Preliminär utgåva

TRIBUNALENS DOM (femte avdelningen i utökad sammansättning)

den 28 februari 2024 (*)

”Statligt stöd – Offentlig finansiering av en fast väg- och järnvägsförbindelse under Fehmarn bält – Stöd som Danmark har beviljat Femern – Beslut i vilket stödet förklaras vara förenligt med den inre marknaden – Talan om ogiltigförklaring – Avskiljbarhet – Upptagande till sakprövning – Begreppet ’företag’ – Begreppet ’ekonomisk verksamhet’ – Verksamhet bestående i byggande och drift av en fast väg- och järnvägsförbindelse – Påverkan på handeln mellan medlemsstater och snedvridning av konkurrensen”

I mål T‑364/20,

Konungariket Danmark, företrätt av C. Maertens och M. Søndahl Wolff, båda i egenskap av ombud, biträdda av advokaterna R. Holdgaard och J. Pinborg,

sökande,

med stöd av

Konungariket Belgien, företrätt av L. Van den Broeck, i egenskap ombud, biträdd av advokaten J. Vanden Eynde,

av

Förbundsrepubliken Tyskland, företrädd av J. Möller och R. Kanitz, båda i egenskap av ombud,

och av

Storhertigdömet Luxemburg, företrätt av A. Germeaux och T. Schell, båda i egenskap av ombud,

intervenienter,

mot

Europeiska kommissionen, företrädd av S. Noë, i egenskap av ombud,

svarande,

meddelar

TRIBUNALEN (femte avdelningen i utökad sammansättning),

vid förhandlingen sammansatt av ordföranden D. Spielmann och domarna U. Öberg, R. Mastroianni, M. Brkan (referent) och I. Gâlea,

justitiesekreterare: handläggaren H. Eriksson,

efter den skriftliga delen av förfarandet,

och efter förhandlingen den 8 november 2022,

följande

Dom

1        Konungariket Danmark har med stöd av artikel 263 FEUF väckt talan om ogiltigförklaring av Europeiska kommissionens beslut C(2020) 1683 final av den 20 mars 2020 om det statliga stöd nr SA.39078–2019/C (f.d. 2014/N) som Danmark har genomfört till förmån för Femern A/S (EUT L 339, 2020, s. 1), i den del kommissionen i artikel 2 första meningen i sitt beslut kvalificerade de åtgärder som utgörs av kapitaltillskott och en kombination av statliga lån och statliga garantier till förmån för Femern A/S som statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF (nedan kallat det angripna beslutet).

I.      Bakgrund till tvisten

A.      Projekt avseende en fast förbindelse under Fehmarn bält

2        Projektet avseende en fast förbindelse mellan Danmark och Tyskland under Fehmarn bält (nedan kallat projektet) godkändes genom avtalet mellan Konungariket Danmark och Förbundsrepubliken Tyskland om en fast förbindelse under Fehmarn bält, som undertecknades den 3 september 2008 och ratificerades år 2009 (nedan kallat Fehmarn bält-avtalet).

3        Projektet består dels av en väg- och järnvägstunnel mellan Danmark och Tyskland (nedan kallad den fasta förbindelsen), dels av vägförbindelser till det danska inlandet (nedan kallade vägförbindelserna) och järnvägsförbindelser till det danska inlandet (nedan kallade järnvägsförbindelserna) (nedan gemensamt kallade väg- och järnvägsförbindelserna till inlandet).

4        Den fasta förbindelsen utgörs av en cirka 19 kilometer lång sänktunnel under Östersjön mellan Rødby på den danska ön Lolland och Puttgarden i Tyskland, bestående av ett elektrifierat järnvägsspår och en motorväg. Järnvägsförbindelserna omfattar en utbyggnad och en förbättring av den befintliga cirka 120 km långa järnvägsförbindelsen mellan Ringsted (Danmark) och Rødby som ägs av Banedanmark, den danska statens förvaltare av järnvägsinfrastrukturen.

5        Projektet föregicks av en planeringsfas. Finansieringen av planeringsfasen för den fasta förbindelsen och väg- och järnvägsförbindelserna till inlandet anmäldes till Europeiska kommissionen. Genom sitt beslut av den 13 juli 2009 om statligt stöd N 157/2009 – Finansiering av projektet den fasta Fehmarn bält‑förbindelsen, som omnämndes i Europeiska unionens officiella tidning av den 27 augusti 2009 (EUT C 202, 2009, s. 2), förklarade kommissionen dels att de åtgärder som hade samband med finansieringen av planeringen av projektet inte kunde anses utgöra statligt stöd, dels att dessa åtgärder under alla omständigheter var förenliga med den inre marknaden. Kommissionen beslutade således att inte göra några invändningar, i den mening som avses i artikel 4.2 och 4.3 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [108 FEUF] (EGT L 83, 1999, s. 1).

6        Efter det att de danska myndigheterna hade uppdaterat 2015 års priser uppskattades den totala kostnaden för planeringen och byggandet av den fasta förbindelsen till 52,6 miljarder danska kronor (DKK) (cirka 7,1 miljarder euro), och kostnaderna för planering och förbättring av väg- och järnvägsförbindelserna till inlandet uppskattades till 9,5 miljarder DKK (cirka 1,3 miljarder euro), vilket innebär en beräknad totalkostnad för projektet på 62,1 miljarder DKK (cirka 8,4 miljarder euro).

7        I enlighet med artikel 6 i Fehmarn bält-avtalet och Lov n^o 575 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark (lag nr 575 om byggande och drift av den fasta förbindelsen över Fehmarn bält och förbindelserna till det danska inlandet) av den 4 maj 2015 (nedan kallad bygglagen) gavs uppdraget att verkställa projektet till två offentliga aktörer.

8        Den första aktören, Femern, som bildades år 2005, ansvarar för finansiering, byggande och drift av den fasta förbindelsen. Den andra aktören, Femern Landanlæg A/S, som bildades år 2009, valdes ut för att sköta byggandet och driften av förbindelserna till det danska inlandet. Femern Landanlæg är ett dotterbolag till Sund & Bælt Holding A/S, som ägs av den danska staten. Femern blev ett dotterbolag till Femern Landanlæg efter bildandet av det sistnämnda bolaget.

9        Arbetet med att bygga den fasta förbindelsen utförs av Femern i enlighet med byggkontrakt som varit föremål för offentlig upphandling.

10      Genomförandet av nödvändiga förbättringar av vägförbindelserna utförs av det danska vägdirektoratet för den danska statens räkning och finansieras av Femern Landanlæg. Vägförbindelserna kommer att ingå i det allmänna danska väginfrastrukturnätet som finansieras, drivs och underhålls av det danska vägdirektoratet. Byggandet och driften av järnvägsförbindelserna sköts av Banedanmark för den danska statens räkning och finansieras av Femern Landanlæg.

11      Enligt Konungariket Danmarks anmälan till kommissionen av den 22 december 2014 i enlighet med artikel 108.3 FEUF finansieras projektet av Femern och Femern Landanlæg genom kapitaltillskott, statligt garanterade lån och, alternativt, lån från de danska myndigheterna. När den fasta förbindelsen väl tagits i drift kommer Femern att ta ut avgifter från användarna för att kunna betala av sina lån, samt betala ut utdelning till Femern Landanlæg som det bolaget kommer att använda för att betala av sina egna lån. Femern Landanlæg kommer även att uppbära 80 procent av de användaravgifter som järnvägsoperatörerna betalar till Banedanmark för nyttjande av järnvägsförbindelserna, på grund av uppdelningen av äganderätten till dessa järnvägsförbindelser mellan Femern Landanlæg och Banedanmark.

B.      Händelser som förgick tvisten

12      Under åren 2014 och 2015 mottog kommissionen fem klagomål, varav det första lämnades in den 5 juni 2014 och innehöll påståendet att Konungariket Danmark hade beviljat Femern och Femern Landanlæg otillåtet statligt stöd som var oförenligt med den inre marknaden.

13      Under samma period skickade kommissionen flera skrivelser med begäran om upplysningar till de danska myndigheterna, vilka svarade och lämnade ytterligare upplysningar vid flera tillfällen.

14      Genom skrivelse av den 22 december 2014 underrättade de danska myndigheterna, i enlighet med artikel 108.3 FEUF, kommissionen om finansieringsmodellen för projektet avseende den fasta Fehmarn bält-förbindelsen.

15      Den 23 juli 2015 fattade kommissionen beslut C(2015) 5023 final av den 23 juli om statligt stöd SA.39078 (2014/N) (Danmark), angående finansieringen av projektet för en fast förbindelse över Fehmarn bält, ett beslut som omnämndes i Europeiska unionens officiella tidning (EUT C 325, 2015, s. 5) (nedan kallad byggbeslutet). Artikeldelen i detta beslut bestod av två delar.

16      I den första delen ansåg kommissionen att de åtgärder som beviljats Femern Landanlæg för planering, byggande och drift av väg- och järnvägsförbindelserna till inlandet inte utgjorde statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.

17      I den andra delen ansåg kommissionen att de åtgärder som beviljats till förmån för Femern för planering, byggande och drift av den fasta förbindelsen, även om de utgjorde statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, var förenliga med den inre marknaden enligt artikel 107.3 b FEUF.

18      Efter den preliminära granskningsfasen beslutade kommissionen således att inte göra några invändningar mot de åtgärder som anmälts av de danska myndigheterna.

19      Genom dom av den 13 december 2018, Scandlines Danmark och Scandlines Deutschland/kommissionen (T‑630/15, ej publicerad, EU:T:2018:942), och dom av den 13 december 2018, Stena Line Scandinavia/kommissionen (T‑631/15, ej publicerad, EU:T:2018:944), ogiltigförklarade tribunalen byggbeslutet i den del kommissionen hade beslutat att inte göra några invändningar mot de åtgärder som Konungariket Danmark hade beviljat till förmån för Femern för planering, byggande och drift av den fasta förbindelsen och ogillade talan i övrigt.

20      Vad för det första gäller de offentliga finansieringsåtgärder som Femern Landanlæg beviljats för att finansiera planeringen, byggandet och driften av järnvägsförbindelserna, fann tribunalen att talan inte kunde bifallas på de grunder som anförts och enligt vilka kommissionen hade gjort sig skyldig till en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna och en felaktig rättstillämpning genom att anse att finansieringen inte utgjorde statligt stöd, eftersom den inte kunde snedvrida konkurrensen eller påverka handeln mellan medlemsstaterna i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.

21      Vad vidare gäller den offentliga finansiering som Femern beviljats för byggandet och driften av den fasta förbindelsen, biföll tribunalen talan med motiveringen att kommissionen hade brustit i fullgörandet av sin skyldighet enligt artikel 108.3 FEUF att inleda ett formellt granskningsförfarande på grund av betydande svårigheter.

C.      Det administrativa förfarandet

22      Efter avkunnandet av domen av den 13 december 2018, Scandlines Danmark och Scandlines Deutschland/kommissionen (T‑630/15, ej publicerad, EU:T:2018:942), och domen av den 13 december 2018, Stena Line Scandinavia/kommissionen (T‑631/15, ej publicerad, EU:T:2018:944), vilka fastställdes av domstolen genom domen av den 6 oktober 2021, Scandlines Danmark och Scandlines Deutschland/kommissionen (C‑174/19 P och C‑175/19 P, EU:C:2021:801), underrättade kommissionen, genom skrivelse av den 14 juni 2019, de danska myndigheterna om sitt beslut att inleda det formella granskningsförfarandet enligt artikel 108.2 FEUF avseende de åtgärder som beviljats Femern för finansieringen av den fasta förbindelsen (nedan kallat beslutet att inleda granskningsförfarandet).

23      Beslutet att inleda förfarandet offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 5 juli 2019 (EUT C 226, 2019, s. 5). I det beslutet gav kommissionen, på grundval av de uppgifter som den hade tillgång till när det formella granskningsförfarandet inleddes, bland annat uttryck för sina tvivel beträffande huruvida Femern kan anses bedriva ekonomisk verksamhet.

D.      Det angripna beslutet

24      Kommissionen antog det angripna beslutet den 20 mars 2020.

25      Det angripna beslutet omfattar de åtgärder som beviljats Femern för planering, byggande och drift av den fasta förbindelsen. Till skillnad från byggbeslutet avser det angripna beslutet däremot inte de åtgärder som beviljats till förmån för Femern Landanlæg avseende finansieringen av väg- och järnvägsförbindelserna till inlandet.

26      Enligt artikel 1 i det angripna beslutet är de åtgärder som utgörs av avskrivning av tillgångar, förlustutjämning framåt, gemensam skatteordning, järnvägsavgifter, kostnadsfritt utnyttjande av statlig egendom samt statliga garantier för derivat inte statligt stöd till förmån för Femern A/S i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.

27      Enligt artikel 2 i det angripna beslutet är de åtgärder som utgörs av kapitaltillskott och en kombination av statliga lån och statliga garantier till förmån för Femern som Danmark åtminstone delvis olagligen har genomfört däremot statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Efter de ändringar av dessa åtgärder som anges i den reviderade anmälan är de förenliga med den inre marknaden på grundval av artikel 107.3 b FEUF.

E.      Parternas yrkanden

28      Konungariket Danmark har, med stöd av Konungariket Belgien, Förbundsrepubliken Tyskland och Storhertigdömet Luxemburg, yrkat att tribunalen ska

–        ogiltigförklara artikel 2 i det angripna beslutet i den del det i denna artikel slås fast att de åtgärder som utgörs av kapitaltillskott och en kombination av statliga lån och statliga garantier till förmån för Femern som Danmark åtminstone delvis olagligen har genomfört är statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, och

–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

29      Kommissionen har yrkat att tribunalen ska

–        avvisa eller, i andra hand, ogilla talan, och

–        förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.

II.    Rättslig bedömning

A.      Upptagande till sakprövning

30      Kommissionen har, utan att ha framställt någon invändning om rättegångshinder genom separat handling med stöd av artikel 130 i tribunalens rättegångsregler, gjort gällande att talan inte kan tas upp till sakprövning. Enligt kommissionen kan yrkandet om delvis ogiltigförklaring av den första meningen i artikel 2 i det angripna beslutet, enligt vilket de åtgärder som består av kapitaltillskott och en kombination av statliga lån och statliga garantier till förmån för Femern utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, inte tas upp till sakprövning, eftersom den andra meningen i artikel 2 i det angripna beslutet, i vilken det slås fast att åtgärderna är förenliga med den inre marknaden, inte kan avskiljas från den första meningen i samma artikel.

31      Konungariket Danmark har, med stöd av Storhertigdömet Luxemburg, bestritt att talan inte kan tas upp till sakprövning.

32      Tribunalen erinrar om att det i artikel 263 FEUF görs åtskillnad mellan dels unionsinstitutionernas och medlemsstaternas rätt att väcka talan om ogiltigförklaring, dels fysiska och juridiska personers rätt att väcka en sådan talan, och att medlemsstaterna i andra stycket i denna artikel ges rätt att genom en talan om ogiltigförklaring bestrida rättsenligheten av ett beslut som meddelats av kommissionen, utan att det uppställs som villkor för utövandet av denna rätt att den motiveras av ett berättigat intresse av att få saken prövad. Det åligger således inte en medlemsstat att visa att en rättsakt från kommissionen som medlemsstaten ifrågasätter får rättsverkningar mot medlemsstaten för att talan ska kunna tas upp till prövning (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 27 november 2001, Portugal/kommissionen, C‑208/99, EU:C:2001:638, punkterna 22 och 23, och dom av den 20 september 2019, Tyskland/ECHA, T‑755/17, EU:T:2019:647, punkt 334).

33      För att talan om ogiltigförklaring ska kunna väckas mot en rättsakt från kommissionen krävs emellertid att rättsakten är avsedd att ha rättsverkningar, även om det, i det fall då det är en medlemsstat som avser att väcka en sådan talan, inte är nödvändigt att den har rättsverkningar inom denna stat (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 27 november 2001, Portugal/kommissionen, C‑208/99, EU:C:2001:638, punkt 24).

34      I förevarande mål konstaterar tribunalen att Konungariket Danmark har yrkat att artikel 2 i det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i den del det i denna artikel slås fast att de åtgärder som utgörs av kapitaltillskott och en kombination av statliga lån och statliga garantier till förmån för Femern som Danmark åtminstone delvis olagligen har genomfört utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Såsom kommissionen har understrukit följer av detta att förevarande talan inte avser den andra meningen i artikel 2 i det angripna beslutet, det vill säga konstaterandet att nämnda åtgärder är förenliga med den inre marknaden.

35      Tribunalen påpekar dock att inom ramen för en talan om ogiltigförklaring av ett beslut i vilket stödåtgärder förklaras förenliga med den inre marknaden kan, oavsett hur viktigt det är att kvalificera åtgärden som statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, förklaringen om förenlighet ändå preliminärt avskiljas, så att en delvis ogiltigförklaring är möjlig och motiverad av den omständigheten att nämnda förklaring är till medlemsstatens fördel (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 23 oktober 1974, Transocean Marine Paint Association/kommissionen, 17/74, EU:C:1974:106, punkt 21).

36      För det fall en ogiltigförklaring även avser de aktuella åtgärdernas förenlighet med den inre marknaden, kan det nämligen inte uteslutas att kommissionen i ett nytt beslut finner att det föreligger ett oförenligt statligt stöd. Det kan följaktligen inte krävas av en medlemsstat att dess yrkanden om ogiltigförklaring av ett beslut att förklara ett stöd förenligt med den inre marknaden även avser den del av ett besluts artikeldel i vilket åtgärderna förklaras förenliga med den inre marknaden. Felaktigheter vid kvalificeringen av åtgärder som statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF innebär inte nödvändigtvis att förklaringen om förenlighet med den gemensamma marknaden utgör en oriktig bedömning och saknar rättsverkningar. Så kan bland annat vara fallet när endast en del av åtgärderna felaktigt har kvalificerats som statligt stöd, men det konstateras att kommissionen gjorde en riktig bedömning som kvalificerade de övriga åtgärderna som statligt stöd. I ett sådant fall gör den delvisa ogiltigförklaringen av den angripna rättsakten det möjligt för medlemsstaten att, i avvaktan på ett nytt beslut från kommissionen, fortsätta utbetalningen av de medel som beviljats genom de åtgärder vars kvalificering som statligt stöd inte är behäftad med ett fel och beträffande vilka förklaringen om förenlighet således fortsatt har verkan.

37      Kvalificeringen av nationella åtgärder som statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF och prövningen av huruvida stödåtgärder är förenliga med den inre marknaden utgör således bedömningar av olika slag som, med beaktande av huruvida den berörda medlemsstaten kan ta upp förevarande talan till sakprövning, ska betraktas som självständiga rättsliga bedömningar. Med hänsyn till omständigheterna i förevarande mål följer att kommissionens argument att de två meningarna i artikel 2 i det angripna beslutet inte är avskiljbara, eftersom kvalificeringen som statligt stöd är den nödvändiga och logiska premissen för stödets förenlighet, inte kan godtas.

38      Kommissionens argument att talan om ogiltigförklaring saknar ändamålsenlig verkan såvitt inte tribunalen ogiltigförklarar hela artikel 2 i det angripna beslutet, vilket emellertid går utöver Konungariket Danmarks yrkanden, kan inte heller godtas. Enligt artikel 266 FEUF ska nämligen den institution vars rättsakt har förklarats ogiltig vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följa domen om ogiltigförklaring. Om förevarande talan bifalls och den angripna rättsakten delvis ogiltigförklaras, ankommer det således på kommissionen att säkerställa att domen om ogiltigförklaring följs.

39      Mot bakgrund av det ovan anförda framgår att förevarande talan kan tas upp till sakprövning.

B.      Prövning i sak

40      Konungariket Danmark har åberopat två grunder till stöd för sin talan. Som första grund har det gjorts gällande att kommissionen felaktigt konstaterade att finansieringen av Femern utgjorde statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Såvitt avser den andra grunden har Konungariket Danmark gjort gällande att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den konstaterade att Femern bedrev ekonomisk verksamhet i konkurrens med tredje man innan den fasta förbindelsen togs i drift.

41      Den första grunden består av fyra delar genom vilka Konungariket Danmark har gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet felaktigt konstaterade för det första att Femerns verksamhet inte har en koppling till utövandet av offentliga maktbefogenheter, för det andra att Femern tillhandahåller transporttjänster på en marknad i konkurrens med andra aktörer, för det tredje att Femern är en ekonomisk aktör som bedriver verksamhet i vinstsyfte och för det fjärde att Femerns finansiering snedvrider konkurrensen och påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Genom sin andra grund har Konungariket Danmark i huvudsak bestritt att Femerns verksamhet kan anses vara av ekonomisk art innan den fasta förbindelsen tas i drift.

42      Eftersom den första grundens tre första delar och den andra grunden avser kvalificeringen av Femerns verksamhet som verksamhet av ekonomisk art, anser tribunalen att det är lämpligt att pröva dessa aspekter innan den prövar den första grundens fjärde del, som rör villkoren i artikel 107.1 FEUF om snedvridning av konkurrensen och påverkan på handeln mellan medlemsstaterna.

1.      Den första grundens första del: Femerns verksamhet kan inte kopplas till utövandet av offentliga maktbefogenheter

43      I den första grundens första del har Konungariket Danmark anfört tre invändningar. För det första har kommissionen kritiserats för att ha gjort en alltför restriktiv tolkning av begreppet ”verksamhet som är förenad med myndighetsutövning eller som är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter”. För det andra har kommissionen felaktigt lagt vikt vid att en privat aktör tillhandahåller tjänster som kan betraktas som ett alternativ till Femerns verksamhet. För det tredje underlät kommissionen att beakta tillgängliga uppgifter som visade att viss verksamhet som Femern bedrev kan kopplas till utövandet av offentliga maktbefogenheter.

a)      Den första invändningen: Alltför restriktiv tolkning av begreppet ”verksamhet som är förenad med myndighetsutövning eller som är kopplad till utövande av offentliga maktbefogenheter”

44      Konungariket Danmark har, med stöd av Konungariket Belgien och Storhertigdömet Luxemburg, gjort gällande att kommissionen har gjort en alltför restriktiv tolkning av begreppet ”offentliga maktbefogenheter” genom att begränsa dessa till sådana befogenheter som är kopplade till nödvändiga statliga funktioner. Närmare bestämt anser Konungariket Danmark, med stöd av Storhertigdömet Luxemburg, att det framgår av rättspraxis att utövandet av offentliga maktbefogenheter inte är begränsat till nödvändiga statliga funktioner, som endast är ett exempel på sådana verksamheter som brukar räknas till dessa befogenheter.

45      Konungariket Danmark anser dessutom att kommissionen inte har tagit hänsyn till punkt 13 i sitt tillkännagivande om begreppet statligt stöd som avses i artikel 107.1 [FEUF] (EUT C 262, 2016, s. 1) (nedan kallat tillkännagivandet om begreppet statligt stöd). Enligt Konungariket Danmark följer av detta att det står en stat fritt att definiera vilka verksamheter som omfattas av begreppet offentliga maktbefogenheter och vilka verksamheter som inte omfattas av detta begrepp. Konungariket Danmark har således gjort gällande att det som är avgörande för att fastställa huruvida sådana befogenheter föreligger är huruvida de tillhör de offentliga myndigheternas befogenheter, såsom dessa konkret är organiserade i den berörda medlemsstaten. I förevarande fall anser Konungariket Danmark att verksamhet som består i att bygga och driva väg- och järnvägsinfrastruktur, såsom denna är organiserad i Danmark, innebär att det rör sig om en verksamhet som är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter, även när den som utför verksamheten på den fasta förbindelsen är ett offentligt företag som Femern.

46      Konungariket Danmark har även i huvudsak gjort gällande att det vid bedömningen av huruvida Femerns verksamhet utgör utövande av offentliga maktbefogenheter ska tas hänsyn till den omständigheten att Femern har fått i uppdrag att tillhandahålla offentliga tjänster som inte kan säkerställas av privata aktörer. För att avgöra huruvida utövandet av en verksamhet innebär utövande av offentliga maktbefogenheter ska, enligt Konungariket Belgien, eftersträvandet av ett mål av allmänintresse som inte enbart avser verksamhetens lönsamhet beaktas.

47      Konungariket Belgien har dessutom gjort gällande att begreppet ”nödvändiga statliga funktioner”, som kommissionen använde i det angripna beslutet, inte är klart definierat i unionsrätten, att förteckningen över de funktioner som räknas upp i artikel 4.2 FEU inte är uttömmande och att det i rättspraxis saknas stöd för en restriktiv tolkning av begreppet ”offentliga maktbefogenheter”.

48      Kommissionen har bestritt dessa argument.

49      Till att börja ska det preciseras att begreppen ”verksamhet som är förenad med myndighetsutövning” och ”verksamhet som är kopplad till utövande av offentliga maktbefogenheter” sammanfaller i förevarande dom. Ett sådant tillvägagångssätt överensstämmer med det som kommissionen använde sig av i det angripna beslutet och i punkterna 17 och 18 i tillkännagivandet om begreppet statligt stöd. Kommissionen har i sitt skriftliga svar på en fråga från tribunalen bekräftat att det inte finns någon skillnad mellan dessa uttryck, utan att de utgör lexikala varianter av samma rättsliga begrepp.

50      Vad för det första gäller argumentet att kommissionen felaktigt ansåg att verksamhet som är förenad med myndighetsutövning eller som är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter är sådan verksamhet som är kopplad till nödvändiga statliga funktioner, ska det erinras om att verksamhet som är förenad med myndighetsutövning (dom av den 4 maj 1988, Bodson, 30/87, EU:C:1988:225, punkt 18) eller som är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter (dom av den 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, punkt 30, och dom av den 24 mars 2022, GVN/kommissionen, C‑666/20 P, ej publicerad, EU:C:2022:225, punkt 70) inte är av en sådan ekonomisk karaktär som motiverar att konkurrensreglerna i EUF-fördraget tillämpas.

51      I förevarande fall har kommissionen följt det synsätt som förespråkas i punkt 17 i tillkännagivandet om begreppet statligt stöd, och i skälen 190 och 191 i det angripna beslutet ansett att en enhet kan anses agera i egenskap av offentlig myndighet eller utöva offentliga maktbefogenheter när dess verksamhet är kopplad till nödvändiga statliga funktioner vad beträffar verksamhetens art, ändamål och de regler som den omfattas av.

52      Tribunalen erinrar om att till de verksamheter som innebär utövande av offentliga maktbefogenheter hör bland annat kontroll och bevakning av luftrummet (dom av den 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, punkt 30), bibehållande, förbättring och utveckling av luftfartssäkerheten (dom av den 26 mars 2009, SELEX Sistemi Integrati/kommissionen, C‑113/07 P, EU:C:2009:191, punkt 76), föroreningsövervakning i en oljehamn (dom av den 18 mars 1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, punkt 22), samt sjöfartskontroll och sjöfartssäkerhet (dom av den 20 september 2019, Port autonome du Centre et de l’Ouest m.fl./kommissionen, T‑673/17, ej publicerad, EU:T:2019:643, punkt 91). Det har vidare slagits fast att verksamhet som består i att samla in företagsuppgifter med stöd av en för företagen lagstadgad anmälningsplikt med därtill knutna offentliga maktbefogenheter utgör myndighetsutövning (dom av den 12 juli 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, punkt 40). Vidare har tillhandahållandet av kostnadsfria funktioner som säkerställer elektronisk upphandling inom en medlemsstats hela territorium i enlighet med direktiven och lagen om offentlig upphandling och som har inrättats av ett ministerium för detta ändamål ansetts vara kopplat till utövandet av offentliga maktbefogenheter (dom av den 28 september 2017, Aanbestedingskalender m.fl./kommissionen, T‑138/15, ej publicerad, EU:T:2017:675, punkt 71). På samma sätt agerar kommunala myndigheter, i sin roll som behörig myndighet i den mening som avses i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 (EUT L 315, 2007, s. 1), som offentlig myndighet när de fastställer närmare villkor för ekonomisk ersättning till transportföretag på grund av en lagstadgad skyldighet, inom den ram som fastställts i denna förordning (dom av den 24 mars 2022, GVN/kommission, C‑666/20 P, ej publicerad, EU:C:2022:225, punkt 73).

53      Av rättspraxis framgår således att begreppet ”verksamhet som är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter” bland annat avser verksamhet som innefattar användning av befogenheter som går utöver vad som gäller enligt allmänna rättsregler, såsom lagstiftningsbefogenheter eller tvångsbefogenheter, eller av myndighetsbefogenheter som är tvingande i förhållande till medborgare och företag, eller verksamhet som syftar till att säkerställa att gällande lagstiftning följs.

54      Tribunalen påpekar vidare att vad som är nödvändiga statliga funktioner inte definieras i fördragen. Av artikel 4.2 FEU framgår att nödvändiga statliga funktioner bland annat utgörs av funktioner vars syfte är att hävda territoriell integritet, upprätthålla lag och ordning och skydda den nationella säkerheten. Eftersom uppräkningen i denna bestämmelse inte är uttömmande, kan nödvändiga statliga funktioner inte endast handla om att bevara den territoriella integriteten och den allmänna ordningen eller till att skydda den nationella säkerheten.

55      Vad gäller statligt stöd har det således slagits fast att föroreningsövervakningen i en oljehamn utgör en uppgift som utförs för att tillgodose allmänintresset och som hör till statens grundläggande uppgifter i fråga om skydd för havsmiljö samt att en sådan övervakningstjänst genom sin art, sitt syfte och de regler den är underkastad är nära förbunden med utövandet av befogenheter avseende miljöskydd vilka till sin karaktär typiskt sett utgör befogenheter för offentlig myndighetsutövning (dom av den 18 mars 1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, punkterna 22 och 23). Härav följer att en enhets verksamhet under vissa omständigheter kan anses vara kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter när verksamheten hör till nödvändiga statliga funktioner.

56      Vad vidare gäller Konungariket Danmarks argument att det framgår av punkt 36 i domen av den 12 juli 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449), att begreppet ”befogenheter” mer allmänt omfattar uppdrag att tillhandahålla offentliga tjänster eller utöva offentlig makt, ska det påpekas att domstolen, genom att slå fast att verksamhet som är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter inte är ekonomisk verksamhet som innebär att konkurrensreglerna i EUF-fördraget ska tillämpas, endast har erinrat om vad som är fast rättspraxis (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juli 1985, kommissionen/Tyskland, 107/84, EU:C:1985:332, punkterna 14 och 15, dom av den 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, punkt 30, och dom av den 1 juli 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, punkt 24) utan att ändra dess räckvidd. Härav följer att Konungariket Danmark inte kan stödja sig på nämnda dom för att göra gällande att begreppet ”befogenheter” ska tolkas så, att det omfattar allmännyttiga uppdrag i vidare bemärkelse. Det ska för övrigt påpekas, vilket även framgår av punkt 40 i domen av den 12 juli 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449), att domstolen fann att den verksamhet som var aktuell i det målet var kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter av det skälet att uppgiftsinsamlingen grundade sig på en lagstadgad skyldighet vars efterlevnad kunde säkerställas genom användning av tvångsmedel.

57      Härav följer att kommissionen inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att en enhet agerar som offentlig myndighet eller utövar offentliga maktbefogenheter när dess verksamhet är kopplad till nödvändiga statliga funktioner genom verksamhetens art, syfte och de regler som den omfattas av.

58      Vad för det andra gäller argumentet att kommissionen inte beaktade punkt 13 i tillkännagivandet om begreppet statligt stöd, av vilken det framgår att det står medlemsstaterna fritt att definiera vilka verksamheter som omfattas av offentliga maktbefogenheter och vilka som inte omfattas därav, påpekar tribunalen, i likhet med vad kommissionen har gjort gällande, att punkt 13 i detta tillkännagivande inte avser kriterierna för att fastställa huruvida en verksamhet är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter, vilka anges i punkterna 17 och 18 i tillkännagivandet.

59      I punkt 13 i tillkännagivandet om begreppet statligt stöd anges nämligen att frågan huruvida det finns en marknad för vissa tjänster kan bero på hur dessa tjänster organiseras i den berörda medlemsstaten och således kan variera mellan medlemsstaterna. I fotnot 10 till punkt 13 i detta tillkännagivande hänvisas till rättspraxis angående verksamheter på området för social trygghet, vilka beroende på hur de är organiserade kan kvalificeras som ekonomisk eller icke-ekonomisk verksamhet. För att kvalificera en verksamhet som en ekonomisk verksamhet som utövas på en marknad eller som en icke-ekonomisk verksamhet ska det således fastställas huruvida verksamheten på området social trygghet genomför solidaritetsprincipen, såsom denna har tolkats i rättspraxis, om verksamheten helt saknar vinstsyfte och om den står under statlig tillsyn (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 februari 1993, Poucet och Pistre, C‑159/91 och C‑160/91, EU:C:1993:63, punkterna 7–12, 15 och 18, och dom av den 11 juni 2020, kommissionen och Slovakien/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P och C‑271/18 P, EU:C:2020:450, punkterna 29–35).

60      Tribunalen påpekar dessutom att vad gäller undervisning utgör finansieringen av sådan verksamhet med offentliga medel, inom ramen för beaktandet av det sätt på vilket en verksamhet organiseras i en medlemsstat, en relevant omständighet för att skilja mellan ekonomisk och icke-ekonomisk verksamhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2007, Schwarz och Gootjes-Schwarz, C‑76/05, EU:C:2007:492, punkt 39, och dom av den 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punkt 50). I ett sådant fall följer den icke-ekonomiska karaktären av den undervisningsverksamhet som tillhandahålls av vissa offentliga institutioner som ingår i ett offentligt utbildningssystem av det sätt på vilket undervisningsverksamheten organiseras i medlemsstaten, det vill säga dess strävan efter att uppnå ett mål av allmänt intresse som helt eller huvudsakligen finansieras genom den offentliga budgeten, utan att det är nödvändigt att pröva huruvida denna verksamhet är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter.

61      Tribunalen konstaterar därför att Konungariket Danmarks tolkning av punkt 13 i tillkännagivandet om begreppet statligt stöd inte kan godtas, eftersom den blandar ihop verksamheter som inte anses vara av ekonomisk art på grund av att de har samband med utövandet av offentliga maktbefogenheter (dom av den 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, punkt 30, och dom av den 24 mars 2022, GVN/kommissionen, C‑666/20 P, ej publicerad, EU:C:2022:225, punkt 70) och verksamheter som inte är av ekonomisk art på grund av att de inte består i att tillhandahålla varor eller tjänster på en viss marknad i konkurrens med andra aktörer som bedriver verksamhet i vinstsyfte (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 juli 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, punkt 27, och dom av den 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punkt 46).

62      Vad vidare gäller Konungariket Danmarks påstående att det står en medlemsstat fritt att definiera verksamhet som innebär utövande av offentliga maktbefogenheter, erinrar tribunalen om att begreppen ”företag” och ”ekonomisk verksamhet” är objektiva begrepp som följer direkt av fördraget och som beror på faktiska omständigheter och inte på de nationella myndigheternas val eller subjektiva bedömningar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 april 2019, Chambre de commerce et d’industrie métropolitaine Bretagne-Ouest (port de Brest)/kommissionen, T‑754/17, ej publicerad EU:T:2019:270, punkt 75).

63      Konungariket Danmarks argument, som grundas på punkt 13 i tillkännagivandet om begreppet statligt stöd, grundar sig följaktligen på en felaktig tolkning av denna bestämmelse och kan därför inte godtas.

64      Vad för det tredje gäller argumentet från Konungariket Danmark och Konungariket Belgien att det vid bedömningen av huruvida det föreligger offentliga maktbefogenheter ska tas hänsyn till strävan efter att uppnå ett mål av allmänintresse, erinrar tribunalen om att det framgår av fast rättspraxis att den omständigheten att en enhet har anförtrotts vissa uppgifter av allmänintresse inte kan hindra att den aktuella verksamheten anses vara av ekonomisk art (dom av den 23 mars 2006, Enirisorse, C‑237/04, EU:C:2006:197, punkt 34, och dom av den 16 december 2010, Nederländerna och NOS/kommissionen, T‑231/06 och T‑237/06, EU:T:2010:525, punkt 94).

65      Av det ovan anförda följer att invändningen om en alltför restriktiv tolkning av begreppet ”verksamhet som är förenad med myndighetsutövning eller som är kopplad till utövande av offentliga maktbefogenheter” inte kan godtas.

b)      Den tredje invändningen: Underlåtenhet att beakta tillgänglig information som gör det möjligt att koppla vissa av Femerns verksamheter till utövandet av offentliga maktbefogenheter 

66      Konungariket Danmark har gjort gällande att kommissionen felaktigt underlät att beakta vissa tillgängliga uppgifter som visade att Femerns verksamheter, både tillsammans eller separat, var kopplade till utövandet av offentliga maktbefogenheter.

67      Konungariket Danmark anser, med stöd av Konungariket Belgien och Förbundsrepubliken Tyskland, att det för att avgöra huruvida en verksamhet är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter eller utgör ekonomisk verksamhet ska göras en konkret bedömning av hela verksamhetens art och syfte samt av de regler som den omfattas av. Enligt Konungariket Danmark är kommissionen, för att avgöra huruvida vissa verksamheter är kopplade till utövandet av offentliga maktbefogenheter, skyldig att göra en specifik och detaljerad analys av varje verksamhet.

68      Konungariket Danmark har för det första gjort gällande att byggandet och driften av allmänna vägar och det allmänna järnvägsnätet utgör verksamheter som är förenade med myndighetsutövning och som ingen privat aktör kan utföra. I detta avseende har Konungariket Danmark, med stöd av Storhertigdömet Luxemburg, påpekat att Femern har anförtrotts de vägmyndighetsuppgifter och järnvägsförvaltningsuppgifter som normalt åvilar offentliga myndigheter. Vad gäller Femerns uppgift som vägmyndighet för den fasta förbindelsen har Konungariket Danmark påpekat att denna bland annat innefattar beslutanderätt enligt lov nr 1520 af 27. december 2014 om offentlige veje (lag nr 1520 av den 27 december 2014 om allmänna vägar, nedan kallad lagen om allmänna vägar). Konungariket Danmark har dessutom gjort gällande att Femern, i samband med byggandet och driften av den fasta förbindelsen, fick i uppdrag att utarbeta säkerhetsplaner för den fasta förbindelsen.

69      För det andra anser Konungariket Danmark, med stöd av Storhertigdömet Luxemburg, att kommissionen inte har beaktat den omständigheten att Femerns verksamhet är föremål för en strikt administrativ och politisk kontroll av både den danska transportministern och det danska folketinget, och inte heller den omständigheten att Femern omfattas av offentligrättsliga skyldigheter på flera områden, särskilt i fråga om tillgång till handlingar eller offentlig revision, vilket gör att denna enhet liknar ett offentligrättsligt organ.

70      För det tredje har Konungariket Danmark, med stöd av Förbundsrepubliken Tyskland, påpekat att Femern är en enhet som enligt lag är skyldig att fullgöra internationella förpliktelser.

71      För det fjärde har Konungariket Danmark kritiserat kommissionen för att inte ha beaktat den omständigheten att den danska järnvägs- och väginfrastrukturen, till skillnad från flygplatssektorn, inte har avreglerats, vilket innebär att Femerns verksamhet på ett väsentligt sätt skiljer sig från den verksamhet som bedrivs av kommersiella företag.

72      Konungariket Danmark anser vidare att kommissionen otillbörligen vände på bevisbördan genom att kräva att Danmark skulle förklara varför Femerns verksamhet skulle ses som utövande av offentliga maktbefogenheter. Konungariket Belgien har i detta avseende gjort gällande att eftersom det ankommer på kommissionen att visa att det föreligger statligt stöd, har kommissionen, genom att i förevarande fall inte beakta alla relevanta omständigheter avseende den omtvistade transaktionen, i sitt beslut inte lagt fram tillräcklig bevisning för att visa att Femerns verksamhet inte är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter.

73      Kommissionen har bestritt dessa argument.

74      När Konungariket Danmark vid förhandlingen tillfrågades om innebörden och räckvidden av den invändning enligt vilken kommissionen underlåtit att beakta de offentliga maktbefogenheter som Femern beviljats, preciserade Konungariket Danmark att denna invändning består av två delar. I första hand har Konungariket Danmark gjort gällande att kommissionen felaktigt ansåg att Femerns verksamhet som helhet inte är kopplad till utövande av offentliga maktbefogenheter. För det fall tribunalen inte godtar den första invändningen har Konungariket Danmark i andra hand gjort gällande att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den fann att de uppgifter som hade delegerats till Femern i dess egenskap av vägmyndighet och järnvägsinfrastrukturförvaltare och Femerns skyldighet att utarbeta säkerhetsplaner för den fasta förbindelsen inte var kopplade till utövandet av offentliga maktbefogenheter.

1)      Den första delinvändningen: Kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den fann att den verksamhet som består i att bygga och driva den fasta förbindelsen inte i sig är förenad med myndighetsutövning

75      Konungariket Danmark har genom sin första delinvändning i första hand gjort gällande att kommissionen felaktigt drog slutsatsen att den verksamhet som består i att bygga och driva den fasta förbindelsen inte i sig är förenad med myndighetsutövning.

76      I förevarande fall fann kommissionen, i skäl 191 i det angripna beslutet, inom ramen för en helhetsbedömning av Femerns verksamhet, att de danska myndigheternas argument beträffande verksamhetens ändamål, art och de regler som företaget omfattas av, vilka återges i skäl 190 i det angripna beslutet, inte räckte för att dra slutsatsen att Femern agerade inom ramen för utövandet av offentlig makt.

77      För att bestrida denna slutsats har Konungariket Danmark för det första gjort gällande att kommissionen inte beaktade den omständigheten att Femern liknar ett offentligrättsligt organ på grund av den ingående kontroll som myndigheterna utövar över Femern och företagets skyldighet att iaktta bestämmelserna om tillgång till handlingar eller revision.

78      Tribunalen erinrar om att den omständigheten att en enhet utgör ett offentligt organ som är underställt en minister inte i sig kan utesluta att enheten kan anses utgöra ett företag i den mening som avses i bestämmelserna i EUF-fördraget (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 2000, Aéroports de Paris/kommissionen, T‑128/98, EU:T:2000:290, punkt 109). Eftersom staten själv eller ett statligt organ kan agera i egenskap av företag (dom av den 12 juli 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, punkt 35, och dom av den 20 september 2019, Port autonome du Centre et de l’Ouest m.fl./kommissionen, T‑673/17, ej publicerad, EU:T:2019:643, punkt 71), kan den omständigheten att en enhet i vissa avseenden kan likställas med ett offentligrättsligt organ på grund av myndigheternas strikta kontroll och dess skyldighet att iaktta vissa offentligrättsliga bestämmelser som är tillämpliga på offentligrättsliga organ, såsom bestämmelserna om tillgång till handlingar eller revision, dessutom inte utgöra hinder för att den bedriver ekonomisk verksamhet.

79      Den omständigheten att de offentliga myndigheterna utövar strikt kontroll över en enhet, och att denna enhet är underkastad vissa offentligrättsliga skyldigheter som är tillämpliga på offentligrättsliga organ innebär inte i sig att enhetens verksamhet är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter.

80      Härav följer att den omständigheten att Femern är föremål för en strikt kontroll av myndigheterna och att företaget är skyldigt att iaktta reglerna om tillgång till handlingar eller revision inte räcker för att dra slutsatsen att Femerns verksamhet är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter Den omständigheten att Femern är föremål för en strikt kontroll av myndigheterna och att företaget är skyldigt att iaktta bestämmelserna om tillgång till handlingar eller revision innebär dessutom inte i sig att Femern ska betraktas som ett offentligrättsligt organ.

81      Vad för det andra gäller argumentet att Femern är en enhet som enligt lag har till uppgift att fullgöra internationella förpliktelser, kan detta inte i sig räcka för att dra slutsatsen att dess verksamhet är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter.

82      I förevarande fall ska det nämligen påpekas att Konungariket Danmark, under det formella granskningsförfarandet, inte åberopade någon särskild bestämmelse i Fehmarn bält-avtalet som hade gjort det möjligt för kommissionen att konstatera att Femern enligt detta avtal anförtrotts verksamheter som är kopplade till utövandet av offentliga maktbefogenheter. I avsnitt 3.1.1.2 i sitt yttrande av den 26 augusti 2019, som inkom till kommissionen efter det att det formella granskningsförfarandet hade inletts, angav de danska myndigheterna endast att syftet med bildandet av Femern och dess verksamhet var att säkerställa Konungariket Danmarks genomförande av ett internationellt avtal och viktiga planeringsbeslut som antagits av den danska staten. I fotnot 9 i nämnda yttrande hänvisas till artikel 6 i Fehmarn bält-avtalet och preciseras att Eurocontrol i domen av den 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7), ansågs utöva verksamhet som offentlig myndighet på grundval av ett avtal som ingåtts mellan medlemsstater.

83      Tribunalen konstaterar emellertid att den verksamhet som består i att bygga och driva den fasta förbindelsen inte är jämförbar med den verksamhet som anförtrotts Eurocontrol. Eurocontrols verksamhet hade nämligen undantagits från tillämpningsområdet för fördragets konkurrensregler av det skälet att verksamhet avseende kontroll och övervakning av luftrummet, som bland annat innefattar utövande av befogenheter av tvingande slag som avviker från allmän lag och som påverkar användarna av luftrummet, är typiska offentligrättsliga maktbefogenheter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, punkterna 24 och 30).

84      Vad för det andra gäller artikel 6 i Fehmarn bält-avtalet, påpekar tribunalen att det i artikel 6.1 föreskrivs att Konungariket Danmark ska bilda ett bolag med ansvar för förberedande arbete, planering, utformning, tillståndsgivning, ingående av avtal, finansiering, drift och underhåll av den fasta förbindelsen, och preciseras det att bolaget kommer att bli ägare till den fasta förbindelsen. I artikel 6.2 preciseras att bolaget ska vara ett bolag bildat enligt dansk rätt och att dess verksamhet ska bedrivas i enlighet med allmänna handelsprinciper och internationella förpliktelser, särskilt de som följer av unionsrätten. I artikel 6.3 föreskrivs att Konungariket Danmark ska uppbära bolagets samtliga vinster och bära de förluster som verksamheten ger upphov till. I artikel 6.4 preciseras att Konungariket Danmark har rätt att ändra bolagets organisation utan att detta påverkar skyldigheterna enligt Fehmarn bält-avtalet och att ett förhandsgodkännande från Förbundsrepubliken Tyskland krävs om mer än 50 procent av aktierna säljs till enheter som inte kontrolleras av de danska myndigheterna. I artikel 6.5 i Fehmarn bält-avtalet föreskrivs att Konungariket Danmark ska se till att bolaget fullgör de uppgifter som det har tilldelats genom avtalet.

85      Tribunalen konstaterar att artikel 6 i Fehmarn bält-avtalet, som de danska myndigheterna åberopade under det formella granskningsförfarandet, inte innehåller någon bestämmelse som skulle ha gjort det möjligt för kommissionen att konstatera att den verksamhet som består i att bygga och driva den fasta förbindelsen i sig är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter.

86      Vad för det tredje gäller argumentet att kommissionen inte beaktade att byggandet och driften av järnvägsinfrastrukturen och vägnätet i Danmark inte är avreglerade, finner tribunalen att avsaknaden av en avreglering av en verksamhetssektor inte är en indikation på att det går att dra slutsatsen att en verksamhet i princip är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter. Tribunalen påpekar att det var på grund av hur vissa verksamheter är organiserade i medlemsstaterna som dessa inte ansågs vara verksamheter av ekonomisk art och inte på grund av att de var kopplade till utövandet av offentliga maktbefogenheter. Detta gäller bland annat verksamhet i samband med offentlig utbildning som helt eller till största delen finansieras med offentliga medel (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2007, Schwarz och Gootjes-Schwarz, C‑76/05, EU:C:2007:492, punkt 39, och dom av den 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punkt 50), system för social trygghet som genomför solidaritetsprincipen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 februari 1993, Poucet och Pistre, C‑159/91 och C‑160/91, EU:C:1993:63, punkterna 7–12, 15 och 18, och dom av den 11 juni 2020, kommissionen och Slovakien/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P och C‑271/18 P, EU:C:2020:450, punkterna 30–34) eller enheter med ansvar för förvaltningen av ett nationellt hälsovårdssystem som tillhandahåller gratis hälso- och sjukvårdstjänster (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juli 2006, FENIN/kommissionen, C‑205/03 P, EU:C:2006:453, punkt 27, och dom av den 4 mars 2003, FENIN/kommissionen, T‑319/99, EU:T:2003:50, punkterna 39 och 49). Härav följer att den omständigheten att den verksamhet som består i att bygga och driva den fasta förbindelsen inte är avreglerad inte innebär att denna verksamhet är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter.

87      Vad för det fjärde gäller argumentet att kommissionen inte beaktade de uppgifter som delegerats till Femern i egenskap av vägmyndighet och järnvägsinfrastrukturförvaltare eller att det ankommer på Femern att utarbeta säkerhetsplaner för den fasta förbindelsen, erinrar tribunalen om att den omständigheten att en del av en enhets verksamhet innefattar utövande av offentliga maktbefogenheter inte i sig utgör ett hinder för att kvalificera enheten som ett företag, i den mening som avses i EUF-fördragets konkurrensregler, med avseende på resten av dess ekonomiska verksamhet (dom av den 1 juli 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, punkt 25, dom av den 24 mars 2011, Freistaat Sachsen och Land Sachsen-Anhalt/kommissionen, T‑443/08 och T‑455/08, EU:T:2011:117, punkterna 98 och 99, och dom av den 20 september 2019, Havenbedrijf Antwerpen och Maatschappij van de Brugse Zeehaven/kommissionen, T‑696/17, EU:T:2019:652, punkt 85).

88      I den mån en myndighet bedriver en ekonomisk verksamhet som kan skiljas från dess myndighetsutövning, agerar den enligt fast rättspraxis i egenskap av företag med avseende på den delen av verksamheten. Om den ekonomiska verksamheten i fråga inte kan skiljas från dess övriga verksamhet ska däremot hela dess verksamhet anses vara knuten till utövandet av offentliga maktbefogenheter (dom av den 12 juli 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, punkt 38, och dom av den 30 april 2019, UPF/kommissionen, T‑747/17, EU:T:2019:271, punkt 82). Härav följer att det inte finns någon tröskel under vilken det ska anses att en enhets hela verksamhet utgör icke-ekonomisk verksamhet, även när den ekonomiska verksamheten eventuellt är av underordnad betydelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 april 2019, UPF/kommissionen, T‑747/17, EU:T:2019:271, punkt 83, och dom av den 20 september 2019, Le Port de Bruxelles och Région de Bruxelles-Capitale/kommissionen, T‑674/17, ej publicerad, EU:T:2019:651, punkt 104).

89      I förevarande fall konstaterar tribunalen att Konungariket Danmark inte har anfört någon omständighet som visar att de uppgifter som utförs av Femern som väg- och infrastrukturförvaltare eller skyldigheten att upprätta säkerhetsplaner inte kan särskiljas från den ekonomiska verksamhet som kommissionen har identifierat, det vill säga byggandet och driften av den fasta förbindelsen. Såsom framgår av prövningen av den andra invändningen hade kommissionen under de omständigheter som är aktuella i förevarande mål under alla omständigheter fog för att anse att Femern, vid fullgörandet av dessa uppgifter och för att utarbeta säkerhetsplaner för den fasta förbindelsen, inte hade anförtrotts några särskilda offentliga maktbefogenheter (se punkterna 101–103 nedan).

90      Av det ovan anförda följer att de upplysningar som de danska myndigheterna lämnade till kommissionen under det formella granskningsförfarandet inte utgjorde omständigheter som var för sig eller tillsammans hade kunnat leda till slutsatsen att Femerns samtliga aktuella verksamheter, det vill säga byggandet och driften av den fasta förbindelsen, är kopplade till utövandet av offentliga maktbefogenheter.

91      Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den i skäl 191 i det angripna beslutet fann att Femerns verksamhet, vad beträffar dess art, ändamål och de regler som företaget omfattas av, inte i sig utgör verksamhet som är förenad med myndighetsutövning.

2)      Den andra delinvändningen: Kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den konstaterade att Femern inte hade beviljats några särskilda offentliga maktbefogenheter

92      Genom sin andra delinvändning har Konungariket Danmark kritiserat kommissionen för att felaktigt ha ansett att de uppgifter som delegerats till Femern i dess egenskap av vägmyndighet och järnvägsinfrastrukturförvaltare samt utarbetandet av säkerhetsplaner för den fasta förbindelsen inte utgör verksamhet som är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter.

93      I sitt skriftliga svar på tribunalens frågor angav kommissionen att orsaken till att den inte gjorde någon ingående undersökning av de specifika delar av Femerns verksamhet som Konungariket Danmark har åberopat i förevarande förfarande, var att de danska myndigheterna under det formella granskningsförfarandet endast hade gjort gällande att hela projektet avseende den fasta förbindelsen ska anses vara kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter och att de inte uttryckligen har åberopat eller anfört tillräckligt precisa argument avseende denna verksamhet.

94      Vid förhandlingen gjorde Konungariket Danmark gällande att det under det administrativa förfarandet hade lämnat upplysningar om de uppgifter som hade delegerats till Femern i dess egenskap av vägmyndighet och järnvägsinfrastrukturförvaltare samt om utarbetandet av säkerhetsplaner för den fasta förbindelsen och att det ankom på kommissionen, som har bevisbördan för att styrka förekomsten av statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, att begära ytterligare upplysningar.

95      Tribunalen erinrar om att även om det ankommer på kommissionen att bevisa att en åtgärd uppfyller villkoren för att kvalificeras som statligt stöd, ankommer det därefter på den medlemsstat som har beviljat eller planerar att bevilja stödet att visa att åtgärden inte ska kvalificeras som statligt stöd.

96      Härav följer att när kommissionen anser att en enhet bedriver ekonomisk verksamhet ankommer det på den berörda medlemsstaten att inom ramen för den skyldighet till lojalt samarbete mellan medlemsstaterna och institutionerna som följer av artikel 4.3 FEU – för att kommissionen ska kunna kontrollera huruvida vissa av nämnda enhets verksamheter ska undantas från tillämpningsområdet för artikel 107.1 FEUF på grund av att de är kopplade till utövande av offentliga maktbefogenheter – uttryckligen åberopa förekomsten av sådan verksamhet och att lämna utförliga förklaringar avseende den lagstiftning som är tillämplig på denna verksamhet samt alla uppgifter som gör det möjligt för kommissionen att kontrollera att det verkligen rör sig om verksamhet som är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter (se, analogt, dom av den 15 november 2011, kommissionen och Spanien/Government of Gibraltar och Förenade kungariket, C‑106/09 P och C‑107/09 P, EU:C:2011:732, punkterna 146 och 147).

97      Härav följer att kommissionen inte kan klandras för att den inte har beaktat eventuella upplysningar som skulle ha kunnat åberopas under det administrativa förfarandet men som inte har åberopats, eftersom kommissionen inte är skyldig att ex officio föreställa sig vilka omständigheter som skulle ha kunnat åberopas (se, analogt, dom av den 9 september 2009, Holland Malt/kommissionen, T‑369/06, EU:T:2009:319, punkt 152, och dom av den 6 april 2022, Mead Johnson Nutrition (Asia Pacific) m.fl./kommissionen, T‑508/19, EU:T:2022:217, punkt 106).

98      I förevarande fall ska det påpekas att kommissionen i skälen 84–89 i sin skrivelse till de danska myndigheterna av den 14 juni 2019, vilken återges i beslutet att inleda förfarandet, redogjorde för skälen till att Femern efter en inledande analys måste anses bedriva ekonomisk verksamhet. I skäl 85 i detta beslut angav kommissionen närmare bestämt att den omständigheten att projektet med en fast förbindelse eftersträvar mål av allmänintresse inte nödvändigtvis innebär att det rör sig om verksamhet som är förenad med myndighetsutövning. I punkt 86 i denna skrivelse fann kommissionen även att den omständigheten att två suveräna stater beviljat tillstånd för byggandet av en gränsöverskridande transportinfrastruktur som innebär ett utövande av offentliga maktbefogenheter inte nödvändigtvis innebär att transporttjänsterna i sig eller byggandet av infrastrukturen också innebär ett utövande av offentliga maktbefogenheter.

99      Såsom Konungariket Danmark påpekade vid förhandlingen gav kommissionen visserligen, i skälen 84–89 i skrivelsen av den 14 juni 2019, uttryck för vissa betänkligheter beträffande möjligheten att kvalificera Femerns verksamhet som ekonomisk verksamhet. Kommissionen uppmanade därför de danska myndigheterna att lämna in all aktuell och fullständig dokumentation och information som är relevant för att göra det möjligt för kommissionen att bland annat bedöma huruvida den verksamhet som Femern bedriver är av ekonomisk eller icke-ekonomisk art.

100    Som svar på denna uppmaning anförde de danska myndigheterna, i sina synpunkter på inledandet av det formella granskningsförfarandet av den 26 augusti 2019, i första hand argument som syftade till att göra gällande att Femerns samtliga verksamheter måste anses vara kopplade till utövandet av offentliga maktbefogenheter, och i andra hand att endast driften av den fasta förbindelsen skulle betraktas som ekonomisk verksamhet.

101    Tribunalen konstaterar emellertid att de danska myndigheterna i nämnda yttranden inte uttryckligen gjorde gällande att de uppgifter som hade delegerats till Femern i dess egenskap av vägmyndighet och järnvägsinfrastrukturförvaltare samt vad gäller utarbetandet av säkerhetsplaner för den fasta förbindelsen ska anses vara kopplade till utövandet av offentliga maktbefogenheter, vilket innebär att de därmed sammanhängande kostnaderna inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 107.1 FEUF.

102    Vad för det första gäller de uppgifter som delegerats till Femern i dess egenskap av järnvägsinfrastrukturförvaltare samt vad gäller utarbetandet av säkerhetsplaner, konstaterar tribunalen att de danska myndigheterna varken nämnde dessa uppgifter i sina synpunkter på inledandet av det formella granskningsförfarandet av den 26 augusti 2019 eller i deras synpunkter på de berörda parternas kommentarer, som lämnades in under det formella granskningsförfarandet den 4 oktober 2019. Under dessa omständigheter kan kommissionen inte klandras för att den under det formella granskningsförfarandet inte undersökte huruvida järnvägsinfrastrukturförvaltarens uppgifter och utarbetandet av säkerhetsplaner för den fasta förbindelsen skulle undantas från tillämpningsområdet för artikel 107.1 FEUF på grund av att dessa verksamheter ska anses vara kopplade till utövandet av offentliga maktbefogenheter.

103    Vad för det andra gäller de uppgifter som delegerats till Femern i dess egenskap av vägmyndighet, påpekar tribunalen att dessa endast kortfattat nämndes i de danska myndigheternas yttrande av den 26 augusti 2019. Dessa funktioner har närmare bestämt åberopats som ett exempel på att Femern har ett ”offentligt ansvar”, vilket anförts till stöd för ett allmännare resonemang som syftar till att göra gällande att Femerns samtliga verksamheter, på grund av deras art, ska anses vara kopplade till utövandet av offentliga maktbefogenheter. Tribunalen konstaterar dessutom att de uppgifter som de danska myndigheterna lämnade till kommissionen under det formella granskningsförfarandet inte gjorde det möjligt för kommissionen att dra slutsatsen att denna verksamhet är kopplad till sådana befogenheter. I 25 § punkt 1 i bygglagen, till vilken det hänvisas i fotnot 12 i yttrandet om inledandet av det formella granskningsförfarandet av den 26 augusti 2019, anges nämligen endast att kust till kust-vägförbindelsen är en allmän väg som förvaltas i enlighet med lagen om allmänna vägar och att Femern är vägmyndighet. I förarbetena till bygglagen, som kommissionen hade tillgång till under det formella granskningsförfarandet, anges visserligen att ”det föreslås att Femern ska ansvara för förvaltningen av de vägförbindelser som är knutna till kust till kust-projektet och som nämns i 1 § jämförd med 38 § i lagen om allmänna vägar” och att ”Femern följaktligen kommer att vara vägmyndighet i den mening som avses i bestämmelserna om allmänna vägar och ha befogenhet att fatta beslut med tillämpning av lagen om allmänna vägar och de texter som antagits på grundval av denna lag”. Tribunalen konstaterar emellertid att de uppgifter som kommissionen hade tillgång till under det formella granskningsförfarandet inte innehöll några närmare uppgifter om vägmyndigheternas eventuella befogenheter i förhållande till tredje man, särskilt vad gäller arten och räckvidden av dessa myndigheters ”beslutsbefogenhet”. Vid förhandlingen medgav Konungariket Danmark att det inte heller hade underrättat kommissionen om lagen om allmänna vägar under det formella granskningsförfarandet. Tribunalen påpekar dessutom att de danska myndigheterna under nämnda förfarande inte uttryckligen gjorde gällande att de uppgifter som delegerats till Femern i dess egenskap av vägmyndighet var kopplade till utövandet av offentliga maktbefogenheter. Härav följer att kommissionen inte kan klandras för att inte i detalj ha undersökt dessa uppgifter.

104    Av det ovan anförda följer att kommissionen, under de omständigheter som är aktuella i förevarande mål, i skäl 194 i det angripna beslutet inte gjorde en felaktig bedömning när den drog slutsatsen att Femern inte har beviljats särskilda offentliga befogenheter.

105    Konungariket Danmarks andra delinvändning kan följaktligen inte godtas.

106    Följaktligen kan ingen del av invändningen om underlåtenhet att beakta tillgänglig information som gör det möjligt att koppla vissa av Femerns verksamheter till utövandet av offentliga maktbefogenheter godtas.

c)      Den andra invändningen: Kommissionen har felaktigt beaktat förekomsten av tjänster som är utbytbara mot den fasta förbindelsen

107    Konungariket Danmark har gjort gällande att kommissionen, vid sin prövning av huruvida Femerns verksamhet är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter, begick ett fel genom att fästa vikt vid att en privat aktör tillhandahåller färjetrafik som betraktas som ett alternativ till de tjänster som Femern tillhandahåller. Enligt Konungariket Danmark bör den omständigheten att en privat aktör tillhandahåller utbytbara tjänster inte påverka konstaterandet att Femerns verksamhet är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter.

108    Konungariket Danmark har i huvudsak gjort gällande att byggandet och driften av väg- och järnvägsinfrastruktur innebär ett utövande av offentliga maktbefogenheter och att den omständigheten att denna infrastruktur och alternativa transportsätt kan ersätta varandra inte påverkar denna slutsats. Eftersom tillhandahållandet av det danska väg- och järnvägsnätet inte omfattas av artikel 107.1 FEUF, anser Konungariket Danmark även att kommissionen inte har lämnat tillräckliga uppgifter för att förklara varför Femerns verksamhet skiljer sig från tillhandahållandet av dessa nät.

109    Enligt Konungariket Danmark kan införandet av ett system där en avgift tas ut av användarna för användning av delar av ett vägnät inte vara avgörande för att kvalificera tillhandahållandet av väginfrastrukturen som en ekonomisk verksamhet som konkurrerar med privata aktörer som erbjuder alternativ till vägnätet.

110    Konungariket Danmark har gjort gällande att kommissionen i byggbeslutet ansåg att eftersom det nationella järnvägsnätet förvaltades och drevs på en sluten marknad där det inte förekom någon konkurrens, kunde den offentliga finansieringen till Femern Landanlaeg inte påverka handeln mellan medlemsstaterna, trots att vissa flyglinjer eller färjelinjer kunde utgöra alternativ till vissa järnvägsförbindelser. Konungariket Danmark anser därför att det kriterium för utbytbarhet som kommissionen tillämpade vid prövningen av Femerns järnvägstransporttjänster skiljer sig från och är striktare än det kriterium som användes vid kommissionens övergripande bedömning av det statliga danska järnvägsnätet.

111    Kommissionen har bestritt dessa argument.

112    Det framgår av prövningen av den tredje invändningen i punkterna 74–106 ovan att kommissionen med giltig verkan kunde anse att det inte framgick av handlingarna i målet att Femerns verksamhet i sig var förenad med myndighetsutövning och att denna enhet hade beviljats offentliga maktbefogenheter. Härav följer att Konungariket Danmarks argument i samband med denna invändning grundar sig på det felaktiga antagandet att byggandet och driften av den fasta förbindelsen utgjorde verksamheter kopplade till utövandet av offentliga maktbefogenheter.

113    I motsats till vad Konungariket Danmark har gjort gällande kan kommissionen inte heller klandras för att ha undersökt huruvida de tjänster som Femern kommer att tillhandahålla i samband med driften av den fasta förbindelsen kan ersätta dem som tillhandahålls av vindsdrivande aktörer på en viss marknad. Härigenom tillämpar kommissionen nämligen ett kriterium som gör det möjligt för den att avgöra huruvida nämnda drift utgör ekonomisk verksamhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 juli 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, punkt 27, och dom av den 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punkt 46).

114    Vad gäller argumentet att kommissionen borde ha gjort en ingående undersökning av det danska väg- och järnvägsnätets särdrag för att fastställa huruvida byggandet och driften av den fasta förbindelsen utgjorde verksamheter kopplade till utövandet av offentliga maktbefogenheter, påpekar tribunalen att Konungariket Danmark inte har lagt fram några uppgifter i handlingarna i målet som gör det möjligt att anse att byggandet eller driften av väg- och järnvägsnäten faktiskt utgjorde verksamheter kopplade till utövandet av offentliga maktbefogenheter. Som kommissionen riktigt har påpekat avser det angripna beslutet dessutom endast finansieringen av den fasta förbindelsen och inte finansieringen av hela det danska väg- och järnvägsnätet, vilket innebär att dessa näts särdrag inte är relevanta för att avgöra huruvida Femerns verksamhet i förevarande fall är av ekonomisk art. Härav följer att Konungariket Danmark inte kan vinna framgång med detta argument.

115    Vad gäller argumentet att kommissionen i det angripna beslutet har kritiserats för att ha tillämpat ett striktare kriterium för utbytbarhet än det som tillämpades i byggbeslutet, och att den bedömning som gjorts i förevarande fall därför är otillräcklig och motsägelsefull, räcker det att påpeka att förekomsten av utbytbara transporttjänster inte utgör en relevant omständighet vid fastställandet av huruvida det föreligger verksamhet som är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter. I motsats till vad Konungariket Danmark har gjort gällande ska det under alla omständigheter konstateras att det i byggbeslutet och i domen av den 13 december 2018, Scandlines Danmark och Scandlines Deutschland/kommission (T‑630/15, ej publicerad, EU:T:2018:942), och domen av den 13 december 2018, Stena Line Scandinavia/kommissionen (T‑631/15, ej publicerad, EU:T:2018:944), inte alls rörde sig om en eventuell konkurrens mellan järnvägsförbindelserna och färjerederier eller flygbolag, vilket innebär att Konungariket Danmarks argument inte kan godtas.

116    Argumentet att införandet av ett system där användarna betalar för användningen av väginfrastrukturen inte är ett avgörande kriterium för att kvalificera tillhandahållandet av nämnda infrastruktur som en ekonomisk verksamhet, på grund av att det på en marknad finns alternativ i form av aktörer som bedriver verksamhet i vinstsyfte och som erbjuder alternativa lösningar till vägnätet, kan inte godtas. Såsom det kommer att redogöras närmare för inom ramen för förevarande grunds tredje del, i punkterna 148–153 nedan, utgör betalningen av avgifter en omständighet som, även om den inte är avgörande, åtminstone är relevant för att kvalificera tillhandahållandet av infrastrukturen som ekonomisk verksamhet, vilket innebär att kommissionen med giltig verkan kunde beakta nämnda betalning.

117    Eftersom kommissionen hade fog för konstaterandet att Femern inte hade beviljats några särskilda offentliga maktbefogenheter, kan de argument som syftar till att jämföra utbytbarheten mellan transportinfrastruktur och alternativa transportsätt med den utbytbarhet som finns mellan, å ena sidan, polisens och rättsväsendets verksamhet och, andra sidan, privata säkerhetsbolags verksamhet och skiljeförfaranden, inte godtas. Tribunalen påpekar att polisens och rättsväsendets verksamhet till sin natur innebär myndighetsutövning, eftersom denna verksamhet innefattar användning av befogenheter som går utöver vad som gäller enligt allmänna rättsregler och myndighetsbefogenheter som är tvingande i förhållande till medborgare och företag. Så är inte fallet vid de privata säkerhetsbolagens verksamhet eller vid skiljeförfaranden. Detsamma gäller verksamhet som består i att bygga och driva en transportinfrastruktur, såsom den fasta förbindelsen.

118    Invändningen om ett påstått fel till följd av beaktandet av den omständigheten att det förelåg tjänster som var utbytbara mot den fasta förbindelsen ska således underkännas.

119    Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den första grundens första del, enligt vilken kommissionen felaktigt ansåg att Femerns verksamhet inte innebär utövande av offentliga maktbefogenheter.

2.      Den första grundens andra del: Påstått felaktigt konstaterande att Femern tillhandahåller transporttjänster på en marknad i konkurrens med andra aktörer 

120    Konungariket Danmark har, med stöd av Konungariket Belgien, gjort gällande att den fasta förbindelsen inte konkurrerar med färjerederierna, på samma sätt som en järnvägsinfrastruktur inte konkurrerar direkt med vägar, bussar eller flygplatser.

121    Enligt Konungariket Danmark är de eventuella effekterna på konkurrensen en följd av beslutet att förverkliga den fasta förbindelsen som är förenad med myndighetsutövning. Den omständigheten att kommersiell verksamhet samexisterar med verksamhet som innebär utövande av offentliga maktbefogenheter innebär således inte automatiskt att sistnämnda verksamhet utgör ekonomisk verksamhet.

122    Konungariket Danmark har dessutom gjort gällande att även om Femerns verksamhet inte ansågs kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter, konkurrerar Femern inte med färjerederierna. Konungariket Danmark har i detta avseende understrukit att Femern har till uppgift att bygga och driva den fasta förbindelsen på ett sätt som gör det möjligt att optimera de makroekonomiska fördelarna. Den omständigheten att företagets verksamhet påverkar den nationella ekonomin och marknaderna, bland annat marknaden för de tjänster som erbjuds av färjerederierna, innebär således inte att byggandet och driften av den fasta förbindelsen kan anses konkurrera med privata aktörer på en marknad för tillhandahållande av transporttjänster.

123    Konungariket Danmark har gjort gällande att Femern under alla omständigheter inte kan anses konkurrera på en marknad för transporttjänster vid själva planeringen och byggandet av den fasta förbindelsen.

124    Konungariket Belgien anser att det inte råder någon konkurrens med privata färjerederier, eftersom det offentliga ingripandet begränsas till att avhjälpa bristerna i de privata initiativen.

125    Kommissionen har bestritt dessa argument.

126    Tribunalen erinrar om att enligt fast rättspraxis omfattar begreppet företag, inom unionens konkurrensrätt, varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, och utgör begreppet ekonomisk verksamhet all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad (dom av den 19 december 2012, Mitteldeutsche Flughafen och Flughafen Leipzig-Halle/kommissionen, C‑288/11 P, EU:C:2012:821, punkt 50, dom av den 24 mars 2022, GVN/kommissionen, C‑666/20 P, ej publicerad, EU:C:2022:225, punkt 69).

127    I förevarande fall konstaterade kommissionen i skäl 193 i det angripna beslutet att det finns en marknad för att korsa Fehmarn bält på vilken en färjeoperatör redan är verksam, och att detta företag bedriver verksamhet på marknadsvillkor. Kommissionen ansåg därför att de transporttjänster som Femern tillhandahåller konkurrerar med de transporttjänster som denna färjeoperatör erbjuder.

128    Tribunalen konstaterar för det första att Konungariket Danmark inte har bestritt att det finns en marknad för att korsa Fehmarn bält mellan Rødby och Puttgarden och att en färjeoperatör tillhandahåller tjänster i detta syfte. Konungariket Danmark har vidare medgett att idrifttagandet av den fasta förbindelsen även kommer att påverka flera typer av företag, såsom färjerederier, busstransportföretag eller åkerier som bedriver godstransport på väg.

129    Även om Konungariket Danmark har bestritt att det föreligger ett konkurrensförhållande mellan de tjänster som Femern erbjuder och de tjänster som tillhandahålls av färjeoperatören, påpekar tribunalen, såsom framgår av Femerns ekonomiska analys för år 2016, att prisnivån utgör en omständighet som konsumenten beaktar vid valet mellan att använda den fasta förbindelsen eller färjorna för att korsa Fehmarn bält.

130    Tribunalen konstaterar därför att det råder ett substitutionsförhållande mellan de tjänster som Femern erbjuder och de tjänster som färjeoperatören erbjuder. Såsom kommissionen med rätta har gjort gällande kan det således slås fast att även om Femern och färjeoperatören erbjuder tjänster som i vissa avseenden är av olika karaktär, så ska Femern och färjeoperatören anses vara verksamma på samma marknad, nämligen marknaden för transporttjänster för att korsa Fehmarn bält, på vilken konsumenterna kan välja mellan de tjänster som denna operatör erbjuder och de tjänster som Femern tillhandahåller i samband med driften av den fasta förbindelsen, såvitt det är möjligt att behålla de tjänster som färjeoperatören erbjuder efter idrifttagandet av den fasta förbindelsen.

131    Tribunalen påpekar dessutom att Konungariket Danmark inte har bestritt det andra tänkbara fall som tas upp i skälen 237 och 360 i det angripna beslutet, att idrifttagandet av den fasta förbindelsen kan leda till att färjetrafiken försvinner på sträckan Rødby–Puttgarden. Ett sådant antagande bekräftar att det råder ett substitutionsförhållande mellan de tjänster som erbjuds av det färjerederi som trafikerar denna linje och de tjänster som Femern erbjuder

132    Under de omständigheter som är aktuella i förevarande mål måste, i motsats till vad Konungariket Danmark har gjort gällande, de tjänster som Femern erbjuder i samband med driften av den fasta förbindelsen anses konkurrera direkt med de tjänster som erbjuds av en annan transportoperatör, nämligen det färjerederi som trafikerar linjen Rødby–Puttgarden, vilken, utan att detta har bestritts av Konungariket Danmark, är ett företag vars verksamhet bedrivs i vinstsyfte.

133    Tribunalen påpekar dessutom att kommissionen även har identifierat en mer omfattande transportmarknad, nämligen marknaden för transportförbindelser som utgör ett alternativ till att korsa Fehmarn bält. Det följer av skäl 193, jämfört med skäl 237, i det angripna beslutet att kommissionen även beaktade marknaden för transporttjänster för att säkra förbindelserna över västra Östersjön, det vill säga förbindelserna mellan Danmark, Tyskland och Sverige, på vilka också färjerederier bedriver verksamhet. Såsom framgår av Femerns ekonomiska analys för år 2016 skulle en del av denna trafik kunna absorberas av den fasta förbindelsen.

134    Argumentet att Femern inte kan anses konkurrera med andra transportföretag på grund av överväganden som rör utövandet av offentliga maktbefogenheter kan inte godtas.

135    Konungariket Danmark kan inte vinna framgång med sitt argument att det inte föreligger någon konkurrens mellan den fasta förbindelsen och färjeoperatörerna, eftersom trafikens inverkan på konkurrensen är en följd av ett beslut som fattats av de offentliga myndigheterna inom ramen för deras myndighetsutövning. Den omständigheten att en medlemsstat använder sig av sådana befogenheter för att bilda en enhet med ansvar för att bygga och driva en infrastruktur innebär nämligen inte nödvändigtvis att även denna enhets verksamhet är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter.

136    Konungariket Danmarks argument att de eventuella effekter som Femerns verksamhet får för konkurrensen saknar relevans på grund av att verksamheten är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter kan inte heller godtas. Såsom redan konstaterats (se punkterna 74–106 ovan) kunde kommissionen nämligen, under de omständigheter som är aktuella i förevarande mål, med giltig verkan konstatera att Femerns verksamhet i sig inte var förenad med myndighetsutövning och att denna enhet inte hade beviljats några offentliga maktbefogenheter.

137    Vad gäller argumentet att effekterna av Femerns verksamhet på den nationella ekonomin och på marknaderna saknar relevans för att fastställa att det råder ett konkurrensförhållande mellan Femern och färjeoperatörerna på grund av att nämnda verksamhet syftar till att maximera de makroekonomiska fördelarna för Danmark, påpekar tribunalen att detta argument i huvudsak innebär att det görs gällande att konstaterandet att en enhet bedriver verksamhet som eftersträvar ett mål av allmänintresse utgör hinder för att nämnda enhet kan anses konkurrera med aktörer vars verksamhet bedrivs i vinstsyfte. Såsom det erinrats om i punkt 64 ovan kan den omständigheten att en enhet har anförtrotts vissa uppgifter av allmänt intresse emellertid inte hindra att den aktuella verksamheten betraktas som ekonomisk verksamhet. Tribunalen erinrar nämligen om att det framgår av fast rättspraxis att det i artikel 107.1 FEUF inte görs någon åtskillnad mellan statliga åtgärder med hänsyn till deras orsaker eller syften, utan att de i stället definieras utifrån sina verkningar (dom av den 2 juli 1974, Italien/kommissionen, 173/73, EU:C:1974:71, punkt 27, och dom av den 6 april 2022, Mead Johnson Nutrition (Asia Pacific) m.fl./kommissionen, T‑508/19, EU:T:2022:217, punkt 80).

138    Argumentet att Femern och färjeoperatörerna inte konkurrerar med varandra på grund av att det offentliga ingripandet begränsas till att avhjälpa bristerna i de privata initiativen kan inte godtas. Såsom framgår av punkt 126 ovan ska kommissionen, för att avgöra huruvida en enhet bedriver en ekonomisk verksamhet, nämligen styrka att nämnda enhet erbjuder varor eller tjänster på en marknad i konkurrens med aktörer vars verksamhet bedrivs i vinstsyfte. I förevarande fall finns det, såsom framgår av skäl 193 i det angripna beslutet, redan en privat aktör som erbjuder tjänster för att korsa Fehmarn bält. På samma sätt finns det även privata företag som tillhandahåller transporttjänster på andra rutter som utgör alternativ till att korsa nämnda sund.

139    Argumentet att Femern inte kan konkurrera på marknaden för transporttjänster under byggandet av den fasta förbindelsen kan inte heller godtas. Såsom preciseras i samband med prövningen av den andra grunden i punkterna 185–207 nedan kunde kommissionen nämligen, under de omständigheter som är aktuella i förevarande mål, utan att göra en oriktig bedömning dra slutsatsen att byggandet och driften av den fasta förbindelsen inte kunde skiljas från varandra.

140    Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser någon del av den första grundens andra del, enligt vilken det felaktigt har konstaterats att Femern erbjuder transporttjänster på en marknad i konkurrens med andra aktörer.

3.      Den första grundens tredje del: Påstått felaktigt konstaterande att Femern är en aktör som styrs av affärsmässiga överväganden 

141    Konungariket Danmark har gjort gällande att Femern inte kan driva den fasta förbindelsen som en marknadsekonomisk aktör, som styrs av en marknadsekonomisk logik, och därför inte kan utnyttja den fasta förbindelsen kommersiellt. Konungariket Danmark har i detta avseende angett att Femern i allt väsentligt agerar på uppdrag av den danska transportministern, som även har till uppgift att fastställa vägtullarnas storlek utifrån makroekonomiska och politiska överväganden, och preciserat att företagets vinster kommer att användas för att finansiera infrastruktur i Danmark. Storhertigdömet Luxemburg har gjort gällande att Femern inte kan anses bedriva ekonomisk verksamhet, eftersom företaget inte omfattas av regeln om vinstmaximering, dess vinster ska bidra till finansieringen av den offentliga markinfrastrukturen och det inte har någon självständig beslutanderätt.

142    Vidare anser Konungariket Danmark, med stöd av Förbundsrepubliken Tyskland och Storhertigdömet Luxemburg, att den omständigheten att Femerns verksamhet finansieras genom avgifter som tas ut av användarna inte räcker för att anse att Femern bedriver sin verksamhet utifrån en marknadsmässig logik. Storhertigdömet Luxemburg har i detta avseende gjort gällande att den omständigheten att den fasta förbindelsen finansieras genom skatter eller av användarna inte utgör en relevant omständighet för att skilja mellan icke-ekonomisk och ekonomisk verksamhet. Konungariket Danmark anser dessutom att kommissionen inte i tillräcklig utsträckning har beaktat avsaknaden av fri prissättning, vilket är en relevant indikation på att Femern inte är ett företag.

143    Konungariket Danmark anser dessutom att den omständigheten att Femern kommer att uppbära avgifter när den fasta förbindelsen tas i drift inte får till följd att den verksamhet som är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter blir en ekonomisk verksamhet.

144    Kommissionen har bestritt dessa argument.

145    Vad för det första gäller argumenten om att den fasta förbindelsen inte kommer att utnyttjas kommersiellt, erinrar tribunalen om att enligt den rättspraxis som är tillämplig på området för statligt stöd utgör prestationer som normalt utförs mot ersättning tjänster som kan kvalificeras som ekonomisk verksamhet, och preciseras det att det viktigaste kännetecknet för en ersättning är att den utgör den ekonomiska motprestationen för tjänsten i fråga (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punkt 47, och dom av den 20 september 2019, Havenbedrijf Antwerpen och Maatschappij van de Brugse Zeehaven/kommissionen, T‑696/17, EU:T:2019:652, punkt 75).

146    På området statligt stöd utgör den omständigheten att en verksamhet inte bedrivs av privata aktörer eller att den inte är lönsam inte heller relevanta kriterier för att avgöra huruvida den ska kvalificeras som ekonomisk verksamhet. Av fast rättspraxis följer dels att begreppet företag inom konkurrensrätten omfattar varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras, dels att begreppet ekonomisk verksamhet utgör all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad (dom av den 25 oktober 2001, Ambulanz Glöckner, C‑475/99, EU:C:2001:577, punkt 19, och dom av den 20 september 2019, Havenbedrijf Antwerpen och Maatschappij van de Brugse Zeehaven/kommissionen, T‑696/17, EU:T:2019:652, punkt 46). Av detta följer att frågan huruvida en verksamhet är ekonomisk eller ej, varken beror på huruvida den enhet som bedriver verksamheten är privat eller offentlig, eller huruvida verksamheten är lönsam (dom av den 19 december 2012, Mitteldeutsche Flughafen och Flughafen Leipzig-Halle/kommissionen, C‑288/11 P, EU:C:2012:821, punkt 50, och dom av den 15 december 2016, Spanien/kommissionen, T‑808/14, ej publicerad, EU:T:2016:734, punkt 55).

147    Det är mot bakgrund av dessa principer som tribunalen ska pröva de argument som Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland och Storhertigdömet Luxemburg har anfört.

148    I motsats till vad Konungariket Danmark och Storhertigdömet Luxemburg har gjort gällande utgör den omständigheten att en avgift ska betalas för att få tillträde till den fasta förbindelsen en relevant omständighet för att kvalificera driften av denna förbindelse som ekonomisk verksamhet.

149    Det ska i detta avseende preciseras att det enligt konkurrensreglerna i EUF-fördraget, och närmare bestämt reglerna om statligt stöd, inte krävs att medlemsstaterna ska begära betalning för tillträde till transportinfrastrukturen, utan att det överlåts åt dem att skönsmässigt avgöra huruvida tillträdet ska vara kostnadsfritt eller villkorat av en ekonomisk motprestation.

150    När en medlemsstat inom ramen för genomförandet av sin transportpolitik beslutar att en infrastruktur i allmänhetens intresse ska tillhandahållas gratis, kan detta vara en indikation på att infrastrukturen inte utnyttjas ekonomiskt. När en medlemsstat däremot, såsom i förevarande fall, beslutar att en avgift ska betalas för att få tillträde till en infrastruktur för att på så sätt generera inkomster, såsom framgår av skäl 192 i det angripna beslutet, bland annat för att betala tillbaka de lån som tecknats för att finansiera planeringen och byggandet av den fasta förbindelsen, ska det anses att denna infrastruktur utnyttjas ekonomiskt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 mars 2011, Freistaat Sachsen och Land Sachsen-Anhalt/kommissionen, T‑443/08 och T‑455/08, EU:T:2011:117, punkterna 93 och 94).

151    I förevarande fall konstaterar tribunalen att kommissionen, i skäl 192 i det angripna beslutet, påpekade att Femern tillhandahåller en transporttjänst till medborgare och företag mot ersättning, genom att ta ut en avgift för användningen av vägavsnittet och järnvägsinfrastrukturen.

152    Härav följer att kommissionen i skäl 194 i det angripna beslutet, utan att göra en oriktig bedömning, kunde anse att driften av den fasta förbindelsen baseras på en ekonomisk logik, eftersom den finansieras med användaravgifter.

153    Eftersom kommissionen i skäl 193 i det angripna beslutet konstaterade att Femern bland annat kommer att erbjuda tjänster på marknaden för transporttjänster för att korsa Fehmarn bält, på vilken en aktör som bedriver verksamhet i vinstsyfte redan är verksam, samt i skälen 192 och 194 i det angripna beslutet konstaterade att det för tillträde till den fasta förbindelsen ska betalas en avgift till Femern som motprestation för tjänsten, kunde kommissionen följaktligen med fog dra slutsatsen att driften av den fasta förbindelsen utgjorde en ekonomisk verksamhet.

154    Av det ovan anförda följer att de argument som Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland och Storhertigdömet Luxemburg har anfört för att göra gällande att de regler som Femern omfattas av inte gör det möjligt för Femern att driva den fasta förbindelsen kommersiellt, oavsett om de betraktas var för sig eller som en helhet, inte påverkar konstaterandet att driften av den fasta förbindelsen utgör en ekonomisk verksamhet.

155    Tribunalen erinrar om att det, för att utesluta att en verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en marknad är av ekonomisk art, inte räcker att göra gällande att infrastrukturförvaltaren inte uteslutande agerar på kommersiell grund för att maximera vinsten, att infrastrukturförvaltaren låter allmänintresset väga tyngre än avkastningen på investeringen, att verksamheten inte bedrivs i vinstsyfte och att infrastrukturförvaltaren systematiskt återinvesterar sina vinster (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 april 2019, Chambre de commerce et d’industrie métropolitaine Bretagne-Ouest (port de Brest)/kommissionen, T‑754/17, ej publicerad, EU:T:2019:270, punkt 80).

156    Eftersom frågan huruvida en verksamhet är av ekonomisk art inte är beroende av om den enhet som bedriver verksamheten är privat eller offentlig eller huruvida verksamheten är lönsam, följer det av detta att även om intäkterna från en verksamhet måste återinvesteras i icke-ekonomisk verksamhet, utgör den verksamhet som utförs mot ersättning ett marknadsdeltagande som kan äventyra syftena med konkurrensrätten, vilket innebär att en skyldighet att återinvestera intäkterna inte hindrar att en verksamhet är av ekonomisk art (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 september 2013, Tyskland/kommissionen, T‑347/09, ej publicerad, EU:T:2013:418, punkt 50).

157    Argumenten att Femern inte eftersträvar ett vinstmaximeringsmål och måste återinvestera sina vinster för att finansiera infrastrukturen kan således inte godtas. Den av Konungariket Danmark åberopade omständigheten att storleken på avgifterna för användningen av den fasta förbindelsen inte fastställs på grundval av en marknadslogik, i så mening att prisstrukturen ligger långt från den som tillämpas av de privata marknadsaktörerna, kan inte heller utgöra hinder för slutsatsen att driften av den fasta förbindelsen utgör ekonomisk verksamhet.

158    Tribunalen kan inte heller godta argumentet att Femern, vad gäller väsentliga aspekter som datumet för inledandet av arbetet, agerar på uppdrag av den danska transportministern. Frågan huruvida den verksamhet som bedrivs av en enhet är av ekonomisk art beror nämligen inte på huruvida en privat investerare skulle sakna möjlighet att utöva verksamheten på samma villkor (se, analogt, dom av den 16 juli 2014, Zweckverband Tierkörperbeseitigung/kommissionen, T‑309/12, ej publicerad, EU:T:2014:676, punkt 76).

159    Vad gäller argumentet att kommissionen inte i tillräcklig utsträckning har beaktat Femerns avsaknad av frihet vid fastställandet av storleken på avgifterna för att använda förbindelsen, påpekar tribunalen dessutom att det såsom framgår av 42 § punkt 2 i bygglagen är den danska transportministern som fastställer de principer som reglerar avgifternas storlek. Konungariket Danmark har emellertid i sin ansökan medgett att Femern, med stöd av 42 § punkt 3 i nämnda lag, kan ändra de allmänna rabattsystemen och införa nya sådana, förutsatt att de totala intäkterna inte märkbart påverkas. Kommissionen gjorde därför inte någon oriktig bedömning i skäl 197 i det angripna beslutet när den konstaterade att Femern har ett visst handlingsutrymme att fastställa sina egna priser.

160    Enbart den omständigheten att den danska transportministern fastställer avgiftsbeloppen på grundval av makroekonomiska överväganden som är knutna till transportpolitiken räcker inte för att dra slutsatsen att driften av den fasta förbindelsen inte utgör en ekonomisk verksamhet.

161    Det kan inte heller tas hänsyn till den omständigheten att Femern efter det angripna beslutet inte längre har möjlighet att justera avgiftsbeloppen till följd av att en ny lag har antagits under tiden det rättsliga förfarandet har pågått, så att endast den danska transportministern är behörig att fastställa storleken på dessa avgifter. En unionsrättsakts lagenlighet ska nämligen bedömas i förhållande till de faktiska och rättsliga omständigheter som rådde den dag då rättsakten antogs (dom av den 7 februari 1979, Frankrike/kommissionen, 15/76 och 16/76, EU:C:1979:29, punkterna 7 och 8, och dom av den 12 december 1996, Altmann m.fl./kommissionen, T‑177/94 och T‑377/94, EU:T:1996:193, punkt 119). Härav följer att det är uteslutet att vid bedömningen av unionsrättsaktens lagenlighet beakta omständigheter som ligger senare i tiden än antagandet av denna rättsakt (dom av den 27 september 2006, Roquette Frères/kommissionen, T‑322/01, EU:T:2006:267, punkt 325, och dom av den 11 februari 2015, Spanien/kommissionen, T‑204/11, EU:T:2015:91, punkt 123). Vid antagandet av det angripna beslutet kunde kommissionen således med giltig verkan beakta den omständigheten att Femern i viss mån kunde påverka storleken på vissa avgifter för tillträde till infrastrukturen.

162    Av det ovan anförda följer att de argument som Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland och Storhertigdömet Luxemburg har anfört för att göra gällande att de regler som Femern omfattas av inte gör det möjligt för Femern att driva den fasta förbindelsen kommersiellt, oavsett om de betraktas var för sig eller som en helhet, inte påverkar konstaterandet att driften av den fasta förbindelsen utgör ekonomisk verksamhet.

163    Vad för det andra gäller argumentet att den del av Femerns verksamhet som är kopplad till offentliga maktbefogenheter inte kan bli en ekonomisk verksamhet genom att avgifter tas ut för användningen av den fasta förbindelsen, räcker det att påpeka att detta argument grundar sig på det felaktiga antagandet att kommissionen borde ha ansett att vissa av Femerns verksamheter var kopplade till utövandet av offentliga maktbefogenheter (se punkterna 75–106 ovan). Detta argument kan således inte godtas.

164    Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den första grundens tredje del.

4.      Den andra grunden: Kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den konstaterade att byggandet och driften av den fasta förbindelsen är två oskiljaktiga verksamheter

165    Genom sin andra grund har Konungariket Danmark bestritt inte bara kommissionens konstaterande att byggverksamheten inte kan skiljas från driften av förbindelsen, utan även motiveringen i det angripna beslutet i detta avseende.

a)      Motiveringen i det angripna beslutet vad gäller huruvida byggandet och driften av den fasta förbindelsen är två oskiljaktiga verksamheter

166    Konungariket Danmark anser att det angripna beslutet är otillräckligt motiverat vad gäller konstaterandet att Femern redan under byggfasen bedrev ekonomisk verksamhet.

167    Konungariket Danmark anser dessutom att kommissionen, i skäl 201 i det angripna beslutet, inte redogjorde för skälen till slutsatsen att Femerns säljfrämjande åtgärder, marknadsföringsverksamhet och informationsverksamhet utgör ekonomisk verksamhet.

168    Kommissionen har bestritt dessa argument.

169    Enligt fast rättspraxis ska den motivering som krävs enligt artikel 296 FEUF vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet. Av motiveringen ska klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att domstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt. Kravet på motivering ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälens karaktär och det intresse som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha av att få förklaringar. Det fordras inte att motiveringen av en rättsakt anger samtliga relevanta sakförhållanden och rättsliga överväganden, eftersom frågan huruvida motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 296 FEUF inte enbart ska bedömas mot bakgrund av motiveringens lydelse, utan även mot bakgrund av det sammanhang i vilket motiveringen ingår samt alla rättsregler som reglerar det ifrågavarande området (se dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punkt 166 och där angiven rättspraxis, dom av den 27 januari 2021, KPN/kommissionen, T‑691/18, ej publicerad, EU:T:2021:43, punkt 161). I synnerhet är kommissionen inte skyldig att ta ställning till samtliga argument som berörda parter har framfört till den, utan det är tillräckligt att kommissionen redogör för de faktiska omständigheter och rättsliga överväganden som är av väsentlig betydelse för hur beslutet har fattats (dom av den 11 januari 2007, Technische Glaswerke Ilmenau/kommissionen, C‑404/04 P, ej publicerad, EU:C:2007:6, punkt 30, dom av den 24 september 2019, Fortischem/kommissionen, T‑121/15, EU:T:2019:684, punkt 41).

170    Vad i förevarande fall gäller motiveringen till att byggandet och driften av den fasta förbindelsen ska ses som två oskiljaktiga verksamheter, påpekar tribunalen att kommissionen i skäl 189 i det angripna beslutet inledningsvis erinrade om den rättspraxis enligt vilken driften av en flygplats har betraktats som en ekonomisk verksamhet och att detsamma gällde byggandet av en start- och landningsbana på en kommersiell flygplats. Även om kommissionen preciserade att denna rättspraxis specifikt avsåg flygplatser, angav den att de principer som domstolen och tribunalen har utvecklat också är tillämpliga på byggandet av annan infrastruktur. I fotnot 89 till skäl 189 i det angripna beslutet hänvisas till punkt 202 i tillkännagivandet om begreppet statligt stöd, där det anges att de principer som fastställts av unionsdomstolarna är tillämpliga på byggandet av annan infrastruktur som är oupplösligt förbunden med en ekonomisk verksamhet. I skäl 189 i det angripna beslutet hänvisade kommissionen även till tribunalens senaste praxis avseende hamninfrastruktur och hänvisade i fotnot 90 till domen av den 20 september 2019, Havenbedrijf Antwerpen och Maatschappij van de Brugse Zeehaven/kommissionen (T‑696/17, EU:T:2019:652).

171    I skäl 192 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen vidare att Femerns intäkter från väg- och järnvägsverksamheten bland annat är avsedda att finansiera den totala kostnaden för planering, anläggning och drift av den fasta förbindelsen.

172    Efter att ha konstaterat att driften av den fasta förbindelsen utgör en ekonomisk verksamhet, fann kommissionen i skäl 198 i det angripna beslutet slutligen att byggandet av den infrastruktur som drivs av Femern också utgör en ekonomisk verksamhet på grundval av domen av den 19 december 2012, Mitteldeutsche Flughafen och Flughafen Leipzig-Halle/kommissionen (C‑288/11 P, EU:C:2012:821), och domen av den 24 mars 2011, Freistaat Sachsen och Land Sachsen-Anhalt/kommissionen (T‑443/08 och T‑455/08, EU:T:2011:117).

173    Tribunalen konstaterar att kommissionen har hänvisat till domstolens och tribunalens domar om flygplatsinfrastruktur, till tribunalens nyligen avkunnade mål om hamninfrastruktur och till tillkännagivandet om begreppet statligt stöd. Kommissionen ska således anses ha haft för avsikt att tillämpa en princip enligt vilken byggverksamhet, vid infrastruktur som utnyttjas i ekonomiska syften, också är av ekonomisk art, eftersom de två verksamheterna är oupplösligt förbundna med varandra. I förevarande fall har kommissionen konstaterat att det finns ett ekonomiskt band mellan de två verksamheterna, eftersom intäkterna från driften används för att återbetala de lån som tecknats för att finansiera planeringen och byggandet av den fasta förbindelsen.

174    Härav följer att kommissionen i tillräcklig utsträckning har motiverat varför byggverksamheten inte kan skiljas från driften av den fasta förbindelsen.

175    Vad gäller argumentet att kommissionen inte i tillräcklig utsträckning motiverade slutsatsen att Femerns säljfrämjande åtgärder, marknadsföringsverksamhet och informationsverksamhet utgör ekonomisk verksamhet, påpekar tribunalen att kommissionen i skäl 201 i det angripna beslutet i huvudsak angav att denna verksamhet bidrog till planeringen, anläggningen och driften av den fasta förbindelsen och att även om dessa säljfrämjande åtgärder, marknadsföringsåtgärder och informationsåtgärder ska betraktas som informationsverksamhet, bidrar de ändå till Femerns ekonomiska verksamhet. Kommissionen påpekade att det inte är ovanligt att företag är skyldiga att informera allmänheten om sin verksamhet. Kommissionen har dessutom gjort gällande att informationsskyldigheten i princip inte innebär utövande av offentliga maktbefogenheter. Av skäl 201 i det angripna beslutet framgår således tydligt att de säljfrämjande åtgärderna, marknadsföringsverksamheten och informationsverksamheten utgör ekonomisk verksamhet, eftersom dessa åtgärder är knutna till Femerns huvudverksamhet, nämligen byggandet och driften av den fasta förbindelsen. I det angripna beslutet har kommissionen således gett en tillräcklig motivering till att de säljfrämjande åtgärderna, marknadsföringsverksamheten och informationsverksamheten är av ekonomisk art.

b)      Frågan huruvida konstaterandet i det angripna beslutet att byggandet och driften av den fasta förbindelsen är två oskiljaktiga verksamheter är välgrundat 

176    Konungariket Danmark har gjort gällande att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den konstaterade att byggverksamheten inte kan skiljas från driften av den fasta förbindelsen.

177    Konungariket Danmark har, med stöd av Förbundsrepubliken Tyskland och Storhertigdömet Luxemburg, för det första gjort gällande att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den fann att det följer av domen av den 19 december 2012, Mitteldeutsche Flughafen och Flughafen Leipzig-Halle/kommissionen (C‑288/11 P, EU:C:2012:821), och domen av den 24 mars 2011, Freistaat Sachsen och Land Sachsen-Anhalt/kommissionen (T‑443/08 och T‑455/08, EU:T:2011:117), att en byggverksamhet, det vill säga en verksamhet i ett tidigare led, med nödvändighet utgör en ekonomisk verksamhet, eftersom driften, det vill säga en verksamhet i ett senare led, per definition är en ekonomisk verksamhet. Det är endast under vissa omständigheter som en framtida kommersiell drift av en infrastruktur kan leda till att även byggandet av infrastrukturen utgör ekonomisk verksamhet, bland annat när en start- och landningsbana på en flygplats utgör en del av flygplatsens befintliga ekonomiska verksamhet. Enligt Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland och Storhertigdömet Luxemburg skiljer sig situationen i förevarande mål från situationen i de tidigare målen, eftersom det rör sig om ett nyuppförande av en infrastruktur som kommer att tas i drift i framtiden.

178    För det andra har Konungariket Danmark gjort gällande att det ska beaktas att Femern inte kommer att bedriva någon ekonomisk verksamhet innan den fasta förbindelsen tas i drift, vilket innebär att Femern under byggfasen inte konkurrerar med någon annan aktör på marknaden. Konungariket Danmark har i detta avseende gjort gällande att det endast är om Femern snabbt kan ta sig in på den relevanta marknaden som företaget kan betraktas som konkurrent till de företag som redan är verksamma på denna marknad.

179    För det tredje har Konungariket Danmark gjort gällande att eftersom Femern inte är verksamt på en avreglerad marknad, kan företaget inte anses bedriva ekonomisk verksamhet.

180    Enligt Konungariket Danmark framgår det för det fjärde av punkt 84 i domen av den 30 april 2019, UPF/kommissionen (T‑747/17, EU:T:2019:271), att förekomsten av ett ekonomiskt band mellan två verksamheter inte räcker för att konstatera att dessa verksamheter inte kan åtskiljas, vilket innebär att finansieringen av planeringen och byggandet av den fasta förbindelsen genom uttag av vägtullar i samband med driften av nämnda förbindelse inte nödvändigtvis innebär att det rör sig om två oskiljaktiga verksamheter.

181    Konungariket Danmark anser för det femte att kommissionens slutsats att byggverksamheten inte kan skiljas från driften inte tar hänsyn till att omständigheterna skulle kunna förändras fram till dess att den fasta förbindelsen tas i drift, i synnerhet att de danska myndigheterna skulle kunna besluta att ändra villkoren för driften av den fasta förbindelsen.

182    För det sjätte har Konungariket Danmark gjort gällande att kvalificeringen av Femern som ett företag ska tolkas restriktivt, eftersom kvalificeringen av Femern som ett företag innan den fasta förbindelsen tas i drift får negativa konsekvenser, eftersom företaget blir skyldigt att betala ränta för den period som stödet varit rättsstridigt. Enligt Konungariket Danmark skulle dessutom en restriktiv tolkning av begreppet företag stämma bättre överens med närliggande områden, bland annat med den nationella lagstiftningen om affärsmetoder.

183    Kommissionen har bestritt dessa argument.

184    Tribunalen konstaterar inledningsvis att Konungariket Danmark inte har anfört något underbyggt argument för att bestrida kvalificeringen av de säljfrämjande åtgärderna, marknadsföringsverksamheten och informationsverksamheten som ekonomisk verksamhet.

185    Vad gäller argumentet att kommissionen felaktigt har ansett att byggandet och driften av den fasta förbindelsen är två oskiljaktiga verksamheter, erinrar tribunalen om att det i rättspraxis har slagits fast att kommersiell drift och byggande av transportinfrastruktur för sådan kommersiell drift kan utgöra ekonomisk verksamhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 april 2019, UPF/kommissionen, T‑747/17, EU:T:2019:271, punkt 65, och dom av den 20 september 2019, Havenbedrijf Antwerpen och Maatschappij van de Brugse Zeehaven/kommissionen, T‑696/17, EU:T:2019:652, punkt 47). Denna rättspraxis följer av domen av 24 mars 2011, Freistaat Sachsen och Land Sachsen-Anhalt/kommissionen (T‑443/08 och T‑455/08, EU:T:2011:117), till vilken kommissionen har hänvisat i skäl 198 i det angripna beslutet, i vilken tribunalen slog fast att kommissionen med fog kunde dra slutsatsen att driften av en flygplats och byggandet av en ny start- och landningsbana på en flygplats inte kan skiljas från varandra, eftersom flygplatsavgifterna utgör den huvudsakliga intäktskällan för finansieringen av den nya banan och driften av den nya banan ingår i flygplatsens ekonomiska verksamhet (dom av den 24 mars 2011, Freistaat Sachsen och Land Sachsen-Anhalt/kommissionen, T‑443/08 och T‑455/08, EU:T:2011:117, punkt 94). I den domen slog tribunalen även fast att byggandet av den nya banan inte skulle skiljas från den senare användningen av banan, eftersom byggandet av den nya banan, med hänsyn till dess art och syfte, inte i sig omfattades av utövandet av offentliga maktbefogenheter (dom av den 24 mars 2011, Freistaat Sachsen och Land Sachsen-Anhalt/kommissionen, T‑443/08 och T‑455/08, EU:T:2011:117, punkt 99). I det målet fann domstolen att tribunalen inte hade gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den slog fast att kommissionen med rätta hade funnit att byggandet av den nya start- och landningsbanan utgjorde ekonomisk verksamhet och att kapitaltillskottet följaktligen, med förbehåll för avdrag av vissa kostnader knutna till det offentliga verksamhetsområdet, utgjorde statligt stöd (dom av den 19 december 2012, Mitteldeutsche Flughafen och Flughafen Leipzig-Halle/kommissionen, C‑288/11 P, EU:C:2012:821, punkt 43).

186    När driften av en infrastruktur utnyttjas ekonomiskt och avgifterna för nyttjandet utgör den huvudsakliga finansieringskällan för byggandet av infrastrukturen, ska det således anses att verksamhet som består i att bygga och driva infrastrukturen utgör ekonomisk verksamhet, med undantag för när medlemsstaterna under det administrativa förfarandet uttryckligen åberopar eventuella uppdrag som innebär utövande av offentliga maktbefogenheter.

187    Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen ska pröva de argument som Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland och Storhertigdömet Luxemburg har anfört.

188    I motsats till vad Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland och Storhertigdömet Luxemburg har gjort gällande, kan, för det första, de principer och kriterier enligt vilka byggandet och driften av en transportinfrastruktur är två oskiljaktiga verksamheter, vilka kommer till uttryck i domen av den 19 december 2012, Mitteldeutsche Flughafen och Flughafen Leipzig-Halle/kommissionen (C‑288/11 P, EU:C:2012:821), och domen av den 24 mars 2011, Freistaat Sachsen och Land Sachsen-Anhalt/kommissionen (T‑443/08 och T‑455/08, EU:T:2011:117), och som det erinrats om i skäl 185 ovan, inte enbart gälla utbyggnaden av en befintlig infrastruktur.

189    Det mål som avgjordes genom domen av den 19 december 2012, Mitteldeutsche Flughafen och Flughafen Leipzig-Halle/kommissionen (C‑288/11 P, EU:C:2012:821), och domen av den 24 mars 2011, Freistaat Sachsen och Land Sachsen-Anhalt/kommissionen (T‑443/08 och T‑455/08, EU:T:2011:117), rörde visserligen utbyggnaden av en start- och landningsbana på en redan befintlig flygplats.

190    När det, såsom i förevarande fall, finns en marknad för transporttjänster på vilken aktörer som bedriver verksamhet i vinstsyfte redan är verksamma, kan byggandet av en ny transportinfrastruktur som ska utnyttjas ekonomiskt snedvrida konkurrensen på denna marknad i lika hög grad som utbyggnaden av en redan befintlig infrastruktur. Vid bedömningen av huruvida byggandet och driften av en infrastruktur är två oskiljaktiga verksamheter kan således uppförandet av en ny infrastruktur som senare kan utnyttjas i ekonomiskt syfte jämföras med utvidgningen av en befintlig transportinfrastruktur som utnyttjas i ekonomiskt syfte.

191    Härav följer att tribunalen inte kan godta argumentet att de principer och kriterier som ligger till grund för uppfattningen att byggandet och driften av en transportinfrastruktur är två oskiljaktiga verksamheter, vilka följer av domen av den 19 december 2012, Mitteldeutsche Flughafen och Flughafen Leipzig-Halle/kommissionen (C‑288/11 P, EU:C:2012:821), och domen av den 24 mars 2011, Freistaat Sachsen och Land Sachsen-Anhalt/kommissionen (T‑443/08 och T‑455/08, EU:T:2011:117), inte kan överföras på förevarande mål.

192    Vad, för det andra, gäller argumentet att Femern inte är närvarande på någon marknad under byggfasen, ska det påpekas att det är ostridigt mellan parterna att Femern ansvarar för både byggandet och driften av den fasta förbindelsen.

193    Såsom framgår av prövningen av den första grundens andra och tredje del gjorde kommissionen sig inte skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att driften av den fasta förbindelsen utgör ekonomisk verksamhet, eftersom Femerns drift av den fasta förbindelsen kommer att bestå i att erbjuda tjänster mot ersättning på en marknad där en aktör som bedriver verksamhet i vinstsyfte redan är verksam.

194    Tribunalen påpekar vidare att kommissionen, i skäl 192 i det angripna beslutet, visade, utan att detta har bestritts av Konungariket Danmark, att intäkterna från driften av infrastrukturen bland annat kommer att användas för att betala tillbaka de lån som tecknats för planeringen och byggandet av den fasta förbindelsen. Att byggandet av den fasta förbindelsen inte kan skiljas från den framtida ekonomiska driften av förbindelsen var inte något som kommissionen därigenom förmodade, såsom Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland och Storhertigdömet Luxemburg har gjort gällande, utan något som kommissionen med beaktande av de konkreta omständigheterna i förevarande mål fastställde. På samma sätt syftar det ekonomiska utnyttjandet av den fasta förbindelsen, såsom Konungariket Danmark har medgett, även till att finansiera byggandet av förbindelsen i syfte att uppnå ekonomisk balans för hela projektet. Vid förhandlingen frågade tribunalen kommissionen om sambandet mellan dels konstaterandet i skäl 192 i det angripna beslutet, enligt vilket Femerns intäkter från väg- och järnvägsverksamheten bland annat är avsedda att finansiera den totala kostnaden för planering, anläggning och drift av den fasta förbindelsen, dels påståendet i skäl 323 i nämnda beslut att om det hade varit möjligt att fastställa priserna på en nivå som kompenserar för samtliga bygg- och driftskostnader skulle det inte finnas något finansieringsunderskott och inget statligt stöd skulle vara nödvändigt. Kommissionen svarade att skäl 192, till skillnad från skäl 323 i det angripna beslutet, avser planerings- och anläggningskostnader som dragits av från stödbeloppet, och att det därför inte råder någon motsägelse mellan dessa två skäl.

195    Eftersom den ekonomiska driften av den fasta förbindelsen syftar till att återbetala det lån som tecknats för byggandet av förbindelsen och i den mån som samma enhet ansvarar för både byggandet och driften av den fasta förbindelsen, innebär behovet av att se till att bestämmelserna om statligt stöd behåller sin ändamålsenliga verkan att det inte kan godtas att det görs en åtskillnad mellan byggandet och driften av den fasta förbindelsen med motiveringen att den fasta förbindelsen tas i drift först när den byggverksamheten har slutförts.

196    I det motsatta fallet, i den mån Femern ansvarar för både byggandet och driften av den fasta förbindelsen, om byggverksamheten – såsom Konungariket Danmark har gjort gällande – ansågs kunna skiljas från driften, och följaktligen inte ansågs utgöra verksamhet av ekonomisk art, skulle den förmånliga finansiering som erhållits för byggandet av den fasta förbindelsen inte kunna kvalificeras som statligt stöd. Härav följer att Femern, under de omständigheter som är aktuella i förevarande mål, vid tidpunkten för driften av den fasta förbindelsen skulle ha möjlighet att utnyttja en subventionerad infrastruktur, vilket skulle ge Femern en ekonomisk fördel som företaget inte skulle ha fått under normala marknadsvillkor (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 11 juli 1996, SFEI m.fl., C‑39/94, EU:C:1996:285, punkt 62, och dom av den 15 mars 2018, Naviera Armas/kommissionen, T‑108/16, EU:T:2018:145, punkterna 119 och 120). Såsom framgår av punkt 223 i tillkännagivandet om begreppet statligt stöd, antas nämligen operatören av en infrastruktur ha en ekonomisk fördel när det belopp som betalas för rätten att utnyttja infrastrukturen är lägre än det belopp som operatören skulle ha behövt betala för att driva en jämförbar infrastruktur under normala marknadsvillkor.

197    Härav följer att kommissionen med giltig verkan kunde dra slutsatsen att byggandet av den fasta förbindelsen och den framtida driften av förbindelsen var två oskiljaktiga verksamheter. Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den fann att Femern utgör ett företag, och detta både när det gäller driften av den fasta förbindelsen och byggandet av densamma.

198    Konungariket Danmarks argument att Femern vid byggandet av den fasta förbindelsen inte kan anses konkurrera med företag som är verksamma på marknaden för transporttjänster för att korsa Fehmarn bält på grund av att Femern inte snabbt skulle kunna ta sig in på denna marknad kan följaktligen inte godtas.

199    För det tredje är det riktigt, såsom Konungariket Danmark har gjort gällande, att byggandet och driften av den fasta förbindelsen är verksamheter som i sig inte är avreglerade i så mening att bygglagen ger Femern ensamrätt att utöva dessa verksamheter.

200    Tribunalen konstaterar emellertid att driften av den fasta förbindelsen består i att erbjuda tjänster för att korsa Fehmarn bält som, utan att detta har bestritts av Konungariket Danmark, är en avreglerad marknad på vilken en privat aktör redan är verksam. Såsom framgår av punkt 133 ovan har kommissionen även identifierat en större marknad, nämligen marknaden för transport på förbindelser som utgör alternativ till sträckan över Fehmarn bält. Även på den marknaden är färjerederier verksamma.

201    Mot denna bakgrund, och i motsats till vad Konungariket Danmark har gjort gällande, innebär den omständigheten att byggandet och driften av den fasta förbindelsen är verksamheter som inte är avreglerade inte att det är uteslutet att kvalificera dessa verksamheter som ekonomiska verksamheter. I annat fall skulle det, för att kringgå tillämpningen av EUF-fördragets konkurrensregler på en avreglerad och konkurrensutsatt marknad, räcka att en medlemsstat beviljar exklusiva rättigheter till en enhet som erbjuder tjänster på nämnda marknad.

202    Härav följer att argumentet att kommissionen underlät att beakta att Femerns verksamheter inte har avreglerats inte kan godtas.

203    Vad, för det fjärde gäller, det argument som Konungariket Danmark har anfört med stöd av punkt 84 i domen av den 30 april 2019, UPF/kommissionen (T‑747/17, EU:T:2019:271), enligt vilken byggverksamheten och driften är två verksamheter som kan skiljas från varandra, påpekar tribunalen att denna punkt avsåg en annan problematik som hade samband med frågan huruvida ekonomisk verksamhet kunde särskiljas från verksamhet som var kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter. För att underkänna ett argument om att kommissionen inte hade fastställt hamnarnas huvudsakliga och accessoriska verksamhet slog tribunalen, i punkt 83 i nämnda dom, i synnerhet fast att det var nödvändigt att skilja mellan hamnarnas ekonomiska verksamhet och verksamhet som var kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter, och preciserade att det inte finns någon tröskel under vilken det ska anses att hela verksamheten utgör icke-ekonomisk verksamhet, när den ekonomiska verksamheten är av underordnad betydelse. Vidare erinrade tribunalen, i punkt 84 i ovannämnda dom, om att det endast är för det fall det fastställs att hamnarnas ekonomiska verksamhet inte kan skiljas från verksamhet som har samband med utövandet av offentliga maktbefogenheter som all verksamhet skulle kunna anses vara av icke-ekonomisk art. Den omständigheten att den ekonomiska verksamheten finansierar verksamhet som är kopplad till utövandet av offentliga maktbefogenheter räcker inte för att visa att dessa verksamheter inte kan skiljas från varandra.

204    Som framgår av den prövning som gjordes i punkterna 74–106 ovan, kunde kommissionen, under de omständigheter som är aktuella i förevarande mål, med giltig verkan konstatera att Femerns verksamhet inte i sig utgjorde myndighetsutövning och att denna enhet inte hade beviljats några särskilda offentliga maktbefogenheter. Under alla omständigheter har Konungariket Danmark, såsom konstaterats i punkt 89 ovan, inte anfört någon omständighet som visar att de uppgifter som Femern utför i egenskap av väg- och infrastrukturförvaltare eller utarbetandet av säkerhetsplaner för den fasta förbindelsen, vilka enligt Konungariket Danmark innebär ett utövande av offentliga maktbefogenheter, inte kan skiljas från byggandet och driften av den fasta förbindelsen. Under de omständigheter som är aktuella i förevarande mål saknar punkt 84 i domen av den 30 april 2019, UPF/kommissionen (T‑747/17, EU:T:2019:271), därför relevans för fastställandet av huruvida byggandet och driften av den fasta förbindelsen är två verksamheter som kan skiljas från varandra.

205    Vad, för det femte, gäller argumentet att Konungariket Danmark före idrifttagandet av den fasta förbindelsen kunde ändra reglerna för driften av förbindelsen, så att nämnda verksamhet inte längre är av ekonomisk art, exempelvis genom att ge samtliga användare tillgång till infrastrukturen, räcker det att erinra om att det, såsom angetts i punkt 161 ovan, följer av fast rättspraxis att lagenligheten av ett beslut avseende statligt stöd ska bedömas i förhållande till de uppgifter som kommissionen förfogade över den dag då rättsakten antogs. De hypotetiska scenarier som Konungariket Danmark har åberopat kan följaktligen inte vara relevanta för bedömningen av det angripna beslutets lagenlighet.

206    För det sjätte kan sökanden inte vinna framgång med argumentet att begreppet ”företag” ska tolkas restriktivt på grund av att konstaterandet att Femerns verksamhet är av ekonomisk art är till skada för företaget, eftersom det är skyldigt att betala ränta för den period som stödet varit rättsstridigt i den mening som avses i punkt 52 i domen av den 12 februari 2008, CELF och ministre de la Culture et de la Communication (C‑199/06, EU:C:2008:79). Enligt fast rättspraxis är nämligen begreppet statligt stöd i den mening som avses i EUF-fördraget ett begrepp av rättslig art som ska tolkas utifrån objektiva kriterier (dom av den 16 maj 2000, Frankrike/Ladbroke Racing och kommissionen, C‑83/98 P, EU:C:2000:248, punkt 25, och dom av den 24 september 2019, Fortischem/kommissionen, T‑121/15, EU:T:2019:684, punkt 62). Begreppet ”ekonomisk verksamhet” kan således inte tolkas restriktivt med motiveringen att ett företag är skyldigt att betala ränta för den period då stödet varit rättsstridigt på grund av att en medlemsstat inte har iakttagit sin skyldighet enligt artikel 108.3 FEUF att inte genomföra en åtgärd som kan utgöra stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF så länge kommissionen inte har antagit ett slutligt beslut avseende denna åtgärd.

207    Tribunalen kan för övrigt inte heller godta argumentet att begreppet företag ska tolkas restriktivt i enlighet med vad som föreskrivs i den danska lagstiftningen om affärsmetoder. Nationella bedömningar har nämligen inte någon betydelse när en verksamhets karaktär ska fastställas i förhållande till en unionsrättslig bestämmelse (se, analogt, dom av den 12 december 2000, Aéroports de Paris/kommissionen, T‑128/98, EU:T:2000:290, punkt 128, och dom av den 3 april 2003, BaByliss/kommissionen, T‑114/02, EU:T:2003:100, punkt 114).

208    Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser någon del av den andra grunden.

5.      Den första grundens fjärde del: Påstått felaktigt konstaterande att finansieringen till Femern snedvrider konkurrensen och påverkar handeln mellan medlemsstaterna i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF

209    Konungariket Danmark anser att den omständigheten att den fasta förbindelsen kommer att ändra trafikmönstren genom att minska restiden och reseavstånden på hela det danska, skandinaviska, och nordtyska väg- och järnvägsnätet inte räcker för att slå fast att finansieringen till Femern snedvrider konkurrensen och påverkar handeln mellan medlemsstaterna i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.

210    Enligt Konungariket Danmark borde kommissionen ha gjort en konkret bedömning av huruvida det föreligger ett verkligt konkurrensförhållande mellan den offentliga transportinfrastrukturen och de alternativa förbindelserna. Konungariket Danmark har särskilt kritiserat kommissionen för att inte ha beaktat att Femern inte konkurrerar med färjerederierna.

211    För att bedöma om finansieringen till Femern snedvrider konkurrensen är det enligt Konungariket Danmark inte heller relevant att beakta att den fasta förbindelsen kommer att ta en del av trafiken från en annan offentlig förbindelse, nämligen Stora Bältbron, som ingår i samma rättsliga struktur som Femern.

212    Kommissionen har bestritt dessa argument.

213    Tribunalen erinrar om att enligt fast rättspraxis angående villkoren för snedvridning av konkurrensen och påverkan på handeln är det, för att kvalificera en nationell åtgärd som statligt stöd, inte nödvändigt att styrka att stödet faktiskt påverkar handeln mellan medlemsstaterna och att konkurrensen faktiskt snedvrids, utan endast att undersöka huruvida stödet kan påverka handeln och snedvrida konkurrensen (dom av den 14 januari 2015, Eventech, C‑518/13, EU:C:2015:9, punkt 65, och dom av den 30 april 2019, UPF/kommissionen, T‑747/17, EU:T:2019:271, punkt 91).

214    Med avseende på villkoret om en snedvridning av konkurrensen i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, erinrar tribunalen om att stöd som syftar till att befria ett företag från kostnader som detta normalt borde ha burit inom ramen för den löpande driften eller dess normala verksamhet, i princip snedvrider konkurrensvillkoren (dom av den 30 april 2009, kommission/Italien och Wam, C‑494/06 P, EU:C:2009:272, punkt 54, och dom av den 30 april 2019, UPF/kommissionen, T‑747/17, EU:T:2019:271, punkt 96).

215    I förevarande fall ska det påpekas att kommissionen, i skäl 234 i det angripna beslutet, konstaterade att Femern är ett företag som bedriver verksamhet på marknaden för transporttjänster för att korsa Fehmarn bält, så att den selektiva fördel som detta företag har beviljats kan stärka företagets ställning jämfört med andra företag som är verksamma på den marknaden, framför allt färjerederier och hamnoperatörer.

216    Den finansiering som Femern beviljats på förmånliga villkor minskar således finansieringskostnaderna för byggandet av den fasta förbindelsen och gör det möjligt att driva en subventionerad infrastruktur utan motprestation. Härav följer att Femern således befrias från kostnader som företaget normalt borde ha burit inom ramen för den löpande driften eller den normala verksamheten. Kommissionen kunde därför med giltig verkan anse att den aktuella finansieringen till Femern kan snedvrida konkurrensen.

217    Påverkan på handelsutbytet mellan medlemsstaterna får inte vara rent hypotetisk eller förmodad. Det måste således fastställas varför åtgärden i fråga snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen och genom sina förutsebara effekter kan påverka handeln mellan medlemsstaterna (dom av den 18 maj 2017, Fondul Proprietatea, C‑150/16, EU:C:2017:388, punkt 30, och dom av den 15 maj 2019, Achema m.fl., C‑706/17, EU:C:2019:407, punkt 90). I synnerhet gäller att om ett stöd som beviljats av en medlemsstat stärker ett företags ställning i förhållande till andra konkurrerande företags ställning i handeln mellan medlemsstaterna, ska stödet anses påverka handeln (dom av den 14 januari 2015, Eventech, C‑518/13, EU:C:2015:9, punkt 66, och dom av den 30 april 2019, UPF/kommissionen, T‑747/17, EU:T:2019:271, punkt 92).

218    Det ska i detta avseende påpekas att kommissionen konstaterade att den selektiva fördel som Femern beviljats stärker dess ställning på marknaden för transporttjänster för att korsa Fehmarn bält mellan Rødby och Puttgarden i förhållande till ställningen för de företag som redan är verksamma på denna rutt mellan Danmark och Tyskland, särskilt i förhållande till den färjeoperatör som erbjuder transporttjänster på denna marknad. Kommissionen hade därför fog för att anse att finansieringen till Femern påverkar handeln mellan medlemsstaterna, särskilt som uppfyllandet av detta villkor inte är beroende av om de tillhandahållna transporttjänsterna är lokala eller regionala (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 januari 2015, Eventech, C‑518/13, EU:C:2015:9, punkt 69, och dom av den 29 juli 2019, Azienda Napoletana Mobilità, C‑659/17, EU:C:2019:633, punkt 31).

219    Härav följer, i motsats till vad Konungariket Danmark har gjort gällande, att kommissionen, utan att göra en oriktig bedömning, kunde dra slutsatsen att finansieringen till Femern snedvrider konkurrensen och påverkar handeln mellan medlemsstaterna i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.

220    Vad gäller argumentet att Femern inte konkurrerar med färjerederierna underkändes detta argument redan i samband med prövningen av den första grundens tredje del (se punkterna 129–132 ovan).

221    Konungariket Danmark har slutligen gjort gällande att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den fann att den fasta förbindelsen konkurrerar med annan infrastruktur som gör det möjligt att korsa västra Östersjön, med motiveringen att den förvaltas av offentliga företag. I den mån detta argument utgör ett självständigt argument ska det underkännas, eftersom det är verkningslöst. För kommissionen var det nämligen tillräckligt att konstatera att finansieringen till Femern på förmånliga villkor kunde snedvrida konkurrensen och påverka handeln mellan medlemsstaterna på den aktuella marknaden för transporttjänster för att korsa Fehmarn bält, vilket kommissionen anförde i skäl 234 i det angripna beslutet, i vilket kommissionen konstaterade att denna finansiering gav Femern en selektiv fördel som stärkte dess ställning i förhållande till de företag som var verksamma på den relevanta marknaden, nämligen marknaden för transporttjänster för att korsa Fehmarn bält.

222    Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser någon del av den första grundens fjärde del.

223    Mot bakgrund av det ovan anförda ska talan ogillas.

III. Rättegångskostnader

224    Enligt artikel 134.1 i tribunalens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att Konungariket Danmark ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Konungariket Danmark har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.

225    Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna ska medlemsstater som har intervenerat bära sina rättegångskostnader. Konungariket Belgien, Förbundsrepubliken Tyskland och Storhertigdömet Luxemburg ska således bära sina rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar

TRIBUNALEN (femte avdelningen i utökad sammansättning)

följande:

1)      Talan ogillas.

2)      Konungariket Danmark ska bära sina rättegångskostnader och ersätta Europeiska kommissionens rättegångskostnader.

3)      Konungariket Belgien, Förbundsrepubliken Tyskland och Storhertigdömet Luxemburg ska bära sina rättegångskostnader.

Spielmann Öberg Mastroianni

Brkan       Gâlea

Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 28 februari 2024.

Underskrifter

Innehållsförteckning

I. Bakgrund till tvisten

A. Projekt avseende en fast förbindelse under Fehmarn bält

B. Händelser som förgick tvisten

C. Det administrativa förfarandet

D. Det angripna beslutet

E. Parternas yrkanden

II. Rättslig bedömning

A. Upptagande till sakprövning

B. Prövning i sak

1. Den första grundens första del: Femerns verksamhet kan inte kopplas till utövandet av offentliga maktbefogenheter

a) Den första invändningen: Alltför restriktiv tolkning av begreppet ”verksamhet som är förenad med myndighetsutövning eller som är kopplad till utövande av offentliga maktbefogenheter”

b) Den tredje invändningen: Underlåtenhet att beakta tillgänglig information som gör det möjligt att koppla vissa av Femerns verksamheter till utövandet av offentliga maktbefogenheter

1) Den första delinvändningen: Kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den fann att den verksamhet som består i att bygga och driva den fasta förbindelsen inte i sig är förenad med myndighetsutövning

2) Den andra delinvändningen: Kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den konstaterade att Femern inte hade beviljats några särskilda offentliga maktbefogenheter

c) Den andra invändningen: Kommissionen har felaktigt beaktat förekomsten av tjänster som är utbytbara mot den fasta förbindelsen

2. Den första grundens andra del: Påstått felaktigt konstaterande att Femern tillhandahåller transporttjänster på en marknad i konkurrens med andra aktörer

3. Den första grundens tredje del: Påstått felaktigt konstaterande att Femern är en aktör som styrs av affärsmässiga överväganden

4. Den andra grunden: Kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den konstaterade att byggandet och driften av den fasta förbindelsen är två oskiljaktiga verksamheter

a) Motiveringen i det angripna beslutet vad gäller huruvida byggandet och driften av den fasta förbindelsen är två oskiljaktiga verksamheter

b) Frågan huruvida konstaterandet i det angripna beslutet att byggandet och driften av den fasta förbindelsen är två oskiljaktiga verksamheter är välgrundat

5. Den första grundens fjärde del: Påstått felaktigt konstaterande att finansieringen till Femern snedvrider konkurrensen och påverkar handeln mellan medlemsstaterna i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF

III. Rättegångskostnader

*      Rättegångsspråk: danska.