconoce la opción unilateral de venderla al Estado, no pueden calificarse de contrato público de obras si de ellos no nace una obligación judicialmente exigible en orden a la adquisición de la infraestructura por parte del Estado y éste no obtiene un beneficio económico directo o no ha influido de manera decisiva en el proyecto de la obra. Corresponde al tribunal de reenvío verificar si, en el litigio que ha de dirimir, concurren esos requisitos.
D. Preguntas prejudiciales segunda, tercera y cuarta
82. Estas preguntas tienen como presupuesto que los acuerdos objeto del litigio constituyen, en su conjunto, un contrato público de obras que debió sujetarse a las prescripciones de la Directiva 2014/24. Mis reflexiones partirán, a efectos dialécticos, de esta hipótesis de trabajo.
83. Sentada esa premisa, el tribunal de reenvío afirma que las disposiciones nacionales determinan la nulidad ex tunc de los contratos controvertidos, si éstos infringen gravemente, tratando de eludirlas, las normas de contratación pública. Y se pregunta, en esencia, si esas disposiciones nacionales son compatibles con la Directiva 2014/24 [artículo 2, apartado 1, punto 6, letra c)] y con la Directiva 89/665 [artículo 2 quinquies, apartados 1, letra a), y 2].
84. No me parece que se trate de preguntas hipotéticas, pues la suerte del litigio a quo puede depender, en cierta manera, de su respuesta.
1. Aplicabilidad de la Directiva 89/665
85. A mi juicio, la Directiva 89/665 no es aplicable a este supuesto, pues en ella se establecen mecanismos de recurso contra las «decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores». Esos mecanismos se prevén en favor de «[…] cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción».
86. El artículo 2 quinquies de la Directiva 89/665 regula la ineficacia (de los contratos) que puede declarar un órgano de recurso independiente del poder adjudicador, cuando éste ha adjudicado un contrato sin publicar previamente un anuncio de licitación [apartado 1, letra a)] y remite a la legislación nacional las consecuencias de esa ineficacia (apartado 2).
87. Pues bien, de seguirse la tesis que propugnan las autoridades eslovacas, serían ellas mismas (en concreto, el Ministerio de Educación) las que habrían infringido las normas de contratación pública, al no someter a licitación los contratos controvertidos.
88. La Directiva 89/665 no está pensada para proteger a los poderes públicos de las infracciones que ellos mismos han cometido, sino para permitir que quienes han sido perjudicados por las actuaciones de esos poderes adjudicadores las impugnen.
89. El artículo 2 quinquies de la Directiva 89/665 presupone que una persona legitimada para impugnar la conducta del poder adjudicador ha hecho uso del correspondiente recurso. Si, al término de ese recurso, el órgano que lo decide declara la ineficacia del contrato, entran en juego las previsiones de los diferentes apartados de aquel artículo. Pero, repito, la Directiva 89/665 no contempla que el poder adjudicador se alce contra sus propias decisiones.
90. Distinto es que el derecho interno ofrezca vías para que una Administración pública (o una entidad de control de la actuación administrativa) revise la legalidad de sus decisiones anteriores. (60) Tal eventualidad no se rige por la Directiva 89/665, sino por las normas nacionales correspondientes, conforme a las que habrá de dirimirse en qué medida es aceptable la excepción a la regla clásica venire contra factum propium nulli conceditur. (61)
91. En efecto, la Directiva 89/665 no lleva a cabo una armonización completa ni, por tanto, contempla «todas las vías de recurso posibles en materia de contratación pública». (62) Los Estados miembros disponen de un margen de apreciación para establecer vías de recurso que garanticen la pureza de los procesos de adjudicación de los contratos públicos.
2. Ineficacia de los contratos públicos adjudicados sin publicar previamente un anuncio de licitación
92. Las soluciones deducidas de los preceptos de la Directiva 89/665, en lo que atañen a la ineficacia de los contratos públicos, podrían ser extensibles a los procedimientos en los que, por vías distintas de las que esa Directiva contempla, se obtenga una declaración de nulidad del contrato adjudicado sin haberse publicado previamente su licitación.
93. En mis conclusiones del asunto Cross Zlín (63) analicé esta cuestión con argumentos que podrían aplicarse a los interrogantes del tribunal de reenvío, pese a que en este asunto no sea directamente aplicable la Directiva 89/665. En ellas sostuve que:
– En principio, «la sentencia que anula la adjudicación de un contrato público debería tener como consecuencia […] la interdicción de que el contrato surta efectos. La anulación de la adjudicación se retrotraería (ex tunc) al momento en el que se adoptó esa adjudicación […]». (64)
– «Ahora bien, ese criterio general tolera excepciones y así lo dispone la Directiva 89/665 (en particular, para los contratos públicos ya celebrados) a causa de los inconvenientes ligados a la declaración de ineficacia. […] Los Estados miembros pueden, por ejemplo, en caso de incumplimiento de requisitos formales, “considerar inapropiado el principio de ineficacia. En estos casos, los Estados miembros deben disponer de flexibilidad para imponer sanciones alternativas”». (65)
– Una sentencia que acoja una acción de anulación se puede proyectar sobre un contrato ya celebrado sin llevar hasta el extremo las consecuencias inherentes a su nulidad, con soluciones variables en función de los supuestos en liza. (66)
94. Del examen del artículo 2, apartado 7, del artículo 2 quinquies, apartados 1 a 3 y del artículo 2 sexies, apartado 1, de la Directiva 89/665 infería que: (67)
– En determinadas circunstancias las normas nacionales pueden disponer que la sentencia anulatoria de la adjudicación de un contrato público: a) o bien tenga efectos retroactivos, afectando ex tunc a todas las obligaciones contractuales; b) o bien no conduzca inexorablemente a la privación de efectos a aquel contrato.
– La ineficacia de los contratos se mantendrá, sin embargo, cuando un órgano judicial nacional de un Estado miembro (que así lo haya establecido en su legislación) dicte sentencia en la que declare nula la adjudicación de un contrato, atribuyendo consecuencias ex tunc a su pronunciamiento.
95. Por consiguiente, nada obsta a que el derecho nacional establezca que la sentencia declarativa de la ineficacia de un contrato de obras adjudicado sin previa licitación, cuando esta última fuera obligatoria porque ese contrato se debió someter a las reglas de la contratación pública, produzca efectos ex tunc.
V. Conclusión
96. A tenor de lo expuesto, propongo responder al Okresný súd Bratislava III (Tribunal comarcal de Bratislava III, Eslovaquia) en estos términos:
«El artículo 2, apartado 1, punto 6, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE,
ha de interpretarse en el sentido de que:
Un contrato de subvención y un contrato de promesa de compraventa, pactados entre un órgano del Estado y una empresa privada, en los que, respectivamente, se otorgan a ésta fondos públicos con la finalidad de construir una infraestructura deportiva y se le reconoce la opción unilateral de venderla al Estado, no pueden calificarse de contrato público de obras si de ellos no nace una obligación judicialmente exigible en orden a la adquisición de la infraestructura por el Estado y éste no obtiene un beneficio económico directo o no ha influido de manera decisiva en el proyecto de la obra. El tribunal de reenvío ha de verificar si, en este asunto, concurren tales circunstancias.
Nada obsta a que la legislación de un Estado miembro establezca que la sentencia declarativa de la ineficacia de un contrato de obras adjudicado sin previa licitación, cuando esta última fuera obligatoria porque ese contrato se debió someter a las reglas de la contratación pública, produzca efectos ex tunc».