ARREST VAN HET GERECHT (Tweede kamer)
21 april 2015 (*)
„Gemeenschapsmerk – Nietigheidsprocedure – Gemeenschapsbeeldmerk dat een bruin en beige ruitmotief weergeeft – Absolute weigeringsgrond – Geen onderscheidend vermogen – Geen door gebruik verkregen onderscheidend vermogen – Artikel 7, lid 1, onder b), en lid 3, van verordening (EG) nr. 207/2009 – Artikel 52, leden 1 en 2, van verordening nr. 207/2009”
In zaak T‑359/12,
Louis Vuitton Malletier, gevestigd te Parijs (Frankrijk), vertegenwoordigd door P. Roncaglia, G. Lazzeretti en N. Parrotta, advocaten,
verzoekster,
tegen
Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door P. Bullock als gemachtigde,
verweerder,
andere partij in de procedure voor de kamer van beroep van het BHIM, interveniënte voor het Gerecht:
Nanu-Nana Handelsgesellschaft mbH für Geschenkartikel & Co. KG, gevestigd te Berlijn (Duitsland), vertegenwoordigd door T. Boddien en A. Nordemann, advocaten,
betreffende een beroep tegen de beslissing van de eerste kamer van beroep van het BHIM van 4 mei 2012 (zaak R 1855/2011‑1) inzake een nietigheidsprocedure tussen Nanu-Nana Handelsgesellschaft mbH für Geschenkartikel & Co. KG en Louis Vuitton Malletier,
wijst
HET GERECHT (Tweede kamer),
samengesteld als volgt: M. E. Martins Ribeiro (rapporteur), president, S. Gervasoni en L. Madise, rechters,
griffier: J. Weychert, administrateur,
gezien het op 8 augustus 2012 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,
gezien de op 13 november 2012 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van het BHIM,
gezien de op 26 november 2012 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van interveniënte,
gezien de op 9 april 2013 ter griffie van het Gerecht neergelegde repliek,
gezien de op 4 juli 2013 ter griffie van het Gerecht neergelegde dupliek van interveniënte,
gezien de beschikking van 14 februari 2014 waarbij de zaken T‑359/12 en T‑360/12 zijn gevoegd voor de mondelinge behandeling,
na de terechtzitting op 4 maart 2014,
gezien de beschikking houdende schorsing van de procedure van 5 september 2014,
het navolgende
Arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1 Op 18 september 1996 heeft verzoekster, Louis Vuitton Malletier, bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd [vervangen door verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1)].
2 Het merk waarvan inschrijving is aangevraagd, is het volgende beeldteken:
3 De waren waarvoor inschrijving is aangevraagd, behoren tot klasse 18 in de zin van de overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn omschreven als volgt: „Producten van leder en kunstleder, voor zover niet begrepen in andere klassen, met name dozen van leder of lederkarton, hoezen van leder of kunstleder; reiskoffers, reistassen en reisnecessaires, kledinghoezen (reistassen), handkoffers, koffers, bagage, beautycases (zonder inhoud), ransels, handtassen, strandtassen, boodschappentassen, schoudertassen, attachékoffertjes, aktentassen, boekentassen, schooltassen, hoesjes, lederwaren, met name portefeuilles, portemonnees, niet van edele metalen, beurzen, sleuteletuis, kaartenhouders en hoesjes voor chequeboekjes; paraplu’s, parasols, ombrelles, wandelstokken en zitstokken”.
4 Deze aanvraag is in het Blad van gemeenschapsmerken nr. 19/1998 van 16 maart 1998 gepubliceerd.
5 Op 27 augustus 1998 heeft verzoekster inschrijving van het bovengenoemde gemeenschapsbeeldmerk verkregen onder het nummer 370445.
6 Op 28 september 2009 heeft interveniënte, Nanu-Nana Handelsgesellschaft mbH für Geschenkartikel & Co. KG, een vordering tot nietigverklaring ingesteld voor alle door de inschrijving van het gemeenschapsmerk beschermde waren, op grond van artikel 52, lid 1, onder a), en artikel 7, lid 1, onder b) tot en met d), onder e), iii), en onder f), van verordening nr. 207/2009. Deze vordering was gebaseerd op het feit dat het betwiste merk beschrijvend was en elk onderscheidend vermogen miste, dat het in het normale taalgebruik of in het bonafide handelsverkeer gebruikelijk was geworden, dat het uitsluitend bestond uit de vorm die een wezenlijke waarde aan de waren geeft en dat het in strijd was met de openbare orde of de goede zeden. Bovendien stelde interveniënte dat verzoekster bij indiening van de aanvraag te kwader trouw had gehandeld, in de zin van artikel 52, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009.
7 Bij beslissing van 11 juli 2011 heeft de nietigheidsafdeling de vordering tot nietigverklaring toegewezen overeenkomstig artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 juncto artikel 52, lid 1, onder a), van deze verordening en overeenkomstig artikel 7, lid 3, van deze verordening juncto artikel 52, lid 2, van deze verordening. De nietigheidsafdeling heeft allereerst vastgesteld dat het gemeenschapsmerk bestond in een ruitmotief met een structuur van schering en inslag, bestemd om te worden aangebracht op het oppervlak van de bedoelde waren. Vervolgens heeft zij overwogen dat dit motief één van de meest eenvoudige motieven was die worden gebruikt als decoratief element, zodat het betrokken publiek het louter zou opvatten als een decoratieve afbeelding en niet als een teken dat de herkomst van de bedoelde waren aangaf, en dat het betwiste merk hoe dan ook niet significant afweek van de normen of van wat in de betrokken sector gangbaar is. Zij heeft ten slotte vastgesteld dat de door de gemeenschapsmerkhouder overgelegde documenten niet bewezen dat het gemeenschapsmerk op de datum waarop het werd aangevraagd of na de inschrijving ervan onderscheidend vermogen had verkregen door het gebruik dat ervan was gemaakt in minstens een wezenlijk deel van de Europese Unie, namelijk Denemarken, Portugal, Finland en Zweden.
8 Op 9 september 2011 heeft verzoekster beroep ingesteld tegen de beslissing van de nietigheidsafdeling.
9 Bij beslissing van 4 mei 2012 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de eerste kamer van beroep van het BHIM de beslissing van de nietigheidsafdeling bevestigd en dus het beroep verworpen.
10 De kamer van beroep heeft in wezen opgemerkt, allereerst, in punt 37 van de bestreden beslissing, dat het ruitmotief, zoals weergegeven in het betwiste merk, een gewone basisafbeelding was die bestond uit zeer eenvoudige elementen, en dat algemeen bekend was dat deze afbeelding vaak was gebruikt ter decoratie van verschillende waren, waaronder waren van klasse 18. Vervolgens heeft de kamer van beroep in de punten 41 en 42 van de bestreden beslissing vastgesteld dat het betwiste merk, bij gebreke van elementen die het individualiseren ten opzichte van andere geruite afbeeldingen, niet geschikt was om zijn wezenlijke identificatie‑ of herkomstfunctie van een merk te vervullen. Bovendien heeft de kamer van beroep in de punten 43 en 47 van deze beslissing overwogen dat de structuur van schering en inslag van het betwiste merk geen wezenlijk kenmerk van dat merk was en het daardoor geen onderscheidend vermogen verkreeg. Voorts toonde het feit dat de structuur van schering en inslag was gekopieerd volgens punt 46 van de bestreden beslissing niet aan dat deze voor het relevante publiek de commerciële herkomst aanduidde. Volgens punt 48 van de bestreden beslissing geldt dit ook voor de specifieke kleurencombinatie, namelijk bruin en beige. De kamer van beroep heeft in punt 49 van de bestreden beslissing bijgevolg vastgesteld dat het betwiste merk zeer eenvoudig was en geen element bevatte dat het kon individualiseren zodat het geen gewoon en uiterst eenvoudig ruitmotief leek. In punt 50 van de bestreden beslissing heeft zij daaraan toegevoegd dat tekens zoals het betwiste merk in het algemeen werden gebruikt als extra tekens naast het huismerk van de fabrikant, zodat zij in punt 51 van de bestreden beslissing tot de slotsom is gekomen dat dit merk geen onderscheidend vermogen bezat. Voorts heeft de kamer van beroep in punt 55 van de bestreden beslissing geoordeeld dat de door de houder van het betwiste merk overgelegde documenten niet aantoonden dat het relevante publiek de gewoonte had om hypotheses te maken over de commerciële herkomst van de bedoelde waren op basis van de motieven. Ten slotte heeft de kamer van beroep in de punten 73 tot en met 75 van de bestreden beslissing overwogen dat op grond van de door verzoekster verstrekte bewijzen niet was aangetoond dat het betwiste merk onderscheidend vermogen had verkregen door het gebruik dat ervan was gemaakt op een wezenlijk deel van het relevante grondgebied, namelijk in Denemarken, Portugal, Finland en Zweden, noch op de datum waarop het werd aangevraagd, noch na de inschrijving ervan.
Conclusies van partijen
11 Verzoekster verzoekt het Gerecht:
– de bestreden beslissing te vernietigen;
– het BHIM te verwijzen in de kosten van de onderhavige procedure;
– interveniënte te verwijzen in de kosten van de procedures voor de nietigheidsafdeling en de kamer van beroep.
12 Het BHIM en interveniënte verzoeken het Gerecht:
– het beroep te verwerpen;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
13 Ter terechtzitting heeft interveniënte in antwoord op een vraag van het Gerecht uitdrukkelijk afstand gedaan van de aanvullende argumenten die zij reeds had aangevoerd in haar oorspronkelijke vordering tot nietigverklaring en die zij had herhaald in haar memorie van antwoord, die waren gebaseerd op het feit dat het betwiste merk ook was ingeschreven in strijd met artikel 7, lid 1, onder b) tot en met d), onder e), iii), en onder f), van verordening nr. 207/2009. Van deze afstand is akte genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.
In rechte
14 Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster twee middelen aan. Het eerste middel betreft schending van artikel 7, lid 1, onder b), en artikel 52, lid 1, van verordening nr. 207/2009, en het tweede schending van artikel 7, lid 3, en artikel 52, lid 2, van deze verordening.
Eerste middel: schending van artikel 7, lid 1, onder b), en artikel 52, lid 1, van verordening nr. 207/2009
15 Opgemerkt zij dat het eerste middel, inzake schending van artikel 7, lid 1, onder b), en artikel 52, lid 1, van verordening nr. 207/2009 uiteenvalt in twee onderdelen. Met het eerste onderdeel verwijt verzoekster de kamer van beroep in wezen dat zij zich niet ertoe heeft beperkt te beoordelen of het betwiste merk een minimaal onderscheidend vermogen bezat, maar dat zij heeft bepaald of dat merk andere kenmerken bezat die de aandacht van de relevante consument konden trekken, zodat zij vereiste dat dit merk een hoger onderscheidend vermogen bezat. Bovendien verwijt zij de kamer van beroep dat zij het betwiste merk onjuist heeft voorgesteld alsof het ging om een algemene aanvraag voor een ruitmotief. Verzoekster meent tevens dat de kamer van beroep blijk heeft gegeven van een onjuiste beoordeling van het betwiste merk ten aanzien van de waren van klasse 18, en van de perceptie van het doelpubliek. Met het tweede onderdeel stelt verzoekster dat de kamer van beroep de regels betreffende de bewijslast heeft geschonden.
Intrinsiek onderscheidend vermogen van het betwiste merk
16 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens artikel 52, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009 het gemeenschapsmerk op vordering bij het BHIM nietig wordt verklaard, wanneer het is ingeschreven in strijd met artikel 7 van deze verordening.
17 Volgens de rechtspraak moet een absolute weigeringsgrond worden uitgelegd tegen de achtergrond van het algemeen belang dat eraan ten grondslag ligt. Wat artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 betreft, valt het begrip algemeen belang duidelijk samen met de wezenlijke functie van het merk, die daarin is gelegen dat aan de consument met betrekking tot de door het merk aangeduide waren of diensten de identiteit van de oorsprong wordt gewaarborgd zodat hij deze zonder gevaar voor verwarring met waren of diensten van andere herkomst kan onderscheiden (zie arrest van 8 mei 2008, Eurohypo/BHIM, C‑304/06 P, Jurispr., EU:C:2008:261, punten 55 en 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
18 Het onderscheidend vermogen van een merk in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 houdt in dat het merk zich ertoe leent de waar waarvoor de inschrijving is aangevraagd te identificeren als afkomstig van een bepaalde onderneming, en dus deze waar van die van andere ondernemingen te onderscheiden (zie arrest van 29 april 2004, Henkel/BHIM, C‑456/01 P en C‑457/01 P, Jurispr., EU:C:2004:258, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
19 Dit onderscheidend vermogen van een merk moet worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, en uitgaande van de perceptie van het merk door het relevante publiek, dat bestaat uit de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument van die waren of diensten (arresten Henkel/BHIM, punt 18 supra, EU:C:2004:258, punt 35, en van 22 juni 2006, Storck/BHIM, C‑25/05 P, Jurispr., EU:C:2006:422, punt 25). Het aandachtsniveau van de gemiddelde consument, die wordt geacht normaal geïnformeerd en redelijk omzichtig en oplettend te zijn, kan variëren naargelang van de soort waren of diensten waarover het gaat [arrest van 10 oktober 2007, Bang & Olufsen/BHIM (Vorm van een luidspreker), T‑460/05, Jurispr., EU:T:2007:304, punt 32].
20 Volgens eveneens vaste rechtspraak verschillen de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van driedimensionale merken bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, niet van die welke voor andere categorieën van merken gelden [zie arrest Storck/BHIM, punt 19 supra, EU:C:2006:422, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest van 19 september 2012, Fraas/BHIM (Ruitmotief in donkergrijs, lichtgrijs, zwart, beige, donkerrood en lichtrood), T‑50/11, EU:T:2012:442, punt 40].
21 Evenwel dient er voor de toepassing van deze criteria rekening mee te worden gehouden dat de perceptie door de gemiddelde consument in het geval van een driedimensionaal merk bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, niet noodzakelijk dezelfde is als bij een woord‑ of beeldmerk dat bestaat in een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk teken (zie arrest Storck/BHIM, punt 19 supra, EU:C:2006:422, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest Ruitmotief in donkergrijs, lichtgrijs, zwart, beige, donkerrood en lichtrood, punt 20 supra, EU:T:2012:442, punt 40).
22 De gemiddelde consument is immers niet gewend om de herkomst van de waar bij gebreke van enig grafisch of tekstueel element af te leiden uit de vorm ervan of uit die van de verpakking, en in het geval van een dergelijk driedimensionaal merk zou het moeilijker kunnen zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan in het geval van een woord‑ of beeldmerk (zie arrest Storck/BHIM, punt 19 supra, EU:C:2006:422, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest Ruitmotief in donkergrijs, lichtgrijs, zwart, beige, donkerrood en lichtrood, punt 20 supra, EU:T:2012:442, punt 40).
23 Volgens de rechtspraak wordt de kans bovendien groter dat de als merk aangevraagde vorm van een waar elk onderscheidend vermogen mist in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 naarmate deze vorm een grotere gelijkenis vertoont met de meest waarschijnlijke vorm van de betrokken waar. Alleen een merk dat op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is en daardoor de wezenlijke functie van herkomstaanduiding kan vervullen, heeft dus onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 [arresten Henkel/BHIM, punt 18 supra, EU:C:2004:258, punt 39, en van 12 januari 2006, Deutsche SiSi-Werke/BHIM, C‑173/04 P, Jurispr., EU:C:2006:20, punt 31; zie ook arrest van 21 april 2010, Schunk/BHIM (Afbeelding van onderdeel van klauwplaat), T‑7/09, EU:T:2010:153, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
24 Deze rechtspraak, die is ontwikkeld met betrekking tot driedimensionale merken bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, geldt ook wanneer het betwiste merk een beeldmerk is dat bestaat in de tweedimensionale afbeelding van de waar. Ook in een dergelijk geval bestaat het merk immers niet in een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk teken [zie in die zin arrest Storck/BHIM, punt 19 supra, EU:C:2006:422, punt 29; beschikking van 13 september 2011, Wilfer/BHIM, C‑546/10 P, EU:C:2011:574, punt 59; arresten van 14 september 2009, Lange Uhren/BHIM (Geometrische velden op wijzerplaat van polshorloge), T‑152/07, EU:T:2009:324, punt 70, en Ruitmotief in donkergrijs, lichtgrijs, zwart, beige, donkerrood en lichtrood, punt 20 supra, EU:T:2012:442, punt 42].
25 Dit is ook het geval voor een beeldmerk dat bestaat in een deel van de vorm van de erdoor aangeduide waar, aangezien het relevante publiek dit onmiddellijk en zonder specifiek na te denken zal opvatten als een afbeelding van een bijzonder interessant of aantrekkelijk detail van de betrokken waar, eerder dan als een aanduiding van de commerciële herkomst ervan (arrest Ruitmotief in donkergrijs, lichtgrijs, zwart, beige, donkerrood en lichtrood, punt 20 supra, EU:T:2012:442, punt 43).
26 In het licht van deze overwegingen moeten verzoeksters argumenten tegen de rechtmatigheid van de bestreden beslissing worden onderzocht.
27 In de eerste plaats zij opgemerkt dat de partijen in casu niet opkomen tegen de beoordeling van de kamer van beroep in punt 29 van de bestreden beslissing dat de waren waarop het betwiste merk betrekking heeft, gangbare consumptiegoederen zijn, zodat het relevante publiek bestaat uit de gemiddelde consument van de Unie, die wordt geacht normaal geïnformeerd en redelijk omzichtig en oplettend te zijn. Zoals de kamer van beroep terecht opmerkt, blijkt bovendien niet uit de beschrijving van de bedoelde waren dat het luxewaren betreft, of waren die zo exclusief of duur zijn dat het relevante publiek bijzonder oplettend zou kunnen zijn ten aanzien van deze waren.
28 In de tweede plaats zij vastgesteld dat het betwiste merk voor de bedoelde waren zichtbaar is in de vorm van een motief dat is bestemd om hetzij te worden aangebracht op een deel van deze waren, hetzij het volledige oppervlak ervan te bedekken, hetgeen verzoekster ter terechtzitting, in antwoord op een vraag van het Gerecht, uitdrukkelijk heeft erkend.
29 Voor de bedoelde waren, namelijk producten van leder en kunstleder, diverse tassen of portefeuilles en paraplu’s en ombrelles, die stoffen elementen kunnen bevatten, kan het betrokken motief dus een groter of minder groot oppervlak bedekken, en bijgevolg overeenstemmen met het uiterlijk ervan (zie in die zin arrest Ruitmotief in donkergrijs, lichtgrijs, zwart, beige, donkerrood en lichtrood, punt 20 supra, EU:T:2012:442, punt 50).
30 Daaruit volgt dat de kamer van beroep in punt 33 van de bestreden beslissing terecht heeft vastgesteld dat het bepalende element van het betwiste merk erin bestond dat het samenviel met het uiterlijk van de betrokken waar.
31 Anders dan verzoekster aanvoert, die stelt dat de kamer van beroep ten onrechte heeft geëist dat zij aantoont dat het betwiste merk een groter onderscheidend vermogen had verkregen, heeft de kamer van beroep zich bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van het betwiste merk bijgevolg terecht gebaseerd op de beginselen die van toepassing zijn op driedimensionale merken. De in de punten 24 en 25 supra uiteengezette overwegingen rechtvaardigen immers dat de in de punten 20 tot en met 23 supra aangehaalde rechtspraak die werd ontwikkeld over driedimensionale merken, ook wordt toegepast op beeldmerken die bestaan in de vorm van de betrokken waar of de vorm van een deel van de betrokken waar, aangezien dergelijke merken evenmin onafhankelijk zijn van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar (zie in die zin arrest Ruitmotief in donkergrijs, lichtgrijs, zwart, beige, donkerrood en lichtrood, punt 20 supra, EU:T:2012:442, punt 53).
32 In de derde plaats dient een onderzoek te worden verricht van verzoeksters argument dat er een praktijk bestaat volgens welke dergelijke beeldmerken in de handel van de door het betwiste merk aangeduide waren worden gebruikt voor de commerciële identificatie, zodat het publiek het gewoon is om andere tekens dan woordmerken als merk op te vatten, en in het bijzonder motieven die het volledige oppervlak van verschillende soorten lederwaren bedekken. Daaruit volgt volgens verzoekster dat het volstaat dat het betrokken merk een minimaal onderscheidend vermogen bezit om de verleende inschrijving te behouden.
33 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Hof in de beschikking Wilfer/BHIM, punt 24 supra (EU:C:2011:574, punt 55) reeds de stelling heeft verworpen dat de in punt 23 supra vermelde rechtspraak niet van toepassing is op waren waarvoor de consument het gewoon is dat vormen van bepaalde elementen van de volledige waar dienen ter aanduiding van de herkomst ervan. Het Hof heeft integendeel opgemerkt dat uit deze rechtspraak voortvloeide dat indien het uiterlijk van de waren in een bepaalde sector, of het uiterlijk van een element van deze waren, diende om de fabrikant ervan aan te duiden, dit enkel het geval was omdat het uiterlijk van een voldoende aantal van deze waren of elementen van deze waren op significante wijze afweek van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is (beschikking Wilfer/BHIM, punt 24 supra, EU:C:2011:574, punt 56, en arrest Ruitmotief in donkergrijs, lichtgrijs, zwart, beige, donkerrood en lichtrood, punt 20 supra, EU:T:2012:442, punt 58).
34 Daaruit volgt dat verzoeksters argument dat de consument het gewoon is om een motief te herkennen als aanduiding van de commerciële herkomst van de waren, hoe dan ook niet relevant is, want de omstandigheid dat de consument dergelijke tekens herkent als merk betekent niet noodzakelijk dat zij intrinsiek onderscheidend vermogen hebben. Een merk kan immers onderscheidend vermogen verkrijgen doordat het een tijd wordt gebruikt [arrest van 28 september 2010, Rosenruist/BHIM (Weergave op een broekzak van twee kromme lijnen), T‑388/09, EU:T:2010:410, punt 33].
35 In de vierde plaats dient te worden onderzocht of het betwiste motief op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is en de consument hierdoor het motief dat overeenstemt met de betwiste aanbiedingsvorm kan identificeren als afkomstig van een bepaalde onderneming en het dus kan onderscheiden van motieven die afkomstig zijn van andere ondernemingen.
36 In casu bestaat het betwiste merk – zoals de kamer van beroep in punt 30 van de bestreden beslissing terecht heeft opgemerkt – uit een regelmatig motief van vierkanten waarbij twee kleuren, namelijk bruin en beige, worden afgewisseld, met een dambordstructuur. Binnen de vierkanten wordt ook een structuur van schering en inslag afgebeeld, dat zoals verzoekster opmerkt een motief binnen het motief vormt, als een weefmethode die zichtbaar wordt uit twee ineengevlochten draden.
37 Ten eerste is het ruitmotief een gewone basisafbeelding, aangezien het bestaat uit een regelmatige opeenvolging van vierkanten van dezelfde grootte, die van elkaar verschillen doordat verschillende kleuren, in casu bruin en beige, worden afgewisseld. Dit motief wijkt dus niet aanzienlijk af van de gebruikelijke weergave van ruitmotieven en valt samen met het traditionele model van een dergelijk motief. Zelfs aangebracht op waren zoals die van klasse 18, wijkt het betrokken motief niet af van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is, aangezien dergelijke waren gewoonlijk zijn bekleed met verschillende soorten stoffen, waarbij het ruitmotief, omdat het zeer eenvoudig is, juist een van deze motieven kan zijn.
38 Zoals de kamer van beroep in punt 37 van de bestreden beslissing terecht heeft opgemerkt, zonder dat verzoekster dit betwist, is het ruitmotief in dat opzicht een afbeelding die altijd heeft bestaan en die is gebruikt in de sector van de sierkunst. Ondanks dat verzoekster dit ontkent, houdt de sierkunst duidelijk verband met waren van klasse 18. Dienaangaande blijkt hoe dan ook uit de elementen in het dossier van het BHIM dat een dergelijk motief is gebruikt in de decoratiesector in het algemeen (onder meer kledij en vloertegels) en ook voorkomt op het tapijt van Bayeux.
39 Ten tweede stemt het motief van schering en inslag binnen elk van de vierkanten van het ruitmotief overeen met het gewenste visuele effect van een vervlechting van twee verschillende stoffen, van welke aard ook (wol, zijde, leder, enzovoort), hetgeen dus gebruikelijk is voor waren zoals die van klasse 18.
40 Wanneer zij zijn aangebracht op de in casu aan de orde zijnde waren van klasse 18, dient te worden vastgesteld dat de weergave van een ruitmotief waarin de kleuren bruin en beige worden afgewisseld, en de impressie van vervlochten draden niet aanzienlijk afwijken van de gebruikelijke weergave van dergelijke waren, zodat het doelpubliek in werkelijkheid slechts een banaal en courant motief zal waarnemen.
41 Opgemerkt zij dat het naast elkaar plaatsen van twee elementen die op zich niet onderscheidend zijn de perceptie van het doelpubliek dat het betwiste merk ab initio geen onderscheidend vermogen heeft, niet kan wijzigen. Uit het naast elkaar plaatsen van een ruitmotief en een motief van schering en inslag blijkt immers geen enkel element dat afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is, zodat verzoeksters betoog dat het betwiste merk complex, bijzonder en origineel is, niet kan worden aanvaard (zie in die zin arrest Ruitmotief in donkergrijs, lichtgrijs, zwart, beige, donkerrood en lichtrood, punt 20 supra, EU:T:2012:442, punt 70).
42 Eveneens ten onrechte stelt verzoekster dat de kamer van beroep het betwiste merk onjuist heeft beoordeeld, op grond dat zij dit heeft herleid tot een ruitmotief in plaats van het te onderzoeken rekening houdend met alle bijzondere kenmerken ervan (namelijk de ruitafbeelding, de structuur van schering en inslag en de kleuren bruin en beige).
43 Niet alleen heeft de kamer van beroep – zoals verzoekster overigens opmerkt – in punt 30 van de bestreden beslissing het betwiste merk terecht beschreven als samengesteld uit een ruitmotief waarin de kleuren bruin en beige worden afgewisseld en dat een structuur van schering en inslag weergeeft, maar uit het vervolg van de bestreden beslissing blijkt immers dat zij achtereenvolgens een onderzoek heeft verricht van, allereerst, in de punten 37 tot en met 42 van de bestreden beslissing, het ruitmotief, vervolgens, in de punten 43 tot en met 47 van die beslissing, de structuur van schering en inslag en, ten slotte, in punt 48 van deze beslissing, de combinatie van de gebruikte kleuren, namelijk bruin en beige, om in de punten 49 tot en met 51 van de bestreden beslissing, in het kader van het onderzoek van de totaalindruk van deze naast elkaar geplaatste elementen, tot de slotsom te komen dat het betwiste merk geen onderscheidend vermogen heeft.
44 Hoewel de kamer van beroep het motief dat bestond in de structuur van schering en inslag heeft onderzocht nadat zij tot het besluit was gekomen dat het ruitmotief geen onderscheidend vermogen had, zij eraan herinnerd dat voor de beoordeling van het onderscheidend vermogen van een merk met verschillende elementen (een samengesteld merk), het in zijn geheel dient te worden beschouwd. Dit is evenwel niet onverenigbaar met een achtereenvolgend onderzoek van de verschillende elementen van het merk [arrest van 20 november 2002, Bosch/BHIM (Kit Pro en Kit Super Pro), T‑79/01 en T‑86/01, Jurispr., EU:T:2002:279, punt 22; zie ook in die zin arrest van 19 september 2001, Procter & Gamble/BHIM (Vierkant tablet, wit met groene spikkels en lichtgroen), T‑118/00, Jurispr., EU:T:2001:226, punt 59].
45 Bijgevolg heeft de kamer van beroep door achtereenvolgens de verschillende elementen van het betwiste merk te onderzoeken en vervolgens over te gaan tot een algemeen onderzoek van het betwiste merk, artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 niet geschonden (zie in die zin arrest Eurohypo/BHIM, punt 17 supra, EU:C:2008:261, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
46 Uit de voorgaande analyse vloeit tevens voort dat verzoekster ten onrechte beweert dat de kamer van beroep de verschillende elementen waaruit het betwiste merk bestaat afzonderlijk heeft onderzocht, in plaats van dit merk in zijn geheel te onderzoeken.
47 In de vijfde plaats, aangaande verzoeksters argument dat andere met het betwiste merk vergelijkbare tekens als gemeenschapsmerk zijn ingeschreven, zij eraan herinnerd dat de beslissingen die de kamers van beroep krachtens verordening nr. 207/2009 dienen te nemen ter zake van de inschrijving van een teken als gemeenschapsmerk, op een gebonden en niet op een discretionaire bevoegdheid berusten. De rechtmatigheid van de beslissingen van de kamers van beroep moet dus alleen worden beoordeeld op basis van deze verordening, zoals uitgelegd door de rechter van de Unie, en niet op basis van een eerdere beslissingspraktijk van deze kamers [arrest van 15 september 2005, BioID/BHIM, C‑37/03 P, Jurispr., EU:C:2005:547, punt 47, en arrest van 13 april 2011, Air France/BHIM (Weergave van een parallellogram), T‑159/10, EU:T:2011:176, punt 37].
48 Daaraan dient te worden toegevoegd dat het klopt dat het BHIM bij de uitoefening van zijn bevoegdheden de algemene beginselen van het Unierecht moet naleven, onder meer het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van behoorlijk bestuur (arrest van 10 maart 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/BHIM, C‑51/10 P, Jurispr., EU:C:2011:139, punt 73).
49 Gelet op deze laatste twee beginselen moet het BHIM bij een procedure inzake nietigheid van een gemeenschapsmerk rekening houden met beslissingen die inzake inschrijvingen van gelijksoortige merken reeds zijn genomen, en zeer aandachtig onderzoeken of al dan niet een soortgelijke beslissing moet worden genomen (zie in die zin arrest Agencja Wydawnicza Technopol/BHIM, punt 48 supra, EU:C:2011:139, punt 74 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
50 Dit neemt niet weg dat het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van behoorlijk bestuur samen met het wettigheidsbeginsel moeten worden geëerbiedigd.
51 Diegene die zich verzet tegen een vordering tot nietigverklaring van een ingeschreven merk kan zich bijgevolg niet in zijn voordeel beroepen op een eventuele onrechtmatigheid die in het voordeel van een derde speelt, teneinde een identieke beslissing te krijgen (zie in die zin arrest Agencja Wydawnicza Technopol/BHIM, punt 48 supra, EU:C:2011:139, punt 76 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
52 In casu is gebleken dat het gemeenschapsmerk, gezien de waren waarvoor inschrijving was verleend en de perceptie van de betrokken kringen, viel onder een van de weigeringsgronden vermeld in artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 juncto artikel 52, lid 1, van deze verordening.
53 Uit het voorgaande vloeit voort dat het eerste onderdeel van het eerste middel moet worden afgewezen.
Gestelde schending door de kamer van beroep van de regels inzake de bewijslast
54 Volgens verzoekster staat het, aangezien het betwiste merk is ingeschreven, aan diegene die de geldigheid van de inschrijving ervan betwist om het vermoeden van geldigheid van deze inschrijving te weerleggen.
55 Uit deze premisse vloeit voort dat het volgens verzoekster staat aan diegene die het onderscheidend vermogen van een ingeschreven merk betwist om aan te tonen dat de kamer van beroep blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door tot de conclusie te komen dat het betwiste merk kon worden ingeschreven.
56 Verzoekster voegt daaraan toe dat de kamer van beroep het tekortschieten van diegene die de nietigheid vordert niet kan compenseren door zich te baseren op louter haar „algemene ervaring” om het vermoeden van geldigheid van de inschrijving van het betwiste merk te weerleggen.
57 Volgens artikel 52, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009 wordt het gemeenschapsmerk nietig verklaard wanneer het is ingeschreven in strijd met artikel 7 van deze verordening.
58 Artikel 57, lid 1, van verordening nr. 207/2009 preciseert dat bij het onderzoek van de vordering tot nietigverklaring het BHIM zo dikwijls als nodig de partijen verzoekt binnen een door het BHIM te stellen termijn te antwoorden op mededelingen van de andere partijen of van het BHIM zelf. Volgens lid 5 van deze bepaling wordt indien uit het onderzoek van de vordering tot nietigverklaring blijkt dat het merk niet had moeten worden ingeschreven voor alle of een deel van de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven, met betrekking tot de bedoelde waren of diensten het merk nietig verklaard.
59 Volgens artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 moeten de onderzoekers van het BHIM en, in beroep, de kamers van beroep van het BHIM bij het onderzoek naar absolute weigeringsgronden bovendien de feiten ambtshalve onderzoeken teneinde uit te maken of het ter inschrijving voorgedragen merk onder één van de weigeringsgronden van artikel 7 van deze verordening valt. Hieruit volgt dat de bevoegde instanties van het BHIM hun beslissingen kunnen baseren op feiten die door de aanvrager niet zijn aangevoerd. Het BHIM moet de relevante feiten op basis waarvan het een absolute weigeringsgrond kan toepassen, ambtshalve onderzoeken [arrest Storck/BHIM, punt 19 supra, EU:C:2006:422, punt 50; arresten van 15 maart 2006, Develey/BHIM (Vorm van plastic fles), T‑129/04, Jurispr., EU:T:2006:84, punt 16, en van 12 april 2011, Fuller & Thaler Asset Management/BHIM (BEHAVIOURAL INDEXING), T‑310/09 en T‑383/09, EU:T:2011:157, punt 29].
60 In het kader van een nietigheidsprocedure kan de kamer van beroep evenwel niet ertoe worden verplicht om het door de onderzoeker verrichte ambtshalve onderzoek van de relevante feiten op basis waarvan zij de absolute weigeringsgronden kan toepassen, nogmaals uit te voeren. Uit de artikelen 52 en 55 van verordening nr. 207/2009 blijkt dat het gemeenschapsmerk als geldig wordt beschouwd totdat het door het BHIM na een nietigheidsprocedure nietig wordt verklaard. Het geniet dus een vermoeden van geldigheid, dat het logische gevolg is van de controle door het BHIM in het kader van het onderzoek van een aanvraag tot inschrijving [arrest van 13 september 2013, Fürstlich Castell’sches Domänenamt/BHIM – Castel Frères (CASTEL), T‑320/10, Jurispr. (uittreksels), EU:T:2013:424, punt 27].
61 Dit vermoeden van geldigheid beperkt de in artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 neergelegde verplichting van het BHIM om de relevante feiten op basis waarvan het de absolute weigeringsgronden zou kunnen toepassen ambtshalve te onderzoeken, tot het onderzoek van de gemeenschapsmerkaanvraag dat door de onderzoekers en, op beroep, de kamers van beroep wordt verricht in het kader van de inschrijvingsprocedure van dat merk. In een nietigheidsprocedure staat het, aangezien het ingeschreven gemeenschapsmerk geldig wordt geacht, evenwel aan de persoon die de vordering tot nietigverklaring heeft ingediend om de concrete elementen die afdoen aan de geldigheid ervan aan te voeren voor het BHIM (arrest CASTEL, punt 60 supra, EU:T:2013:424, punt 28).
62 Hoewel dit vermoeden van geldigheid van de inschrijving de verplichting van het BHIM om de relevante feiten te onderzoeken beperkt, kan dit vermoeden op zich echter het BHIM niet verhinderen om zich, met name gelet op de elementen die de partij die opkomt tegen de geldigheid van het betwiste merk aanvoert, niet enkel te baseren op deze argumenten en op de eventuele bewijzen die deze partij bij haar vordering tot nietigverklaring heeft gevoegd, maar ook – anders dan verzoekster stelt – op de algemeen bekende feiten die het BHIM in het kader van de nietigheidsprocedure heeft opgemerkt [zie in die zin arrest van 15 januari 2013, Welte-Wenu/BHIM – Commissie (EUROPEAN DRIVESHAFT SERVICES), T‑413/11, EU:T:2013:12, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
63 Aangezien – zoals in casu – interveniënte de geldigheid van het betrokken merk heeft betwist op basis van elementen ter ondersteuning van haar vordering tot nietigverklaring, stond het dus aan de kamer van beroep om – zoals zij heeft gedaan – deze elementen te onderzoeken en rekening te houden met het bestaan van algemeen bekende feiten die de onderzoeker in voorkomend geval niet in aanmerking zou hebben genomen in het kader van de inschrijvingsprocedure.
64 Dienaangaande dient te worden vastgesteld dat de kamer van beroep in punt 37 van de bestreden beslissing heeft aangegeven dat de vaststelling dat de afbeelding van het ruitmotief een gewone basisafbeelding was die bestond uit zeer eenvoudige elementen, een algemeen bekend feit was (zie ook in die zin punt 44 van de bestreden beslissing)? en tevens heeft overwogen dat deze vaststelling steun vond in de door interveniënte aangevoerde elementen inzake het feit dat het betwiste merk ab initio niet onderscheidend was, gelet op de elementen waaruit bleek dat het ruitmotief in de sierkunst was gebruikt.
65 Door aldus te handelen heeft de kamer van beroep de regels inzake de bewijslast niet geschonden.
66 Uit het voorgaande volgt dat het tweede onderdeel van het eerste middel en bijgevolg het eerste middel in zijn geheel dienT te worden afgewezen.
Tweede middel: schending van artikel 7, lid 3, en artikel 52, lid 2, van verordening nr. 207/2009
67 Verzoekster verwijt de kamer van beroep in wezen, in het kader van een eerste onderdeel, dat zij niet de juiste datum in aanmerking heeft genomen om te bepalen of het betwiste merk onderscheidend vermogen had verkregen en, in het kader van een tweede onderdeel, dat zij heeft geëist dat het bewijs inzake het verkrijgen van onderscheidend vermogen van het betwiste merk werd geleverd voor elke lidstaat en niet voor een wezenlijk deel van de Unie.
Onjuistheid van de datum die in aanmerking moest worden genomen om te bepalen of het betwiste merk onderscheidend vermogen had verkregen
68 Volgens verzoekster heeft de kamer van beroep, door te verklaren dat de voor de toepassing van artikel 7, lid 3, en artikel 52 van verordening nr. 207/2009 relevante data de datum van aanvraag van het betwiste merk (18 september 1996) respectievelijk de datum van inschrijving ervan (27 augustus 1998) waren, niet de juiste datum in aanmerking genomen. De kamer van beroep had immers rekening moeten houden met de situatie op het tijdstip waarop interveniënte haar vordering tot nietigverklaring had ingediend, namelijk 28 september 2009.
69 Opgemerkt zij dat volgens artikel 52, lid 2, van verordening nr. 207/2009, indien het gemeenschapsmerk is ingeschreven in strijd met artikel 7, lid 1, onder b) tot en met d), van die verordening, het echter niet nietig kan worden verklaard wanneer het door het gebruik dat er na de inschrijving van gemaakt is, onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is.
70 Bijgevolg moet volgens vaste rechtspraak het merk waarvan de nietigverklaring is gevorderd, om voordeel te kunnen trekken van artikel 52, lid 2, van verordening nr. 207/2009, onderscheidend vermogen hebben verkregen tussen de datum waarop het is ingeschreven en de datum van de vordering tot nietigverklaring. Het staat aan de merkhouder om passende en voldoende bewijzen over te leggen om aan te tonen dat het merk onderscheidend vermogen heeft verkregen [beschikking van 2 december 2009, Powerserv Personalservice/BHIM, C‑553/08 P, Jurispr., EU:C:2009:745, punt 91; zie arrest van 9 maart 2011, Longevity Health Products/BHIM – Performing Science (5 HTP), T‑190/09, EU:T:2011:78, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
71 Hoewel het klopt dat de kamer van beroep – zoals verzoekster opmerkt – in punt 70 van de bestreden beslissing heeft aangegeven dat „de voor de toepassing van artikel 7, lid 3, en artikel 52, lid 2, van verordening nr. 207/2009 relevante data de datum van aanvraag van het betwiste merk (18 september 1996) respectievelijk de datum van inschrijving ervan (27 augustus 1998) [waren]”, dient te worden vastgesteld dat de kamer van beroep met deze formulering enkel heeft verwezen naar het tijdstip waarvan moet worden uitgegaan in het kader van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009 – namelijk de datum waarop het merk werd aangevraagd – en in het kader van artikel 52, lid 2, van deze verordening – namelijk na de inschrijving van het betwiste merk.
72 Dit wordt overigens bevestigd door punt 71 van de bestreden beslissing, waarin de kamer van beroep – onder verwijzing naar de data 18 september 1996 en 27 augustus 1998 – heeft overwogen dat moest worden vastgesteld „hetzij dat het betwiste gemeenschapsmerk onderscheidend vermogen had verkregen door het gebruik dat ervan [was] gemaakt in de vijftien lidstaten van de Unie op de datum waarop het was aangevraagd, hetzij dat het door het gebruik dat ervan [was] gemaakt onderscheidend vermogen [had] verkregen na de inschrijving ervan in de toen vijftien lidstaten van de Unie”.
73 Bijgevolg heeft de kamer van beroep, door te verwijzen naar het gebruik dat van het betwiste merk was gemaakt nadat het was ingeschreven, zich noodzakelijkerwijs gebaseerd op het bewijs waarop verzoekster zich had beroepen en dat dateerde van na de inschrijving van het betwiste merk.
74 Bovendien blijkt uit punt 72 van de bestreden beslissing dat de kamer van beroep, door de bewijzen te vermelden waarop verzoekster zich had beroepen en door te verwijzen naar de jaren 1996 en 2010 met betrekking tot de tabel van de cijfers inzake verzoeksters tussen deze twee jaren verkochte waren, alle bewijzen in aanmerking heeft genomen zonder de bewijzen die dateren van hetzij na de inschrijving van het betwiste merk, hetzij zelfs na de vordering tot nietigverklaring van dat merk (28 september 2009) niet-ontvankelijk te verklaren.
75 Daaruit volgt dat ondanks de dubbelzinnige formulering van punt 70 van de bestreden beslissing – zoals het BHIM overigens opmerkt – uit die beslissing niet blijkt dat de kamer van beroep blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting over de datum die in aanmerking moest worden genomen om te bepalen of het betwiste merk door gebruik onderscheidend vermogen had verkregen, of heeft nagelaten of geweigerd om rekening te houden met alle bewijzen waarop verzoekster zich heeft beroepen, onafhankelijk overigens van de datum waarop zij werden opgesteld, zodat verzoekster geen gegronde redenen heeft om de kamer van beroep te verwijten dat zij niet de juiste datum in aanmerking heeft genomen om te bepalen of het betwiste merk onderscheidend vermogen had verkregen.
76 Uit hetgeen voorafgaat, blijkt dat het eerste onderdeel van het tweede middel moet worden afgewezen.
De beweerde onjuiste opvatting met betrekking tot de vaststelling van het verkrijgen van onderscheidend vermogen door het betwiste merk
77 Met betrekking tot de beweerde onjuiste opvatting inzake de omvang van het grondgebied waarop het betwiste merk onderscheidend vermogen heeft verkregen, stelt verzoekster dat de kamer van beroep ten onrechte heeft geëist dat het bewijs werd geleverd voor elk van de vijftien lidstaten waaruit de Unie toen bestond, terwijl zij enkel had mogen eisen dat het bewijs werd geleverd dat dit merk door gebruik onderscheidend vermogen had verkregen in een wezenlijk deel van de Unie, ook al hebben de desbetreffende bewijzen geen betrekking op alle lidstaten.
78 Gelet op het feit dat volgens verzoekster uit de redenering van de kamer van beroep kan worden afgeleid dat deze de door verzoekster overgelegde documenten als voldoende heeft beschouwd om te bewijzen dat het betwiste merk door gebruik onderscheidend vermogen had verkregen in minstens elf lidstaten, meent verzoekster echter dat dit aantal meer dan voldoende was om de „drempel van het wezenlijke deel” te bereiken. Hoe dan ook meent verzoekster dat zij ook een relevant gebruik van het betwiste merk in Denemarken, Portugal, Finland en Zweden heeft bewezen (bijlagen 4 en 7 bij de memorie van 11 november 2011 waarin verzoeksters gronden voor het beroep werden uiteengezet).
79 Volgens artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009 staat de absolute weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, onder b), van deze verordening niet in de weg aan de inschrijving van een merk dat als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt, onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren waarvoor de inschrijving is aangevraagd.
80 Voorts bepaalt artikel 52, lid 2, van verordening nr. 207/2009 met name dat wanneer het gemeenschapsmerk is ingeschreven in strijd met artikel 7, lid 1, onder b), het echter niet nietig kan worden verklaard wanneer het door het gebruik dat na de inschrijving ervan is gemaakt, onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven.
81 Tevens moet dienaangaande worden gepreciseerd dat overeenkomstig artikel 165, leden 1 en 4, van verordening nr. 207/2009 het bewijs van het door gebruik verkregen onderscheidend vermogen enkel moet worden geleverd in de staten die lid waren van de Unie op de datum waarop de aanvraag tot inschrijving van het betwiste merk werd ingediend, dit wil zeggen in casu in de Unie die op 18 september 1996 bestond uit vijftien lidstaten.
82 Een teken dat intrinsiek onderscheidend vermogen mist en, als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt vóór de indiening van de gemeenschapsmerkaanvraag, onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd, mag worden ingeschreven overeenkomstig artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009, aangezien het niet gaat om een merk dat „is ingeschreven in strijd met artikel 7”. Artikel 52, lid 2, van verordening nr. 207/2009 is dus geenszins relevant in een dergelijk geval. Laatstgenoemde bepaling ziet eerder op merken die werden ingeschreven in strijd met de weigeringsgronden van artikel 7, lid 1, onder b) tot en met d), van verordening nr. 207/2009 en die bij gebreke van een dergelijke bepaling nietig hadden moeten worden verklaard overeenkomstig artikel 52, lid 1, van verordening nr. 207/2009. Artikel 52, lid 2, van verordening nr. 207/2009 beoogt juist de inschrijving te handhaven van dergelijke merken die door het gebruik dat ervan is gemaakt, intussen – dit wil zeggen na de inschrijving ervan – onderscheidend vermogen hebben verkregen voor de waren of diensten waarvoor zij zijn ingeschreven, ondanks het feit dat die inschrijving op het ogenblik waarop zij heeft plaatsgevonden, in strijd was met artikel 7 van verordening nr. 207/2009 [arrest van 15 oktober 2008, Powerserv Personalservice/BHIM – Manpower (MANPOWER), T‑405/05, Jurispr., EU:T:2008:442, punt 127].
83 Tevens zij eraan herinnerd dat artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009 niet voorziet in een zelfstandig recht op inschrijving van een merk. Het bevat een uitzondering op de in artikel 7, lid 1, onder b) tot en met d), van deze verordening vermelde weigeringsgronden. De draagwijdte van dit artikel moet derhalve worden uitgelegd in samenhang met deze weigeringsgronden [arresten Geometrische velden op wijzerplaat van polshorloge, punt 24 supra, EU:T:2009:324, punt 121, en van 17 mei 2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon „Ygeia”/BHIM (υγεία), T‑7/10, EU:T:2011:221, punt 39].
84 Bovendien dient eraan te worden herinnerd dat overeenkomstig artikel 1, lid 2, van verordening nr. 207/2009 het gemeenschapsmerk een „eenheid vormt”, hetgeen inhoudt dat het „dezelfde rechtsgevolgen [heeft] in de gehele Gemeenschap”. Omdat het gemeenschapsmerk een eenheid vormt, moet een teken bijgevolg in de gehele Unie onderscheidend vermogen bezitten om te kunnen worden ingeschreven. Volgens artikel 7, lid 2, van verordening nr. 207/2009 moet inschrijving van een merk dan ook worden geweigerd indien het in een deel van de Unie onderscheidend vermogen mist [arrest van 30 maart 2000, Ford Motor/BHIM (OPTIONS), T‑91/99, Jurispr., EU:T:2000:95, punten 23‑25]. Het in dit lid 2 bedoelde deel van de Unie kan, in voorkomend geval, uit slechts één lidstaat bestaan [arresten Storck/BHIM, punt 19 supra, EU:C:2006:422, punt 83, en van 7 september 2006, Bovemij Verzekeringen, C‑108/05, Jurispr., EU:C:2006:530, punt 28; zie ook punt 45 van de conclusie van advocaat-generaal E. Sharpston bij dit arrest; arresten van 10 november 2004, Storck/BHIM (Vorm van vlindervormige wikkelverpakking), T‑402/02, Jurispr., EU:T:2004:330, punten 85, 86, 88 en 89; van 12 september 2007, Glaverbel/BHIM (Textuur van glazen oppervlak), T‑141/06, EU:T:2007:273, punten 35, 38 en 40; Geometrische velden op wijzerplaat van polshorloge, punt 24 supra, EU:T:2009:324, punt 134; van 29 september 2010, CNH Global/BHIM (Weergave van een tractor in rood, zwart en grijs), T‑378/07, Jurispr., EU:T:2010:413, punt 49; van 9 december 2010, Earle Beauty/BHIM (NATURALLY ACTIVE), T‑307/09, EU:T:2010:509, punt 49; υγεία, punt 83 supra, EU:T:2011:221, punt 40; van 6 juli 2011, Audi en Volkswagen/BHIM (TDI), T‑318/09, Jurispr., EU:T:2011:330, punt 46, en van 1 februari 2013, Ferrari/BHIM (PERLE’), T‑104/11, EU:T:2013:51, punt 38].
85 Artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009, volgens hetwelk tekens kunnen worden ingeschreven die door gebruik onderscheidend vermogen hebben verkregen, moet tegen de achtergrond van deze vereisten worden uitgelegd. Bijgevolg moet worden bewezen dat het merk een dergelijk onderscheidend vermogen door gebruik heeft verkregen op het gehele grondgebied waarop het ab initio dergelijk onderscheidend vermogen miste (arresten Storck/BHIM, punt 19 supra, EU:C:2006:422, punt 83; Weergave van tractor in rood, zwart en grijs, punt 84 supra, EU:T:2010:413, punt 30, en υγεία, punt 83 supra, EU:T:2011:221, punt 41).
86 Uit het feit dat het gemeenschapsmerk een eenheid vormt, vloeit bovendien voort dat een teken in de gehele Unie intrinsiek of door gebruik verkregen onderscheidend vermogen moet bezitten om te kunnen worden ingeschreven. Het zou immers tegenstrijdig zijn om te aanvaarden dat, enerzijds, een lidstaat overeenkomstig artikel 3, lid 1, onder b), van richtlijn 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB L 299, blz. 25) een teken dat op zijn grondgebied elk onderscheidend vermogen mist, niet mag inschrijven als nationaal merk, en, anderzijds, deze staat een op dit teken betrekking hebbend gemeenschapsmerk moet eerbiedigen enkel omdat dit op het grondgebied van een andere lidstaat onderscheidend vermogen zou hebben verkregen [arrest van 14 december 2011, Vuitton Malletier/BHIM – Friis Group International (Weergave van knipslot), T‑237/10, EU:T:2011:741, punt 100].
87 In gevallen waarin het niet om een woordmerk gaat, zoals het in casu bedoelde merk, moet bovendien worden aangenomen dat de beoordeling van het onderscheidend vermogen voor de gehele Unie geldt, tenzij concrete aanwijzingen op het tegendeel duiden. Aangezien in casu uit de stukken niet kan worden opgemaakt dat dit laatste het geval is, moet worden aangenomen dat het aangevraagde merk in de gehele Unie onder de absolute weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 valt. Het is dus in de gehele Unie dat dit merk door gebruik onderscheidend vermogen moet hebben verkregen om op grond van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009 te kunnen worden ingeschreven [arresten van 29 april 2004, Eurocermex/BHIM (Vorm van bierfles), T‑399/02, Jurispr., EU:T:2004:120, punt 47; Vorm van vlindervormige wikkelverpakking, punt 84 supra, EU:T:2004:330, punt 86; van 10 maart 2009, Piccoli/BHIM (Vorm van schelp), T‑8/08, EU:T:2009:63, punten 37‑39, en van 17 december 2010, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/BHIM (Vorm van chocolade haas), T‑395/08, EU:T:2010:550, punt 53].
88 Bovendien is volgens de rechtspraak voor de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik van het merk vereist dat minstens een aanzienlijk deel van het relevante publiek de bedoelde waren of diensten op basis van het merk als van een bepaalde onderneming afkomstig identificeert [arresten Vorm van bierfles, punt 87 supra, EU:T:2004:120, punt 42; van 15 december 2005, BIC/BHIM (Vorm van aansteker met vuursteentje), T‑262/04, Jurispr., EU:T:2005:463, punt 61, en υγεία, punt 83 supra, EU:T:2011:221, punt 42]. De omstandigheden waaronder die voorwaarde als vervuld kan worden beschouwd, kunnen echter niet alleen op basis van algemene en abstracte gegevens worden vastgesteld (arrest van 4 mei 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 en C‑109/97, Jurispr., EU:C:1999:230, punt 52; arrest υγεία, punt 83 supra, EU:T:2011:221, punt 45).
89 Het Hof heeft opgemerkt dat om vast te stellen of een merk na het gebruik dat ervan is gemaakt, onderscheidend vermogen heeft verkregen, de bevoegde autoriteit globaal alle factoren moet onderzoeken waaruit kan blijken dat het merk geschikt is geworden om de betrokken waren als afkomstig van een bepaalde onderneming te identificeren en dus om deze waren te onderscheiden van die van andere ondernemingen (arrest Windsurfing Chiemsee, punt 88 supra, EU:C:1999:230, punt 49; arresten Vorm van aansteker met vuursteentje, punt 88 supra, EU:T:2005:463, punt 63, en υγεία, punt 83 supra, EU:T:2011:221, punt 43).
90 Dienaangaande moet met name rekening worden gehouden met het marktaandeel van het merk, de intensiteit, de geografische spreiding en de duur van het gebruik van dit merk, de hoogte van het reclamebudget van de onderneming voor het merk, het gedeelte van het betrokken publiek dat de waar op basis van het merk als afkomstig van een bepaalde onderneming identificeert, de verklaringen van de kamers van koophandel en industrie en van andere beroepsverenigingen, alsmede de opinieonderzoeken (zie arresten Vorm van aansteker met vuursteentje, punt 88 supra, EU:T:2005:463, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en υγεία, punt 83 supra, EU:T:2011:221, punt 44).
91 Uit het voorgaande, en in het bijzonder uit punt 84 supra, vloeit noodzakelijkerwijs voort dat wanneer het betwiste merk in de gehele Unie onderscheidend vermogen mist, moet worden bewezen dat dit merk onderscheidend vermogen heeft verkregen in elke lidstaat.
92 Het klopt dat het Hof heeft vastgesteld dat de verkrijging door een merk van onderscheidend vermogen door gebruik volgens het arrest Storck/BHIM, punt 19 supra (EU:C:2006:422), weliswaar moet worden bewezen voor het deel van de Unie waarin het ab initio onderscheidend vermogen miste, maar dat het te ver zou gaan te eisen dat het bewijs van deze verkrijging voor elke lidstaat afzonderlijk wordt geleverd (arrest van 24 mei 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/BHIM, C‑98/11 P, Jurispr., EU:C:2012:307, punt 62).
93 Toch dient te worden opgemerkt dat het Hof, door in de punten 60 en 61 van het arrest Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/BHIM, punt 92 supra (EU:C:2012:307), te herinneren aan de rechtspraak volgens welke een merk slechts kon worden ingeschreven wanneer was bewezen dat het onderscheidend vermogen door gebruik had verkregen in het deel van de Unie waarin het ab initio onderscheidend vermogen miste en dat dit de gehele Unie moest zijn, niet is afgeweken van haar rechtspraak en, in het bijzonder, van het arrest Storck/BHIM, punt 19 supra (EU:C:2006:422).
94 Gelet op deze overwegingen moet worden nagegaan of de kamer van beroep terecht heeft vastgesteld dat verzoekster niet het bewijs had geleverd van het door gebruik verkregen onderscheidend vermogen van het betwiste merk.
95 Dienaangaande dient allereerst te worden herinnerd aan alle elementen die verzoekster aan het BHIM heeft overgelegd, waarmee zowel de nietigheidsafdeling als de kamer van beroep rekening hebben gehouden, en die worden opgesomd in punt 72 van de bestreden beslissing:
– „stuk 1: een document genaamd ,Damier Canvas Trademark Portfolio’ [merkenportfolio van stoffen met ruitmotief], een lijst van in verschillende landen van de wereld ingeschreven merken van de gemeenschapsmerkhouder. Het betrokken merk en overeenstemmende merken komen voor op de lijst. De gemeenschapsmerkhouder vermeldt het volgende: land waar het merk is ingeschreven, internationale klasse van de waren/diensten, nummer van de aanvraag, datum van de aanvraag, nummer van de inschrijving, inschrijvingsdatum en status (hangend/ingeschreven). In sommige gevallen worden de volgende voorziene vernieuwingsdatum en andere opmerkingen (problemen, vernieuwing in behandeling) aangegeven;
– stuk 2: niet-gedateerde foto’s van waren met het ruitmotief;
– stuk 3: afgedrukte artikelen inzake beroemde merken met motieven (Lady Dior met het ,cannage’-motief, Gucci met het bloemenmotief, het Burberry-motief);
– stuk 4: een tabel met cijfers over de tussen 1996 en 2010 verkochte waren van de gemeenschapsmerkhouder, het omzetcijfer in euro ervan en de totale hoeveelheid verkochte waren voor het betrokken gemeenschapsmerk, voor de volgende landen: België, Luxemburg, Nederland, Oostenrijk, Tsjechië, Hongarije, Roemenië, Cyprus, Frankrijk, Duitsland, Griekenland, Italië, Denemarken, Finland, Zweden, Portugal, Spanje, Ierland en het Verenigd Koninkrijk;
– stuk 5: compilatie van artikelen en reclames uit verschillende tijdschriften, waarin waren met het ruitmotief van de gemeenschapsmerkhouder worden voorgesteld. De tijdschriften komen uit de volgende landen: Frankrijk, België, Luxemburg, Oostenrijk, het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Zwitserland, Nederland, Spanje, Zweden, Italië, Tsjechië, Griekenland, Turkije, Noorwegen, Hongarije en Roemenië. Stuk 5 bevat bovendien een Wikipedia-bijdrage over Louis Vuitton;
– stuk 6: catalogi en brochures voor de waren van Louis Vuitton;
– stuk 7: lijst van de winkels van Louis Vuitton. Voor de lidstaten van de Unie zijn de winkels van de gemeenschapsmerkhouder in de volgende landen opgesomd: Frankrijk, Oostenrijk, België, Cyprus, Tsjechië, Denemarken, Finland, Duitsland, Griekenland, Hongarije, Ierland, Italië, Luxemburg, Nederland, Portugal, Roemenië, Spanje, Zweden en het Verenigd Koninkrijk;
– stuk 8: foto’s van waren met ruitmotieven die niet van de gemeenschapsmerkhouder afkomstig zijn, die worden voorgesteld als namaak van de waren van de gemeenschapsmerkhouder.”
96 Tevens dient te worden opgemerkt dat verzoekster zich heeft beroepen op een opinieonderzoek waarmee de kamer van beroep in de punten 18 en 55 van de bestreden beslissing rekening heeft gehouden. Zij heeft bovendien verklaard dat zij ook een relevant gebruik van het betwiste merk in Denemarken, Portugal, Finland en Zweden had bewezen.
97 Om te beginnen dient er vooraf aan te worden herinnerd dat – zoals de kamer van beroep in punt 63 van de bestreden beslissing terecht opmerkt – verzoekster in het kader van de procedure voor het BHIM nooit heeft gesteld dat bovengenoemde elementen ertoe strekten het door gebruik verkregen onderscheidend vermogen van het betwiste merk aan te tonen.
98 Zo heeft verzoekster er in haar memorie van 22 september 2010 voor de nietigheidsafdeling op gestaan om – in antwoord op een argument van interveniënte die had gesteld dat verzoekster zich beriep op door gebruik verkregen onderscheidend vermogen – te preciseren dat „de houder nooit [had] beweerd dat het betwiste merk door gebruik onderscheidend vermogen had verkregen” en dat „[deze] steeds [had] volgehouden dat het RUITMOTIEF intrinsiek onderscheidend [was], en enkel de aandacht [had] gevestigd op het feit dat een dergelijk onderscheidend vermogen werd versterkt door een intensief gebruik gedurende bijna 15 jaar”.
99 Voorts heeft verzoekster er in haar memorie van 11 november 2011 voor de kamer van beroep aan herinnerd dat de in punt 95 supra vermelde documenten ertoe strekten het „toegenomen” onderscheidend vermogen van het betwiste merk aan te tonen, maar dat zij er niet toe strekten het onderscheidend vermogen aan te tonen dat dit merk had verkregen door het gebruik dat ervan was gemaakt.
100 Wat verzoeksters betoog voor het Gerecht betreft, in het bijzonder het betoog dat zij ter terechtzitting heeft herhaald in antwoord op een vraag van het Gerecht, kan uit de bestreden beslissing niet worden afgeleid dat de kamer van beroep heeft vastgesteld dat de door verzoekster overgelegde documenten die zijn vermeld in punt 95 supra voldoende waren om het door gebruik verkregen onderscheidend vermogen in minstens elf lidstaten aan te tonen.
101 Opgemerkt zij dat de nietigheidsafdeling zich heeft beperkt tot de overweging dat de vaststelling dat er geen door gebruik verkregen onderscheidend vermogen bestond in ten minste vier lidstaten van de toen uit vijftien lidstaten bestaande Unie, namelijk het Koninkrijk Denemarken, de Portugese Republiek, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden, volstond om vast te stellen dat het door verzoekster overgelegde bewijs het door gebruik in de Unie verkregen onderscheidend vermogen van het betwiste merk niet aantoonde.
102 Op grond van de rechtspraak volgens welke het bewijs van het door gebruik verkregen onderscheidend vermogen moet worden geleverd in elke lidstaat waar het betwiste merk ab initio onderscheidend vermogen miste, heeft de nietigheidsafdeling impliciet maar noodzakelijkerwijs vastgesteld dat niet moest worden onderzocht of de documenten met betrekking tot de elf andere lidstaten waarheidsgetrouw en bewijskrachtig waren.
103 Deze vaststelling is in de punten 73 en 74 van de bestreden beslissing bevestigd door de kamer van beroep, die heeft verklaard dat zij instemde met het besluit van de nietigheidsafdeling dat met name voor Denemarken, Portugal, Finland en Zweden „het niet mogelijk was om tot enige conclusie te komen met betrekking tot de perceptie van het relevante publiek, noch op basis van de lijst van ingeschreven merken (stuk 1), noch op basis van de verstrekte verkoop‑ en omzetcijfers, omdat het merk en de betrokken waren niet duidelijk waren aangegeven (stuk 4), noch op basis van louter het feit dat er in een bepaald land een winkel bestaat (stuk 7)”.
104 Opgemerkt zij dat verzoekster voor de vier betrokken lidstaten, namelijk Denemarken, Portugal, Finland en Zweden, gelet op de in punt 90 supra in herinnering gebrachte rechtspraak, geen enkel document aan het dossier heeft toegevoegd met informatie over het marktaandeel van het betwiste merk, de intensiteit en de hoogte van het reclamebudget van de onderneming voor het merk en het gedeelte van het betrokken publiek dat de waar op basis van het betwiste merk als afkomstig van een bepaalde onderneming identificeert, en geen verklaring van de kamers van koophandel en industrie en van andere beroepsverenigingen heeft overgelegd.
105 Ter terechtzitting heeft verzoeksters raadsman in antwoord op een vraag van het Gerecht bevestigd dat hij geen van de in punt 104 supra vermelde elementen had overgelegd omdat verzoekster de rechtspraak niet kende, en dat in het kader van de administratieve procedure enkel de hem ter beschikking gestelde elementen waren gebruikt.
106 Zelfs in het geval dat verzoekster stelt dat op basis van de in punt 95 supra vermelde ter beoordeling van de kamer van beroep overgelegde documenten kan worden vastgesteld dat het betwiste merk onderscheidend vermogen heeft verkregen door het gebruik ervan in Denemarken, Portugal, Finland en Zweden, dient het volgende te worden opgemerkt.
107 Dienaangaande zij ten eerste vastgesteld, met betrekking tot het van verzoekster afkomstige document waarin het omzetcijfer wordt vermeld dat werd gerealiseerd door de verkoop van waren waarop het betwiste merk was aangebracht (stuk 4, vermeld in punt 95 supra), dat de berekende gegevens worden vermeld op gewone afgedrukte bladen zonder enige andere precisering of bevestiging.
108 Met betrekking tot documenten die de onderneming zelf aan het dossier heeft toegevoegd, heeft het Gerecht geoordeeld dat bij de beoordeling van de bewijskracht ervan in de eerste plaats moest worden gekeken naar de waarschijnlijkheid van de erin vervatte informatie. Het heeft daaraan toegevoegd dat daarbij onder meer rekening moest worden gehouden met de herkomst van het stuk, de omstandigheden waarin het tot stand was gekomen en degene tot wie het was gericht, en dat voorts moest worden onderzocht of het stuk, gelet op zijn inhoud, redelijk en geloofwaardig overkwam [arresten van 7 juni 2005, Lidl Stiftung/BHIM – REWE-Zentral (Salvita), T‑303/03, Jurispr., EU:T:2005:200, punt 42, en van 16 november 2011, Dorma/BHIM – Puertas Doorsa (doorsa FÁBRICA DE PUERTAS AUTOMÁTICAS), T‑500/10, EU:T:2011:679, punt 49].
109 In casu zij vastgesteld dat het van verzoekster zelf afkomstige document waarin het omzetcijfer wordt vermeld dat werd gerealiseerd door de verkoop van waren waarop het betwiste merk was aangebracht, gezien deze herkomst dus op zich geen voldoende bewijs kan vormen voor het door gebruik verkregen onderscheidend vermogen van dit merk. De erin vervatte berekende gegevens vormen dus slechts aanwijzingen die door andere bewijselementen dienen te worden bevestigd (zie in die zin arrest Vorm van aansteker met vuursteentje, punt 88 supra, EU:T:2005:463, punt 79).
110 Bij gebreke van enig ander stuk dat de in dit document vervatte informatie ondersteunt, met name andere boekhoudkundige documenten die worden bevestigd door een daartoe bevoegd kantoor, die de erin vervatte berekende gegevens zouden kunnen bevestigen, dient dus te worden vastgesteld dat dit document, onderzocht tegen de achtergrond van alle andere elementen die verzoekster heeft overgelegd in het kader van de administratieve procedure, niet kan aantonen dat het betwiste merk door gebruik onderscheidend vermogen heeft verkregen.
111 Bij gebreke van enig ander objectief element zou zonder enige rechtvaardiging vertrouwen worden gesteld in een gewoon document op gewoon papier, een element dat elke andere onderneming vervolgens zou kunnen gebruiken om te stellen dat de bewijsstandaard voor het door gebruik verkregen onderscheidend vermogen kan worden gehaald door waarschijnlijkheden of vermoedens, hetgeen de rechtspraak steeds heeft geweigerd [zie in die zin arrest van 10 september 2008, Boston Scientific/BHIM – Terumo (CAPIO), T‑325/06, EU:T:2008:338, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
112 Ten tweede geeft het feit dat er in de verschillende lidstaten winkels zijn (stuk 7, vermeld in punt 95 supra) evenmin enige aanwijzing over de perceptie van het betwiste merk door het betrokken publiek.
113 Ten derde kunnen de uittreksels uit catalogi en brochures, de reclames en de foto’s van bekende personen die een product dragen waarop het betwiste merk is aangebracht of van verschillende modellen van verzoeksters waren waarop het betwiste merk is aangebracht, net zoals de foto’s van waren waarop het ruitmotief van het betwiste merk wordt weergegeven, die bij het dossier zijn gevoegd (stukken 2, 5 en 6, vermeld in punt 95 supra) – zelfs wanneer zij worden onderzocht tegen de achtergrond van alle andere in punt 95 supra opgesomde elementen die verzoekster heeft toegevoegd – niet aantonen dat een aanzienlijk deel van het relevante publiek de bedoelde waren op basis van het betwiste merk zal identificeren als afkomstig van verzoekster.
114 De catalogi en de brochures zijn immers enkel opgesteld in het Frans en het Engels, zodat – tenzij verzoekster aantoont dat er andere versies van de catalogus bestaan – deze minstens voor de vier betrokken lidstaten het door gebruik verkregen onderscheidend vermogen niet kunnen bewijzen. Bovendien blijkt uit geen enkel element dat deze catalogi worden verspreid onder het relevante publiek en geen intern instrument van verzoekster zijn, dat ter beschikking van haar werknemers staat enkel voor de verkoop in de boetieks van de erin vermelde artikelen.
115 Voorts bewijzen de foto’s van verschillende bekende personen die waren dragen waarop het betwiste merk is aangebracht, of reclames van waren waarop dit merk is aangebracht, enkel dat verzoekster het bruine en beige ruitmotief heeft gebruikt, maar tonen deze niet aan dat het doelpubliek van de betrokken waren dit merk opvat als een aanduiding van de commerciële herkomst (zie in die zin arrest Weergave van een tractor in rood, zwart en grijs, punt 84 supra, EU:T:2010:413, punt 57).
116 Ten vierde zij vastgesteld dat het opinieonderzoek naar de perceptie van de betrokken kringen, dat verzoekster heeft overgelegd in het kader van de administratieve procedure en waarmee de kamer van beroep in de punten 18 en 55 van de bestreden beslissing rekening heeft gehouden, enkel is uitgevoerd bij consumenten van luxe lederwaren en enkel in Duitsland, Spanje, Frankrijk, Italië en het Verenigd Koninkrijk. Naast het feit dat dit opinieonderzoek geen betrekking heeft op de gemiddelde consument van de Unie, die wordt geacht normaal geïnformeerd en redelijk omzichtig en oplettend te zijn (zie punt 27 supra), maar enkel op de consument van luxewaren uit vijf lidstaten van de Unie, betreft het niet de perceptie van het betwiste merk, maar de perceptie van Louis Vuitton als zodanig, zodat het geen enkele aanwijzing geeft over de perceptie van enkel het betwiste merk door dit – zelfs beperkte – publiek waarbij dit onderzoek is uitgevoerd.
117 Om al die redenen dient te worden vastgesteld dat verzoekster hoe dan ook niet heeft aangetoond dat het betwiste merk in Denemarken, Portugal, Finland en Zweden onderscheidend vermogen had verkregen door het gebruik dat zij ervan had gemaakt.
118 In het bijzonder uit het arrest Textuur van glazen oppervlak, punt 84 supra (EU:T:2007:273, punten 35, 38 en 40), blijkt immers dat het gebrek aan bewijs voor Denemarken, Finland, Zweden, Griekenland en Ierland volstond om de weigering van inschrijving te rechtvaardigen.
119 Wat betreft verzoeksters betoog op basis van de toepassing op de voorschriften van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009, van de rechtspraak inzake de verwerving van bekendheid, die moet worden aangetoond in een wezenlijk deel van de Unie en niet in iedere lidstaat, heeft het Gerecht reeds geoordeeld dat de rechtspraak inzake artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009 niet mocht worden verward met de rechtspraak die strekt tot verduidelijking van de betekenis van de uitdrukking „bekend” in een lidstaat of in de Unie in de zin van artikel 9, lid 1, onder c), van verordening nr. 207/2009, voorwaarde waaraan een ingeschreven merk moet voldoen om in aanmerking te komen voor een bescherming die wordt verruimd tot niet-soortgelijke waren of diensten. In dit geval wordt immers niet onderzocht of een teken voldoet aan de voorwaarden voor inschrijving als gemeenschapsmerk in de gehele Unie. Integendeel wordt beoogd het gebruik van een teken te verhinderen wanneer een bestaand merk bekend is hetzij in een lidstaat hetzij in de Unie en door het gebruik zonder geldige reden van het teken ongerechtvaardigd voordeel getrokken wordt uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van dat merk. Aldus heeft het Hof geoordeeld dat, wat het territoriale aspect betreft, bekendheid in een aanmerkelijk gedeelte van de Unie volstond om het gebruik van dat teken te verbieden [arresten Weergave van tractor in rood, zwart en grijs, punt 84 supra, EU:T:2010:413, punt 47, en van 29 januari 2013, Germans Boada/BHIM (Handbediende keramieksnijmachine), T‑25/11, EU:T:2013:40, punt 70; zie ook in die zin arresten van 14 september 1999, General Motors, C‑375/97, Jurispr., EU:C:1999:408, punten 28 en 29, en 6 oktober 2009, PAGO International, C‑301/07, Jurispr., EU:C:2009:611, punten 27 en 30].
120 Het stond dus aan verzoekster om te bewijzen dat door gebruik onderscheidend vermogen was verkregen in het deel van de Unie waar het betwiste merk ab initio onderscheidend vermogen miste, in casu in de gehele Unie. Zoals blijkt uit punt 104 supra heeft verzoekster echter geen van de elementen vermeld in de in punt 90 supra in herinnering gebrachte rechtspraak aan het dossier toegevoegd, en tonen de door haar overgelegde elementen, zoals deze blijken uit punt 95 supra, niet aan dat het betwiste merk in Denemarken, Portugal, Finland en Zweden door gebruik onderscheidend vermogen heeft verkregen.
121 Uit één en ander vloeit voort dat het tweede onderdeel van het tweede middel alsook het tweede middel in zijn geheel moet worden afgewezen.
122 Bijgevolg moet het beroep worden verworpen in zijn geheel.
Kosten
123 Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vorderingen van het BHIM en interveniënte te worden verwezen in de kosten.
HET GERECHT (Tweede kamer),
rechtdoende, verklaart:
1) Het beroep wordt verworpen.
2) Louis Vuitton Malletier wordt verwezen in de kosten.
Martins Ribeiro | Gervasoni | Madise |
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 21 april 2015.
ondertekeningen