ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
YVES BOT
της 20ής Σεπτεμβρίου 2007 (1)
Υπόθεση C‑220/06
Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia
κατά
Administración del Estado
[αίτηση του Audiencia Nacional (Ισπανία) για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Οδηγία 97/67/ΕΚ – Οδηγία 92/50/ΕΟΚ – Άρθρα 43 ΕΚ, 49 ΕΚ και 86 ΕΚ – Εθνική ρύθμιση αναθέτουσα σε ένα μόνο φορέα την παροχή ελευθερωμένων και μη ελευθερωμένων ταχυδρομικών υπηρεσιών – Σύμβαση “in house” – Δικαιολογία»
1. Μπορεί να ανατεθεί απευθείας η παροχή ταχυδρομικών υπηρεσιών, τόσο ελευθερωμένων όσο και μη ελευθερωμένων για τις οποίες ισχύει ανάθεση κατ’ αποκλειστικότητα, σε ανώνυμη εταιρία της οποίας το κεφάλαιο ανήκει εξ ολοκλήρου στο Δημόσιο, χωρίς να παραβιάζονται οι κοινοτικοί κανόνες περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ, σε συνδυασμό με τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ; Ιδού, στην ουσία, το ερώτημα που υπέβαλε το Audiencia Nacional (Ισπανία) στο Δικαστήριο.
2. Με τις παρούσες προτάσεις, προτείνω στο Δικαστήριο να αποφανθεί ότι οι κανόνες περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ, σε συνδυασμό με τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ, δεν επιτρέπουν εθνική νομοθεσία που αναθέτει απευθείας στον φορέα της καθολικής υπηρεσίας την παροχή ταχυδρομικών υπηρεσιών ελευθερωμένων και μη ελευθερωμένων για τις οποίες ισχύει ανάθεση κατ’ αποκλειστικότητα.
I – Το νομικό πλαίσιο
A – Το κοινοτικό δίκαιο
1. Το πρωτογενές δίκαιο
3. Το άρθρο 43 ΕΚ απαγορεύει τους περιορισμούς της ελευθερίας εγκαταστάσεως των υπηκόων ενός κράτους μέλους στο εσωτερικό άλλου κράτους μέλους. Το άρθρο 49 απαγορεύει τους περιορισμούς της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών στο εσωτερικό της Κοινότητας όσον αφορά τους υπηκόους των κρατών μελών που είναι εγκατεστημένοι σε κράτος της Κοινότητας διαφορετικό από εκείνο του αποδέκτη της παροχής.
4. Το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ ορίζει ότι «[τ]α κράτη μέλη δεν θεσπίζουν ούτε διατηρούν μέτρα αντίθετα προς τους κανόνες της παρούσας Συνθήκης, ιδίως προς εκείνους των άρθρων 12 και 81 μέχρι και 89, ως προς τις δημόσιες επιχειρήσεις και τις επιχειρήσεις στις οποίες χορηγούν ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα».
5. Το άρθρο 86, παράγραφος 2, ΕΚ εισάγει εξαίρεση στην απαγόρευση χορήγησης ή διατήρησης ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων σε ορισμένες επιχειρήσεις, κατά το μέτρο που η εφαρμογή των κανόνων της Συνθήκης δεν εμποδίζει νομικά ή πραγματικά την εκπλήρωση της ιδιαίτερης αποστολής που έχει ανατεθεί στις δημόσιες επιχειρήσεις που επιτελούν έργο γενικού συμφέροντος.
2. H οδηγία 97/67/ΕΚ
6. Η Κοινότητα, για να διευκολύνει την ολοκλήρωση της εσωτερικής αγοράς στο πλαίσιο της οποίας πρέπει να εξασφαλίζεται, ιδίως, η ελεύθερη κυκλοφορία των υπηρεσιών και λαμβάνοντας υπόψη την αναγκαιότητα διασφάλισης της οικονομικής και κοινωνικής συνοχής της Κοινότητας (2), καθόρισε με την οδηγία 97/67 ένα ελάχιστο πλαίσιο λειτουργίας των ταχυδρομικών υπηρεσιών.
7. Η οδηγία αυτή εγγυάται την ύπαρξη μιας ελάχιστης καθολικής ταχυδρομικής υπηρεσίας και καθορίζει το περιεχόμενό της, παρέχοντας στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να αναθέσουν ορισμένες υπηρεσίες σε ένα μόνο φορέα δημιουργώντας έτσι μονοπώλιο για τις εν λόγω υπηρεσίες.
8. Επομένως, η εν λόγω οδηγία σκοπεί να ανοίξει σταδιακά και ελεγχόμενα τον τομέα των ταχυδρομικών υπηρεσιών στον ανταγωνισμό (3).
9. Κατά το άρθρο 2, στοιχείο 1, της οδηγίας 97/67, ταχυδρομικές υπηρεσίες είναι οι υπηρεσίες που συνίστανται στη συλλογή, τη διαλογή, τη μεταφορά και τη διανομή των ταχυδρομικών αντικειμένων.
10. Σύμφωνα με το άρθρο 3, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής, ως «καθολική υπηρεσία» θεωρείται το δικαίωμα που αντιστοιχεί στην «προσφορά ταχυδρομικών υπηρεσιών συγκεκριμένης ποιότητας μονίμως σε όλα τα σημεία της επικράτειας, σε τιμές προσιτές για όλους τους χρήστες».
11. Το άρθρο 3, παράγραφος 4, της εν λόγω οδηγίας ορίζει τα εξής:
«Κάθε κράτος μέλος θεσπίζει τα αναγκαία μέτρα, ώστε η καθολική υπηρεσία να περιλαμβάνει τουλάχιστον την παροχή των ακόλουθων υπηρεσιών:
– τη συλλογή, τη μεταφορά, τη διαλογή και τη διανομή των ταχυδρομικών αντικειμένων βάρους έως 2 kg,
– τη συλλογή, τη μεταφορά, τη διαλογή και τη διανομή των ταχυδρομικών δεμάτων βάρους έως 10 kg,
– τις υπηρεσίες των συστημένων και των αποστολών με δηλωμένη αξία.»
12. Συναφώς, η οδηγία 97/67 προβλέπει ένα κατάλογο υπηρεσιών που μπορούν να ανατίθενται από κάθε κράτος μέλος κατ’ αποκλειστικότητα στον ή στους φορείς παροχής της καθολικής υπηρεσίας κάθε κράτους μέλους. Πρόκειται για τη συλλογή, τη διαλογή, τη μεταφορά και τη διανομή των αντικειμένων αλληλογραφίας εσωτερικού και εισερχόμενης διασυνοριακής αλληλογραφίας, είτε με ταχύτερη διανομή είτε όχι, στο πλαίσιο των τιμών και του βάρους που καθορίζει η οδηγία αυτή (4).
13. Πράγματι, η εξαίρεση αυτή από την ελευθέρωση των ταχυδρομικών υπηρεσιών εφαρμόζεται αποκλειστικώς στα ταχυδρομικά αντικείμενα που ζυγίζουν λιγότερο από 350 γραμμάρια και των οποίων η τιμή είναι μικρότερη από το πενταπλάσιο του δημοσίου τέλους ενός αντικειμένου αλληλογραφίας της πρώτης βαθμίδας βάρους της ταχύτερης τυποποιημένης κατηγορίας (5).
14. Δυνάμει του άρθρου 7, παράγραφος 2, της οδηγίας 97/67, τα κράτη μέλη μπορούν, στο μέτρο που είναι αναγκαίο για τη διατήρηση της καθολικής υπηρεσίας, να συνεχίσουν να αναθέτουν κατ’ αποκλειστικότητα την εισερχόμενη διασυνοριακή αλληλογραφία και το διαφημιστικό ταχυδρομείο (6) εντός των ίδιων ορίων τιμής και βάρους που καθορίζονται για τις υπηρεσίες που μπορούν να ανατίθενται κατ’ αποκλειστικότητα.
15. Στη συνέχεια, η οδηγία 97/67 τροποποιήθηκε από την οδηγία 2002/39/ΕΚ (7).
16. Πάντως, η οδηγία 2002/39 άρχισε να ισχύει από την ημέρα της δημοσίευσής της στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, ήτοι από τις 5 Ιουλίου 2002. Όμως, στην υπόθεση της κύριας δίκης τα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά είναι προγενέστερα. Συνεπώς, η οδηγία 2002/39 δεν έχει εφαρμογή στην προκειμένη περίπτωση.
3. Η οδηγία 92/50/ΕΟΚ
17. Δεδομένου ότι η μη υπαγωγή των δημοσίων συμβάσεων στους κανόνες του ανταγωνισμού εμποδίζει την ολοκλήρωση της εσωτερικής αγοράς και την ανταγωνιστικότητα των ευρωπαϊκών επιχειρήσεων στις παγκόσμιες αγορές, η Κοινότητα αποφάσισε να υπαγάγει τις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών στους κανόνες του ανταγωνισμού.
18. Ως δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών νοούνται, σύμφωνα με το άρθρο 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (8), οι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας που συνάπτονται εγγράφως μεταξύ ενός αναδόχου και μιας αναθέτουσας αρχής.
19. Κατά το άρθρο 6 της εν λόγω οδηγίας, οι διατάξεις της δεν εφαρμόζονται για τη «σύναψη δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών με ανάδοχο που αποτελεί ο ίδιος αναθέτουσα αρχή […] δυνάμει αποκλειστικού δικαιώματος που του παρέχεται βάσει δημοσιευμένων νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων, εφόσον οι διατάξεις αυτές είναι σύμφωνες με τη Συνθήκη».
20. Η οδηγία 92/50, σύμφωνα με το άρθρο της 7, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, δεύτερη παύλα, περίπτωση ii, εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών με αντικείμενο, ιδίως, την οδική και αεροπορική μεταφορά της αλληλογραφίας οι οποίες συνάπτονται από τις αναθέτουσες αρχές, και των οποίων η προϋπολογιζόμενη αξία εκτός ΦΠΑ είναι ίση ή μεγαλύτερη από 200 000 ειδικά τραβηκτικά δικαιώματα (στο εξής: ΕΤΔ) (9).
Β – Το εθνικό δίκαιο
1. Περί των ταχυδρομικών υπηρεσιών
21. Η οδηγία 97/67 μεταφέρθηκε στην ισπανική έννομη τάξη με τον νόμο 24/1998 περί καθολικής ταχυδρομικής υπηρεσίας και ελευθερώσεως των ταχυδρομικών υπηρεσιών (Ley 24/1998 del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales), της 13ης Ιουλίου 1998 (10).
22. Κατά τα άρθρα 1 και 2 του νόμου αυτού, οι ταχυδρομικές υπηρεσίες θεωρούνται υπηρεσίες δημοσίου συμφέροντος και η καθολική ταχυδρομική υπηρεσία υπόκειται στους κανόνες της δημόσιας υπηρεσίας.
23. Το άρθρο 18 του εν λόγω νόμου απαριθμεί τις υπηρεσίες που ανατίθενται κατ’ αποκλειστικότητα στον φορέα στον οποίο έχει ανατεθεί η καθολική ταχυδρομική υπηρεσία. Οι υπηρεσίες αυτές που ανατίθενται κατ’ αποκλειστικότητα είναι οι εξής:
– η υπηρεσία ταχυδρομικών εμβασμάτων·
– η συλλογή, υποδοχή, διαλογή, παράδοση, επεξεργασία, προώθηση, μεταφορά και διανομή των υπεραστικών αποστολών, συστημένων ή μη, των ταχυδρομικών επιστολών και δελταρίων, εφόσον το βάρος τους δεν υπερβαίνει τα 100 γραμμάρια. Από 1ης Ιανουαρίου 2006, το όριο βάρους ορίζεται στα 50 γραμμάρια.
Οποιοσδήποτε άλλος φορέας, προκειμένου να ασκήσει τη μορφή αυτή δραστηριοτήτων για αποστελλόμενα υπεραστικώς αντικείμενα, οφείλει να χρεώνει στους χρήστες τιμή κατ’ ελάχιστο τρεις φορές ανώτερη του τέλους που αντιστοιχεί στις συνήθεις αποστολές αντικειμένων της πρώτης βαθμίδας βάρους της ταχύτερης κατηγορίας, όπως έχει οριστεί από τον φορέα παροχής της καθολικής ταχυδρομικής υπηρεσίας. Από 1ης Ιανουαρίου 2006, η τιμή θα είναι κατ’ ελάχιστον δυόμισι φορές ανώτερη.
Οι εγχώριες ή διασυνοριακές αποστολές άμεσης διαφημίσεως, βιβλίων, καταλόγων και περιοδικών δημοσιεύσεων δεν καταλέγονται στις αποκλειστικές υπηρεσίες.
Η ανταλλαγή εγγράφων δεν ανατίθεται κατ’ αποκλειστικότητα·
– η εισερχόμενη και εξερχόμενη διασυνοριακή ταχυδρομική υπηρεσία ταχυδρομικών επιστολών και δελταρίων, εντός των ορίων βάρους και τιμής και των χρονικών ορίων που προβλέπει η δεύτερη παράγραφος, και
– η παραλαβή, ως ταχυδρομική υπηρεσία, των αιτήσεων, εγγράφων και ανακοινώσεων των πολιτών προς τα όργανα των δημοσίων αρχών.
2. Περί των δημοσίων συμβάσεων
24. Κατά το άρθρο 11 του νόμου περί δημοσίων συμβάσεων (Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), του οποίου το κωδικοποιημένο κείμενο εγκρίθηκε με το βασιλικό διάταγμα 2/2000 (Real Decreto Legislativo 2/2000) της 16ης Ιουνίου 2000 (11), η σύναψη δημοσίων συμβάσεων από κρατικούς φορείς υπόκειται στις αρχές της δημοσιότητας και του ανταγωνισμού, πλην των εξαιρέσεων που προβλέπει ο νόμος αυτός, καθώς και στις αρχές της ισότητας και της απαγορεύσεως των διακρίσεων.
25. Σύμφωνα με το άρθρο 206, παράγραφος 4, του νόμου περί δημοσίων συμβάσεων, η οδική και αεροπορική μεταφορά αλληλογραφίας θεωρείται δημόσια σύμβαση, κατά την έννοια του άρθρου 11 του εν λόγω νόμου, και, ως εκ τούτου, υπόκειται στους κανόνες του ανταγωνισμού.
26. Το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄, του νόμου περί δημοσίων συμβάσεων εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του τις συμβάσεις συνεργασίας που συνάπτει η Διοίκηση με φυσικά ή νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, υπό την προϋπόθεση ότι το αντικείμενό τους δεν περιλαμβάνεται στις συμβάσεις που διέπονται από τον νόμο αυτό ή από διοικητικές διατάξεις.
3. Ο νόμος 14/2000
27. Το άρθρο 58 του νόμου 14/2000 περί φορολογικών, διοικητικών και κοινωνικών μέτρων (Ley 14/2000 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social), της 29ης Δεκεμβρίου 2000 (12), ίδρυσε τη «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima» (στο εξής: Correos). Η διάταξη αυτή προβλέπει ότι το κεφάλαιο της Correos ανήκει στο κράτος. Εξάλλου, κατά την εν λόγω διάταξη, οποιαδήποτε πράξη διαθέσεως του εταιρικού κεφαλαίου ή αποκτήσεως, άμεσης ή έμμεσης, μετοχών της εταιρίας αυτής από φυσικά ή νομικά πρόσωπα ξένα προς το κράτος προϋποθέτει προηγούμενη έγκριση με κανόνα που επέχει ισχύ νόμου.
28. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 58, η Διοίκηση μπορεί να συνάπτει με την Correos συμβάσεις συνεργασίας που προβλέπονται από το άρθρο 3 του βασιλικού διατάγματος 2/2000 για την παροχή των υπηρεσιών που εμπίπτουν στον εταιρικό της σκοπό, ήτοι, μεταξύ άλλων, ταχυδρομικών υπηρεσιών.
II – Τα πραγματικά περιστατικά και η διαδικασία της κύριας δίκης
29. Το ισπανικό Υπουργείο Παιδείας, Πολιτισμού και Αθλητισμού (στο εξής: υπουργείο), με σύμβαση συνεργασίας που συνάφθηκε στις 6 Ιουνίου 2002 (στο εξής: σύμβαση συνεργασίας), ανέθεσε στην Correos, την παροχή ταχυδρομικών και τηλεγραφικών υπηρεσιών.
30. Βάσει του άρθρου 1 της σύμβασης αυτής, η Correos αναλαμβάνει την υποχρέωση να παρέχει τις ακόλουθες ταχυδρομικές υπηρεσίες:
– επιστολές (απλές, συστημένες και επείγουσες), αστική και υπεραστική αποστολή και αποστολή στο εξωτερικό, χωρίς περιορισμό βάρους ή όγκου·
– δέματα (ταχυδρομικά, ογκώδη και εξωτερικού), χωρίς περιορισμό βάρους ή όγκου·
– επείγουσα αποστολή ταχυδρομικών δελταρίων εσωτερικού και επείγουσα αποστολή επιστολών και δεμάτων στο εξωτερικό [«Express Mail Service» (EMS)], χωρίς περιορισμό βάρους ή όγκου, και
– παράδοση βιβλίων, αλληλογραφίας μεταξύ βιβλιοθηκών, περιοδικών και της Επίσημης Εφημερίδας του Υπουργείου στο εσωτερικό (αστική και υπεραστική αποστολή) και το εξωτερικό, (οδικώς ή αεροπορικώς), χωρίς περιορισμό βάρους ή όγκου.
31. Στην εν λόγω σύμβαση διευκρινίζεται ότι η οικονομική αξία της παρεχόμενης υπηρεσίας υπολογίζεται σε σχέση με τον όγκο του κύκλου εργασιών που πραγματοποιείται. Εν πάση περιπτώσει, το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ότι η εν λόγω οικονομική αξία ανέρχεται σε ποσό ύψους άνω των 12 020, 42 ευρώ ετησίως.
32. Η σύμβαση συνεργασίας ανατέθηκε χωρίς δημόσιο διαγωνισμό.
33. Για τον λόγο αυτό, η Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (Επαγγελματική ένωση επιχειρήσεων διανομής και επεξεργασίας αλληλογραφίας, στο εξής: Asociación Profesional) άσκησε ενώπιον του γενικού Γραμματέα του υπουργείου αίτηση θεραπείας κατά της διοικητικής απόφασης περί αναθέσεως ταχυδρομικών υπηρεσιών στην Correos.
34. Ο Γενικός Γραμματέας του υπουργείου, με απόφαση της 20ής Μαρτίου 2003, απέρριψε την αίτηση αυτή. Στη συνέχεια, η Asociación Profesional άσκησε προσφυγή κατά της απόφασης αυτής ενώπιον του Audiencia Nacional.
III – Το προδικαστικό ερώτημα
35. Το Audiencia Nacional αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:
«Πρέπει τα άρθρα 43 και 49 ΕΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 86 ΕΚ, να ερμηνεύονται, κατά την εφαρμογή τους στο πλαίσιο της διαδικασίας ελευθερώσεως των ταχυδρομικών υπηρεσιών που καθιερώνουν οι οδηγίες 1997/67 και 2002/39 και σύμφωνα με τους κανόνες που διέπουν τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων και που καθιερώνονται από τις ειδικές οδηγίες, υπό την έννοια ότι δεν επιτρέπουν τις συμβάσεις των οποίων το αντικείμενο περιλαμβάνει την παροχή ταχυδρομικών υπηρεσιών, τόσο εκείνων για τις οποίες ισχύει ανάθεση κατ’ αποκλειστικότητα όσο και εκείνων για τις οποίες δεν ισχύει, δηλαδή των ελευθερωμένων, που συνάπτονται μεταξύ οργάνου της κρατικής διοικήσεως και κρατικής εταιρίας της οποίας το κεφάλαιο ανήκει εξ ολοκλήρου στο Δημόσιο και η οποία, επιπλέον, είναι ο φορέας στον οποίον έχει ανατεθεί η παροχή της καθολικής ταχυδρομικής υπηρεσίας;»
IV – Ανάλυση
Α – Επί του παραδεκτού
36. Η Ισπανική Κυβέρνηση βάλλει κατά του παραδεκτού του υποβληθέντος ερωτήματος. Ειδικότερα, θεωρεί ότι το προδικαστικό ερώτημα σκοπεί ουσιαστικά στη διάγνωση της νομιμότητας σύμβασης που εξαρτάται από το εθνικό δίκαιο.
37. Η Ισπανική Κυβέρνηση, με τις παρατηρήσεις της, υποστηρίζει ότι το ερώτημα που πραγματικά υποβλήθηκε στο Δικαστήριο προκύπτει σαφώς από την αίτηση για την έκδοση προδικαστικής απόφασης. Το Audiencia Nacional ζητεί, στην πραγματικότητα, από το Δικαστήριο όχι να ερμηνεύσει τις οδηγίες 97/67 και 92/50, αλλά να αποφανθεί αν η σύμβαση συνεργασίας συνάδει με την κοινοτική αυτή ρύθμιση.
38. Κατά πάγια νομολογία, ναι μεν δεν απόκειται στο Δικαστήριο να αποφαίνεται, στο πλαίσιο διαδικασίας του άρθρου 234 ΕΚ, επί του συμβατού κανόνων του εσωτερικού δικαίου προς τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου, καθόσον για την ερμηνεία των κανόνων αυτών αρμόδια είναι τα εθνικά δικαστήρια, πλην όμως το Δικαστήριο είναι αρμόδιο να παρέχει στα εθνικά δικαστήρια όλα τα ερμηνευτικά στοιχεία που άπτονται του κοινοτικού δικαίου και τους παρέχουν τη δυνατότητα να εκτιμήσουν το συμβατό των κανόνων αυτών προς την κοινοτική ρύθμιση (13).
39. Στην υπόθεση της κύριας δίκης, το Δικαστήριο δεν μπορεί να αποφανθεί επί του συμβατού του νόμου 14/2000 προς το κοινοτικό δίκαιο, αλλά μπορεί να παράσχει τα ερμηνευτικά στοιχεία που άπτονται του κοινοτικού δικαίου και παρέχουν στο αιτούν δικαστήριο τη δυνατότητα να αποφανθεί εκείνο επί του συμβατού αυτού.
40. Επομένως, φρονώ ότι το ερώτημα υποβάλλεται παραδεκτώς.
Β – Επί του προδικαστικού ερωτήματος
41. Το αιτούν δικαστήριο, με το ερώτημά του, ερωτά στην ουσία αν οι οδηγίες 97/67 και 92/50 καθώς και το άρθρο 86 ΕΚ, σε συνδυασμό με τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ, πρέπει να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι δεν επιτρέπουν εθνική νομοθεσία βάσει της οποίας το κράτος δύναται να αναθέτει την παροχή ταχυδρομικών υπηρεσιών, ελευθερωμένων και μη ελευθερωμένων για τις οποίες ισχύει ανάθεση κατ’ αποκλειστικότητα, σε νομικό πρόσωπο του οποίου το κεφάλαιο ανήκει εξ’ ολοκλήρου στο κράτος, χωρίς η ανάθεση αυτή να υπόκειται στους κανόνες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών.
42. Το ερώτημα εστιάζεται εδώ στο αν το κοινοτικό δίκαιο πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι δεν επιτρέπει νόμο που στερεί από εν δυνάμει αναδόχους υπηρεσιών τη δυνατότητα να καταθέσουν προσφορά για τη σύναψη ταχυδρομικών υπηρεσιών, ελευθερωμένων και μη ελευθερωμένων για τις οποίες ισχύει ανάθεση κατ’ αποκλειστικότητα και που, ως εκ τούτου, τους στερεί τη δυνατότητα να συνάψουν την εν λόγω σύμβαση.
43. Για τον σκοπό της ανάλυσης, θα εξετάσω πρώτα αν το άρθρο 7 της οδηγίας 97/67 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι οι υπηρεσίες που παρέχει η Correos είναι μη ελευθερωμένες για τις οποίες ισχύει ανάθεση κατ’ αποκλειστικότητα.
44. Στη συνέχεια, σε περίπτωση που οι επίμαχες στην κύρια δίκη υπηρεσίες είναι υπηρεσίες ελευθερωμένες και ως εκ τούτου υπόκεινται στους κανόνες του ανταγωνισμού, θα εξετάσω αν η οδηγία 92/50 εφαρμόζεται στη δημόσια σύμβαση υπηρεσιών που έχει συνάψει η Correos. Πράγματι, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι οι διατάξεις της Συνθήκης ΕΚ περί ελεύθερης κυκλοφορίας εφαρμόζονται στις δημόσιες συμβάσεις που εκφεύγουν του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας αυτής (14). Επομένως, πρέπει πρώτα να διακριβωθεί αν η εν λόγω οδηγία εφαρμόζεται στην υπόθεση της κύριας δίκης. Αν δεν εφαρμόζεται, η περίπτωση αυτή πρέπει να εξετασθεί υπό το φως του πρωτογενούς δικαίου.
45. Τέλος, σε περίπτωση μη εφαρμογής της οδηγίας 92/50, θα εξετάσω την υπόθεση της κύριας δίκης υπό το φως του πρωτογενούς δικαίου και, ειδικότερα, των θεμελιωδών αρχών που προβλέπει η Συνθήκη.
1. Επί της ερμηνείας του άρθρου 7 της οδηγίας 97/67
46. Δεν είναι η πρώτη φορά που το Δικαστήριο καλείται να αποφανθεί επί της ερμηνείας του άρθρου 7 της οδηγίας 97/67. Πράγματι, το Δικαστήριο, με την απόφαση της 11ης Μαρτίου 2004, Asempre et Asociacion Nacional de Empresas de Externalizacion y Gestion de Envios y Pequena Paquetería (15), ερμήνευσε αυστηρά τη διάταξη αυτή. Αποφάνθηκε ότι, δοθέντος του σκοπού της οδηγίας αυτής, ήτοι της ελευθερώσεως των ταχυδρομικών υπηρεσιών, τα κράτη μέλη δεν είναι ελεύθερα να επιβάλλουν πρόσθετες προϋποθέσεις στην παροχή ταχυδρομικών υπηρεσιών διευρύνοντας τις υπηρεσίες που ανατίθενται αποκλειστικά στους φορείς παροχής της καθολικής υπηρεσίας (16).
47. Ο κατάλογος των μη ελευθερωμένων υπηρεσιών για τις οποίες ισχύει ανάθεση κατ’ αποκλειστικότητα πρέπει να θεωρηθεί ως περιοριστικός. Έτσι, μπορούν να θεωρηθούν ως μη ελευθερωμένες υπηρεσίες η συλλογή, η διαλογή, η μεταφορά και η διανομή αλληλογραφίας εσωτερικού καθώς και το διαφημιστικό ταχυδρομείο και η εισερχόμενη διασυνοριακή αλληλογραφία στο μέτρο που είναι αναγκαίο για τη διατήρηση της καθολικής υπηρεσίας γι αυτά.
48. Πάντως, όπως είδαμε, οι μη ελευθερωμένες υπηρεσίες για τις οποίες ισχύει ανάθεση κατ’ αποκλειστικότητα αφορούν μόνον τα ταχυδρομικά αντικείμενα που ζυγίζουν λιγότερο από 350 γραμμάρια και των οποίων η τιμή είναι μικρότερη από το πενταπλάσιο του δημοσίου τέλους.
49. Στην προκειμένη περίπτωση, κατά το αιτούν δικαστήριο, η σύμβαση συνεργασίας έχει ως αντικείμενο την παροχή ταχυδρομικών υπηρεσιών πέρα από τις υπηρεσίες που θεωρούνται ως μη ελευθερωμένες.
50. Πράγματι, από τον φάκελο της υπόθεσης προκύπτει ότι, βάσει του άρθρου 58, παράγραφος 2, του νόμου 14/2000, ο εταιρικός σκοπός της Correos περιλαμβάνει τη διαχείριση και την εκμετάλλευση κάθε ταχυδρομικής υπηρεσίας. Επομένως, ουδεμία διάκριση γίνεται μεταξύ ελευθερωμένων και μη ελευθερωμένων υπηρεσιών. Εξάλλου, βάσει του νόμου αυτού, δυνάμει του άρθρου 1 της σύμβασης συνεργασίας, η παροχή ταχυδρομικών υπηρεσιών που έχει ανατεθεί κατ’ αποκλειστικότητα στην Correos αφορά όλες τις επιστολές, όλα τα δέματα και τα πακέτα χωρίς περιορισμό βάρους και όγκου.
51. Όμως, όπως είδαμε προηγουμένως, κατά το άρθρο 7 της οδηγίας 97/67, μόνον η συλλογή, η διαλογή, η μεταφορά και η διανομή της αλληλογραφίας εσωτερικού, εντός των ορίων βάρους και τιμής που καθορίζει η οδηγία αυτή, μπορούν να ανατεθούν κατ’ αποκλειστικότητα σε έναν ανάδοχο υπηρεσιών. Μόνον η παροχή των υπηρεσιών αυτών μπορεί να ανατεθεί απευθείας, χωρίς διαγωνισμό, σε ένα μόνο φορέα παροχής υπηρεσιών. Συνεπώς, οι λοιπές ταχυδρομικές υπηρεσίες, κατά την έννοια του άρθρου 2 της εν λόγω οδηγίας, πρέπει να υπόκεινται στους κανόνες του ανταγωνισμού.
52. Επομένως, το άρθρο 7, παράγραφος 1, της οδηγίας 97/67 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι δεν επιτρέπει εθνική νομοθεσία, η οποία, χωρίς να κάνει διάκριση μεταξύ ελευθερωμένων και μη ελευθερωμένων υπηρεσιών, αναθέτει κατ’ αποκλειστικότητα την παροχή ταχυδρομικών υπηρεσιών σε ένα μόνο φορέα.
53. Το ζήτημα που ανακύπτει τώρα είναι αν η ανάθεση της παροχής ελευθερωμένων ταχυδρομικών υπηρεσιών, όπως οι υπηρεσίες που προβλέπει το άρθρο 58 του νόμου 14/2000, χωρίς προηγούμενο διαγωνισμό και χωρίς ανταγωνισμό, παραβιάζει την οδηγία 92/50.
2. Επί της εφαρμογής της οδηγίας 92/50
54. Όσον αφορά την οδηγία 92/50, δεν αμφισβητείται ότι εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών των οποίων η αξία χωρίς φόρο προστιθέμενης αξίας είναι ίση ή μεγαλύτερη από 200 000 ΕΤΔ (17).
55. Κατά το αιτούν δικαστήριο, το ποσό της σύμβασης συνεργασίας υπερβαίνει τα 12 020,42 ευρώ. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, οι διάδικοι δεν προσδιόρισαν επακριβώς την αξία της σύμβασης αυτής. Επομένως, στον εθνικό δικαστή απόκειται να προσδιορίσει την αξία αυτή προκειμένου να αποφανθεί αν η οδηγία 92/50 εφαρμόζεται στην περίπτωση της κύριας δίκης.
56. Ας υποτεθεί, κατ’ αρχάς, ότι το ποσό της σύμβασης συνεργασίας ισούται ή υπερβαίνει τα 200 000 ΕΔΤ.
57. Στην περίπτωση αυτή, θα δούμε ότι η οδηγία 92/50 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι δεν επιτρέπει εθνική νομοθεσία βάσει της οποίας η Διοίκηση δύναται να αναθέτει την παροχή ελευθερωμένων ταχυδρομικών υπηρεσιών σε νομικό πρόσωπο του οποίου το κεφάλαιο ανήκει εξ ολοκλήρου στο κράτος και τούτο για τους ακόλουθους λόγους.
58. Σύμφωνα με το άρθρο 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 92/50, οι δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών είναι «συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας συναπτόμενες εγγράφως μεταξύ ενός αναδόχου και μιας αναθέτουσας αρχής».
59. Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, ο χαρακτηρισμός της σύμβασης δεν πρέπει να αναζητηθεί στο δίκαιο των κρατών μελών (18). Η έννοια του όρου «δημόσιες συμβάσεις» είναι κοινοτική έννοια. Επομένως, πρέπει να εξεταστεί αν τα κριτήρια που θέτει το εν λόγω άρθρο 1, στοιχείο α΄, πληρούνται προκειμένου να κριθεί αν πρόκειται για δημόσια σύμβαση.
60. Για την εφαρμογή της οδηγίας 92/50 πρέπει να πληρούνται δύο προϋποθέσεις. Πρέπει να πρόκειται για σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας και η σύμβαση αυτή πρέπει να συνάπτεται μεταξύ δύο διαφορετικών φορέων, ήτοι μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του παρέχοντος τις υπηρεσίες.
61. Όσον αφορά την πρώτη προϋπόθεση, θεωρώ ότι πληρούται, αφού, στην προκειμένη περίπτωση, ο νόμος 14/2000 προβλέπει ότι το κράτος μπορεί να συνάπτει συμβάσεις συνεργασίας με την Correos για την παροχή ταχυδρομικών υπηρεσιών. Εξάλλου, βάσει του νόμου αυτού, η σύμβαση συνεργασίας συνάφθηκε μεταξύ του υπουργείου και της Correos έναντι οικονομικού ανταλλάγματος του οποίου το ποσό εξαρτάται από τον κύκλο εργασιών. Πρόκειται χωρίς αμφιβολία για σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας.
62. Όσον αφορά τη δεύτερη προϋπόθεση, ήτοι την ύπαρξη αναθέτουσας αρχής και παρέχοντος υπηρεσίες, η οδηγία 92/50 δίνει έναν ορισμό. Πράγματι, το άρθρο 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας αυτής διευκρινίζει ότι ως αναθέτουσες αρχές θεωρούνται «το κράτος, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου, οι ενώσεις που αποτελούνται από έναν ή περισσότερους από τους παραπάνω οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή δημοσίου δικαίου». Το άρθρο 1, στοιχείο γ΄, της εν λόγω οδηγίας χαρακτηρίζει ως παρέχοντα υπηρεσίες «κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, περιλαμβανομένου και του δημόσιου οργανισμού που προσφέρει υπηρεσίες».
63. Στην προκειμένη περίπτωση, το υπουργείο είναι αναθέτουσα αρχή και η Correos παρέχουσα υπηρεσίες.
64. Εντούτοις, δεδομένου ότι η Correos ανήκει εξ ολοκλήρου στο κράτος, το ζήτημα που ανακύπτει εδώ είναι αν εφαρμόζεται η εξαίρεση που προβλέπει το άρθρο 6 της οδηγίας 92/50. Πράγματι, σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, η οδηγία αυτή δεν εφαρμόζεται για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών με φορέα που αποτελεί ο ίδιος αναθέτουσα αρχή σύμφωνα με το άρθρο 1, στοιχείο β΄, της εν λόγω οδηγίας, δυνάμει αποκλειστικού δικαιώματος που του παρέχεται βάσει νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων.
65. Στην προκειμένη περίπτωση, δεν αμφισβητείται ότι η Correos είναι φορέας αποκλειστικού δικαιώματος βάσει του νόμου 14/2000.
66. Κατά τη γνώμη μου, πρέπει να ερευνηθεί αν οι δύο επίμαχοι φορείς, ήτοι η αναθέτουσα αρχή και η παρέχουσα υπηρεσίες είναι στην πραγματικότητα ένα και το αυτό πρόσωπο. Σε περίπτωση καταφατικής απάντησης, δεν μπορεί να πρόκειται για σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας που συνάπτεται από φορέα που διακρίνεται νομικώς από την αναθέτουσα αρχή και οι προϋποθέσεις του άρθρου 1 της οδηγίας 92/850 δεν πληρούνται. Ως εκ τούτου, δεν μπορούν να τύχουν εφαρμογής οι κοινοτικοί κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων.
67. Κατά τη γνώμη μου, η απάντηση μπορεί να βρεθεί στη νομολογία του Δικαστηρίου.
68. Πράγματι, το Δικαστήριο, με την απόφαση της 11ης Ιανουαρίου 2005, Stadt Halle και RPL Lochau (19), εφάρμοσε, στο πλαίσιο της οδηγίας 92/50, προϋποθέσεις που έθεσε η απόφαση της 18ης Νοεμβρίου 1999, Teckal (20) σχετικά με την οδηγία 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου (21). Δεδομένου ότι η οδηγία 93/36 δεν περιλαμβάνει διάταξη παρόμοια με την προβλεπόμενη από το άρθρο 6 της οδηγίας 92/50, το Δικαστήριο έκρινε ότι, όσον αφορά την ύπαρξη συμβάσεως, το εθνικό δικαστήριο οφείλει να εξακριβώσει αν υπήρξε σύμβαση μεταξύ δύο διακεκριμένων προσώπων.
69. Κατά το Δικαστήριο, αυτό δεν ισχύει οσάκις η αναθέτουσα αρχή ασκεί επί του αναδόχου υπηρεσιών «έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών του υπηρεσιών» και ο εν λόγω «[ανάδοχος] πραγματοποιεί το ουσιώδες της δραστηριότητάς του με [τον ή τις αναθέτουσες αρχές από τις οποίες ελέγχεται]» (22).
70. Οι δύο αυτές προϋποθέσεις που απαντώνται στις λεγόμενες σχέσεις «in house» αποτελούν τις προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν αθροιστικά ώστε το κράτος να μπορεί να συνάψει δημόσια σύμβαση με ένα μόνο φορέα χωρίς να υπαγάγει το αντικείμενο της σύμβασης στους κανόνες του ανταγωνισμού. Πάντως, ως εξαιρέσεις από τους γενικούς κανόνες του κοινοτικού δικαίου, οι προϋποθέσεις αυτές πρέπει να ερμηνεύονται αυστηρά (23).
71. Όσον αφορά την προϋπόθεση σχετικά με τον ανάλογο έλεγχο προς αυτόν που ασκεί η αναθέτουσα αρχή επί των δικών της υπηρεσιών, το Δικαστήριο, με την απόφαση της 13ης Οκτωβρίου 2005, Parking Brixen (24), διευκρίνισε το περιεχόμενό της. Για να διακριβωθεί αν η αναθέτουσα αρχή ασκεί τέτοιον έλεγχο επί της αναδόχου εταιρίας, πρέπει να ερευνηθεί αν, από την εξέταση των ασκούντων επιρροή νομοθετικών διατάξεων και πραγματικών περιστατικών, προκύπτει ότι η συγκεκριμένη ανάδοχος εταιρία υπόκειται σε έλεγχο που επιτρέπει στην αναθέτουσα αρχή να επηρεάζει τις αποφάσεις της εν λόγω εταιρίας. Το Δικαστήριο προσθέτει ότι πρέπει να πρόκειται για δυνατότητα καθοριστικής επιρροής που να καλύπτει τόσο τους στρατηγικούς στόχους όσο και τις σημαντικές αποφάσεις της εταιρίας (25).
72. Εξάλλου, κατά το Δικαστήριο, δεν είναι αποφασιστικό το γεγονός ότι η αναθέτουσα αρχή κατέχει εξ ολοκλήρου το κεφάλαιο της αναδόχου εταιρίας (26).
73. Αντιθέτως, κατά το Δικαστήριο, το γεγονός ότι μια προσωπική εταιρία μετατρέπεται σε ανώνυμη αποδεικνύει ότι η εταιρία αυτή διαθέτει τα χαρακτηριστικά επιχειρήσεως που δρα υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, γεγονός που καθιστά απολύτως δευτερεύοντα τον έλεγχο εκ μέρους του κράτους (27).
74. Εξάλλου, το Δικαστήριο έλαβε επίσης υπόψη του το γεγονός ότι το διοικητικό συμβούλιο της αναδόχου εταιρίας είχε ευρείες εξoυσίες, χωρίς ουσιαστικό διαχειριστικό έλεγχο εκ μέρους του κράτους και ότι ο σκοπός της εταιρίας αυτής μπορούσε να διευρυνθεί (28). Τα δυο αυτά στοιχεία συνηγορούν υπέρ της άποψης ότι η αναθέτουσα αρχή δεν ασκούσε έλεγχο επί της αναδόχου εταιρίας ανάλογο προς αυτόν που ασκούσε επί των δικών της υπηρεσιών.
75. Δεδομένου ότι η προϋπόθεση του ανάλογου ελέγχου πρέπει να ερμηνευθεί αυστηρά, φρονώ ότι η προϋπόθεση αυτή εξυπονοεί ότι η ανάδοχος εταιρίας δεν έχει διακριτική ευχέρεια και ότι τελικά μόνον το κράτος λαμβάνει τις αποφάσεις που αφορούν την εταιρία αυτή. Εξάλλου, η χρήση του όρου «in house» καταδεικνύει τη βούληση να διακριθούν οι υπηρεσίες που παρέχει άμεσα μια αρχή, βάσει μιας εσωτερικής δομής «αποτελούσας τμήμα του οίκου», από τις υπηρεσίες που αναθέτει σε τρίτο φορέα.
76. Στην προκειμένη περίπτωση, πολλά στοιχεία αποδεικνύουν ότι η Correos, το κεφάλαιο της οποίας ανήκει βεβαίως στο κράτος, διαθέτει διακριτική ευχέρεια όσον αφορά τις αποφάσεις που λαμβάνει.
77. Πράγματι, αν και αληθεύει ότι, κατά το άρθρο 58, παράγραφος 2, στοιχείο ζ΄, του νόμου 14/2000, η Correos που είναι η παρέχουσα την καθολική υπηρεσία πρέπει υποχρεωτικά να συνάψει τη σύμβαση συνεργασίας, από τον φάκελο της υπόθεσης προκύπτει ότι η Correos δύναται ανά πάσα στιγμή να λύσει τη σύμβαση που τη συνδέει με την αναθέτουσα αρχή κατόπιν έγγραφης καταγγελίας προ μηνός.
78. Εξάλλου, δυνάμει του νόμου αυτού, η Correos που ήταν δημόσια εταιρία, μετατράπηκε σε ανώνυμη εταιρία, η οποία παρέχει υπηρεσίες έναντι αμοιβής. Δεν αμφισβητείται επίσης ότι η Correos μπορεί να ασκεί και άλλες δραστηριότητες ή να παρέχει και άλλες υπηρεσίες συμπληρωματικές σε σχέση με αυτές που μνημονεύονται ή που είναι αναγκαίες για την εκπλήρωση του εταιρικού της σκοπού (29). Αυτό φαίνεται να προκύπτει επίσης από τον ετήσιο απολογισμό του 2005 που επισημαίνει ότι ο αυξανόμενος ανταγωνισμός στον τομέα αυτό κατέστησε αναπόφευκτη τη διεύρυνση της προσφοράς υπηρεσιών και την αναζήτηση νέων αγορών (30).
79. Φρονώ ότι η Correos, αφού μετατράπηκε σε ανώνυμη εταιρία και έχει τη δυνατότητα να διευρύνει τον εταιρικό της σκοπό και να καταγγείλει τη σύμβασή της με το κράτος, απέκτησε τα χαρακτηριστικά επιχειρήσεως που δρα υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, γεγονός που καθιστά απολύτως δευτερεύοντα τον έλεγχο εκ μέρους του κράτους.
80. Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, φρονώ ότι η αναθέτουσα δημόσια αρχή δεν ασκεί ανάλογο έλεγχο επί της Correos κατά την έννοια της προπαρατεθείσας νομολογίας. Στον εθνικό δικαστή απόκειται πάντως να εξετάσει αν η προϋπόθεση αυτή πληρούται στην προκειμένη περίπτωση.
81. Όσον αφορά τη δεύτερη προϋπόθεση, ήτοι ότι ο ανάδοχος πρέπει να πραγματοποιεί το ουσιώδες της δραστηριότητάς του με τον ή τις αναθέτουσες αρχές από τις οποίες ελέγχεται, το Δικαστήριο προσδιόρισε το περιεχόμενό της με την απόφαση της 11ης Μαΐου 2006, Carbotermo και Consorzio Alisei (31), που έχει ως αντικείμενο την ερμηνεία της οδηγίας 93/36.
82. Κατά το Δικαστήριο, η δεύτερη αυτή προϋπόθεση πληρούται μόνον αν η δραστηριότητα της αναδόχου εταιρίας αφορά κυρίως την αναθέτουσα αρχή από την οποία ελέγχεται και κάθε άλλη ενέργειά της έχει επουσιώδη χαρακτήρα (32). Με άλλα λόγια, η δραστηριότητα της Correos πρέπει να αφορά σχεδόν αποκλειστικά τον κρατικό φορέα που την ελέγχει.
83. Για την εκτίμηση αυτή, το εθνικό δικαστήριο πρέπει να λάβει υπόψη όλα τα στοιχεία της υπό κρίση υποθέσεως, τόσο τα ποιοτικά όσο και τα ποσοτικά.
84. Στην προκειμένη περίπτωση, η Correos, βάσει του νόμου 14/2000, δύναται να συνάπτει συμβάσεις συνεργασίας με όλους τους κρατικούς φορείς. Το Audiencia Nacional διευκρινίζει άλλωστε με την αίτησή του ότι η Correos έχει πράγματι συνάψει πολλές συμβάσεις συνεργασίας με διάφορους κρατικούς φορείς.
85. Εξάλλου, η Ισπανική Κυβέρνηση, με τις παρατηρήσεις που υπέβαλε στο Δικαστήριο, αναγνωρίζει ότι η Correos διαχειρίζεται την καθολική ταχυδρομική υπηρεσία που απευθύνεται κυρίως σε τρίτους στο σύνολο της ισπανικής επικράτειας.
86. Επομένως, οι υπηρεσίες που παρέχει η Correos δεν απευθύνονται ούτε κατά κύριο λόγο ούτε μόνον στους κρατικούς φορείς.
87. Ως εκ τούτου, υπό την επιφύλαξη της εκτίμησης του εθνικού δικαστηρίου, φρονώ ότι ούτε η δεύτερη προϋπόθεση πληρούται.
88. Κατά συνέπεια, αν υποτεθεί ότι η αξία της επίμαχης στην κύρια δίκη σύμβασης είναι ίση ή μεγαλύτερη από 200 000 ΕΤΔ, φρονώ ότι η οδηγία 92/50 εφαρμόζεται εν προκειμένω.
89. Ως εκ τούτου, θεωρώ ότι, δυνάμει του άρθρου 8 της οδηγίας αυτής, η δημόσια σύμβαση ταχυδρομικών υπηρεσιών της Correos συνάπτεται σύμφωνα με τις διατάξεις των τίτλων III έως IV της εν λόγω οδηγίας και, ειδικότερα, το άρθρο 11, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής. Επομένως, θεωρώ ότι η σύμβαση αυτή έπρεπε να υπόκειται σε πρόσκληση υποβολής προσφορών και να τύχει της κατάλληλης δημοσιότητας.
90. Η Ισπανική Κυβέρνηση, με τις παρατηρήσεις της, θεωρεί ότι αν όφειλε να υπαγάγει τις ελευθερωμένες υπηρεσίες στους κανόνες του ανταγωνισμού, αυτό θα προκαλούσε οικονομικό κλονισμό και η Correos θα έπαυε να εγγυάται την ελάχιστη καθολική υπηρεσία που της έχει ανατεθεί.
91. Η Ισπανική Κυβέρνηση, με την επιχειρηματολογία αυτή, επικαλείται, στην ουσία, την εξαίρεση του άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ.
92. Ωστόσο, στην προκειμένη περίπτωση, το επιχείρημα αυτό προβάλλεται αλυσιτελώς για τους ακόλουθους λόγους.
93. Κατά το άρθρο 86, παράγραφος 2, ΕΚ, οι επιχειρήσεις που είναι επιφορτισμένες με τη διαχείριση υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος υπόκεινται στους κανόνες της Συνθήκης, ιδίως στους κανόνες ανταγωνισμού, κατά το μέτρο που η εφαρμογή των κανόνων αυτών δεν εμποδίζει την εκπλήρωση της ιδιαίτερης αποστολής που τους έχει ανατεθεί.
94. Στην προκειμένη περίπτωση, ο εταιρικός σκοπός της Correos συνίσταται στην παροχή ταχυδρομικών υπηρεσιών που δεν περιορίζεται στην καθολική υπηρεσία αλλά εκτείνεται στη διαχείριση και εκμετάλλευση κάθε ταχυδρομικής υπηρεσίας.
95. Φρονώ ότι η βούληση του κοινοτικού νομοθέτη να ελευθερώσει την αγορά ταχυδρομικών υπηρεσιών, διακρίνοντας τις ελευθερωμένες από τις μη ελευθερωμένες υπηρεσίες, αποδεικνύει ότι η εκπλήρωση της ιδιαίτερης αποστολής που έχει ανατεθεί σε ανάδοχους όπως η Correos δεν εμποδίζεται από τον ανταγωνισμό των ελευθερωμένων υπηρεσιών.
96. Πράγματι, η οδηγία 97/67 καθόρισε ένα κανονιστικό πλαίσιο για τον τομέα των ταχυδρομικών υπηρεσιών. Η οδηγία αυτή εγγυάται ιδίως την καθολική υπηρεσία στον τομέα αυτό παρέχοντας στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να αναθέτουν κατ’ αποκλειστικότητα ορισμένες ταχυδρομικές υπηρεσίες. Η παροχή των λοιπών ελευθερωμένων υπηρεσιών πρέπει να είναι ανοικτή στον ανταγωνισμό.
97. Αν τα κράτη μέλη είχαν τη δυνατότητα να συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις ελευθερωμένων ταχυδρομικών υπηρεσιών με ένα μόνο ανάδοχο, χωρίς προηγούμενη πρόσκληση υποβολής προσφορών, αυτό θα αντέκειτο στον σκοπό της οδηγίας 97/67 που είναι η ελευθέρωση της αγοράς των ταχυδρομικών υπηρεσιών.
98. Εξάλλου, προσθέτω ότι η Επιτροπή έχει διευκρινίσει ότι για τις μη ελευθερωμένες υπηρεσίες ισχύει το τεκμήριο ότι δικαιολογούνται βάσει του άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ (33).
99. Κατά τη γνώμη μου, η οδηγία 97/67, διακρίνοντας τις ελευθερωμένες από τις μη ελευθερωμένες υπηρεσίες και παρέχοντας στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να αναθέτουν τις μη ελευθερωμένες υπηρεσίες σε έναν μόνον ανάδοχο, υλοποιεί το άρθρο 86, παράγραφος 2, ΕΚ.
100. Κατόπιν όλων των ανωτέρω σκέψεων, φρονώ ότι, στην περίπτωση που η αξία της δημόσιας σύμβασης είναι ίση ή μεγαλύτερη από 200 000 ΕΤΔ, η οδηγία 92/50 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι δεν επιτρέπει εθνική νομοθεσία βάσει της οποίας το κράτος δύναται να αναθέτει κατ’ αποκλειστικότητα την παροχή ταχυδρομικών υπηρεσιών ελευθερωμένων σε ανώνυμη εταιρία της οποίας το κεφάλαιο ανήκει εξ ολοκλήρου σε κρατικό φορέα, στο μέτρο που, ταυτοχρόνως, η αναθέτουσα αρχή δεν ασκεί επί του αναδόχου ανάλογο έλεγχο με αυτόν που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών και ο ανάδοχος των υπηρεσιών δεν πραγματοποιεί το ουσιώδες της δραστηριότητάς του με τον ή τους οργανισμούς από τους οποίους ελέγχεται.
101. Πάντως, στην περίπτωση που δεν καλύπτεται το όριο των 200 000 ΕΤΔ, η σύναψη των δημοσίων συμβάσεων που δεν εμπίπτουν στις κοινοτικές οδηγίες υπόκειται παρόλα αυτά στις θεμελιώδεις αρχές της Συνθήκης. Επομένως, πρέπει να εξετασθεί επίσης η επίμαχη στην κύρια δίκη περίπτωση υπό το φως των αρχών αυτών.
3. Επί της ερμηνείας των άρθρων 43 ΕΚ, 49 ΕΚ και 86 ΕΚ
102. Όπως είδαμε στο σημείο 44 των προτάσεών μου, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι, οσάκις η αξία μιας δημόσιας σύμβασης υπηρεσιών δεν ανέρχεται στο ελάχιστο ποσό που καθορίζει η οδηγία 92/50, οι αναθέτουσες αρχές είναι υποχρεωμένες παρόλα αυτά να σέβονται τις θεμελιώδεις αρχές της Συνθήκης.
103. Το αιτούν δικαστήριο ερωτά επομένως αν το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ, σε συνδυασμό με τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ, δεν επιτρέπει εθνική νομοθεσία βάσει της οποίας χωρεί απευθείας ανάθεση της παροχής ελευθερωμένων ταχυδρομικών υπηρεσιών σε ανώνυμη εταιρία της οποίας το κεφάλαιο ανήκει σε κρατικό φορέα.
104. Βάσει του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ, τα κράτη μέλη δεν οφείλουν ούτε να θεσπίζουν ούτε να διατηρούν μέτρα αντίθετα προς τους κανόνες της Συνθήκης ως προς τις δημόσιες επιχειρήσεις στις οποίες χορηγούν ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα.
105. Στην προκειμένη περίπτωση, το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ εφαρμόζεται στην επίμαχη υπόθεση της κύριας δίκης, αφού η Correos είναι δημόσια επιχείρηση κατά την έννοια της διάταξης αυτής δεδομένου ότι το κεφάλαιό της ανήκει στο κράτος. Εξάλλου, από τον φάκελο της υπόθεσης προκύπτει ότι έχει ανατεθεί κατ’ αποκλειστικότητα στην Correos η παροχή ταχυδρομικών υπηρεσιών που, όπως είδαμε, εκφεύγουν των θεωρούμενων ως μη ελευθερωμένων υπηρεσιών
106. Δεδομένου ότι το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ δεν έχει αυτοτελή σημασία και πρέπει να ερμηνεύεται σε συνδυασμό με τους σχετικούς κανόνες της Συνθήκης (34), φρονώ ότι οι κρίσιμοι στην προκειμένη περίπτωση κανόνες είναι τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ.
107. Πράγματι, στο μέτρο που η επίμαχη δημόσια σύμβαση ταχυδρομικών υπηρεσιών μπορεί να ενδιαφέρει επιχειρήσεις εγκατεστημένες σε άλλο κράτος μέλος, η απευθείας ανάθεσή της, χωρίς πρόσκληση υποβολής προσφορών, στερεί από αυτές τις επιχειρήσεις τη δυνατότητα να υποβάλουν τέτοιες προσφορές. Επιπλέον, οι επιχειρήσεις που παρέχουν ανάλογες με την Correos υπηρεσίες αποθαρρύνονται από το να εγκατασταθούν στο οικείο κράτος μέλος, αφού δεν θα έχουν τη δυνατότητα να υποβάλλουν προσφορές.
108. Όμως, το άρθρο 43, πρώτο εδάφιο, ΕΚ ορίζει ότι οι περιορισμοί της ελευθερίας εγκαταστάσεως των υπηκόων ενός κράτους μέλους στο έδαφος ενός άλλου κράτους μέλους απαγορεύονται. Το άρθρο 49, πρώτο εδάφιο, ΕΚ, απαγορεύει τους περιορισμούς της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών στο εσωτερικό της Κοινότητας όσον αφορά τους υπηκόους των κρατών μελών που είναι εγκατεστημένοι σε κράτος της Κοινότητας άλλο από εκείνο του αποδέκτη της παροχής.
109. Τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ αποτελούν ειδικότερη έκφραση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως που περιλαμβάνει την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγενείας, όπως ορίζει το άρθρο 12 ΕΚ (35).
110. Το Δικαστήριο, με την περί δημοσίων συμβάσεων νομολογία του, έχει αποφανθεί ότι η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των προσώπων που υποβάλλουν προσφορές επιτάσσει να διαθέτουν αυτοί τις ίδιες ευκαιρίες όσον αφορά την υποβολή των προσφορών τους, τούτο δε ανεξαρτήτως της ιθαγένειάς τους (36).
111. Ως εκ τούτου, ο Δικαστήριο έκρινε ότι οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων συνεπάγονται, στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, ότι η αναθέτουσα αρχή σέβεται την αρχή της διαφάνειας υποβάλλοντας τη δημόσια σύμβαση στην προσήκουσα δημοσιότητα. Με τον τρόπο αυτό, όλοι οι εν δυνάμει προσφέροντες δύνανται να λάβουν γνώση της σύμβασης αυτής και να υποβάλουν προσφορές (37).
112. Με άλλα λόγια, η διάκριση, στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, συνίσταται στη μη υποβολή της σύμβασης στους κανόνες της δημοσιότητας και στην ως εκ τούτου στέρηση της δυνατότητας υποβολής προσφορών εκ μέρους των επιχειρήσεων που είναι εγκατεστημένες σε άλλο κράτος μέλος.
113. Όπως είδαμε, η δημόσια σύμβαση που σύναψε η Correos έχει ως αντικείμενο, αφενός, την παροχή μη ελευθερωμένων υπηρεσιών που μπορούν επομένως να ανατίθενται απευθείας σε έναν ανάδοχο και, αφετέρου, την παροχή ελευθερωμένων υπηρεσιών που πρέπει να υπόκεινται στους κανόνες του ανταγωνισμού.
114. Όμως, το αιτούν δικαστήριο δέχθηκε ότι η δημόσια σύμβαση ταχυδρομικών υπηρεσιών δεν τήρησε τους κανόνες ούτε της δημοσιότητας ούτε της πρόσκλησης για συμμετοχή άλλων εθνικών ή αλλοδαπών εταιριών αλλά συνάφθηκε με απευθείας ανάθεση των υπηρεσιών αυτών στην Correos.
115. Η αναθέτουσα αρχή, με τον τρόπο αυτό, όχι μόνο στέρησε από τις εγκατεστημένες σε άλλο κράτος μέλος επιχειρήσεις το δικαίωμα να υποβάλουν προσφορές και να παράσχουν τις υπηρεσίες τους στο οικείο κράτος μέλος, αλλά και αποθάρρυνε άλλες επιχειρήσεις που έχουν τον ίδιο εταιρικό σκοπό με την Correos να εγκατασταθούν στο εν λόγω κράτος μέλος, γεγονός που συνιστά εμπόδιο στην ελευθερία εγκαταστάσεως και παροχής υπηρεσιών το οποίο αντίκειται στα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ.
116. Δύο ενστάσεις μπορούν ωστόσο να προβληθούν.
117. Πρώτον, αν και δεν αμφισβητείται ότι, βάσει του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ, οι δημόσιες επιχειρήσεις δεν μπορούν να τυγχάνουν ευνοϊκότερης μεταχείρισης σε σχέση με τις ιδιωτικές επιχειρήσεις, δεν ισχύει το ίδιο αν η αναθέτουσα αρχή συνάπτει δημόσια σύμβαση υπηρεσιών με επιχείρηση την οποία ελέγχει (38).
118. Ωστόσο, όπως είδαμε στα σημεία 69 έως 88 των προτάσεών μου, στην προκειμένη περίπτωση, η σχέση μεταξύ αναθέτουσας αρχής και Correos δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως «in house». Η ένσταση αυτή πρέπει επομένως να απορριφθεί.
119. Δεύτερον, το άρθρο 86, παράγραφος 2, ΕΚ, εισάγει εξαίρεση από την απαγόρευση της παραγράφου 1 του άρθρου αυτού.
120. Ωστόσο, όπως είδαμε προηγουμένως, η Ισπανική Κυβέρνηση δεν δύναται να επικαλεστεί το άρθρο 86, παράγραφος 2, ΕΚ στο πλαίσιο της οδηγίας 97/67.
121. Επομένως, και η δεύτερη αυτή ένσταση πρέπει να απορριφθεί.
122. Κατά συνέπεια, φρονώ ότι το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ, σε συνδυασμό με τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ, πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι δεν επιτρέπει εθνική νομοθεσία βάσει της οποίας το κράτος δύναται να αναθέτει κατ’ αποκλειστικότητα την παροχή ταχυδρομικών υπηρεσιών ελευθερωμένων σε εταιρία της οποίας το κεφάλαιο ανήκει εξ ολοκλήρου σε κρατικό οργανισμό, χωρίς να τηρεί τις θεμελιώδεις αρχές που διέπουν τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών.
V – Πρόταση
123. Βάσει των ανωτέρω σκέψεων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο προδικαστικό ερώτημα που υπέβαλε το Audiencia Nacional ως εξής:
«Στην περίπτωση που η αξία της δημόσιας σύμβασης υπηρεσιών είναι ίση ή μεγαλύτερη από 200 000 ειδικά τραβηκτικά δικαιώματα, η οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών, όπως τροποποιήθηκε από την οδηγία 97/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Οκτωβρίου 1997, πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια δεν επιτρέπει εθνική νομοθεσία βάσει της οποίας το κράτος δύναται να αναθέτει κατ’ αποκλειστικότητα την παροχή ταχυδρομικών υπηρεσιών ελευθερωμένων σε εταιρία της οποίας το κεφάλαιο ανήκει εξ ολοκλήρου σε κρατικό οργανισμό, χωρίς να υποβάλει την ανάθεση αυτή στους κανόνες που διέπουν τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, στο μέτρο που, ταυτοχρόνως, η αναθέτουσα αρχή δεν ασκεί επί του αναδόχου ανάλογο έλεγχο με αυτόν που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών και ο ανάδοχος των υπηρεσιών δεν πραγματοποιεί το ουσιώδες της δραστηριότητάς του με την ή τις αναθέτουσες αρχές από τις οποίες ελέγχεται.
Στην περίπτωση που η αξία της δημόσιας σύμβασης δεν υπερβαίνει τα 200 000 ειδικά τραβηκτικά δικαιώματα, το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ, σε συνδυασμό με τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι δεν επιτρέπει εθνική νομοθεσία βάσει της οποίας το κράτος δύναται να αναθέτει κατ’ αποκλειστικότητα την παροχή ταχυδρομικών υπηρεσιών ελευθερωμένων σε εταιρία της οποίας το κεφάλαιο ανήκει εξ ολοκλήρου σε κρατικό οργανισμό, χωρίς να τηρεί τις θεμελιώδεις αρχές που διέπουν τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, στο μέτρο που, ταυτοχρόνως, η αναθέτουσα αρχή δεν ασκεί επί του αναδόχου ανάλογο έλεγχο με αυτόν που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών και ο ανάδοχος των υπηρεσιών δεν πραγματοποιεί το ουσιώδες της δραστηριότητάς του με την ή τις αναθέτουσες αρχές από τις οποίες ελέγχεται».