RETTENS DOM (Anden Afdeling)
21. april 2015 (*)
»EF-varemærker – ugyldighedssag – EF-varemærke, der gengiver et skakternet mønster i brun og beige – absolut registreringshindring – mangel på fornødent særpræg – fornødent særpræg ikke opnået ved brug – artikel 7, stk. 1, litra b), og artikel 7, stk. 3, i forordning (EF) nr. 207/2009 – artikel 52, stk. 1 og 2, i forordning nr. 207/2009«
I sag T-359/12,
Louis Vuitton Malletier, Paris (Frankrig), ved advokaterne P. Roncaglia, G. Lazzeretti og N. Parrotta,
sagsøger,
mod
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved P. Bullock, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved Harmoniseringskontoret og intervenient ved Retten:
Nanu-Nana Handelsgesellschaft mbH für Geschenkartikel & Co. KG, Berlin (Tyskland), ved advokaterne T. Boddien og A. Nordemann,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 4. maj 2012 af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 1855/2011-1) vedrørende en ugyldighedssag mellem Nanu-Nana Handelsgesellschaft mbH für Geschenkartikel & Co. KG og Louis Vuitton Malletier,
har
RETTEN (Anden Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, M.E. Martins Ribeiro (refererende dommer), og dommerne S. Gervasoni og L. Madise,
justitssekretær: fuldmægtig J. Weychert,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 8. august 2012,
under henvisning til Harmoniseringskontorets svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 13. november 2012,
under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 26. november 2012,
under henvisning til replikken, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 9. april 2013,
under henvisning til intervenientens duplik, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 4. juli 2013,
under henvisning til kendelsen afsagt den 14. februar 2014, hvorved sagerne T-359/12 og T-360/12 blev forenet med henblik på den mundtlige forhandling,
og efter retsmødet den 4. marts 2014,
under henvisning til kendelsen om udsættelse af 5. september 2014,
afsagt følgende
Dom
Sagens baggrund
1 Den 18. september 1996 indgav sagsøgeren, Louis Vuitton Malletier, i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1)), en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
2 Det varemærke, der blev ansøgt registreret, var følgende figurmærke:
3 De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører under klasse 18 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »læder og læderimitationer ikke indeholdt i andre klasser, særlig æsker af læder eller læderkarton, kuverter af læder eller læderimitationer; skrin, rejsetasker og toiletetuier, dragtposer til rejsebrug, rejsekister, kufferter, bagage, skrin til toiletartikler, såkaldte beautybokse, rygsække, håndtasker, strandtasker, indkøbstasker, skuldertasker, håndkufferter, dokumentmapper, mapper, skoletasker, lommer, lædervarer, særlig tegnebøger, punge, ikke af ædle metaller, punge, nøgleetuier, kortmapper, mapper til checkhæfter, paraplyer, parasoller, solskærme, spadserestokke«.
4 Varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 19/1998 den 16. marts 1998.
5 Den 27. august 1998 opnåede sagsøgeren registrering af det ovennævnte EF-figurmærke under nr. 370445.
6 Den 28. september 2009 indgav intervenienten, Nanu-Nana Handelsgesellschaft mbH für Geschenkartikel & Co. KG, en ugyldighedsbegæring vedrørende alle de varer, der er beskyttet af registreringen af EF-varemærket, i overensstemmelse med artikel 52, stk. 1, litra a), og artikel 7, stk. 1, litra b)-d), litra e), nr. iii), og litra f), i forordning nr. 207/2009. Denne begæring blev støttet på den omstændighed, at det anfægtede varemærke var beskrivende og ikke havde fornødent særpræg, at det i daglig sprogbrug eller redelig og almindelig markedsføringsskik var blevet almindeligt, at det udelukkende bestod af en udformning, hvorved varerne får en væsentlig værdi, og at det var i strid med den offentlige orden eller sædelighed. Desuden hævede intervenienten, at sagsøgeren ved indgivelsen af varemærkeansøgningen var i ond tro som omhandlet i artikel 52, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
7 Ved afgørelse af 11. juli 2011 tog annullationsafdelingen i medfør af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med samme forordnings artikel 52, stk. 1, litra a), og den nævnte forordnings artikel 7, stk. 3, sammenholdt med samme forordnings artikel 52, stk. 2, begæringen om ugyldighed til følge. Annullationsafdelingen fastslog først, at EF-varemærket bestod af et skakternet mønster med en struktur af kæde- og skudtråde bestemt til anvendelse på de omhandlede varers overflader. Dernæst havde den lagt til grund, at dette mønster var et af de mest almindelige mønstre anvendt som dekorativt element, således at den omhandlede kundekreds blot opfatter det som et dekorativt mønster og ikke som et tegn, der angiver de omhandlede varers oprindelse, og at det anfægtede varemærke under alle omstændigheder ikke afveg betydeligt fra normen eller branchesædvanen. Endelig lagde den til grund, at dokumenterne fremlagt af EF-varemærkeindehaveren ikke beviste, at EF-varemærket på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen herom eller efter dets registrering havde opnået fornødent særpræg som følge af den brug, der var gjort deraf, i i det mindste en væsentlig del af den Europæiske Union, dvs. Danmark, Portugal, Finland og Sverige.
8 Den 9. september 2011 klagede sagsøgeren over annullationsafdelingens afgørelse.
9 Ved afgørelse af 4. maj 2012 (herefter »den anfægtede afgørelse«) bekræftede Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret annullationsafdelingens afgørelse og afviste derfor klagen.
10 Først og fremmest anførte appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 37 i det væsentlige, at det skakternede mønster, således som det er gengivet i det anfægtede varemærke, er et basalt og almindeligt mønster bestående af meget enkle elementer, og at det er almindeligt kendt, at dette mønster sædvanligvis bliver anvendt til dekorationsmæssige formål for så vidt angår forskellige varer, herunder de varer, der henhører under klasse 18. Appelkammeret fastslog dernæst i den anfægtede afgørelses punkt 41 og 42, at det anfægtede varemærke – i mangel af elementer, der kan individualisere det i forhold til andre gengivelser af skaktern – ikke er egnet til at opfylde et varemærkes grundlæggende funktion som identifikations- eller oprindelsesangivelse. Endvidere fastslog appelkammeret i den samme afgørelses punkt 43 og 47, at det anfægtede varemærkes struktur af kæde- og skudtråde ikke udgør et væsentligt kendetegn ved det nævnte varemærke og ikke giver varemærket fornødent særpræg. Ifølge den anfægtede afgørelses punkt 46 kan den omstændighed, at det nævnte varemærkes struktur af kæde- og skudtråde er blevet kopieret, endvidere ikke godtgøre, at den udgør en handelsmæssig oprindelsesangivelse for den relevante kundekreds. Det samme gælder ifølge den anfægtede afgørelses punkt 48 den særlige farvekombination, dvs. brun og beige. Appelkammeret fastslog derfor i den anfægtede afgørelses punkt 49, at det anfægtede varemærke er meget enkelt og ikke indeholder elementer, der kan individualisere det, for at det ikke fremstår som et almindeligt og elementært skakternet mønster. Appelkammeret tilføjede derfor i den anfægtede afgørelses punkt 50, at tegn såsom det anfægtede varemærke generelt anvendes som supplerende tegn, der eksister ved siden af fabrikantens husmærke, således at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 51 konkluderede, at det nævnte varemærkede mangler fornødent særpræg. På samme måde var appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 55 af den opfattelse, at de dokumenter, som indehaveren af det anfægtede varemærke havde fremlagt, ikke påviser, at den relevante kundekreds har for vane at gøre antagelser om de omhandlede varers handelsmæssige oprindelse på grundlag af mønstrene. Endelig fastslog appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 73-75, at det på baggrund af de af sagsøgeren fremlagte beviser ikke var blevet godtgjort, at det anfægtede varemærke havde opnået fornødent særpræg ved den brug, der var gjort deraf, i en væsentlig del af det relevante område, dvs. i Danmark, Portugal, Finland og Sverige, hverken på tidspunktet for indgivelse af ansøgningen herom eller efter dets registrering.
Parternes påstande
11 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse annulleres.
– Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale omkostningerne i nærværende sag.
– Intervenienten tilpligtes at afholde omkostningerne i forbindelse med proceduren for annullationsafdelingen og appelkammeret.
12 Harmoniseringskontoret og intervenienten har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
13 Under retsmødet har intervenienten som svar på et spørgsmål fra Retten udtrykkeligt frafaldet de yderligere argumenter, som intervenienten tidligere havde gjort gældende i sin oprindelige ugyldighedsbegæring og igen havde gjort gældende i sit svarskrift, der var baseret på den omstændighed, at registreringen af det anfægtede varemærke ligeledes var opnået i strid med bestemmelserne i artikel 7, stk. 1, litra b)-d), litra e), nr. iii), og litra f), i forordning nr. 207/2009, hvilket blev tilført retsbogen.
Retlige bemærkninger
14 Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet gjort to anbringender gældende vedrørende for det første tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), og artikel 52, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 og for det andet tilsidesættelse af den nævnte forordnings artikel 7, stk. 3, og artikel 52, stk. 2.
Det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), og artikel 52, stk. 1, i forordning nr. 207/2009
15 Det skal bemærkes, at det første anbringende om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), og af artikel 52, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 falder i to led. Sagsøgeren har i det væsentlige ved det første led kritiseret appelkammeret for at ikke at have indskrænket sig til at vurdere, om det anfægtede varemærke havde en minimal grad af fornødent særpræg, men at have fastlagt, om det nævnte varemærke havde andre egenskaber, der kunne tiltrække den relevante forbrugers opmærksomhed, hvilket således krævede, at dette varemærke havde opnået en højere grad af særpræg. Sagsøgeren har i øvrigt foreholdt appelkammeret, at det har fremstillet det anfægtede varemærke ukorrekt, som var det en generel ansøgning om skakternet mønster. Sagsøgeren har ligeledes gjort gældende, at appelkammeret har foretaget en fejlagtig bedømmelse af dels det anfægtede varemærke med hensyn til varer i klasse 18, dels af den pågældende kundekreds’ opfattelse. Sagsøgeren har ved det andet led anført, at appelkammeret har tilsidesat reglerne om bevisbyrden.
Det anfægtede varemærkes iboende særpræg
16 I denne henseende skal det bemærkes, at i henhold til artikel 52, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 erklæres et EF-varemærke ugyldigt efter indgivelse af begæring herom til Harmoniseringskontoret, når EF-varemærket er blevet registreret i strid med bestemmelserne i samme forordnings artikel 7.
17 Ifølge retspraksis skal en absolut registreringshindring fortolkes i lyset af den almene interesse, der ligger bag den. Hvad angår artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 er den almene interesse, der ligger til grund herfor, åbenbart sammenfaldende med varemærkets væsentligste funktion, der er at garantere oprindelsen af varen eller tjenesteydelsen, som er omfattet af varemærket, over for forbrugeren, som dermed sættes i stand til uden risiko for forveksling at adskille varen eller tjenesteydelsen fra varer eller tjenesteydelser med en anden oprindelse (jf. dom af 8.5.2008, Eurohypo mod KHIM, C-304/06 P, Sml., EU:C:2008:261, præmis 55 og 56 og den deri nævnte retspraksis).
18 At et varemærke har fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 betyder, at varemærket gør det muligt at identificere den vare, for hvilken det søges registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed, og dermed at adskille denne vare fra andre virksomheders (jf. dom af 29.4.2004, Henkel mod KHIM, forenede sager C-456/01 P og C-457/01 P, Sml., EU:C:2004:258, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis).
19 Hvorvidt et varemærke har fornødent særpræg skal dels bedømmes i forhold til de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er søgt registreret, dels i forhold til opfattelsen af varemærket hos den relevante kundekreds, der består af en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger af de pågældende varer eller tjenesteydelser (dom Henkel mod KHIM, nævnt i præmis 18 ovenfor, EU:C:2004:258, præmis 35, og dom af 22.6.2006, Storck mod KHIM, C-25/05 P, Sml., EU:C:2006:422, præmis 25). Opmærksomhedsniveauet hos gennemsnitsforbrugeren, som anses for at være almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet, kan imidlertid variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om (dom af 10.10.2007, Bang & Olufsen mod KHIM (Formen på en højttaler), T-460/05, Sml., EU:T:2007:304, præmis 32).
20 Det fremgår også af fast retspraksis, at kriterierne for bedømmelsen af, om tredimensionale varemærker, der består af selve varens udseende, ikke er forskellige fra dem, der finder anvendelse på andre typer varemærker (jf. dom Storck mod KHIM, nævnt i præmis 19 ovenfor, EU:C:2006:422, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis, og dom af 19.9.2012, Fraas mod KHIM (Ternet motiv i mørkegrå, lysegrå, sort, beige, mørkerød og lyserød), T-50/11, EU:T:2012:442, præmis 40).
21 Ved anvendelsen af disse kriterier skal der imidlertid tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opfattelse ikke nødvendigvis er den samme, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, der består af selve varens udseende, som når der er tale om et ord- eller figurmærke, der består af et tegn, som er uafhængigt af fremtrædelsesformen for de varer, det betegner (jf. domme Storck mod KHIM, nævnt i præmis 19 ovenfor, EU:C:2006:422, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis, og Ternet motiv i mørkegrå, lysegrå, sort, beige, mørkerød og lyserød, nævnt i præmis 20 ovenfor, EU:T:2012:442, præmis 40).
22 Gennemsnitsforbrugerne er nemlig ikke vant til at udlede varers oprindelse af deres form eller emballage uden nogen grafisk eller tekstmæssig bestanddel, og det kan derfor vise sig vanskeligere at bevise, at varemærket har særpræg, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, end når der er tale om et ord- eller figurmærke (jf. domme Storck mod KHIM, nævnt i præmis 19 ovenfor, EU:C:2006:422, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis, og dom Ternet motiv i mørkegrå, lysegrå, sort, beige, mørkerød og lyserød, nævnt i præmis 20 ovenfor, EU:T:2012:442, præmis 40).
23 Jo mere den form, der søges registreret som varemærke, ligner den form, som der er størst sandsynlighed for, at den omhandlede vare vil antage, desto mere sandsynligt er det desuden ifølge fast retspraksis, at den pågældende form mangler fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Under disse omstændigheder er det kun et varemærke, der afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen og derfor kan opfylde sin grundlæggende oprindelsesfunktion, som ikke mangler fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 (jf. dom Henkel mod KHIM, nævnt i præmis 18 ovenfor, EU:C:2004:258, præmis 39, og dom af 12.1.2006, Deutsche SiSi-Werke mod KHIM, C-173/04 P, Sml., EU:C:2006:20, præmis 31; jf. ligeledes dom af 21.4.2010, Schunk mod KHIM (Gengivelse af en del af en centrérpatron), T-7/09, EU:T:2010:153, præmis 19 og den deri nævnte retspraksis).
24 Denne retspraksis, der er udviklet i forbindelse med tredimensionale varemærker, som består af selve varens udseende, finder tilsvarende anvendelse, når det ansøgte varemærke er et figurmærke, der består af den todimensionale gengivelse af den nævnte vare. I et sådant tilfælde består varemærket nemlig heller ikke af et tegn, som er uafhængigt af fremtrædelsesformen for de varer, det betegner (jf. i denne retning dom Storck mod KHIM, nævnt i præmis 19 ovenfor, EU:C:2006:422, præmis 29, kendelse af 13.9.2011 Wilfer mod KHIM, C-546/10 P, EU:C:2011:574, præmis 59, dom af 14.9.2009, Lange Uhren mod KHIM (Geometriske felter på en urskive), T-152/07, EU:T:2009:324, præmis 70, og dom Ternet motiv i mørkegrå, lysegrå, sort, beige, mørkerød og lyserød, nævnt i præmis 20 ovenfor, EU:T:2012:442, præmis 42).
25 Dette gælder også for et figurmærke, der består af en del af formen på den vare, det betegner – i det omfang den relevante kundekreds umiddelbart og uden særlig overvejelse snarere opfatter det som en gengivelse af en særlig interessant eller attraktiv detalje ved den pågældende vare end en angivelse af dens handelsmæssige oprindelse (dom Ternet motiv i mørkegrå, lysegrå, sort, beige, mørkerød og lyserød, nævnt i præmis 20 ovenfor, EU:T:2012:442, præmis 43).
26 Det er i lyset af disse betragtninger, at det er nødvendigt at undersøge sagsøgerens anbringender fremført mod lovligheden af den anfægtede beslutning.
27 For det første skal det bemærkes, at parterne i denne sag ikke har anfægtet appelkammerets bedømmelse i den anfægtede afgørelses punkt 29, hvorefter de varer, der er omfattet af det anfægtede varemærke, er almindelige forbrugsvarer, således at den relevante kundekreds består af gennemsnitsforbrugeren i Unionen, der er almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet. Som appelkammeret med rette har anført, fremgår det i øvrigt ikke af beskrivelsen af de omhandlede varer, at der er tale om luksusvarer eller om så sofistikerede eller dyre varer, at den relevante kundekreds skulle være særligt opmærksom på disse varer.
28 For det andet skal det konstateres, at det anfægtede varemærke i forhold til de omhandlede varer har form af et mønster bestemt til enten at blive påsat en del af de nævnte varer eller dække hele deres overflade, hvilket sagsøgeren udtrykkeligt har anerkendt under retsmødet som svar på et spørgsmål fra Retten.
29 Angående de omhandlede varer, dvs. læder og læderimitationer og forskellige tasker eller tegnebøger samt paraplyer og solskærme, som kan indeholde bestanddele af stof, kan det pågældende mønster i større eller mindre omfang således dække en overflade, der dermed svarer til deres ydre fremtræden (jf. i denne retning dom Ternet motiv i mørkegrå, lysegrå, sort, beige, mørkerød og lyserød, nævnt i præmis 20 ovenfor, EU:T:2012:442, præmis 50).
30 Det følger heraf, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 33 med rette fastslog, at det anfægtede varemærkes afgørende egenskab var den omstændighed, at det går ud i et med den pågældende vares udseende.
31 I modsætning til sagsøgerens påstand om, at appelkammeret med urette havde krævet, at sagsøgeren påviste, at det anfægtede varemærke havde opnået en højere grad af særpræg, er det følgelig tværtimod med rette, at appelkammeret for at bedømme det anfægtede varemærkes fornødne særpræg støttede sig på principperne for tredimensionale varemærker. Betragtningerne i præmis 24 og 25 ovenfor berettiger nemlig også anvendelsen af den retspraksis, der er udviklet i forbindelse med tredimensionale varemærker og er nævnt i præmis 20-23 ovenfor, på figurmærker, som består af den omhandlede vares form eller en del af den omhandlede vares form, eftersom sådanne varemærker ikke længere er uafhængige af udseendet på den vare, som de betegner (jf. i denne retning dom Ternet motiv i mørkegrå, lysegrå, sort, beige, mørkerød og lyserød, nævnt i præmis 20 ovenfor, EU:T:2012:442, præmis 53).
32 For det tredje er det nødvendigt at undersøge sagsøgerens argument om, at der findes en praksis, hvorefter sådanne figurmærker anvendes i handelen med varer omfattet af det anfægtede varemærke med henblik på en handelsmæssig identifikation, således at kundekredsen er vant til at opfatte andre tegn end ordmærker og navnlig mønstre, der dækker hele overfladen på forskellige typer af læderartikler, som varemærker. Ifølge sagsøgeren følger det heraf, at det er tilstrækkeligt, at det omhandlede varemærke har en minimal grad af fornødent særpræg for at bevare den tildelte registrering.
33 I denne henseende skal det bemærkes, at Domstolen i kendelse Wilfer mod KHIM, nævnt i præmis 24 ovenfor (EU:C:2011:574, præmis 55) allerede har afvist synspunktet, hvorefter de varer, hvor forbrugeren er vant til, at formen på visse bestanddele af hele varen tjener til at angive varens oprindelse, ikke er omfattet af den i præmis 23 ovenfor nævnte retspraksis. Domstolen har derimod bemærket, at det følger af denne retspraksis, at hvis udseendet på varerne i en given branche, eller udseendet på en bestanddel af disse varer, tjente til at angive fabrikanten, skyldtes dette udelukkende, at udseendet på et tilstrækkeligt antal af disse varer eller disse varers bestanddele afveg betydeligt fra normen eller branchesædvanen (kendelse Wilfer mod KHIM, nævnt i præmis 24 ovenfor, EU:C:2011:574, præmis 56, og dom Ternet motiv i mørkegrå, lysegrå, sort, beige, mørkerød og lyserød, præmis 20 ovenfor, EU:T:2012:442, præmis 58).
34 Det følger heraf, at sagsøgerens argument om, at forbrugeren er vant til at genkende et mønster som angivelse for varernes handelmæssige oprindelse, under alle omstændigheder er uden relevans, idet den omstændighed, at sådanne tegn genkendes af forbrugerne som varemærker, ikke nødvendigvis betyder, at de har fornødent særpræg i sig selv. Det er nemlig muligt for et varemærke at opnå fornødent særpræg gennem brug over tid (dom af 28.9.2010, Rosenruist mod KHIM (Gengivelsen af to kurver på en lomme), T-388/09, EU:T:2010:410, præmis 33).
35 For det fjerde skal det undersøges, om det anfægtede mønster afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen, og dermed gør det muligt for forbrugeren at identificere det mønster, der svarer til den anfægtede gengivelses form, som hidrørende fra en bestemt virksomhed, og dermed adskille det fra andre virksomheders mønstre.
36 I denne sag består det anfægtede varemærke, som appelkammeret med rette anførte i den anfægtede afgørelses punkt 30, af et regelmæssigt mønster af tern, der veksler mellem to farver, dvs. brun og beige, som tager form af et skakbræt. En struktur af kæde- og skudtråde, som udgør et mønster i mønstret, forefindes også inde i ternene i form af en vævningsmetode, som synliggør to sammenflettede tråde, således som sagsøgeren har bemærket.
37 Dels er et skakternet mønster et basalt og almindeligt figurmønster, eftersom det består af en række regelmæssige tern af samme størrelse, som adskiller sig ved at veksle mellem forskellige farver, i nærværende sag brun og beige. Dette mønster indeholder således ingen betydelig variation i forhold til en konventionel fremstilling af skaktern og er identisk med en traditionel fremstilling af et sådant motiv. Selv hvis det omhandlede mønster blev påført varer som dem i klasse 18, afviger det ikke fra normen eller branchesædvanen, for så vidt som sådanne varer generelt er beklædt med forskellige slags tekstiler, og det skakternede mønster kan netop udgøre et af disse mønstre på grund af dets høje grad af enkelhed.
38 I denne henseende, som appelkammeret med rette anførte i den anfægtede afgørelses punkt 37, er det skakternede mønster et motiv, som altid har eksisteret, og som er blevet benyttet i branchen for dekorativ kunst, hvilket sagsøgeren ikke har bestridt. Dekorativ kunst har – trods sagsøgerens afvisning heraf – en uomtvistelig forbindelse med varerne i klasse 18. I denne henseende og under alle omstændigheder fremgår det af oplysningerne i Harmoniseringskontorets sagsakter, at et sådant mønster generelt er blevet anvendt i dekorationsbranchen (bl.a. på tøj og gulvfliser) og også findes i Bayeux-tapetet.
39 Dels svarer mønstret af kæde- og skudtråde, som findes inde i hvert skaktern, til den ønskede visuelle virkning af en sammenfletning af to forskellige tekstiler, uanset hvilken art de måtte være (bomuld, silke, læder osv.), hvilket derfor er sædvanligt for så vidt angår de varer, som henhører under klasse 18.
40 Det skal konstateres, at ved anvendelse på de i denne sag omhandlede varer henhørende under klasse 18 indeholder gengivelsen af et skaktern, som veksler mellem farverne brun og beige, og indtrykket af en sammenfletning af tråde ingen betydelig variation – ud fra et grafisk synspunkt – i forhold til den konventionelle fremstilling af sådanne varer, således at den omhandlede kundekreds i realiteten kun opfatter et banalt og almindeligt mønster.
41 Det skal bemærkes, at sammenstillingen af to bestanddele, som i sig selv er uden fornødent særpræg, ikke kan ændre den omhandlede kundekreds’ opfattelse hvad angår det anfægtede varemærkes manglende fornødne særpræg ab initio. Ved sammenstillingen af et skaktern og af et mønster af kæde- og skudtråde fremkommer ingen bestanddele, som afviger betydeligt fra den omhandlede branchenorm eller -sædvane til syne, således at sagsøgerens argumentation, hvorefter det anfægtede varemærke er sammensat, særligt og originalt, ikke kan tiltrædes (jf. i denne retning dom Ternet motiv i mørkegrå, lysegrå, sort, beige, mørkerød og lyserød, nævnt i præmis 20 ovenfor, EU:T:2012:442, præmis 70).
42 Det er ligeledes med urette, at sagsøgeren gør gældende, at appelkammeret har bedømt det anfægtede varemærke fejlagtigt med den begrundelse, at appelkammeret har reduceret varemærket til et skaktern i stedet for at undersøge det under hensyntagen til alle dets karakteristika (dvs. skakternmønstret, strukturen af kæde- og skudtråde og farverne brun og beige).
43 Ud over at appelkammeret, som sagsøgeren desuden har anført, i den anfægtede afgørelses punkt 30 korrekt beskrev det anfægtede varemærke som bestående af et skaktern, der veksler mellem farverne brun og beige og gengiver en struktur af kæde- og skudtråde, fremgår det nemlig af den anfægtede afgørelses følgende dele, at appelkammeret successivt undersøgte, for det første, i den anfægtede afgørelses punkt 37-42, skakternmønstret, dernæst, i den nævnte afgørelses punkt 43-47, strukturen af kæde- og skudtråde, og til sidst i samme afgørelses punkt 48 kombinationen af de anvendte farver, dvs. brun og beige, for i den anfægtede afgørelses punkt 49-51 – inden for rammerne af en analyse af det helhedsindtryk, denne sammenstilling af bestanddele giver – at fastslå, at det anfægtede varemærke ikke havde fornødent særpræg.
44 Selv om det er sandt, at appelkammeret undersøgte mønstret bestående af strukturen af kæde- og skudtråde efter at have fastslået, at skakternsmønstret manglede fornødent særpræg, skal det bemærkes, at med henblik på bedømmelsen af særpræget hos et varemærke, der er sammensat af mange bestanddele (sammensat mærke), skal det betragtes i sin helhed. Dette er imidlertid ikke uforeneligt med, at de forskellige bestanddele, som mærket udgøres af, undersøges hver for sig (dom af 20.11.2002, Bosch mod KHIM (Kit Pro og Kit Super Pro), T-79/01 og T-86/01, Sml., EU:T:2002:279, præmis 22; jf. ligeledes i denne retning dom af 19.9.2001, Procter & Gamble mod KHIM (Firkantet tablet i hvid med grønne prikker og svagt grøn), T-118/00, Sml., EU:T:2001:226, præmis 59).
45 Ved dels at analysere det anfægtede varemærkes forskellige bestanddele successivt, og dels at foretage en samlet undersøgelse af det anfægtede varemærke, tilsidesatte appelkammeret således ikke artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 (jf. i denne retning dom Eurohypo mod KHIM, nævnt i præmis 17 ovenfor, EU:C:2008:261, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).
46 Det følger ligeledes af ovenstående analyse, at det er med urette, at sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret gennemførte en separat undersøgelse af de forskellige bestanddele, der udgør det anfægtede varemærke, i stedet for at undersøge dette sidstnævnte i sin helhed.
47 Hvad for det femte angår sagsøgerens argument om, at andre tegn, der ligner det anfægtede varemærke, er blevet genstand for en EF-varemærkeregistrering, skal det bemærkes, at de afgørelser, som appelkamrene skal træffe i henhold til forordning nr. 207/2009 vedrørende registrering af et tegn som EF-varemærke, træffes i henhold til udøvelsen af en bunden kompetence og ikke på grundlag af en skønsmæssig beføjelse. Lovligheden af appelkamrenes afgørelser skal derfor udelukkende bedømmes på grundlag af denne forordning, således som den er fortolket af Unionens retsinstanser, og ikke på grundlag af appelkamrenes tidligere afgørelsespraksis (dom af 15.9.2005, BioID mod KHIM, C-37/03 P, Sml. EU:C:2005:547, præmis 47, og af 13.4.2011, Air France mod KHIM (Form som et parallelogram), T-159/10, EU:T:2011:176, præmis 37).
48 Det skal i denne henseende tilføjes, at det ganske vist er rigtigt, at Harmoniseringskontoret har en pligt til at udøve sine beføjelser i overensstemmelse med EU-rettens generelle principper, såsom ligebehandlingsprincippet og princippet om god forvaltningsskik (dom af 10.3.2011, Agencja Wydawnicza Technopol mod KHIM, C-51/10 P, Sml., EU:C:2011:139, præmis 73).
49 Med hensyn til disse to sidste principper skal Harmoniseringskontoret i forbindelse med en ugyldighedssag vedrørende et EF-varemærke tage hensyn til allerede trufne afgørelser vedrørende registrering af lignende varemærker og særligt overveje, hvorvidt der i den foreliggende situation skal træffes samme afgørelse (jf. i denne retning dom Agencja Wydawnicza Technopol mod KHIM, nævnt i præmis 48 ovenfor, EU:C:2011:139, præmis 74 og den deri nævnte retspraksis).
50 I denne forbindelse skal ligebehandlingsprincippet og princippet om god forvaltningsskik forliges med legalitetsprincippet.
51 Følgelig kan den person, som gør indsigelse mod en ugyldighedsbegæring mod et registreret varemærke, ikke til egen fordel påberåbe sig en ulovlighed, der eventuelt er begået til fordel for andre, med henblik på at opnå en identisk afgørelse (jf. i denne retning dom Agencja Wydawnicza Technopol mod KHIM, nævnt i præmis 48 ovenfor, EU:C:2011:139, præmis 76 og den deri nævnte retspraksis).
52 I den foreliggende sag er det godtgjort, at EF-varemærket i forhold til de varer, for hvilke registreringen blev foretaget, og den relevante kundekreds’ opfattelse, var i strid med en af de absolutte registreringshindringer i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med samme forordning artikel 52, stk. 1.
53 Det følger af det ovenstående, at det første anbringendes første led må forkastes.
Appelkammerets påståede tilsidesættelse af reglerne om bevisbyrde
54 Ifølge sagsøgeren påhviler det – i det omfang det anfægtede varemærke er blevet registreret – den person, som bestrider gyldigheden af dets registrering, at afkræfte formodningen om registreringens gyldighed.
55 Det fremgår af denne forudsætning, at det ifølge sagsøgeren påhviler den person, som bestrider et registreret varemærkes fornødne særpræg, at påvise, at appelkammeret begik en fejl ved at fastslå, at det anfægtede varemærke kunne blive registreret.
56 Sagsøgeren har tilføjet, at appelkammeret ikke kan afhjælpe manglerne hos den, der begærer ugyldighed, ved at støtte sig på sit egen »almindelige erfaring« med henblik på at omvende formodningen om gyldigheden af det anfægtede varemærkes registrering.
57 I henhold til artikel 52, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 erklæres et EF-varemærke ugyldigt, når det nævnte varemærke er registreret i strid med bestemmelserne i den nævnte forordnings artikel 7.
58 Artikel 57, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 præciserer, at under behandlingen af begæringen om varemærkets fortabelse eller ugyldighed opfordrer Harmoniseringskontoret om fornødent parterne til inden for en af Harmoniseringskontoret fastsat frist at udtale sig om meddelelser fra dette eller om indlæg fra de øvrige parter. Det følger af samme bestemmelses stk. 5, at fremgår det af behandlingen af begæringen om varemærkets ugyldighed, at varemærket ikke skulle have været registreret for alle eller en del af de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, erklæres varemærket ugyldigt for disse varer eller tjenesteydelser.
59 I overensstemmelse med artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 skal Harmoniseringskontorets undersøgere og – i forbindelse med klage – appelkamrene ved Harmoniseringskontoret i forbindelse med prøvelsen af de absolutte registreringshindringer derudover foretage en ex officio-prøvelse af de faktiske omstændigheder med henblik på at afgøre, om det varemærke, der er søgt registreret, er omfattet af en af registreringshindringerne i samme forordnings artikel 7. Det følger heraf, at de kompetente instanser ved Harmoniseringskontoret kan være foranlediget til at støtte deres afgørelser på faktiske forhold, som ikke er blevet påberåbt af ansøgeren. Harmoniseringskontoret har pligt til ex officio at prøve de relevante faktiske omstændigheder, der vil kunne føre det til at bringe en absolut registreringshindring i anvendelse (dom Storck mod KHIM, nævnt i præmis 19 ovenfor, EU:C:2006:422, præmis 50, samt dom af 15.3.2006, Develey mod KHIM (Formen på en plastikflaske), T-129/04, Sml., EU:T:2006:84, præmis 16, og af 12.4.2011, Fuller & Thaler Asset Management mod KHIM (BEHAVIOURAL INDEXING), T-310/09 og T-383/09, EU:T:2011:157, præmis 29).
60 Til trods herfor er appelkammeret i forbindelse med en ugyldighedssag ikke forpligtet til på ny at foretage den af undersøgeren udførte ex officio-prøvelse af de relevante faktiske omstændigheder, der vil kunne foranledige appelkammeret til at bringe de absolutte registreringshindringer i anvendelse. Det fremgår af bestemmelserne i artikel 52 og 55 i forordning nr. 207/2009, at EF-varemærket anses for gyldigt, indtil Harmoniseringskontoret efter en ugyldighedssag erklærer det ugyldigt. Der er således en formodning for varemærkets gyldighed, hvilket er en logisk konsekvens af den kontrol, som Harmoniseringskontoret har foretaget i forbindelse med prøvelsen af en registreringsansøgning. (dom af 13.9.2013, Fürstlich Castell’sches Domänenamt mod KHIM – Castel Frères (CASTEL), T-320/10, Sml. (uddrag) EU:T:2013:424, præmis 27).
61 Denne formodning om gyldighed begrænser Harmoniseringskontorets forpligtelse til i overensstemmelse med artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 at foretage en ex officio-prøvelse af de relevante faktiske omstændigheder, der vil kunne foranledige det til at anvende de absolutte registreringshindringer i forbindelse med den prøvelse af en ansøgning om et EF-varemærke, der i forbindelse med proceduren for registrering af dette varemærke foretages af undersøgerne og – i forbindelse med klage – af appelkamrene. Når der inden for rammerne af en ugyldighedssag foreligger en formodning for, at det registrerede EF-varemærke er gyldigt, påhviler det den person, der har indgivet ugyldighedsbegæringen, for Harmoniseringskontoret at påberåbe sig de konkrete forhold, der rejser tvivl om dets gyldighed (dom CASTEL, nævnt i præmis 60 ovenfor, EU:T:2013:424, præmis 28).
62 Selv om denne formodning for registreringens gyldighed begrænser Harmoniseringskontorets forpligtelse til at foretage en prøvelse af de relevante faktiske omstændigheder, forhindrer den dermed ikke – navnlig hvad angår de forhold, som den part, der bestrider det anfægtede varemærkes gyldighed, har anført – Harmoniseringskontoret i ikke kun at støtte sig på disse argumenter samt på de eventuelle beviselementer, som er fremlagt af denne part i ugyldighedsbegæringen, men også – i modsætning til det af sagsøgeren anførte – på de af Harmoniseringskontoret i forbindelse med ugyldighedssagen bemærkede anførte velkendte kendsgerninger (jf. i denne retning dom af 15.1.2013, Welte-Wenu mod KHIM – Kommissionen (EUROPEAN DRIVESHAFT SERVICES), T-413/11, EU:T:2013:12, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis).
63 Hvis som i denne sag intervenienten har bestridt gyldigheden af det omhandlede varemærke på grundlag af forhold, som lå til støtte for selskabets ugyldighedsbegæring, ville det således påhvile appelkammeret at undersøge disse forhold, således som det gjorde, samt at tage hensyn til de velkendte kendsgerninger, som undersøgeren i givet fald havde undladt at tage i betragtning i forbindelse med registreringsproceduren.
64 I denne henseende skal det konstateres, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 37 bemærkede, at konstateringen, hvorefter afbildningen af skaktern er en basal og almindelig afbildning bestående af meget enkle elementer, er en almindeligt kendt omstændighed (jf. navnlig i denne retning den anfægtede afgørelses punkt 44), og ligeledes fandt, at denne konstatering blev underbygget af de forhold, som intervenienten havde gjort gældende, som omhandlede den omstændighed, at det anfægtede varemærke ikke havde fornødent særpræg ab initio, henset til den dokumentation, der viser, at skakternmønstret var blevet anvendt i branchen for dekorativ kunst.
65 Herved skal det fastslås, at appelkammeret på ingen måde tilsidesatte reglerne om bevisbyrden.
66 Det følger af det ovenstående, at det første anbringendes andet led skal forkastes, og dermed forkastes det første anbringende i sin helhed.
Det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 7, stk. 3, og artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009
67 Sagsøgeren har i det væsentlige i forbindelse med et første led foreholdt appelkammeret at have taget en forkert dato i betragtning for at fastlægge, om det anfægtede varemærke havde opnået fornødent særpræg, og i forbindelse med et andet led at have krævet, at beviserne for det anfægtede varemærkes opnåelse af fornødent særpræg fremlægges vedrørende hver af medlemsstaterne og ikke for en væsentlig del af Unionen.
Vedrørende fejlen hvad angår den dato, der skal tages i betragtning med henblik på at fastlægge, om det anfægtede varemærke havde opnået fornødent særpræg
68 Ifølge sagsøgeren, tog appelkammeret, idet det anførte, at de relevante datoer i henhold til artikel 7, stk. 3, og artikel 52 i forordning nr. 207/2009 var henholdsvis datoen for indgivelsen af det anfægtede varemærke (den 18.9.1996) og datoen for dets registrering (den 27.8.1998), en forkert dato i betragtning. Appelkammeret skulle nemlig have taget det tidspunkt, hvor intervenienten indgav sin ugyldighedsbegæring, dvs. den 28.9.2009, i betragtning.
69 Det skal bemærkes, at ifølge artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 kan et EF-varemærke, der er registreret i strid med den nævnte forordningens artikel 7, stk. 1, litra b)-d), imidlertid ikke erklæres ugyldigt, hvis det som følge af den brug, der er gjort heraf, efter registreringen har fået fornødent særpræg for de varer eller tjenesteydelser, som det er registreret for.
70 Det følger af fast retspraksis, at for at være omfattet af artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 skal det varemærke, der er genstand for ugyldighedsbegæringen, have opnået fornødent særpræg mellem datoen for dets registrering og datoen for ugyldighedsbegæringen. Det tilkommer varemærkeindehaveren at fremlægge passende og tilstrækkelige beviser for at godtgøre, at varemærket har opnået et sådant særpræg (kendelse af 2.12.2009, Powerserv Personalservice mod KHIM, C-553/08 P, Sml., EU:C:2009:745, præmis 91; jf. dom af 9.3.2011, Longevity Health Products mod KHIM – Performing Science (5 HTP), T-190/09, EU:T:2011:78, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis).
71 Selv om appelkammeret, således som sagsøgeren har bemærket, i den anfægtede afgørelses punkt 70 ganske vist anførte, at »de relevante datoer i henhold til artikel 7, stk. 3, og artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 [var] henholdsvis datoen for indgivelsen af ansøgningen om det anfægtede EF-varemærke (den 18.9.1996) og datoen for dets registrering (den 27.8.1998)«, skal det konstateres, at appelkammeret med denne formulering udelukkende henviste til det tidspunkt, hvor det var nødvendigt at placere sig dels inden for rammerne af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, dvs. tidspunktet for indgivelse af ansøgningen om registrering som varemærke, dels inden for rammerne af nævnte forordnings artikel 52, stk. 2, dvs. efter registreringen af det anfægtede varemærke.
72 Dette bekræftes desuden af den anfægtede afgørelses punkt 71, hvori appelkammeret under henvisning til datoerne 18. september 1996 og 27. august 1998 fastslog, at det skulle godtgøres, at »det anfægtede EF-varemærke enten havde opnået fornødent særpræg som følge af den brug, der [var] gjort deraf, i Unionens femten medlemsstater på tidspunktet for dets indgivelse, eller at det [havde] opnået et sådant fornødent særpræg som følge af den brug, der [var] gjort deraf, efter dets registrering i Unionens på dette tidspunkt femten medlemsstater«.
73 Således har appelkammeret, idet det henviser til den brug, der er gjort af det anfægtede varemærke efter dets registrering, nødvendigvis baseret sig på de beviser, som sagsøgeren havde påberåbt sig, og som vedrørte tiden efter det anfægtede varemærkes registrering.
74 Det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 72, at appelkammeret med angivelse af de beviser, som sagsøgeren havde påberåbt sig, og med henvisningen til årene 1996 og 2010 for så vidt angår oversigten over antallet af sagsøgerens varer, som er solgt i perioden mellem de to år, desuden havde taget hensyn til alle beviser og ikke afviste de beviser, som vedrørte tiden enten efter registreringen af det anfægtede varemærke, og end ikke tiden efter begæringen om ugyldighedserklæring af det nævnte varemærkes (den 28.9.2009).
75 Det følger heraf, at uanset den tvetydige formulering i den anfægtede afgørelses punkt 70, således som Harmoniseringskontoret desuden har bemærket, fremgår det på ingen måde af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret begik en fejl hvad angår den dato, der skulle tages i betragtning med henblik på at fastlægge, om det anfægtede varemærke havde opnået fornødent særpræg ved brug, eller undlod eller afviste at tage alle de beviser, som sagsøgeren påberåbte sig, i betragtning, uanset fra hvilket tidspunkt de hidrørte, og således kan sagsøgeren ikke berettiget foreholde appelkammeret at have taget en forkert dato i betragtning med henblik på at fastlægge, om det anfægtede varemærke havde opnået fornødent særpræg.
76 Det følger af det ovenstående, at det andet anbringendes første led må forkastes.
Om den angivelige fejl ved fastlæggelsen af, om det det anfægtede varemærke har opnået fornødent særpræg
77 Hvad angår den angivelige fejl vedrørende omfanget af det område, hvor det anfægtede varemærke har opnået fornødent særpræg, har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammeret uberettiget har krævet, at der fremlægges bevis for hver af de 15 medlemsstater, som Unionen på det tidspunkt bestod af, når det kun skulle have krævet, at der fremlægges bevis for, at det nævnte varemærkes fornødne særpræg opnået ved brug, var blevet opnået i en væsentlig del af Unionen, selv om beviserne i denne henseende ikke vedrører hver medlemsstat.
78 Henset til den omstændighed, at det ifølge sagsøgeren kan udledes af appelkammerets betragtninger, at det fandt de dokumenter, som sagsøgeren havde fremlagt, tilstrækkelige til at bevise, at det anfægtede varemærke havde opnået fornødent særpræg ved brug i mindst 11 medlemsstater, er sagsøgeren af den opfattelse, at dette antal var mere end tilstrækkeligt til at nå »tærsklen for en væsentlig del«. Under alle omstændigheder har sagsøgeren gjort gældende, at sagsøgeren også har ført bevis for en relevant brug af det anfægtede varemærke i Danmark, Portugal, Finland og Sverige (bilag 4 og 7, der er vedlagt sagsøgerens begrundelse for klagen af 11.11.2011).
79 I henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 er de absolutte registreringshindringer i samme forordnings artikel 7, stk. 1, litra b), ikke til hinder for en registrering af et varemærke, hvis varemærket som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg for de varer, for hvilke det søges registreret.
80 På samme måde bestemmer artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 bl.a., at selv om EF-varemærke er registreret i strid med forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), kan det dog ikke erklæres ugyldigt, hvis det som følge af den brug, der er gjort heraf, efter registreringen har fået fornødent særpræg for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret.
81 Det skal i denne henseende ligeledes præciseres, at i overensstemmelse med artikel 165, stk. 1 og 4, i forordning nr. 207/2009 skal beviset for, at der er opnået fornødent særpræg ved brug, kun fremlægges for de stater, som var medlem af Unionen på tidspunktet for indgivelsen af den anfægtede varemærkeansøgning, dvs. i nærværende sag Unionen, som den 18. september 1996 bestod af 15 medlemsstater.
82 Et tegn, der i sig selv ikke har fornødent særpræg, der som følge af den brug, der er gjort deraf, forud for indgivelsen af ansøgningen om registrering af tegnet som EF-varemærke har fået et sådant særpræg for de varer eller tjenesteydelser, som registreringen vedrører, kan antages til registrering i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, da der ikke er tale om et varemærke, som er »registreret i strid med bestemmelserne i artikel 7«. Artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 er derfor ikke relevant i denne situation. Denne sidstnævnte bestemmelse omhandler snarere de varemærker, hvis registrering er i strid med registreringshindringerne i artikel 7, stk. 1, litra b)-d), i forordning nr. 207/2009, og som i mangel af en sådan bestemmelse ville være blevet erklæret ugyldige i henhold til artikel 52, stk. 1, i forordning nr. 207/2009. Artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 har netop til formål at opretholde registreringen for de varemærker, der som følge af den brug, der er gjort deraf, i mellemtiden, dvs. efter deres registrering, har fået fornødent særpræg for de varer og tjenesteydelser, for hvilke de er blevet registreret, uanset den omstændighed, at registreringen på det tidspunkt, hvor den fandt sted, var i strid med artikel 7 i forordning nr. 207/2009 (dom af 15.10.2008, Powerserv Personalservice mod KHIM – Manpower (MANPOWER), T-405/05, Sml., EU:T:2008:442, præmis 127).
83 Det skal endvidere bemærkes, at artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 ikke fastsætter en selvstændig ret til registrering af et varemærke. Bestemmelsen udgør en undtagelse til registreringshindringerne i dette direktivs artikel 7, stk. 1, litra b)-d). Bestemmelsens rækkevidde skal derfor fortolkes under hensyn til disse registreringshindringer (dom Geometriske felter på en urskive, T-152/07, præmis 24 ovenfor, EU:T:2009:324, præmis 121, og dom af 17.5.2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon »Ygeia« mod KHIM (υγεία), T-7/10, EU:T:2011:221, præmis 39).
84 Det skal endvidere bemærkes, at i overensstemmelse med artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 har EF-varemærket »enhedskarakter«, hvilket indebærer, at det »har samme retsvirkninger overalt inden for Fællesskabet«. Det følger af EF-varemærkets enhedskarakter, at det er en betingelse for registrering, at et tegn har fornødent særpræg i hele Unionen. Det forholder sig derfor således, at et varemærke i henhold til artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 skal udelukkes fra registrering, hvis det mangler fornødent særpræg i en del af Unionen (dom af 30.3.2000, Ford Motor mod KHIM (OPTIONS), T-91/99, Sml., EU:T:2000:95, præmis 23-25). Den del af Unionen, som er omhandlet i nævnte stk. 2, kan i givet fald bestå af en enkelt medlemsstat (dom Storck mod KHIM, nævnt i præmis 19 ovenfor, EU:C:2006:422, præmis 83, og dom af 7.9.2006, Bovemij Verzekeringen, C-108/05, Sml., EU:C:2006:530, præmis 28; jf. ligeledes punkt 45 i generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse i den sag, der førte til nævnte dom, dom af 10.11.2004, Storck mod KHIM (Papillotform), T-402/02, Sml., EU:T:2004:330, præmis 85, 86, 88 og 89, af 12.9.2007, Glaverbel mod KHIM (En glasoverflades struktur), T-141/06, EU:T:2007:273, præmis 35, 38 og 40, Geometriske felter på en urskive, præmis 24 ovenfor, EU:T:2009:324, præmis 134, af 29.9.2010, CNH Global mod KHIM (Kombination af farverne rød, sort og grå for en traktor), T-378/07, Sml., EU:T:2010:413, præmis 49, og af 9.12.2010, Earle Beauty mod KHIM (NATURALLY ACTIVE), T-307/09, EU:T:2010:509, præmis 49, dom υγεία, nævnt i præmis 83 ovenfor, EU:T:2011:221, præmis 40, samt dom af 6.7.2011, Audi og Volkswagen mod KHIM (TDI), T-318/09, Sml., EU:T:2011:330, præmis 46, og af 1.2.2013, Ferrari mod KHIM (PERLE’), T-104/11, EU:T:2013:51, præmis 38).
85 Artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, der tillader registrering af tegn, som har opnået fornødent særpræg ved brug, skal ses i lyset af disse betingelser. Det er følgelig nødvendigt at fastslå, at der er opnået fornødent særpræg som følge af brug i hele det område, hvor varemærket fra begyndelsen manglede fornødent særpræg (dom Storck mod KHIM, nævnt i præmis 19 ovenfor, EU:C:2006:422, præmis 83, dom Kombination af farverne rød, sort og grå for en traktor, nævnt i præmis 84 ovenfor, EU:T:2010:413, præmis 30, og dom υγεία, nævnt i præmis 83 ovenfor, EU:T:2011:221, præmis 41).
86 Det følger desuden af EF-varemærkets enhedskarakter, at det er en betingelse for registrering, at et tegn har fornødent særpræg i sig selv eller opnået ved brug i hele Unionen. Det ville nemlig være paradoksalt at tillade i henhold til dels artikel 3, stk. 1, litra b), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EUT L 299, s. 25), at en medlemsstat har pligt til at udelukke et varemærke uden fornødent særpræg fra registrering som et nationalt varemærke på medlemsstatens område, og dels at samme stat skal respektere et EF-varemærke for dette samme tegn alene med den begrundelse, at dette har opnået fornødent særpræg på en anden medlemsstats område (dom af 14.12.2011, Vuitton Malletier mod KHIM – Friis Group International (Gengivelse af en låsemekanisme), T-237/10, EU:T:2011:741, præmis 100).
87 Når der endvidere er tale om varemærker, der ikke er ordmærker – som det varemærke, der er omhandlet i denne sag – må det antages, at bedømmelsen af deres fornødne særpræg er den samme i hele Unionen, medmindre der er konkrete holdepunkter for det modsatte. Eftersom det i den foreliggende sag ikke fremgår af sagsakterne, at dette er tilfældet, må det fastslås, at den registreringshindring, der er omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, er til stede – for så vidt angår det ansøgte varemærke – i hele Unionen. Det er således i hele Unionen, at dette varemærke skal have fået fornødent særpræg ved brug for at kunne registreres i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 2007/2009 (dom af 29.4.2004, Eurocermex mod KHIM (En flaskes form), T-399/02, Sml., EU:T:2004:120, præmis 47, dom Papillotform, nævnt i præmis 84 ovenfor, EU:T:2004:330, præmis 86, samt dom af 10.3.2009, Piccoli mod KHIM (Form som en muslingeskal), T-8/08, EU:T:2009:63, præmis 37-39, og af 17.12.2010, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli mod KHIM (Gengivelse af en kanin i chokolade), T-395/08, EU:T:2010:550, præmis 53).
88 Det fremgår desuden af retspraksis, at det, for at varemærket har fået fornødent særpræg ved brug, kræves, at i det mindste en betydelig andel af den relevante kundekreds på grund af varemærket identificerer de omhandlede varer eller tjenesteydelser som hidrørende fra en bestemt virksomhed (dom En flaskes form, nævnt i præmis 87 ovenfor, EU:T:2004:120, præmis 42, dom af 15.12.2005, BIC mod KHIM (Form af en lighter med sten), T-262/04, Sml., EU:T:2005:463, præmis 61, og dom υγεία, nævnt i præmis 83 ovenfor, EU:T:2011:221, præmis 42). Hvad imidlertid angår omstændigheder, hvorunder en sådan betingelse kan anses for opfyldt, kan de ikke godtgøres alene på grundlag af almindelige og abstrakte oplysninger (dom af 4.5.1999, Windsurfing Chiemsee, C-108/97 og C-109/97, Sml., EU:C:1999:230, præmis 52, og dom υγεία, nævnt i præmis 83 ovenfor, EU:T:2011:221, præmis 45).
89 Domstolen har præciseret, at for at afgøre, om et varemærke har fået særpræg som følge af den brug, der er gjort deraf, skal den kompetente myndighed foretage en samlet bedømmelse af de elementer, som kan godtgøre, at varemærket er blevet egnet til at identificere den pågældende vare som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille denne vare fra andre virksomheders (domme Windsurfing Chiemsee, nævnt i præmis 88 ovenfor, EU:C:1999:230, præmis 49, Form af en lighter med sten, nævnt i præmis 88 ovenfor, EU:T:2005:463, præmis 63, og υγεία, nævnt i præmis 83 ovenfor, EU:T:2011:221, præmis 43).
90 I denne forbindelse bør der navnlig tages hensyn til varemærkets markedsandel, intensiteten, den geografiske udstrækning og varigheden af brugen af dette varemærke, størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme varemærket, den andel af de relevante omsætningskredse, der identificerer varen som hidrørende fra en bestemt virksomhed på grund af varemærket, erklæringer fra industri- og handelskamre eller andre faglige sammenslutninger samt opinionsundersøgelser (jf. domme Form af en lighter med sten, nævnt i præmis 88 ovenfor, EU:T:2005:463, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis, og υγεία, nævnt i præmis 83 ovenfor, EU:T:2011:221, præmis 44).
91 Det må nødvendigvis følge af det ovenstående og navnlig af præmis 84 ovenfor, at hvis det anfægtede varemærke mangler fornødent særpræg i hele Unionen, skal beviset for, at det nævnte varemærke har opnået fornødent særpræg, fremlægges for hver medlemsstat.
92 Domstolen har ganske vist antaget, at selv om det i henhold til dom Storck mod KHIM, nævnt i præmis 19 ovenfor (EU:C:2006:422), er rigtigt, at den omstændighed, at et varemærke har fået fornødent særpræg ved brug, skal bevises for den del af Unionen, hvor dette varemærke ikke fra begyndelsen havde et sådant særpræg, ville det gå for vidt at kræve, at beviset for, at dette er opnået, skal føres for hver enkelt medlemsstat (dom af 24.5.2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli mod KHIM, C-98/11 P, Sml., EU:C:2012:307, præmis 62).
93 Det skal dog bemærkes, at Domstolen under henvisning – i præmis 60 og 61 i dom Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli mod KHIM, nævnt i præmis 92 ovenfor (EU:C:2012:307) – til retspraksis, hvorefter et varemærke kun kan registreres, hvis det bevises, at det som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg i den del af Unionen, hvor det ikke fra begyndelsen havde et sådant særpræg, og at dette skal være for hele Unionen, ikke har fraveget sin praksis og navnlig ikke dom Storck mod KHIM, præmis 19 ovenfor (EU:C:2006:422).
94 Det er på baggrund af disse betragtninger, at det skal undersøges, om det var med rette, at appelkammeret fastslog, at sagsøgeren ikke havde fremlagt bevis for, at det anfægtede varemærke havde opnået fornødent særpræg ved brug.
95 I denne henseende er det først og fremmest nødvendigt at henvise til alle de beviser, som sagsøgeren har indsendt til Harmoniseringskontoret, og som er blevet taget i betragtning af både af annullationsafdelingen og af appelkammeret, hvilke beviser er opført i den anfægtede afgørelses punkt 72:
– »Bevis nr. 1: et dokument betegnet »Damier Canvas Trademark Portfolio« [varemærkeportefølje indeholdende kanvas med skaktern], som er en liste over EF-varemærkeindehaverens varemærker, der er registreret i forskellige lande rundt om i verden. Det omhandlede varemærke og lignende varemærker er på listen. EF-varemærkeindehaveren giver følgende oplysninger: lande, hvor varemærket er registreret, den internationale klasse over varer/tjenesteydelser, ansøgningsnummeret, ansøgningsdatoen, dato for registrering og status (verserende/registreret). I visse tilfælde er der angivet den næste dato for fornyelse og andre bemærkninger (problemer, igangværende fornyelse).
– Bevis nr. 2: udaterede fotos af varer med skakternet mønster.
– Bevis nr. 3: udskrifter af artikler vedrørende berømte varemærker bestående af mønstre (Lady Dior med rørfletmønster, Gucci med blomstermønster, Burberry-mønstret).
– Bevis nr. 4: en oversigt med antallet af EF-varemærkeindehaverens varer, der er solgt mellem 1996 og 2010, deres omsætning i EUR og det samlede antal solgte varer under det omhandlede EF-varemærke for følgende lande: Belgien, Luxembourg, Nederlandene, Østrig, Den Tjekkiske Republik, Ungarn, Rumænien, Cypern, Frankrig, Tyskland, Grækenland, Italien, Danmark, Finland, Sverige, Portugal, Spanien, Irland og Det Forenede Kongerige.
– Bevis nr. 5: en samling af artikler og reklamer fra forskellige magasiner, der fremviser varer med EF-varemærkeindehaverens skakternede mønster. Magasinerne kommer fra følgende lande: Frankrig, Belgien, Luxembourg, Østrig, Det Forenede Kongerige, Tyskland, Schweiz, Nederlandene, Spanien, Sverige, Italien, Den Tjekkiske Republik, Grækenland, Tyrkiet, Norge, Ungarn og Rumænien. Bevis nr. 5 indeholder bl.a. et Wikipedia-opslag om Louis Vuitton.
– Bevis nr. 6: kataloger og brochurer med Louis Vuittons varer.
– Bevis nr. 7: liste over Louis Vuitton-butikker. For så vidt angår Unionens medlemsstater er EF-varemærkeindehaverens butikker i følgende lande anført: Frankrig, Østrig, Belgien, Cypern, Den Tjekkiske Republik, Danmark, Finland, Tyskland, Grækenland, Ungarn, Irland, Italien, Luxembourg, Nederlandene, Portugal, Rumænien, Spanien, Sverige og Det Forenede Kongerige.
– Bevis nr. 8: fotografier af varer med skakternet mønster, der ikke stammer fra EF-varemærkeindehaveren, og som fremføres som kopier af EF-varemærkeindehaverens varer.«
96 Det skal ligeledes bemærkes, at sagsøgeren har påberåbt sig en markedsundersøgelse, som appelkammeret tog i betragtning i den anfægtede afgørelses punkt 18 og 55. Sagsøgeren har desuden anført, at han ligeledes har ført bevis for en relevant brug af det anfægtede varemærke i Danmark, Portugal, Finland og Sverige.
97 Indledningsvis skal det først bemærkes, at i forbindelse med sagen for Harmoniseringskontoret, således som appelkammeret med rette har anført i den anfægtede afgørelses punkt 63, har sagsøgeren aldrig påstået, at de ovennævnte dokumenter skulle godtgøre det anfægtede varemærkes fornødne særpræg opnået ved brug.
98 Sagsøgeren har i sit indlæg af 22. september 2010 for annullationsafdelingen – som besvarelse af intervenientens argument om, at sagsøgeren påberåbte sig fornødent særpræg opnået ved brug – således præciseret, at »indehaveren aldrig [havde] påstået, at det anfægtede varemærke havde opnået fornødent særpræg ved brug«, og at »[indehaveren] hele tiden [havde] fastholdt, at DAMIER havde fornødent særpræg i sig selv, og [havde] kun gjort opmærksom på den omstændighed, at et sådant fornødent særpræg var forstærket af en intensiv brug i næsten 15 år«.
99 På samme måde bemærkede sagsøgeren i sit indlæg af 11. november 2011 for appelkammeret, at de i præmis 95 ovenfor nævnte dokumenter skulle påvise det anfægtede varemærkes »forøgede« særpræg, men at de ikke skulle påvise det for dette varemærke fornødne særpræg opnået ved den brug, der var gjort deraf.
100 Hvad angår sagsøgerens argumentation for Retten, navnlig den, som sagsøgeren gentog under retsmødet som svar på et af Retten stillet spørgsmål, kan det ikke udledes af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret fastslog, at de dokumenter, som sagsøgeren havde fremlagt, og som er nævnt i præmis 95 ovenfor, var tilstrækkelige til at påvise det fornødne særpræg opnået ved brug i mindst 11 medlemsstater.
101 Det skal bemærkes, at annullationsafdelingen blot anførte, at konstateringen af, at der ikke foreligger fornødent særpræg opnået brug i mindst 4 medlemsstater i Unionen, der på det tidspunkt bestod af 15 medlemsstater, dvs. Kongeriget Danmark, Den Portugisiske Republik, Republikken Finland og Kongeriget Sverige, var tilstrækkelig til at fastslå, at beviset fremlagt af sagsøgeren ikke påviste, at det anfægtede varemærke havde opnået fornødent særpræg ved brug i hele Unionen.
102 Annullationsafdelingen har ved at støtte sig på den retspraksis, hvorefter beviset for det fornødne særpræg opnået ved brug skal fremlægges for hver medlemsstat, hvor det anfægtede varemærke fra begyndelsen manglede fornødent særpræg, indirekte, men nødvendigvis fastslået, at det ikke var nødvendigt at bekræfte rigtigheden og beviskraften af de dokumenter, som vedrører de 11 andre medlemsstater.
103 Denne konstatering blev bekræftet af appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 73 og 74, som stadfæstede annullationsafdelingens konklusion, hvorefter det bl.a. for så vidt angik Danmark, Portugal, Finland og Sverige »hverken af listen over registrerede varemærker (bevis nr. 1) eller af de fremlagte tal for salg og omsætning – i mangel af en klar angivelse af varemærket og de omhandlede varer (bevis nr. 4) – eller fra den blotte tilstedeværelse af butikker i visse lande (bevis nr. 7) var muligt at udlede noget vedrørende den relevante kundekreds’ opfattelse«.
104 Det skal bemærkes, at hvad angår de fire omhandlede medlemsstater, dvs. Danmark, Portugal, Finland og Sverige, har sagsøgeren med hensyn til den i præmis 90 ovenfor nævnte retspraksis ikke tilført sagen noget dokument med oplysninger vedrørende varemærkets markedsandel, intensiteten, den geografiske udstrækning og varigheden af brugen af dette varemærke, størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme varemærket, den andel af de relevante omsætningskredse, der identificerer varen som hidrørende fra en bestemt virksomhed på grund af varemærket, og har ikke fremlagt nogen erklæringer fra industri- og handelskamre eller andre faglige sammenslutninger.
105 Under retsmødet har sagsøgerens advokat som svar på et af Retten stillet spørgsmål bekræftet, at han ikke har fremsendt nogen af de dokumenter, som er nævnt i præmis 104 ovenfor, med den begrundelse at sagsøgeren ikke var bekendt med denne retspraksis, og at kun de dokumenter, der blev stillet til rådighed for ham, var blevet anvendt i forbindelse med den administrative procedure.
106 Selv hvis det antages, at sagsøgeren har gjort gældende, at de dokumenter, der var forelagt til bedømmelse af appelkammeret og nævnt i præmis 95 ovenfor, påviser det anfægtede varemærkes fornødne særpræg opnået ved brug i Danmark, Portugal, Finland og Sverige, skal følgende bemærkes.
107 For det første skal det i denne henseende konstateres – for så vidt angår det dokument, der hidrører fra sagsøgeren, der angiver den omsætning, der er opnået ved salg af varer forsynet med det anfægtede varemærke (bevis nr. 4 nævnt i præmis 95 ovenfor) – at de oplyste tal blot er udarbejdet på trykte ark uden nogen form for præcisering eller certificering.
108 Hvad angår de dokumenter, som er tilført sagens akter og hidrører fra virksomheden selv, har Retten fastslået, at for at bedømme deres bevisværdi må sandsynligheden af dets indhold først efterprøves. Retten har tilføjet, at der bl.a. skal tages hensyn til dokumentets oprindelse, omstændighederne ved dets udarbejdelse, modtageren af dokumentet og til spørgsmålet, om dokumentet efter sit indhold forekommer fornuftigt og troværdigt (dom af 7.6.2005, Lidl Stiftung mod KHIM – REWE-Zentral (Salvita), T-303/03, Sml., EU:T:2005:200, præmis 42, og af 16.11.2011, Dorma mod KHIM – Puertas Doorsa (doorsa FÁBRICA DE PUERTAS AUTOMÁTICAS), T-500/10, EU:T:2011:679, præmis 49).
109 I nærværende sag skal det konstateres, at det dokument, der angiver den omsætning, der er opnået ved salg af varer forsynet med det anfægtede varemærke, som stammer fra sagsøgeren selv, på grund af denne oprindelse ikke udgør et tilstrækkeligt bevis for, at det nævnte varemærke har opnået fornødent særpræg ved brug. Det talmateriale, som er indeholdt heri, udgør derfor blot indicier, der må understøttes af andet bevismateriale (jf. i denne retning dom Form af en lighter med sten, nævnt i præmis 88 ovenfor, EU:T:2005:463, præmis 79).
110 Uden nogen andre beviser for oplysningerne i dette dokument, bl.a. andre regnskabsdokumenter certificeret af et certifikationsfirma, som kunne understøtte talmaterialet i dokumentet, skal det konstateres, at dette dokument – undersøgt i lyset af alle de andre beviser, der er indgivet af sagsøgeren i forbindelse med den administrative procedure – ikke kan påvise, at det anfægtede varemærke har opnået et fornødent særpræg ved brug.
111 I mangel af andre objektive beviser ville det, uden at dette var berettiget, være at fæste lid til et enkelt dokument lavet på et særskilt ark, hvilket bevis herefter ville kunne anvendes af enhver anden virksomhed for at fastslå, at bevisniveauet for fornødent særpræg opnået ved brug kan være opnået ved sandsynlighedsbetragtninger eller formodninger, hvilket altid er blevet afvist i retspraksis (jf. i denne retning dom af 10.9.2008, Boston Scientific mod KHIM – Terumo (CAPIO), T-325/06, EU:T:2008:338, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis).
112 For det andet giver tilstedeværelsen af butikker i de forskellige medlemsstater (bevis nr. 7 nævnt i præmis 95 ovenfor) ligeledes ikke nogen indikationer med hensyn til den relevante kundekreds’ opfattelse af det anfægtede varemærke.
113 Hvad for det tredje angår uddragene fra kataloger og brochurer, reklamer samt fotografier af personer, der bærer en vare forsynet med det anfægtede varemærke eller forskellige af sagsøgerens varemodeller forsynet med det anfægtede varemærke, ligesom fotografierne af varer, der gengiver det anfægtede varemærkes skakternede mønster, som er tilført sagsakterne (bevis nr. 2, 5 og 6 angivet i præmis 95 ovenfor), er de selv ved en undersøgelse af dem i lyset af alle de andre beviser, der er fremlagt af sagsøgeren og oplistet i præmis 95 ovenfor, utilstrækkelige til at påvise, at en væsentlig del af den relevante kundekreds på grund af det anfægtede varemærke identificerer varerne som hidrørende fra sagsøgeren.
114 Dels er katalogerne og brochurerne udelukkende affattet på fransk og på engelsk, således at de ikke kan bevise det fornødne særpræg opnået ved brug i det mindste i de fire omhandlede medlemsstater, medmindre sagsøgeren beviser, at der er forskellige versioner af katalogerne. Endvidere fremgår det ikke af nogen beviser, at disse kataloger distribueres til den relevante kundekreds og ikke er et internt redskab hos sagsøgeren stillet til rådighed for dennes ansatte alene med henblik på butikssalget af artikler i katalogerne.
115 Dels beviser fotografier af forskellige personer med varer forsynet med det anfægtede varemærke eller reklamer for varer forsynet med det samme varemærke kun, at sagsøgeren har benyttet det brune og beige skakternede mønster, men påviser ikke, at den kundekreds, som de omhandlede varer er rettet mod, opfatter det anfægtede varemærke som en angivelse af den handelsmæssige oprindelse (jf. i denne retning dom Kombinationen af farverne rød, sort og grå for en traktor, præmis 84 ovenfor, EU:T:2010:413, præmis 57).
116 Hvad for det fjerde angår markedsundersøgelsen vedrørende opfattelsen hos den relevante kundekreds, som sagsøgeren fremlagde i forbindelse med den administrative procedure, og som appelkammeret havde taget i betragtning i den anfægtede afgørelses præmis 18 og 55, skal det konstateres, at denne markedsundersøgelse blev udført udelukkende på forbrugere af luksusvarer i læder og kun i Tyskland, Spanien, Frankrig, Italien og Det Forenede Kongerige. Foruden at denne markedsundersøgelse ikke omhandler gennemsnitsforbrugerne i Unionen, der er almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede (jf. præmis 27 ovenfor), men alene forbrugere af luksusvarer i fem af Unionens medlemsstater, vedrører den på ingen måde opfattelsen af det anfægtede varemærke, men af varemærket Luis Vuitton som sådan, og markedsundersøgelsen giver således ingen indikation vedrørende opfattelsen af det anfægtede varemærke alene hos selv den begrænsede kundekreds, i forhold til hvilken markedsundersøgelsen blev udført.
117 Af alle disse grunde skal det konstateres, at sagsøgeren under alle omstændigheder ikke har påvist, at det anfægtede varemærke i Danmark, Portugal, Finland og Sverige havde opnået fornødent særpræg som følge af den brug, der var gjort deraf.
118 Det fremgår navnlig af dom En glasoverflades struktur, nævnt i præmis 84 ovenfor (EU:T:2007:273, præmis 35, 38 og 40), at de manglende beviser for så vidt angår Danmark, Finland, Sverige, Grækenland og Irland er tilstrækkeligt til at begrunde et afslag på registrering.
119 Hvad angår sagsøgerens argumentation baseret på en ekstrapolering af kravene i artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 om retspraksis vedrørende opnåelse af et renommé, hvilket skal være påvist inden for en væsentlig del af Unionen og ikke i alle medlemsstater, har Retten allerede fastslået, at retspraksis vedrørende artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 ikke må sammenblandes med den praksis, der har til formål at præcisere indholdet af udtrykket »er velkendt« i en medlemsstat eller i Unionen, i den forstand, hvori dette er anvendt i artikel 9, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, hvilket er en betingelse, som et registreret varemærke skal opfylde for at nyde en mere omfattende beskyttelse i forhold til varer eller tjenesteydelser af anden art. I dette tilfælde drejer det sig nemlig ikke om at undersøge, om et tegn opfylder betingelserne for at blive registreret som EF-varemærke inden for hele Unionen. Det drejer sig snarere om at forhindre brugen af et tegn, når et eksisterende varemærke er velkendt enten i en medlemsstat eller i Unionen, og hvis brugen af tegnet uden rimelig grund medfører en utilbørlig udnyttelse af det nævnte varemærkes særpræg eller renommé, eller sådan brug skader dette særpræg eller renommé. Domstolen har således fastslået, at i territorial henseende er et renommé i en væsentlig del af Fællesskabet tilstrækkeligt til at forbyde brugen af det nævnte tegn (dom Kombination af farverne rød, sort og grå for en traktor, nævnt i præmis 84 ovenfor, EU:T:2010:413, præmis 47, og dom af 29.1.2013, Germans Boada mod KHIM (Manuel fliseskærer), T-25/11, EU:T:2013:40, præmis 70; jf. ligeledes i denne henseende dom af 14.9.1999, General Motors, C-375/97, Sml., EU:C:1999:408, præmiss 28 og 29, og af 6.10.2009, PAGO International, C-301/07, Sml., EU:C:2009:611, præmiss 27 og 30).
120 Sagsøgeren skal således føre bevis for opnåelsen af fornødent særpræg ved brug i den del af Unionen, hvor det anfægtede varemærke fra begyndelsen manglede fornødent særpræg, dvs. i nærværende sag i hele Unionen. Således som det fremgår af præmis 104 ovenfor, har sagsøgeren imidlertid ikke fremlagt nogen af de beviser, som nævnes i den retspraksis, der er henvist til i præmis 90 ovenfor, til sagsakterne, og beviserne udarbejdet af sagsøgeren, som fremgår af præmis 95 ovenfor, påviser ikke, at det anfægtede varemærke har opnået fornødent særpræg ved brug i Danmark, Portugal, Finland og Sverige.
121 Det følger af det ovenstående, at det andet anbringendes andet led skal forkastes, og dermed forkastes det andet anbringende i sin helhed.
122 Det følger heraf, at Harmoniseringskontoret bør frifindes i det hele.
Sagens omkostninger
123 Ifølge Rettens procesreglements artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og pålægges derfor at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets og intervenientens påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Anden Afdeling):
1) Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.
2) Louis Vuitton Malletier betaler sagens omkostninger.
Martins Ribeiro | Gervasoni | Madise |
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 21. april 2015.
Underskrifter