Неокончателна редакция
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
N. EMILIOU
представено на 25 април 2024 година(1)
Дело C‑646/22
Compass Banca SpA
срещу
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,
при участието на:
Metlife Europe Dac,
Metlife Europe Insurance Dac,
Europ Assistance Italia SpA
(Преюдициално запитване, отправено от Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия)
„Преюдициално запитване — Защита на потребителите — Директива 2005/29/ЕО — Член 2, букви г), д) и й) и членове 5, 6, 8 и 9 — Нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители — Забрана — Понятие за агресивна търговска практика — Кръстосани продажби на кредитни продукти и несвързани с тях застрахователни продукти — Липса на времеви интервал между подписването на двата договора — Преценка във всеки отделен случай на „агресивния“ характер на практиката — Понятието „среден потребител“ — Значение на израза „сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив“ — Директива (ЕС) 2016/97 — Член 24 — Решение на административния орган да наложи спазването на седемдневен срок между подписването на двата договора — Липса на противоречие с тази разпоредба“
I. Въведение
1. „Според чистата либерална логика хората са свободни, равни и достатъчно зрели, за да се справят без намесата на държавата […] Правото обаче отчита реалността и факта, че в действителност страните [по договор за заем] не са толкова свободни и равни, колкото в либералната теория“(2).
2. Много от текстовете, приети от законодателя на Европейския съюз в областта на защитата на потребителите, произтичат от едно и също просто съображение: обикновено няма равнопоставеност между страните по потребителски договор, особено между тези, които са в отношения на длъжник и кредитор. Ето защо е необходима „висока степен“ на защита на потребителите.
3. Директива 2005/29/ЕО(3), чиято цел е да защити потребителите от последиците на „нелоялни“ търговски практики, които са „пряко свързани с въздействието върху вземане на [техните] решения[,] отнасящи се до продукти“(4), не е изключение от този общ принцип. Всъщност тя има за цел да осигури „високо общо ниво на потребителска защита“(5), като забрани такива „нелоялни“ търговски практики, по-специално когато те са „подвеждащи“ или „агресивни“(6).
4. Спорът в главното производство се отнася до търговска практика, възприета от Compass Banca SpA (наричана по-нататък „Compass Banca“), жалбоподател в това производство. Тази практика се състои в продажбата на застрахователна полица на клиенти, които вече са в процес на сключване на договор за кредит за физически лица с това дружество. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Орган за защита на конкуренцията и пазара, Италия, наричан по-нататък „AGCM“), ответник в главното производство, счита, че клиентите по същество са „накарани да сключат“ застраховката. В това отношение той посочва, че кредитният продукт и застрахователната полица се предлагат едновременно и договорите за тези продукти се подписват едновременно от клиентите. Освен това, застрахователната полица осигурява застрахователно покритие за събития от личния живот на клиентите, които, макар и да не са свързани със самия договор за кредит, биха могли (ако настъпят) да повлияят на способността на клиентите да изплатят кредита си — хипотеза, която би повлияла на решението им да закупят застрахователната полица.
5. Настоящото дело дава възможност на Съда да изясни условията, при които подобна търговска практика на кръстосани продажби може да се счита за „агресивна“ и следователно за „нелоялна“ по смисъла на Директива 2005/29. То също така приканва Съда да разшири разсъжденията си относно понятието „среден потребител“, което съгласно тази директива държавите членки и техните съдилища или компетентни органи са длъжни да използват като референтен критерий.
II. Правна уредба
А. Правото на Съюза
6. Член 2 от Директива 2005/29 е озаглавен „Определения“ и предвижда:
„За целите на настоящата директива:
[…]
д) „съществено изопачаване на икономическото поведение на потребители“ означава използване на търговска практика, която значително накърнява способността на потребителя да вземе решение на база осведоменост, принуждаващо потребителя да вземе решение за сделка, което не би взел при други обстоятелства;
[…]
й) „злоупотреба с влияние“ означава използване позиция на сила по отношение на потребителя, за да се прилага натиск, дори без използване на физическа сила или заплаха за такава, по начин, който значително ограничава способността на потребителя да вземе решение на база осведоменост;
[…]“.
7. Член 5 от тази директива е озаглавен „Забрана за нелоялни търговски практики“ и гласи:
„1. Забраняват се нелоялните търговски практики.
2. Една търговска практика е нелоялна, ако:
a) противоречи на изискванията за дължимата професионална грижа,
и
б) съществено изопачава или е възможно да изопачи съществено икономическото поведение по отношение на продукта на средния потребител, до когото достига или за когото е предназначена […], или на средния представител на група, когато една търговска практика е ориентирана към група потребители.
[…]“.
8. Член 8 от Директива 2005/29 е озаглавен „Агресивни търговски практики“ и предвижда:
„Агресивна е търговска практика, която във фактически контекст, отчитайки всички нейни характеристики и обстоятелства, чрез тормоз, принуда, включително използване на физическа сила, или злоупотреба с влияние, значително накърнява или е възможно в значителна степен да накърни свободата на избор или поведение на средния потребител по отношение на стоката, и следователно го подтиква или е възможно да го подтикне да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел“.
9. Член 9 от тази директива е озаглавен „Използване на тормоз, принуда и злоупотреба с влияние“ и гласи следното:
„При определяне дали търговска практика използва тормоз, принуда, включително използване на физическа сила, или злоупотреба с влияние, се вземат предвид:
a) изборът на време, мястото и степента на настойчивост;
б) използването на заплахи или обидни думи или поведение;
в) злоупотребата от страна на търговеца с всяко специфично нещастие или обстоятелство, от такава важност, че да накърни преценката на потребителя, което търговецът ясно съзнава, и да повлияе при решението му за продукта;
[…]“.
Б. Националното право
10. Член 20 от Decreto legislativo del 6 settembre 2005, n. 206, Codice del consumo (Законодателен декрет № 206 от 6 септември 2005 г. относно Кодекс за потреблението) е озаглавен „Забрана за нелоялни търговски практики“. Той предвижда:
„Една търговска практика е нелоялна, ако противоречи на изискването за дължимата професионална грижа и съществено изопачава или е възможно да изопачи съществено икономическото поведение, по отношение на продукта, на средния потребител, до когото тя достига или за когото е предназначена, или на средния представител на група, когато търговската практика е ориентирана към група потребители“.
11. Член 24 от този законодателен декрет се отнася до „Агресивни търговски практики“ и транспонира изискванията, съдържащи се в член 8 от Директива 2005/29.
III. Фактите, националното производство и преюдициалните въпроси
12. Между януари 2015 г. и юли 2018 г. Compass Banca предлага за продажба на своите клиенти, освен различни видове кредити за физически лица, и застрахователни полици, осигуряващи застрахователно покритие за определени събития от личния живот на потребителя, които не са свързани с кредита. Сключването на застраховка не е предпоставка за отпускането на кредит, но е предлагано във връзка с този продукт. Освен това договорите за двата продукта се подписват едновременно.
13. През септември 2018 г. AGCM започва проверка с цел да установи дали тази търговска практика е „нелоялна“ по смисъла на Директива 2005/29.
14. В хода на проверката, за да избегне налагането на имуществена санкция, Compass Banca приема някои от мерките, предложени от AGCM. Тези мерки включват разпростирането по отношение на всички клиенти на безусловна възможност за отказ от застрахователния договор (без това да засяга договора за кредит), в резултат на което се прекратява застраховката и се връщат неизползваните застрахователни премии.
15. В същото време Compass Banca отхвърля искането на AGCM да раздели подписването на двата договора, като предвиди интервал от седем дни между тях. Всъщност тази банка счита тази мярка за непропорционална. Въпреки това тя предлага да се свърже с клиентите си седем дни след подписването на застрахователния договор, за да потвърди, че те все още желаят да запазят действието на застраховката, като добавя, че Compass Banca ще покрие разходите за застрахователната премия за периода, съответстващ на тези седем дни.
16. AGCM счита тези задължения за недостатъчни. С решение от 2 април 2019 г. той приема, че Compass Banca прилага „агресивна“ и следователно „нелоялна“ търговска практика по смисъла на Директива 2005/29, състояща се в „принудително кръстосване на договори за лично финансиране в момента на тяхното сключване с несвързани с кредита застрахователни продукти, за които самата финансова институция е посредник“. Той забранява продължаването на тази практика и налага на Compass Banca имуществена санкция в размер на 4 700 000 евро.
17. Compass Banca подава жалба до Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Регионален административен съд, Лацио, Италия), с която обжалва решението на AGCM. Този съд отхвърля жалбата.
18. След това Compass Banca подава въззивна жалба до Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия), който е запитващата юрисдикция.
19. Compass Banca изтъква, че AGCM е счел търговската ѝ практика за „агресивна“ и следователно за „нелоялна“ по смисъла на Директива 2005/29 само поради това че тя се състои в извършване на кръстосана продажба на кредити за физически лица и застрахователни полици, без да представя реални доказателства за този „агресивен“ характер с оглед на специфичните характеристики на тази практика или на релевантните обстоятелства.
20. Compass Banca добавя, че вследствие на възприетия от AGCM подход върху нея пада тежестта на доказване, че търговската ѝ практика всъщност не е „агресивна“. Според Compass Banca подобно прехвърляне на тежестта на доказване е необосновано и недопустимо.
21. AGCM твърди, че чрез кръстосаната продажба на кредити за физически лица и застрахователни полици Compass Banca е оказала значително влияние и е ограничила свободата на избор на своите клиенти по отношение на застрахователните си продукти. Той констатира, че Compass Banca не е предоставила информация на своите клиенти за незадължителния характер на застрахователната полица. Според AGCM възприетата от Compass Banca практика не би била „агресивна“, ако подписването на двата договора би било разделено от интервал от седем дни.
22. Запитващата юрисдикция отбелязва, че Директива 2005/29 изисква да се използва „средният потребител“ като референтен критерий при преценката на евентуално „нелоялния“ характер на дадена търговска практика.
23. В това отношение тя поставя въпроса дали това понятие придава достатъчно значение на теориите, които показват необходимостта от по-висока степен на защита на потребителите, по-специално на теорията за „ограничената рационалност“. Съгласно тази теория хората често действат, без да възприемат цялата необходима информация, вземат неразумни решения (в сравнение с тези, които би взел хипотетично „сравнително добре информиран, наблюдателен и предпазлив“ човек) и променят предпочитанията си в зависимост от различните начини, по които търговецът им представя съществената информация или алтернативите на даден начин на действие или продукт(7) (т.нар. „ефект на рамкирането“).
24. В светлината на тези обстоятелства тя посочва, че макар събитията от личния живот, попадащи в обхвата на покритието на застрахователната полица, продавана от Compass Banca (например здравословни проблеми), да не са свързани с кредита за физически лица, който това дружество също продава, свързаните оферти за тези два продукта са „рамкирани“ от Compass Banca по такъв начин, че потребителите могат да повярват, че не е възможно да сключат договор за кредит, без да сключат застраховка. Тя поставя въпроса дали тази практика трябва да се разглежда като „агресивна“ и следователно „нелоялна“ търговска практика по смисъла на Директива 2005/29.
25. Накрая тя поставя въпроса дали обстоятелството, че възприетата от Compass Banca търговска практика се състои в кръстосани продажби на застрахователен продукт (застрахователната полица) с друг продукт (кредитът за физически лица), има някакво значение за решаването на спора в главното производство. В това отношение тя отбелязва, че член 24, параграф 7 от Директива (ЕС) 2016/97(8) (който се отнася по-конкретно до „разпространението“ на застрахователни продукти) съдържа правила относно кръстосаните продажби на застрахователни продукти с други продукти. Тя иска да установи дали тази разпоредба не преклудира възможността за AGCM да забрани търговската практика на Compass Banca при прилагането на Директива 2005/29.
26. При тези обстоятелства Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) решава да спре производството и да постави следните преюдициални въпроси на Съда:
„1) Не трябва ли понятието за среден потребител по [Директива 2005/29] — схващано като сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив потребител — поради своята разтегливост и неопределеност да бъде формулирано с оглед на най-добрите научни постижения и опит, и следователно чрез позоваване не само на класическото разбиране за homo оeconomicus, но и на достиженията на […] [теорията] за ограничената рационалност, която [доказва], че хората често действат, като редуцират необходимата информация и вземат „неразумни“ решения в сравнение с тези, които би взел хипотетично наблюдателен и предпазлив човек, достижения, които налагат по-голямо изискване за защита на потребителите в случай, който все по-често се повтаря в съвременната динамика на пазара, на опасност от оказване на когнитивно влияние?
2) Може ли да се счита за агресивна сама по себе си търговска практика, при която поради рамкирането на информацията (framing) изборът може да изглежда задължителен и без алтернатива, като се има предвид член 6, параграф 1 от [тази директива], който квалифицира като заблуждаваща търговската практика, която по какъвто и да е начин заблуждава или е възможно да заблуди средния потребител, „включително […] посредством цялостното представяне“?
3) Обосновава ли [Директива 2005/29] правомощието на [AGCM] (след като се установи опасност от оказване на психологическо влияние, свързано: 1) със състоянието на нужда, в което обикновено се намира лицето, което иска финансиране, 2) със сложността на договорите, които потребителят трябва да подпише, 3) с едновременното предлагане на свързани оферти, 4) с кратките срокове, предоставени за приемане на офертата) да предвиди изключение от принципа за възможност за кръстосани продажби на застрахователни продукти с продажбата на несвързани с тях финансови продукти, налагайки изискването между подписването на двата договора да се предвиди интервал от седем дни?
4) Допуска ли Директива (ЕС) 2016/97, и по-специално член 24, параграф 3 от нея, във връзка с такова репресивно правомощие срещу агресивните търговски практики, приемането на решение от страна на [AGCM] на основание член 2, букви г) и й), членове 4, 8 и 9 от Директива 2005/29/ЕО и националното законодателство за транспонирането ѝ, решение, прието след отхвърлянето на искане за поемане на задължения вследствие на отказ от страна на дружество за инвестиционни услуги, в случай на кръстосана продажба на два продукта — финансов и застрахователен продукт, който не е свързан с първия — а при наличие на опасност от оказване на влияние върху потребителя вследствие на обстоятелствата по конкретния случай, които могат да бъдат изведени и от сложността на документацията, която трябва да се разгледа — да се предостави на потребителя 7‑дневен spatium deliberandi (срок за размисъл) между формулирането на свързаната оферта и подписването на застрахователния договор?
5) Може ли, вследствие на заключението, че простото кръстосване на финансов и застрахователен продукт следва да се счита за агресивна практика, да се обуслови незаконосъобразността на съответната регулаторна мярка и по този начин няма ли в крайна сметка да се възложи на търговеца (а не на AGCM, както би трябвало да бъде) тежестта (която е трудно бъде понесена) да докаже, че не става въпрос за агресивна практика в нарушение на [Директива 2005/29] (още повече че посочената директива не позволява на държавите членки да приемат по-строги мерки от определените в нея дори с цел да се осигури по-висока степен на защита на потребителите) или пък, напротив, такова разместване на тежестта на доказване не съществува, при условие че въз основа на обективни обстоятелства е установена конкретната опасност от оказване на влияние върху нуждаещия се от финансиране потребител, до когото е отправена сложна свързана оферта?“.
27. Преюдициалното запитване с дата 10 октомври 2022 г. е постъпило в Съда на 13 октомври 2022 г. Compass Banca, Europe Assistance Italia SpA (наричано по-нататък „Europe Assistance Italia“), италианското правителство и Европейската комисия представят писмени становища. Не е проведено съдебно заседание.
IV. Анализ
28. Всичките пет въпроса на запитващата юрисдикция се отнасят до тълкуването на Директива 2005/29, която, както обясних във въведението по-горе, забранява „нелоялните“ търговски практики. Както е посочено в член 5, параграф 2 от този акт, търговската практика е „нелоялна“, ако „противоречи на изискванията за дължимата професионална грижа“ (първо изискване) и „съществено изопачава или е възможно да изопачи съществено икономическото поведение по отношение на продукта на средния потребител, до когото достига или за когото е предназначена […]“. (второ изискване)(9).
29. От това определение и от съображение 18 от посочената директива следва, че „нелоялният“ характер на дадена търговска практика трябва да се преценява, като се използва за референтен критерий „средният потребител“, който е „сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив, като [се отчитат] обществените, културни и лингвистични фактори“(10).
30. В този контекст първият въпрос на запитващата юрисдикция се отнася до тълкуването на понятието „среден потребител“ (А). Останалите четири въпроса са свързани с въпроса дали практика на кръстосани продажби като въведената от Compass Banca е „агресивна“ и следователно „нелоялна“ по смисъла на Директива 2005/29 и какви мерки може да разпореди компетентният национален орган в такава ситуация. Ще разгледам втория (Б) и петия (В) въпрос, преди да дам отговор на третия (Г) и четвъртия (Д) въпрос.
А. Понятието „среден потребител“ (първи въпрос)
31. С първия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали понятието „среден потребител“, което Директива 2005/29 задължава националните юрисдикции и органи да използват като референтен критерий при преценката на „нелоялния“ характер на дадена търговска практика в изпълнение на тази директива, трябва да се разбира само с оглед на „класическото понятие“ за „homo economicus“, или могат да се вземат предвид и други теории, които доказват необходимостта от по-голямо изискване за защита на потребителите, по-специално теорията за „ограничената рационалност“.
32. За да разшифровам точния смисъл на този въпрос, ще започна с обяснението на това, какво запитващата юрисдикция разбира под „класическото понятие“ за „homo economicus“ и теорията за „ограничената рационалност“.
33. Съдът никога не е използвал понятието „homo economicus“. То не се среща и никъде в Директива 2005/29. Понятието е създадено от неокласическите икономисти(11), които предпоставят съществуването на потребител, който се държи рационално с цел да максимизира своята „печалба“(12) или „лична полезност“(13). Съгласно модела на „homo economicus“ „средният потребител“ е рационален участник, който е уверен и активен в събирането и обработването на информация, преди да вземе решение за сделка(14) и който напълно съзнава последиците от своя избор.
34. За разлика от това теорията за „ограничената рационалност“ приема, че като цяло хората са ограничени в способността си да усвояват сложна информация и че невинаги се съобразяват с цялата информация, която им се предоставя или е на тяхно разположение. Тази теория е въведена от поведенчески икономисти, които развенчават мита, че потребителите правят най-добрия избор за себе си, дори когато им е предоставена цялата релевантна информация(15).
35. В светлината на тези обстоятелства разбирам, че първият въпрос се корени в довода, изтъкнат от някои автори(16), че в контекста на прилагането на Директива 2005/29 понятието „среден потребител“ се отнася до едно рационално лице, което проявява активност за получаването на цялата релевантна информация, което рационално обработва предоставената му информация и което следователно е в състояние да взима решения на база осведоменост (в съответствие с модела на „homo economicus“). Това тълкуване се основава на обстоятелството, че в съображение 18 от Директива 2005/29 се посочва, че „средният потребител“ следва да се разглежда като сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив.
36. Също така разбирам, че с този въпрос запитващата юрисдикция всъщност иска да разбере до каква степен начинът, по който Compass Banca представя (или „рамкира“) информацията на своите клиенти, следва да се вземе предвид при преценката дали търговската практика на това дружество е „нелоялна“ по смисъла на посочената директива. Ако „средният потребител“ е рационално лице, което проявява активност за получаването на цялата релевантна информация и рационално обработва предоставената му информация (подобно на „homo economicus“), начинът, по който му е представена информацията от търговеца, няма да може да „изопачи съществено“ икономическото му поведение в такава степен, както би било, ако той е лице с „ограничена рационалност“, което действа, без да получи цялата релевантна информация, или не е в състояние да обработи рационално предоставената му информация.
37. Тези предварителни бележки ми позволяват да отхвърля твърдението на Compass Banca, че първият въпрос е недопустим, тъй като е от хипотетично естество. В това отношение припомням, че преюдициалните запитвания, отправени от националните юрисдикции, се ползват с презумпция за релевантност, която може да бъде оборена само в изключителни случаи, включително когато проблемът е от хипотетично естество и когато Съдът не разполага с необходимите данни от фактическа и правна страна, за да бъде полезен с отговора на поставените му въпроси(17). Според мен, в контекста на току-що даденото обяснение и при условие че разбирането на понятието „среден потребител“ е това, което Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) трябва да приеме, за да определи дали прилаганата от Compass Banca търговска практика е „агресивна“ и следователно „нелоялна“ по смисъла на Директива 2005/29, е ясно, че проблемът, представен на Съда с първия въпрос, не е от хипотетично естество и всъщност има пряко отношение към решаването на спора в главното производство.
38. След като направих тези уточнения, ще обясня защо споделям мнението, изложено от италианското правителство и Комисията, че „средният потребител“ в контекста на прилагането на Директива 2005/29 не е непременно лице, което отговаря на модела на „homo economicus“. Понятието е достатъчно гъвкаво, за да може в някои случаи той да бъде възприеман като лице с „ограничена рационалност“, което действа, без да е получило цялата релевантна информация или не е в състояние да обработи рационално предоставената му информация. Няколко са причините, поради които стигам до това заключение.
39. Първо, в съображение 18 от тази директива изрично се посочва, че понятието „среден потребител“ зависи от развитието на практиката на Съда и че „[т]естът за средния потребител не е статистически тест“. Освен това националните съдилища и органи трябва да отчитат „обществените, културни и лингвистични фактори“, когато определят кой е „средният потребител“ във връзка с дадена търговска практика. В това съображение се посочва също, че тези съдилища и органи трябва да използват „своята собствена преценка за отсъждане на решения“, за да определят как ще реагира „средният потребител“, когато се сблъска с такава практика.
40. От това следва, че понятието „среден потребител“ в контекста на прилагането на Директива 2005/29 е предвидено като гъвкаво понятие, което трябва да се адаптира в зависимост от съответните обстоятелства. Определянето на това кой е „средният потребител“ във връзка с дадена търговска практика не трябва да бъде само теоретично упражнение. Трябва да се вземат предвид и съображения, които са по-реалистични. Те могат да бъдат свързани например със сложността на областта, знанията, които могат да се очакват от „средния потребител“ във връзка с конкретен продукт и вероятността той да бъде подложен на когнитивно въздействие. С оглед на това ми се струва, че докато в някои случаи „средният потребител“ може да се счита за способен да действа рационално и да вземе решение на база осведоменост, в други случаи (например когато продуктът е такъв, който „средният потребител“ е склонен да купува поради компулсивно поведение или под емоционален стрес) той може да се счита за неспособен да действа по такъв начин.
41. Второ, в това съображение се посочва, че „средният потребител“ е „типичният потребител“. Освен това при преценката на „нелоялния“ характер на дадена търговска практика националните съдилища и органи трябва да определят „типичната реакция на средния потребител в конкретен случай“. От тези формулировки разбирам, че тези съдилища и органи не следва да определят какво би било икономическото поведение на един рационален потребител, който проявява активност за получаването на цялата релевантна информация, рационално обработва предоставената му информация и следователно е в състояние да взима решения на база осведоменост (т.е. „homo economicus“). От тях се изисква само да вземат предвид „типичната реакция“ на „типичния потребител“. Това тълкуване се подкрепя и от Комисията в нейните „Насоки относно тълкуването на [Директива 2005/29]“, в които тя посочва, че „тестът се основава на принципа на пропорционалност“ и че „[с]редният потребител по смисъла на [тази директива] във всеки случай не е някой, който се нуждае единствено от ниско равнище на защита, тъй като винаги е в състояние да се сдобие с наличната информация и да действа разумно въз основа на нея“(18).
42. В контекста на тези сведения споделям становището на Комисията, че понятието „сравнително“ в израза „сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив“, използван в съображение 18 от Директива 2005/29, не означава „напълно“ или дори „особено“. В това отношение припомням, че както е посочила генералният адвокат Medina, „[к]онцепцията за „среден потребител“ е fictio juris“, която цели да „подведе под общ знаменател една силно разнородна действителност“(19). Това понятие произхожда от делата, по които Съдът е трябвало да прецени опасността от въвеждане в заблуждение на потребителите спрямо изискванията на свободното движение на стоки(20). Това е обективен референтен критерий, който се използва не само в контекста на Директива 2005/29, но и в много други актове на потребителското право на Съюза, както и в други области на правото на Съюза(21). Отбелязвам, че във връзка с Директива 93/13/ЕИО относно неравноправните клаузи в потребителските договори Съдът е постановил(22), че не може да се счита, че на стандарта на „средния потребител“ отговарят по-специално потребителят, който е по-слабо осведомен или по-малко предпазлив от средния потребител, или потребителят, който е по-осведомен или по-предпазлив от последния(23). Не виждам защо този стандарт трябва да се тълкува по различен начин в контекста на прилагането на Директива 2005/29.
43. В светлината на този по-широк контекст разбирам, че изразът „сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив“, съдържащ се в съображение 18 от Директива 2005/29, няма за цел да „вдигне летвата“ по отношение на това, което може да се очаква от типичния потребител във връзка с дадена търговска практика, изисквайки от него систематично да бъде, ad minima, рационално лице, което проявява активност за получаването на релевантната информация, рационално обработва предоставената му информация и следователно е в състояние да взима решения на база осведоменост (подобно на „homo economicus“). Този израз по-скоро има за цел да гарантират, че националните съдилища и органи няма да възприемат гледната точка на потребител, който е толкова слабо информиран, наблюдателен и предпазлив, че защитата му би била неразумна или непропорционална. В това отношение отбелязвам, че в своите „Насоки относно тълкуването на [Директива 2005/29]“(24), Комисията изрично изключва от обхвата на защита само „много лековерен, наивен или несериозен потребител“, чиято защита според нея би била „непропорционална и би създала неоправдани пречки пред търговията“. Това е доста нисък минимален праг.
44. Поради това на това не мога да се съглася с довода на Compass Banca, че тъй като Директива 2005/29 съдържа специална разпоредба относно защитата на „особено уязвими“ групи потребители (а именно член 5, параграф 3 от нея), „средният потребител“, за когото се отнася член 5, параграф 2 от тази директива, на свой ред е лице, способно да действа рационално при всякакви обстоятелства. Според мен фактът, че законодателят на Съюза е възнамерявал да предостави по-голяма защита на „особено уязвими групи“ потребители, не означава, че не е възнамерявал да осигури високо ниво на защита на потребителите, които не са част от тези групи, или че ги е считал за неуязвими, напълно рационални лица при всякакви обстоятелства.
45. Трето, според целта на Директива 2005/29, която е да се осигури „високо ниво на защита на потребителите“ според мен потвърждава това тълкуване. Всъщност тази защитна функция — която, както отбелязах във въведението, е в основата не само на тази директива, но и на много от текстовете, приети от законодателя на Съюза в областта на защитата на потребителите — не би била необходима, ако „средният потребител“ винаги се разглеждаше в съответствие с модела homo economicus. С риск да изкажа очевидното, струва ми се, че законодателят на Съюза не би приел Директива 2005/29 (чиято цел е да защити потребителите от практики, които могат „съществено да изопачат икономическото им поведение“), ако смяташе, че потребителите винаги са способни да действат рационално.
46. В това отношение отбелязвам, че Съдът вече изрично е признал, че икономическото поведение на потребителите може да бъде засегнато от търговски практики, които се възползват от техните когнитивни склонности(25). Освен това Директива 2005/29 съдържа няколко формулировки, които предполагат, че потребителите могат да бъдат манипулирани и да страдат от такива склонности (например понятията „прилага натиск“ в член 2, буква й), „съществено изопачаване“ в член 2, буква д) и член 5, параграф 2, „заблуждава“ в член 6 или „влияние“ в членове 8 и 9).
47. Четвърто, вярно е, че в решение Deroo-Blanquart(26) (решение, което се отнася до търговска практика, състояща се в продажбата на компютър, оборудван с предварително инсталиран софтуер), Съдът е посочил, че изискването за лоялност, предвидени в Директива 2005/29, могат да се считат за изпълнени, „когато на потребителя е предоставена точна информация“. Не смятам обаче, че това твърдение се основава на идеята, че потребителите непременно биха действали рационално, ако действително им бъде предоставена (или имат достъп до) цялата релевантна информация (в съответствие с модела на „homo economicus“). В това решение Съдът само установява обстоятелството, че потребителят е бил правилно информиран, като едно от обстоятелствата, които могат да докажат, че е изпълнено изискването на честната пазарна практика или на общия принцип на добросъвестност(27).
48. Накрая, съгласен съм, че една от основните цели на Директива 2005/29 е да се защити способността на потребителите да вземат решения на база осведоменост. Тази цел се илюстрира например от член 2, буква д) от посочената директива, който се позовава на икономическото поведение, използвано, за да се „[накърнява значително] способността на потребителя да вземе решение на база осведоменост, [принуждавайки] потребителя да вземе решение за сделка, което не би взел при други обстоятелства“(28). В член 2, буква й) от тази директива, в който се определя понятието „злоупотреба с влияние“, също се посочва „способността на потребителя да вземе решение на база осведоменост“. Освен това член 7 от Директива 2005/29 (озаглавен „Заблуждаващи бездействия“) се основава на логиката, че колкото повече информация се предоставя на потребителите, толкова по-малка е вероятността те да бъдат подведени. Въпреки това не тълкувам тези разпоредби в смисъл, че „средният потребител“ е лице, което, ако не беше същественото изопачаване на икономическото му поведение, причинено от „нелоялната“ търговска практика, непременно би взело такова решение на база осведоменост (както би направил homo economicus). Всъщност в член 2, букви д) и й) от Директива 2005/29 се посочва само, че дадена практика е „нелоялна“, ако съществено накърнява способността (или възможността) на потребителя да вземе такова решение.
49. С оглед на тези обстоятелства считам, че „средният потребител“, когото съгласно изискването на Директива 2005/29 задължава националните съдилища и органи следва да използват като „референтен критерий“, не е непременно рационално лице, което проявява активност при получаването на релевантната информация, което рационално обработва предоставената му информация и следователно което е в състояние да взема информирани решения на база осведоменост. Докато в някои случаи „средният потребител“ може да бъде такова лице, понятието е достатъчно гъвкаво, за да може в други случаи той да бъде възприеман като лице с „ограничена рационалност“, което действа, без да е получило релевантната информация, или не е в състояние да обработи рационално предоставената му информация (включително информацията, която му е представена от търговеца).
50. В следващия раздел ще разгледам по-специално значението на последния елемент (как търговецът представя информацията на потребителя) в конкретния контекст на членове 8 и 9 от Директива 2005/29.
Б. Преценката на „агресивния“ характер на търговска практика, при която търговецът не само продава кръстосано два продукта, но и представя информация на своите клиенти по начин, който ги кара да вярват, че трябва по необходимост да закупят двата продукта заедно (втори въпрос)
51. Вторият въпрос се отнася до това дали търговска практика, при която търговецът не само продава кръстосано два продукта, но и представя информация на своите клиенти по начин, който ги кара да вярват, че трябва по необходимост да закупят двата продукта заедно, е по своята същност „агресивна“ по смисъла на Директива 2005/29.
52. Първо, отбелязвам, че макар запитващата юрисдикция да формулира въпроса относно „агресивния“ характер на такава практика, тя посочва една-единствена разпоредба, а именно член 6, параграф 1 от Директива 2005/29, в който са изброени условията, при които дадена търговска практика може да се счита за „заблуждаваща“ (а не за „агресивна“). Член 5, параграф 4 от тази директива уточнява, че „заблуждаващите“ и „агресивните“ търговски практики са два различни вида „нелоялни“ търговски практики(29). Както всички страни по спора в главното производство и заинтересованите страни отбелязват в своите становища, „агресивните“ търговски практики не попадат в обхвата на член 6, параграф 1 от Директива 2005/29(30), а на членове 8 и 9 от нея. Ето защо предлагам на Съда да промени формулировката на втория въпрос, така че да се позовава само на тези разпоредби.
53. Второ, припомням, че Съдът вече е постановил, че свързаните оферти, които се основават на свързването на най-малко две различни стоки или услуги в една оферта, представляват търговски действия, които се вписват ясно в рамките на търговската стратегия на даден оператор и са пряко насочени към рекламите и продажбите на този оператор. Следователно те наистина представляват търговски практики по смисъла на член 2, буква г) от Директива 2005/29 и вследствие на това попадат в нейното приложно поле(31). Същото важи, по всякаква логика, и за търговските практики, които се състоят в извършването на кръстосани продажби на два продукта (когато търговецът не само предлага едновременно два продукта на клиента, но и продажбите, свързани с тези два продукта, се сключват едновременно). Всъщност Съдът не прави ясно разграничение между тези две търговски практики(32).
54. Освен това Съдът вече е постановил, че Директива 2005/29 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска обща и превантивна забрана на свързаните оферти независимо от всякаква проверка на нелоялния им характер с оглед на критериите, предвидени в членове 5—9 от посочената директива(33). Според мен същата аргументация може без затруднения да се приложи отново към търговска практика, която се състои в извършването на кръстосани продажби на два продукта. Тази практика не може да бъде забранена по принцип и не може да се разглежда като „нелоялна“.
55. След като направих тези уточнения, отбелязвам, че с втория въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали търговска практика, при която търговецът не само продава кръстосано два продукта, но и предоставя информация на своите клиенти по начин, който ги кара да смятат, че нямат друг избор, освен да закупят двата продукта заедно, е по своята същност „агресивна“ по смисъла на Директива 2005/29. Разбирам, че под израза „сама по себе си“ запитващата юрисдикция има предвид „при всички обстоятелства“, независимо от другите характеристики на търговската практика и съответния контекст.
56. Връщайки се към членове 8 и 9 от Директива 2005/29, отбелязвам, че в първата от тези разпоредби се уточнява, че преценката дали дадена търговска практика е „агресивна“ по смисъла на тези разпоредби трябва да се извършва „във фактически контекст, отчитайки всички нейни характеристики и обстоятелства“. В светлината на всички тези фактори компетентните национални органи трябва да анализират дали разглежданата търговска практика „значително накърнява или е възможно в значителна степен да накърни свободата на избор или поведение на средния потребител по отношение на стоката, и следователно го подтиква или е възможно да го подтикне да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел“. В това отношение Съдът вече е потвърдил, че член 8 от Директива 2005/29 налага задължение за отчитане на всички характеристики на поведението на търговеца в дадения фактически контекст(34).
57. Освен това практиката трябва да използва „тормоз, принуда, включително използване на физическа сила, или злоупотреба с влияние“ по смисъла на член 9 от посочената директива(35). Тази разпоредба съдържа списък от обстоятелства (като времето, мястото, естеството или продължителността на практиката), които са от значение за проверката дали последното изискване е изпълнено.
58. Според мен формулировката на членове 8 и 9 от Директива 2005/29 сама показва, че за да се установи дали дадена търговска практика е „агресивна“, по принцип трябва да се направи контекстуална преценка. Разбира се, в светлината на тези разпоредби не може да се изключи, че някои търговски практики могат да се считат сами по себе си за „агресивни“ и следователно за „нелоялни“ по смисъла на тази директива. Все пак според мен е ясно, че ако съществуват такива практики, те ще представляват по-скоро изключение, отколкото правило.
59. Това тълкуване се потвърждава от приложение I към Директива 2005/29, което съдържа един вид „черен списък“ на определени практики, които се считат за „нелоялни“ при всякакви обстоятелства. В точки 1—24 от него са изброени, от една страна, търговските практики, които могат се считат за „заблуждаващи“ при всякакви обстоятелства, а от друга страна, в точки 24—31 от него, са посочени практиките, които следва да се считат за „агресивни“ (отново при всякакви обстоятелства). Нито една от търговските практики, изброени в тези точки и отнасящи се до тази втора категория, не посочва или не включва практика, при която търговецът не само продава кръстосано два продукта, но и предоставя информация на своите клиенти по начин, който ги кара да вярват, че трябва по необходимост да закупят двата продукта заедно.
60. В това отношение член 5, параграф 5 от Директива 2005/29 гласи, че „[п]риложение I съдържа списъка на тези търговски практики, които се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства“, и че „[с]ъщият списък се прилага във всички държави членки и може да бъде променян само чрез изменение на [тази] директива“. Освен това в съображение 17 от този инструмент се предвижда, че приложение I към него „съдържа пълния списък на всички такива практики“ и че „това са единствените търговски практики, които могат да считат за нелоялни, без оценка на индивидуални случаи съгласно разпоредбите на членове 5 до 9“. С оглед на тези обстоятелства разбирам, че списъкът на търговските практики, предвиден в това приложение, е изчерпателен(36).
61. Добавям, че Съдът е постановил, че Директива 2005/29 „изцяло хармонизира правилата относно нелоялните търговски практики на търговците спрямо потребителите и че следователно държавите членки не могат да приемат, както предвижда изрично член 4 от тази директива, по-ограничителни мерки от определените в нея, дори и с цел да осигурят по-висока степен на защита на потребителите“(37).
62. С оглед на това според мен е ясно, че търговска практика, при която търговецът не само продава кръстосано два продукта, но и представя информация на своите клиенти по начин, който ги кара да вярват, че трябва по необходимост да закупят двата продукта заедно, не може да се счита за сама по себе си „агресивна“ по смисъла на членове 8 и 9 от Директива 2005/29. Всъщност тази практика не е посочена в приложение I към тази директива. Поради това националните съдилища и органи трябва да анализират „агресивния“ характер на такава практика в светлината на изискванията, предвидени в тези членове, от което следва по-специално, че търговската практика трябва да бъде разгледана „във фактически контекст, отчитайки всички нейни характеристики и обстоятелства“.
63. Всички страни и заинтересовани страни по настоящото дело са съгласни с това заключение.
64. Искам да направя още една бележка.
65. От преюдициалното запитване разбирам, че причината, поради която запитващата юрисдикция споменава във втория въпрос член 6, параграф 1 от Директива 2005/29, а не членове 8 и 9 от нея, е, че в член 6, параграф 1 изрично се посочва „цялостното представяне“ на информацията, предоставяна на потребителите, като релевантно обстоятелство за преценката дали дадена търговска практика е „заблуждаваща“. Както вече отбелязах в точка 50 по-горе, струва ми се, че тази юрисдикция се пита дали начинът, по който информацията е представена (или „рамкирана“) от търговеца, също е от значение в контекста на прилагането на членове 8 и 9 от Директива 2005/29.
66. Според мен отговорът на този основен въпрос може лесно да бъде изведен от обстоятелствата, които посочих в точки 52—62 по-горе.
67. Всъщност член 8 от Директива 2005/29 изисква, както току-що обясних, когато националните компетентни органи преценяват „агресивния“ характер на дадена търговска практика, те да вземат предвид по-специално всички „характеристики“ на тази практика. Считам, както и италианското правителство, че начинът, по който търговецът представя или „рамкира“ информацията на своите клиенти, е такава релевантна „характеристика“.
68. В това отношение добавям, че понятието „злоупотреба с влияние“ е определено в член 2, буква й) от Директива 2005/29 като „използване позиция на сила по отношение на потребителя, за да се прилага натиск, дори без използване на физическа сила или заплаха за такава, по начин, който значително ограничава способността на потребителя да вземе решение на база осведоменост“. Според мен от това следва, че „злоупотребата с влияние“ може да бъде осъществена по различни начини, включително чрез начина, по който търговецът представя (или „рамкира“) офертата на потребителя.
69. Освен това Съдът вече е подчертал в своята практика и по-специално в решение Orange Polska(38) значението на начина, по който информацията е представена на потребителя в контекста на прилагането на членове 8 и 9 от Директива 2005/29. В това решение Съдът потвърждава, че допълнителните практики, които се отнасят до начина на представяне на информацията от търговеца на потребителя в контекста на процеса на сключване или изменение на договора (например практика, при която търговецът или неговият куриер настоява за необходимостта от подписване на договора, като обявява, че отложеното подписване на договора е възможно само при по-неблагоприятни условия), могат да доведат до заключението, че търговска практика, която сама по себе си не е „агресивна“, може да се счита за „агресивна“ в такава ситуация(39).
70. С оглед на това според мен е ясно, че начинът, по който търговецът представя (или „рамкира“) информацията на потребителя, представлява „характеристика“ на търговската практика, която трябва да бъде взета предвид при преценката дали тази практика е „агресивна“ и следователно „нелоялна“ по смисъла на Директива 20005/29.
71. От това следва, че при извършване на тази преценка по отношение на търговска практика, при която търговецът не само продава кръстосано два продукта, но и представя информация на своите клиенти по начин, който ги кара да вярват, че трябва по необходимост да закупят двата продукта заедно, националните компетентни органи трябва да вземат предвид този факт. Като правя връзка с обстоятелствата, които посочих в предходния раздел, считам, че на този факт трябва да се отдаде особено значение в ситуация, в която „средният потребител“ (по причини, свързани например със сложността на сферата на дейност, с които са свързани съответните продукти, или с икономическия натиск, под който той се намира в момента на закупуване на продуктите) трябва да се разглежда като лице с „ограничена рационалност“, което действа, без да е получило релевантната информация, или не е в състояние да обработи рационално предоставената му информация (включително информацията, която му е представена от търговеца).
В. Съмненията на запитващата юрисдикция относно тежестта на доказване (пети въпрос)
72. С петия въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да разбере как да отговори на твърдението на Compass Banca, че констатацията на AGCM, че търговската практика на дружеството е „агресивна“ само поради това че тя се състои в извършването на кръстосани продажби на два продукта, води до необосновано и недопустимо прехвърляне на тежестта на доказване от AGCM върху Compass Banca.
73. Според мен не е трудно да се отговори на петия въпрос. Всъщност в отговора си на втория въпрос вече обясних, че дадена търговска практика не може да се счита за „агресивна“ по смисъла на Директива 2005/29 и да бъде забранена само защото се състои в извършването на кръстосани продажби на два продукта. Вместо това националните компетентни органи трябва да анализират „агресивния“ характер на такава практика в светлината на изискванията, предвидени в членове 8 и 9 от тази директива (т.е. за всяка отделна практика, като всяка практика се разглежда „във фактически контекст, отчитайки всички нейни характеристики и обстоятелства“).
74. Според мен е ясно, че в такава ситуация търговецът не е изправен пред недопустима (обърната) тежест на доказване. Всъщност тежестта на доказване изобщо не се прехвърля върху търговеца, тъй като националните компетентни органи трябва да установят „агресивния“ и следователно „нелоялен“ характер на разглежданата търговска практика. Отбелязвам, че Europe Assistance Italia, Комисията и италианското правителство споделят това мнение.
Г. Възможността националните компетентни органи да наложат спазването на седемдневен интервал между подписването на договорите за продукти, които се продават кръстосано (трети въпрос)
75. В предходните раздели установих, че търговска практика, състояща се в извършването на кръстосани продажби на два продукта, не може да се счита за „агресивна“ по смисъла на членове 8 и 9 от Директива 2005/29 и че същото важи и за търговска практика, при която търговецът не само продава кръстосано два продукта, но и представя информация на своите клиенти по начин, който ги кара да вярват, че трябва по необходимост да закупят двата продукта заедно.
76. Това обаче не означава, че подобни практики никога не могат да се считат за „агресивни“ по смисъла на тези разпоредби. Всичко зависи от това дали разглежданата търговска практика „във фактически контекст, отчитайки всички нейни характеристики и обстоятелства“, е такава, която използва „тормоз, принуда, включително използване на физическа сила, или злоупотреба с влияние“ и „значително накърнява или е възможно в значителна степен да накърни свободата на избор или поведение на средния потребител по отношение на стоката, и следователно го подтиква или е възможно да го подтикне да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел“.
77. Третият въпрос се основава на предпоставката, че прилаганата от Compass Banca търговска практика, която се състои в извършването на кръстосани продажби на два продукта, е „агресивна“, имайки предвид следното: i) фактът, че лицето, което кредитоискателят кандидатства за отпускането на кредит, защото се нуждае от него; ii) сложността на договорите, представени от Compass Banca за подписване от неговите клиенти; iii) едновременния характер на офертите за сключване на договорите за кредит за физически лица и за застраховка; и iv) краткия срок, предоставен за приемане на тези оферти.
78. Съгласен съм със запитващата юрисдикция, че тези обстоятелства (както и обстоятелството, че, доколкото разбирам, Compass Banca представя или „рамкира“ информацията на своите клиенти по начин, който ги кара да вярват, че нямат друг избор, освен да приемат договора за застраховка заедно с договора за кредит) са от значение за доказването на „злоупотреба с влияние“ по смисъла на член 9 от Директива 2005/29.
79. Всъщност изброените в тази разпоредба обстоятелства включват „изборът на време, мястото и степента на настойчивост“ на практиката, както и „злоупотребата от страна на търговеца с всяко специфично нещастие […], което търговецът ясно съзнава, и [което е от такава важност, че] да повлияе при решението му за продукта“. Според мен в положение като разглежданото в главното производства, последното би могло да включва например факта, че търговецът споменава на потребителя за събития от личния живот (свързани например със здравето му), които — ако настъпят — биха могли да повлияят на способността му да изплати кредит, за който се е договорил с търговеца.
80. Относно въпроса дали тези обстоятелства са достатъчни, за да се установи, че прилаганата от Compass Banca практика не само използва „злоупотреба с влияние“ по смисъла на член 9 от Директива 2005/29, но и „значително накърнява или е възможно в значителна степен да накърни свободата на избор или поведение на средния потребител по отношение на стоката“, като по този начин го подтиква да вземе решение за сделка, което „в противен случай не би взел“ (съгласно изискванията на член 8 от Директива 2005/29), считам, че отговорът на този въпрос зависи от това дали тази практика разкрива други характеристики и дали са налице други релевантни обстоятелства, които или смекчават, или, напротив, утежняват въздействието на тези обстоятелства върху „свободата на избор или поведение на средния потребител“. Запитващата юрисдикция следва да определи това.
81. В този контекст разбирам, че третият въпрос по същество се отнася до мерките, които национален орган като AGCM може да предприеме, когато установи, че търговска практика като прилаганата от Compass Banca наистина отговаря на тези изисквания. При тези обстоятелства може ли такъв орган да наложи спазването на седемдневен интервал между подписването на договорите за двата продукта?
82. Според мен отговорът на този въпрос е очевиден в светлината на всички обстоятелства, които изложих в предходните раздели.
83. Всъщност в член 5, параграф 1 от Директива 2005/29 недвусмислено се посочва, че „[се забраняват] нелоялните търговски практики“. Не виждам никаква причина, поради която, ако практиката, която се състои в извършването на кръстосани продажби на два продукта, е „агресивна“ и следователно „нелоялна“ по смисъла на посочената директива, то тази забрана да не може да бъде осъществена, като се изисква подписването на двата договора да бъде разделено от интервал от седем дни, за да се гарантира, че двете продажби действително се осъществяват на различни дати, които са разумно отдалечени една от друга.
Д. Последиците от факта, че продуктите са финансови и застрахователни продукти (четвърти въпрос)
84. Четвъртият въпрос е свързан с факта, че продуктите, които са предмет на кръстосаните продажби на Compass Banca, разглеждани в главното производство, се състоят отчасти от застрахователни продукти. Запитващата юрисдикция иска да се изясни дали, предвид естеството на тези продукти, все пак е възможно в приложение на Директива 2005/29 AGCM да наложи спазването на интервал от седем дни между подписването на договора за кредит и подписването на застрахователния договор, предлагани от това дружество. Тя отбелязва, че член 24 от Директива (ЕС) 2016/97 налага на „разпространителите“(40) на застрахователни продукти, продавани кръстосано с други продукти, определени специфични задължения(41). По същество тази юрисдикция се пита дали е налице противоречие между тази разпоредба и Директива 2005/29.
85. Отбелязвам, че в четвъртия преюдициален въпрос и в акта за преюдициално запитване запитващата юрисдикция посочва само член 24, параграфи 3 и 7 от Директива 2016/97. При анализа на този въпрос обаче ще разгледам член 24 в неговата цялост.
86. Що се отнася до това дали съществува противоречие между Директива 2005/29 и тази разпоредба, отбелязвам, първо, че член 3, параграф 4 от Директива 2005/29 предвижда, че „[в] случай на противоречие между разпоредбите на настоящата директива и други разпоредби на Общността, уреждащи специфични аспекти на нелоялни търговски практики, вторите имат предимство и се прилагат спрямо тези специфични аспекти“(42).
87. Второ, припомням, че Съдът вече е обяснил, че понятието „противоречие“ в тази разпоредба обозначава „отношение между съответните разпоредби, надхвърлящо обикновеното несходство или различие, от което личи несъответствие, което не е възможно да бъде преодоляно чрез интегрираща формула, позволяваща съвместното съществуване на двете реалности, без да е необходимо да бъде променяна същността им“. Той посочва, че „противоречие като разгледаното в член 3, параграф 4 от Директива 2005/29 е налице само когато при уреждането на специфични аспекти на нелоялни търговски практики разпоредби извън посочената директива налагат на търговците, без да им оставят никаква свобода на действие, задължения, които са несъвместими с предвидените в Директива 2005/29“(43).
88. Трето, моето разбиране, както и това на Compass Banca е, че член 24 от Директива 2016/97 налага задължения на „разпространителите на застрахователни продукти“ в две хипотези. Първата хипотеза е, когато „застрахователен продукт“ се предлага „заедно с допълнителен продукт или услуга, които не са застраховка, като част от пакет или същото споразумение“(44). Релевантните параграфи, които се прилагат в тази хипотеза, са следните:
– разпространителят на застрахователни продукти информира клиента дали е възможно да купи различните елементи отделно и ако е така, предоставя адекватно описание на различните елементи на споразумението или пакета, както и отделни доказателства за цената и разходите за всеки елемент (член 24, параграф 1);
– разпространителят на застрахователни продукти трябва да уточни изискванията и потребностите на клиента във връзка със застрахователните продукти, които са част от цялостния пакет или от същото споразумение (член 24, параграф 6); и
– Държавите членки могат да запазват или приемат допълнителни по-строги мерки или да се намесват във всеки отделен случай, за да забраняват продажбата на застраховка заедно с допълнителна услуга или продукт, които не са застраховка, като част от пакет или от същото споразумение, когато могат да докажат, че подобни практики са в ущърб на потребителите (член 24, параграф 7).
89. От трите параграфа, които току-що споменах, само последният (член 24, параграф 7) ми се струва потенциално несъвместим с разпоредбите на Директива 2005/29. Всъщност, както обясних в предходния раздел, тази директива трябва да се тълкува в смисъл, че ако дадена търговска практика не е изрично посочена в приложение I към нея, тя не може да бъде забранена поради това че е „нелоялна“ сама по себе си (т.е. „нелоялна“ при всякакви обстоятелства).
90. При това положение считам, че член 24, параграф 7 не изисква и дори не разрешава на държавите членки да въвеждат такава обща забрана. Всъщност тази разпоредба предвижда само, че кръстосаните продажби на застрахователни продукти с допълнителни продукти или услуги „могат“ да бъдат забранени от държавите членки „във всеки отделен случай“, когато те могат да докажат, че дадена практика е в ущърб на потребителите.
91. Бих добавил, че според мен това стриктно тълкуване се подкрепя от съображение 53 от Директива (ЕС) 2016/97, в което се посочва, че „[к]ръстосаните продажби представляват стратегия, често използвана от разпространителите на застрахователни продукти в целия [Европейски] [с]ъюз“, и се признава, че макар че такива практики могат „да се извършват без подобаващо отчитане на интересите на клиентите“, те могат и „осигурят ползи за клиентите“.
92. Във всеки случай член 24, параграф 7 от Директива (ЕС) 2016/97 се прилага само ако i) застрахователният продукт може да се счита за „основен“ или „главен“ продукт, а другият продукт или услуга е „допълнителен“ или „спомагателен“ към него; и ii) двата продукта се „предлагат като част от същия пакет или споразумение“. Запитващата юрисдикция следва да провери дали продуктите, предлагани от Compass Banca, отговарят на тези изисквания. Въпреки това с оглед на данните от преписката на делото се съмнявам, че кредитът за физически лица, който това дружество предлага на своите клиенти, може да се счита за „допълнителен“ спрямо застрахователната полица, която то им предлага да закупят заедно. Дори напротив, струва ми се, че обратното е по-близо до истината, тъй като търговската практика на Compass Banca се състои в продажбата на застрахователна полица на клиенти, които вече са в процес на сключване на договор за кредит за физически лица с това дружество.
93. Вторият набор от задължения, посочени в член 24 от Директива 2016/97, се прилага, когато „застрахователен продукт е в допълнение към стока или услуга, които не са застраховка, като част от пакет или същото споразумение“ (хипотеза, която, както току-що обясних, отговаря по-добре на фактите по спора в главното производство). Релевантните параграфи са следните:
– разпространителят на застрахователни продукти трябва да предложи на клиента възможността да закупи стоката или услугата отделно (освен ако стоката или услугата, към които застрахователният продукт е допълнителен, не попадат в обхвата на специални разпоредби на някои други директиви) (член 24, параграф 3); и
– разпространителят на застрахователни продукти трябва да уточни изискванията и потребностите на клиента във връзка със застрахователните продукти, които са част от цялостния пакет или от същото споразумение (член 24, параграф 6).
94. Отново не виждам никаква несъвместимост между задълженията, съдържащи се в тези параграфи, и правилата, съдържащи се в Директива 2005/29. По-специално считам, че член 24, параграф 3 от Директива (ЕС) 2016/97 не изисква от националните компетентни органи да отидат по-далеч от това, което изисква Директива 2005/29, например като заявява, че те трябва да въведат обща забрана на кръстосаните продажби на застрахователни продукти, които са допълнителни към други продукти или услуги (включително финансови продукти). Всъщност тази разпоредба изисква единствено, ако такива продукти и/или услуги се „продават кръстосано“ на клиентите, те да имат възможност да ги закупят и поотделно.
95. Тази разпоредба също така не задължава тези органи да правят нещо по-малко от това, което имат право да правят съгласно Директива 2005/29. По-конкретно считам, че член 24, параграф 3 от Директива 2016/97 допуска национален компетентен орган като AGCM да наложи спазването на интервал от седем дни между подписването на два договора относно съответно за кредит за физически лица и за застраховка, които се предлагат съвместно от един и същ търговец, когато за такава практика се докаже „във фактически контекст, отчитайки всички нейни характеристики и обстоятелства“, че е „агресивна“ и следователно „нелоялна“ по смисъла на членове 8 и 9 от Директива 2005/29.
96. При тези обстоятелства предлагам на Съда да отговори на четвъртия въпрос в смисъл, че не е налице противоречие между разпоредбите на Директива 2005/29 и на член 24 от Директива 2016/97. Последната разпоредба не изисква от националните компетентни органи да отидат по-далеч от това, което изисква Директива 2005/29, например забранявайки по принцип търговска практика, която се състои в извършването на кръстосани продажби на кредит за физически лица и застрахователна полица. Тя също така не забранява на тези органи да наложат спазването на седемдневен интервал между подписването на двата договора за тези продукти, ако се докаже, че разглежданата търговска практика „във фактически контекст, отчитайки всички нейни характеристики и обстоятелства“, е „агресивна“ и следователно „нелоялна“ по смисъла на членове 8 и 9 от Директива 2005/29.
97. В края на този раздел ще кажа няколко думи за обстоятелството, че продуктите, които Compass Banca продава кръстосано на своите клиенти, са не само „застрахователни продукти“ по смисъла на Директива 2016/97, но и финансови продукти. Релевантната разпоредба в това отношение е член 3, параграф 9 от Директива 2005/29. Тази разпоредба гласи, че „[п]о отношение на „финансови услуги“ по смисъла на Директива 2002/65/EО[(45)] […], държавите членки могат да налагат изисквания, които са по-ограничителни или по-строги от [Директива 2005/29] в областта, която тя урежда“. Понятието „финансова услуга“ се определя в член 2, буква б) от Директива 2002/65 като „всяка услуга от банково, кредитно, застрахователно, лично-пенсионно, инвестиционно или платежно естество“. Тези услуги включват продажбите както на кредит за физически лица, така и на застрахователна полица, каквито Compass Banca предлага на своите клиенти.
98. От това разбирам, че ако, позовавайки се на lex specialis, съдържащ се в член 3, параграф 9 от посочената директива, италианският законодател е решил да приеме мярка, с която да въведе обща забрана на кръстосаните продажби на кредит за физически лица и застрахователна полица (обстоятелство, което запитващата юрисдикция трябва да провери), тя би била съвместима с този акт.
99. Отбелязвам обаче, че Compass Banca и Europe Assistance Italia твърдят, че такава мярка не е приета от италианския законодател(46). Въз основа на това ми се струва, че член 3, параграф 9 от Директива 2005/29 следователно не засяга заключенията, до които стигнах в предходните раздели.
V. Заключение
100. С оглед на всички изложени съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалните въпроси, поставени от Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия), както следва:
„1) Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (EО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета („Директива за нелоялни търговски практики“)
трябва да се тълкува в смисъл, че „средният потребител“ не е непременно рационално лице, което проявява активност при получаването на релевантната информация, рационално обработва предоставената му информация и следователно е в състояние да взема решения на база осведоменост. Докато в някои случаи „средният потребител“ може да се счита за способен да действа рационално и да взема решение на база осведоменост, понятието е достатъчно гъвкаво, за да може в други случаи той да бъде възприеман като лице с „ограничена рационалност“, което действа, без да е получило релевантната информация, или не е в състояние да обработи рационално предоставената му информация (включително информацията, която му е представена от търговеца).
(2) Членове 8 и 9 от тази директива
трябва да се тълкуват в смисъл, че търговска практика, при която търговецът не само продава кръстосано два продукта, но и представя информация на своите клиенти по начин, който ги кара да вярват, че трябва да закупят по необходимост двата продукта заедно, не е сама по себе си „агресивна“ по смисъла на тези разпоредби. Компетентните органи на държавите членки трябва да преценят такава търговска практика „във фактически контекст, отчитайки всички нейни характеристики и обстоятелства“, за да установят дали тя отговаря на изискванията, предвидени в тези разпоредби. Тежестта на доказване не се прехвърля върху търговеца. Въпреки това, ако след извършването на тази преценка тези органи стигнат до заключението, че търговската практика е „агресивна“ по смисъла на посочените разпоредби, те трябва да я забранят. В това отношение те могат например да изискат подписването на договорите за двата продукта да бъде разделено с интервал от седем дни. Освен това, ако двата продукта се отнасят до „финансови услуги“, държавите членки могат да приемат правила, с които да забранят кръстосаните продажби на тези продукти, като приложат съдържащия се в член 3, параграф 9 от същата директива lex specialis.
(3) Член 24 от Директива (ЕС) 2016/97 на Европейския парламент и на Съвета от 20 януари 2016 година относно разпространението на застрахователни продукти
трябва да се тълкува в смисъл, че допуска компетентните органи на държавите членки да наложат спазването на седемдневен интервал между подписването на два договора, свързани съответно с кредит за физически лица и застраховка, които се предлагат съвместно от един и същ търговец, когато за такава търговска практика е доказано във фактически контекст, отчитайки всички нейни характеристики и обстоятелства, че е „агресивна“ и следователно „нелоялна“ по смисъла на Директива 2005/29.“