Edición provisional
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. NICHOLAS EMILIOU
presentadas el 25 de abril de 2024 (1)
Asunto C‑646/22
Compass Banca SpA
contra
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,
partes coadyuvantes:
Metlife Europe Dac,
Metlife Europe Insurance Dac,
Europ Assistance Italia SpA
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia)]
«Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 2005/29/CE — Artículos 2, letras d, e) y j), 5, 6, 8 y 9 — Prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores — Prohibición — Concepto de “prácticas comerciales agresivas” — Venta cruzada de productos de préstamo y productos de seguros no relacionados — Inexistencia de período de tiempo entre la firma de los dos contratos — Examen individualizado del carácter “agresivo” de la práctica — Concepto de “consumidor medio” — Significado de “normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz” — Directiva (UE) 2016/97 — Artículo 24 — Decisión del órgano administrativo de imponer un período de siete días entre la firma de los dos contratos — Falta de conflicto con dicha disposición»
I. Introducción
1. «Siguiendo una lógica puramente liberal, las personas son libres, iguales y lo suficientemente maduras para llevarse bien sin que intervenga el Estado […]. Sin embargo, el Derecho tiene en cuenta la realidad y el hecho de que, en efecto, las partes [de un contrato de préstamo] no son tan libres e iguales como en la teoría liberal.» (2)
2. Muchos de los textos adoptados por el legislador de la Unión Europea en materia de protección de los consumidores se derivan de la misma simple observación: por lo general, no existe igualdad de armas entre las partes de un contrato celebrado con un consumidor, en particular entre las que mantienen una relación deudor-acreedor. Esta es la razón por la que se requiere un «nivel elevado» de protección de los consumidores.
3. La Directiva 2005/29/EC, (3) que tiene por objeto proteger a los consumidores de las consecuencias de las prácticas comerciales «desleales» que «influyen directamente en las decisiones de los consumidores sobre transacciones relacionadas con productos», (4) no es una excepción a este principio general. En efecto, pretende proporcionar «un elevado nivel común de protección de los consumidores», (5) prohibiendo tales prácticas comerciales «desleales», en particular cuando sean «engañosas» o «agresivas». (6)
4. El litigio principal versa sobre una práctica comercial de Compass Banca SpA (en lo sucesivo, «Compass Banca»), la recurrente en dicho procedimiento. La práctica consiste en vender una póliza de seguro a clientes que ya están en proceso de contratar un préstamo personal con dicha sociedad. La Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Autoridad de Defensa de la Competencia y del Mercado; en lo sucesivo, «AGCM»), la recurrida en el litigio principal, considera que los clientes están esencialmente «obligados a suscribir» la póliza de seguro. A este respecto, señala que el producto de préstamo y la póliza de seguro se ofrecen simultáneamente y los contratos de esos productos respectivos son firmados simultáneamente por los clientes. Además, la póliza de seguro proporciona una cobertura para acontecimientos relacionados con la vida privada del consumidor que, si bien no guardan relación con el propio contrato de préstamo, podrían (en caso de materializarse) afectar a la capacidad de los clientes para reembolsar su préstamo —una eventualidad que influiría en su decisión de contratar la póliza de seguro—.
5. El presente asunto brinda al Tribunal de Justicia la oportunidad de aclarar las condiciones en las que una práctica comercial de venta cruzada puede considerarse «agresiva» y, por lo tanto, «desleal», en el sentido de la Directiva 2005/29. También invita al Tribunal de Justicia a proporcionar algunas reflexiones más amplias sobre el concepto de «consumidor medio», concepto que, de conformidad con dicho instrumento, los Estados miembros y sus órganos jurisdiccionales o autoridades competentes deben utilizar como referencia.
II. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
6. Artículo 2 de la Directiva 2005/29, titulado «Definiciones», prevé:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
[…]
e) “distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico de los consumidores”: utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable la capacidad del consumidor de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa haciendo así que este tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado;
[…]
j) “influencia indebida”: utilización de una posición de poder en relación con el consumidor para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso, de una forma que limite de manera significativa la capacidad del consumidor de tomar una decisión con el debido conocimiento de causa;
[…]».
7. El artículo 5 de dicha Directiva, titulado «Prohibición de las prácticas comerciales desleales», tiene el siguiente tenor:
«1. Se prohibirán las prácticas comerciales desleales.
2. Una práctica comercial será desleal si:
a) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional,
y
b) distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o del miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.
[…]».
8. El artículo 8 de la Directiva 2005/29, que lleva como título «Prácticas comerciales agresivas», dispone:
«Se considerará agresiva toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, merme o pueda mermar de forma importante, mediante el acoso, la coacción, incluido el uso de la fuerza, o la influencia indebida, la libertad de elección o conducta del consumidor medio con respecto al producto y, por consiguiente, le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otra forma no hubiera tomado.»
9. El artículo 9 de la citada Directiva, titulado «Utilización del acoso, la coacción y la influencia indebida», está redactado en los siguientes términos:
«Para determinar si una práctica comercial hace uso del acoso, la coacción, con inclusión del uso de la fuerza, o la influencia indebida se tendrán en cuenta:
a) el momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia;
b) el empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante;
c) la explotación por parte del comerciante de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del consumidor, de los que el comerciante tenga conocimiento, para influir en la decisión del consumidor con respecto al producto;
[…]».
B. Derecho nacional
10. El artículo 20 del Decreto Legislativo del 6 settembre 2005, n.º 206, Codice del consumo (Decreto Legislativo n.º 206, de 6 de septiembre de 2005; en lo sucesivo, «Código de Consumo») se titula «Prohibición de las prácticas comerciales desleales». Establece lo siguiente:
«Una práctica comercial será desleal si es contraria a los requisitos de la diligencia profesional y distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o del miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.»
11. El artículo 24 de dicho Decreto Legislativo se refiere a las «Prácticas comerciales agresivas» y transpone los requisitos establecidos en el artículo 8 de la Directiva 2005/29.
III. Hechos, procedimiento nacional y cuestiones prejudiciales
12. Entre enero de 2015 y julio de 2018, Compass Banca ofreció a sus clientes, además de varios tipos de préstamos personales, pólizas de seguro que ofrecían cobertura frente a determinados acontecimientos relacionados con la vida privada del consumidor que no guardaban relación con el préstamo. La suscripción de una póliza de seguro no era un requisito previo para la concesión del préstamo, sino que se proponía junto con dicho producto. Además, los contratos para ambos productos se firmaban simultáneamente.
13. El 13 de septiembre de 2018, la AGCM abrió una investigación con el fin de determinar si dicha práctica comercial era «desleal», en el sentido de la Directiva 2005/29.
14. Durante la investigación, para evitar la imposición de una multa, Compass Banca aceptó algunas de las medidas propuestas por la AGCM. Entre estas medidas figuraba la ampliación, a todos los clientes, de un derecho incondicional a rescindir su contrato de seguro (sin afectar a su contrato de préstamo), lo que implicaba la resolución de la póliza de seguro y el reembolso de las primas de seguro no utilizadas.
15. Al mismo tiempo, Compass Banca rechazó el requerimiento de la AGCM de separar la firma de los dos contratos por un intervalo de siete días. En efecto, consideró que esta medida era desproporcionada. No obstante, propuso ponerse en contacto con sus clientes siete días después de que hubieran firmado el contrato de seguro para confirmar que seguían teniendo interés en mantener la póliza, añadiendo que Compass Banca se haría cargo del coste de la prima de seguro durante el período correspondiente a esos siete días.
16. La AGCM consideró que estos compromisos eran insuficientes. Mediante resolución de 2 de abril de 2019, señaló que Compass Banca había aplicado una práctica comercial «agresiva» y, por lo tanto, «desleal», en el sentido de la Directiva 2005/29, que consistía en la «vinculación forzosa de acuerdos de financiación personal y de productos de seguro no relacionados con el crédito, cuyo mediador es la propia entidad financiera». Prohibió la continuación de dicha práctica e impuso a Compass Banca una multa de 4 700 000 euros.
17. Compass Banca interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio, Italia) contra la resolución de la AGCM. Dicho órgano jurisdiccional desestimó el recurso.
18. A continuación, Compass Banca apeló ante el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia), que es el órgano jurisdiccional remitente.
19. Compass Banca alega que la AGCM consideró que su práctica comercial era «agresiva» y, por lo tanto, «desleal», en el sentido de la Directiva 2005/29, por el mero hecho de que consiste en la venta cruzada de préstamos personales y pólizas de seguro, sin aportar pruebas concretas de ese carácter «agresivo», a la luz de las características específicas de dicha práctica o de las circunstancias pertinentes.
20. Compass Banca añade que, debido al planteamiento de la AGCM, recae sobre ella la carga de probar que su práctica comercial no es realmente «agresiva». Según Compass Banca, tal inversión de la carga de la prueba es injustificada e inaceptable.
21. La AGCM aduce que, mediante la venta cruzada de préstamos personales y pólizas de seguro, Compass Banca supeditó y limitó considerablemente la libertad de elección de sus clientes en relación con sus productos de seguro. Observa que Compass Banca, en particular, no facilitó información a sus clientes sobre el carácter facultativo de la póliza de seguro. Según la AGCM, la práctica adoptada por Compass Banca no habría sido «agresiva» si se hubiera previsto un plazo de siete días entre la fecha de la firma de los dos contratos.
22. El órgano jurisdiccional remitente señala que la Directiva 2005/29 exige utilizar al «consumidor medio» como referencia a la hora de evaluar el carácter potencialmente «desleal» de una práctica comercial.
23. A este respecto, se pregunta si este concepto concede suficiente importancia a las teorías que demuestran la necesidad de ofrecer una mayor protección a los consumidores, en particular la teoría de la «racionalidad limitada». Según esta teoría, las personas actúan a menudo sin obtener toda la información necesaria, toman decisiones irracionales (en comparación con las que adoptaría una persona «normalmente informada y razonablemente atenta y perspicaz») y cambian sus preferencias en función de las diferentes formas en que el comerciante (7) les presenta la información sustancial o las alternativas a una acción o a un producto determinado (el denominado «efecto de encuadramiento»).
24. A la luz de estos elementos, señala que, aunque los acontecimientos relacionados con la vida privada del consumidor cubiertos por la póliza de seguro vendida por Compass Banca (por ejemplo, problemas de salud) no guardan relación con el préstamo personal que esta sociedad también vende, las ofertas combinadas de estos dos productos están «enmarcadas» por Compass Banca de tal forma que los consumidores podrían llegar a creer que no es posible celebrar el contrato de préstamo sin contratar también la póliza de seguro. Se pregunta si esta práctica debe considerarse, por ello, una práctica comercial «agresiva» y, por lo tanto, «desleal», en el sentido de la Directiva 2005/29.
25. Por último, se pregunta si el hecho de que la práctica comercial adoptada por Compass Banca consista en la venta cruzada de un producto de seguro (la póliza de seguro) con otro producto (el préstamo personal) tiene alguna incidencia en la resolución del litigio principal. A este respecto, señala que el artículo 24, apartado 7, de la Directiva (UE) 2016/97 (8) (que se refiere específicamente a la «distribución» de productos de seguro) contiene normas relativas a la venta cruzada de productos de seguros con otros productos. Se pregunta si esta disposición se opone a que la AGCM prohíba la práctica comercial de Compass Banca en aplicación de la Directiva 2005/29.
26. En estas circunstancias, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) ha decidido suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) Dada la elasticidad e indeterminación del concepto de “consumidor medio” que se emplea en la Directiva 2005/29/CE, entendido como consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz ¿no sería conveniente quizá formularlo a la luz de las mejores prácticas del sector y, por consiguiente, atendiendo no solo a la noción clásica de homo economicus, sino también a las conclusiones de [la teoría] sobre la racionalidad limitada, que [ha] demostrado que las personas actúan a menudo reduciendo la información necesaria y adoptando decisiones “no razonables” en comparación con las que adoptaría una persona supuestamente atenta y perspicaz, y que exigen una mayor protección de los consumidores en el caso —cada vez más habitual en las modernas dinámicas del mercado— de riesgo de condicionamiento cognitivo?
2) Habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1, de [dicha Directiva], que considera engañosa una práctica comercial que, en la forma que sea, “incluida su presentación general”, induzca o pueda inducir a error al consumidor medio ¿puede calificarse de agresiva, en sí misma, una práctica comercial conforme a la cual, debido al encuadramiento de la información (framing), una opción puede parecer obligatoria y sin posible alternativa?
3) Teniendo presente el riesgo de condicionamiento psicológico asociado: 1) al estado de necesidad en que se suele hallar quien solicita financiación, 2) a la complejidad de los contratos que se presentan al consumidor para su firma, 3) a la simultaneidad de la oferta vinculada, y 4) a la brevedad del tiempo concedido para aceptar la oferta, ¿resulta conforme a la [Directiva 2005/29] que la [AGCM] tenga potestad para establecer una excepción al principio de la posibilidad de vincular la venta de productos de seguro y la venta de productos financieros no relacionados, imponiendo un plazo de siete días entre la firma de ambos contratos?
4) En relación con esa facultad para luchar contra las prácticas comerciales agresivas, ¿se opone la Directiva (UE) 2016/97, y en particular su artículo 24, apartado 3, a que la [AGCM] adopte una decisión sobre la base de los artículos 2, letras d) y j), 4, 8 y 9, de la Directiva 2005/29/CE y de la normativa nacional de transposición, […] tras la negativa de una sociedad de servicios de inversión, por la que se concede al consumidor, en el contexto de una venta vinculada de un producto financiero y de un producto de seguro no relacionado —existiendo riesgo de condicionamiento del consumidor asociado a las circunstancias del caso concreto, que también pueden deducirse de la complejidad de la documentación objeto de examen— un período de reflexión de siete días entre la formulación de la propuesta vinculada y la suscripción del contrato de seguro?
5) ¿Constituye un acto regulatorio no autorizado considerar como práctica agresiva la mera vinculación de dos productos financieros y de seguro de manera que recaiga, en última instancia, en el profesional —y no en la AGCM, como debería ser— la carga (de difícil cumplimiento) de demostrar que no se trata de una práctica agresiva contraria a la Directiva 2005/29/CE (tanto más cuanto que la citada Directiva no permite a los Estados miembros adoptar medidas más restrictivas que las definidas en esa norma, ni siquiera con el fin de garantizar un nivel superior de protección de los consumidores)? ¿Debe entenderse en cambio, que no existe tal inversión de la carga de la prueba siempre que, sobre la base de elementos objetivos, se constate el riesgo concreto de que el consumidor que necesite obtener financiación se vea condicionado ante una oferta vinculada compleja?»
27. La petición de decisión prejudicial, de 10 de octubre de 2022, fue registrada el 13 de octubre de 2022. Han presentado observaciones escritas Compass Banca, Europe Assistance Italia SpA (en lo sucesivo, «Europe Assistance Italia»), el Gobierno italiano y la Comisión Europea. No se ha celebrado vista.
IV. Análisis
28. Las cinco cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente se refieren todas ellas a la interpretación de la Directiva 2005/29, que, como he explicado en la introducción anterior, prohíbe las prácticas comerciales «desleales». Como indica el artículo 5, apartado 2, de dicho instrumento, una práctica comercial es «desleal» si es «contraria a los requisitos de la diligencia profesional» (primer requisito) y «distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica» (segundo requisito). (9)
29. De esta definición y del considerando 18 de dicha Directiva se desprende que el carácter «desleal» de una práctica comercial debe apreciarse tomando como referencia al «consumidor medio» que está «normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos». (10)
30. En este contexto, la primera cuestión prejudicial del órgano jurisdiccional remitente versa sobre la interpretación del concepto de «consumidor medio» (A). Las cuatro cuestiones prejudiciales restantes versan esencialmente sobre si una práctica de venta cruzada como la llevada a cabo por Compass Banca es «agresiva» y, por lo tanto, «desleal», en el sentido de la Directiva 2005/29, y qué medidas puede adoptar la autoridad nacional competente en tal situación. Abordaré las cuestiones prejudiciales segunda (B) y quinta (C) antes de responder a las cuestiones prejudiciales tercera (D) y cuarta (E).
A. Concepto de «consumidor medio» (primera cuestión prejudicial)
31. Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta, en esencia, si el concepto de «consumidor medio», que la Directiva 2005/29 obliga a los tribunales y autoridades naciones a utilizar como referencia para apreciar el carácter «desleal» de una práctica comercial con arreglo a dicha Directiva, debe entenderse tomando únicamente como referencia el «concepto clásico» de «homo economicus», o si también pueden tenerse en cuenta otras teorías que ponen de manifiesto la necesidad de otorgar una mayor protección a los consumidores, en particular la teoría de la «racionalidad limitada».
32. Para descifrar el sentido preciso de esta cuestión prejudicial, comenzaré por explicar lo que dicho órgano jurisdiccional entiende por el «concepto clásico» de «homo economicus» y la teoría de la «racionalidad limitada».
33. El Tribunal de Justicia nunca ha empleado el término «homo economicus». Tampoco figura en ninguna parte de la Directiva 2005/29. La expresión fue acuñada por los economistas neoclásicos (11) que planteaban la existencia de un consumidor que se comporta racionalmente, con el fin de maximizar su «beneficio» (12) o su «utilidad personal». (13) Según el modelo del «homo economicus», el «consumidor medio» es un agente racional que confía y tiene una actitud proactiva en la recogida y el tratamiento de información antes de tomar decisiones comerciales (14) y que tiene plena conciencia de las consecuencias de sus elecciones.
34. En cambio, la teoría de la «racionalidad limitada» establece que, por lo general, las personas tienen una capacidad limitada para asimilar información compleja y que no siempre toman decisiones con toda la información que se les proporciona o de la que disponen. Esta teoría fue introducida por economistas del comportamiento, que rompieron con el mito de que los consumidores toman las mejores decisiones para sí mismos, incluso cuando se les presenta toda la información pertinente. (15)
35. A la luz de estos elementos, entiendo que la primera cuestión prejudicial se basa en el argumento, esgrimido por algunos autores, (16) de que, en el marco de la aplicación de la Directiva 2005/29, el concepto de «consumidor medio» se refiere a una persona racional que adopta una actitud proactiva en la obtención de toda la información pertinente, procesa racionalmente la información que se le facilita y, por lo tanto, puede tomar decisiones con conocimiento de causa (en línea con el modelo del «homo economicus»). Esta interpretación se deriva de la indicación contenida en el considerando 18 de la Directiva 2005/29, según la cual debe considerarse que el «consumidor medio» está «normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz».
36. Entiendo también que, mediante esta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber en qué medida la manera en que Compass Banca presenta (o «enmarca») la información a sus clientes desempeña un papel en la apreciación de si la práctica comercial de dicha sociedad es «desleal», en el sentido de dicha Directiva. Si el «consumidor medio» es un individuo racional que adopta una actitud proactiva en la obtención de toda la información pertinente y procesa racionalmente la información que se le facilita (de forma muy parecida a un «homo economicus»), la manera en que el comerciante le presente la información no podrá «distorsionar de manera sustancial» su comportamiento económico tanto como lo haría si se tratara de un individuo con una «racionalidad limitada» que actuara sin obtener toda la información pertinente o fuera incapaz de procesar racionalmente la información que se le facilita.
37. Estas observaciones preliminares me permiten desestimar la alegación formulada por Compass Banca de que la primera cuestión prejudicial es inadmisible debido a su carácter hipotético. A este respecto, ha de recordarse que las cuestiones prejudiciales planteadas por los órganos jurisdiccionales nacionales disfrutan de una presunción de pertinencia, que solo puede destruirse en casos excepcionales, en particular, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas. (17) A la luz de la explicación que acaba de darse y a la vista de que el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) debe adoptar la perspectiva del «consumidor medio» para determinar si la práctica comercial de Compass Banca es «agresiva» y, por lo tanto, «desleal», en el sentido de la Directiva 2005/29, me parece evidente que el problema planteado al Tribunal de Justicia en el marco de la primera cuestión prejudicial no es de naturaleza hipotética y es, de hecho, directamente pertinente para la solución del litigio principal.
38. Una vez hechas estas precisiones, explicaré las razones por las que comparto el punto de vista, expuesto por el Gobierno italiano y la Comisión, de que el «consumidor medio», en el marco de la aplicación de la Directiva 2005/29, no es necesariamente un individuo que responda al modelo del «homo economicus». Este concepto es suficientemente flexible para ser percibido, en determinadas situaciones, como un individuo con una «racionalidad limitada» que actúa sin obtener toda la información pertinente o es incapaz de procesar racionalmente la información que se le facilita. Varias razones me han llevado a esta conclusión.
39. En primer lugar, el considerando 18 de dicha Directiva indica expresamente que el concepto de «consumidor medio» depende de la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y que «la referencia del consumidor medio no es una referencia estadística». Además, los tribunales y las autoridades nacionales deben tener en cuenta los «factores sociales, culturales y lingüísticos» cuando definan quién es el «consumidor medio» en relación con una práctica comercial determinada. Este considerando también indica que esos tribunales y autoridades deben aplicar «su propio criterio» para determinar cómo reaccionará el «consumidor medio» frente a tal práctica.
40. De estos elementos se desprende que el concepto de «consumidor medio», en el marco de la aplicación de la Directiva 2005/29, se concibe como un concepto flexible, que debe adaptarse en función de las circunstancias pertinentes. La determinación de lo que compone al «consumidor medio» en relación con una práctica comercial determinada no se considera un mero ejercicio teórico. También deben tenerse en cuenta consideraciones más realistas. Estas pueden estar relacionadas, por ejemplo, con la complejidad de la materia, los conocimientos que cabe esperar que tenga el «consumidor medio» en relación con un producto concreto y la probabilidad de que esté sujeto a un sesgo cognitivo. Por lo tanto, me parece que, si bien en determinadas situaciones puede considerarse que el «consumidor medio» está en condiciones de actuar racionalmente y de tomar una decisión con conocimiento de causa, en otras situaciones (por ejemplo, cuando se trata de un producto que el «consumidor medio» tiende a comprar compulsivamente o cuando se encuentra en una situación de estrés emocional) puede considerarse que es incapaz de hacerlo.
41. En segundo lugar, dicho considerando indica que el «consumidor medio» es el «consumidor típico». Además, al apreciar el carácter «desleal» de una práctica comercial, los tribunales y autoridades nacionales deben determinar «la reacción típica del consumidor medio en un caso concreto». Entiendo de ello que dichos tribunales y autoridades no están obligados a determinar cuál sería el comportamiento económico de un consumidor racional que adopta una actitud proactiva en la obtención de la información pertinente, procesa racionalmente la información que se le facilita y, por lo tanto, puede tomar decisiones con conocimiento de causa (un «homo economicus»). Tan solo se les exige que consideren la «reacción típica» de un «consumidor típico». Esta interpretación es también la adoptada por la Comisión en su Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2005/29, en la que establece que el «criterio se basa en el principio de proporcionalidad» y que, «en cualquier caso, con arreglo a [dicha Directiva] el consumidor medio no es alguien que solo necesite una pequeña protección por estar siempre en condiciones de obtener la información disponible y de actuar con sensatez basándose en ella». (18)
42. A la luz de esta información, comparto la opinión de la Comisión de que los términos «normalmente» y «razonablemente» que figuran en la expresión «normalmente informado y […] razonablemente atento y perspicaz» utilizados en el considerando 18 de la Directiva 2005/29 no significan «perfectamente», ni tan siquiera «especialmente». A este respecto, ha de recordarse que, como ha afirmado la Abogada General Medina, «el concepto de consumidor medio es una ficción jurídica» cuya finalidad es «reducir a un denominador común una realidad muy diversa». (19) Este concepto tiene su origen en asuntos en los que el Tribunal de Justicia debía ponderar el riesgo de inducir a error a los consumidores y las exigencias de la libre circulación de mercancías. (20) Se trata de un criterio de referencia objetivo, que no solo se utiliza en el marco de la Directiva 2005/29, sino también en otros muchos instrumentos del Derecho de la Unión en materia de consumo, así como en otros ámbitos del Derecho de la Unión. (21) Cabe recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado, en relación con la Directiva 93/13/CEE del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, (22) que no puede considerarse que el criterio del «consumidor medio» corresponda, en particular, ni a un consumidor menos informado o perspicaz que dicho consumidor medio, ni a un consumidor que esté mejor informado o sea más perspicaz que este último. (23) No veo por qué este criterio debería interpretarse de forma diferente en el contexto de la aplicación de la Directiva 2005/29.
43. A la luz de este contexto más amplio, entiendo que la finalidad de la expresión «normalmente informado y […] razonablemente atento y perspicaz» que figura en el considerando 18 de la Directiva 2005/29 no es «subir el listón» en cuanto a lo que cabe esperar de un consumidor típico en relación con una práctica comercial determinada, exigiéndole que sea, como mínimo, un individuo sistemáticamente racional, que adopta una actitud proactiva en la obtención de la información pertinente, procesa racionalmente la información que se le facilita y, por lo tanto, puede tomar decisiones con conocimiento de causa (de forma muy parecida a un «homo economicus»). Esta expresión pretende más bien garantizar que los tribunales y autoridades nacionales no adopten la perspectiva de un consumidor tan poco informado, atento y perspicaz que no sería razonable ni proporcionado protegerlo. A este respecto, ha de señalarse que, en su Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2005/29, (24) la Comisión solo excluyó expresamente del ámbito de la protección al «consumidor sumamente crédulo, ingenuo o superficial», cuya protección consideró que sería «desproporcionada y crearía un obstáculo injustificado al comercio». Se trata de un umbral mínimo bastante bajo.
44. Por todo ello, no estoy de acuerdo con Compass Banca en que, simplemente porque la Directiva 2005/29 contiene una disposición específica relativa a la protección de los grupos de consumidores «especialmente vulnerables» (a saber, el artículo 5, apartado 3), el «consumidor medio», al que se refiere el artículo 5, apartado 2, de dicho instrumento, es, a su vez, un individuo capaz de actuar racionalmente en cualquier circunstancia. En mi opinión, el hecho de que el legislador de la Unión haya querido conceder una mayor protección a los «grupos especialmente vulnerables» de consumidores no significa que no tuviera la intención de garantizar un nivel elevado de protección a los consumidores que no forman parte de esos grupos o los considerara personas invulnerables y perfectamente racionales en toda circunstancia.
45. En tercer lugar, el objetivo de la Directiva 2005/29, que es garantizar un «alto nivel de protección del consumidor», confirma, en mi opinión, esta interpretación. En efecto, esta función de protección —que es, como he señalado en la introducción, la espina dorsal no solo de dicha Directiva, sino también de muchos de los textos adoptados por el legislador de la Unión en materia de protección de los consumidores— no se exigiría si el «consumidor medio» debiera entenderse en todo caso según el modelo del «homo economicus». A riesgo de afirmar lo evidente, me parece que el legislador de la Unión no habría adoptado la Directiva 2005/29 (cuya finalidad es proteger a los consumidores frente a prácticas que puedan «distorsionar de manera sustancial [su] comportamiento económico») si hubiera considerado que los consumidores son siempre capaces de actuar racionalmente.
46. A este respecto, cabe observar que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido expresamente que el comportamiento económico de los consumidores puede verse afectado por prácticas comerciales que exploten sus sesgos cognitivos. (25) Además, la Directiva 2005/29 contiene varios términos y expresiones que dan a entender que los consumidores pueden ser manipulados y sufrir tales sesgos [por ejemplo, las expresiones «ejercer presión» en el artículo 2, letra j), «distorsionar de manera sustancial» en los artículos 2, letra e), y 5, apartado 2, «inducir a error» en el artículo 6 o «influencia» en los artículos 8 y 9].
47. En cuarto lugar, es cierto que el Tribunal de Justicia ha declarado, en la sentencia Deroo-Blanquart (26) (un asunto que versaba sobre una práctica comercial consistente en la venta de un ordenador equipado con programas preinstalados), que el requisito de lealtad establecido por la Directiva 2005/29 puede considerarse satisfecho «en particular mediante una información correcta al consumidor». Sin embargo, no creo que esa afirmación se haya basado en la idea de que los consumidores actuarían necesariamente de forma racional si se les presentara efectivamente (o tuvieran acceso a) toda la información pertinente (en línea con el modelo del «homo economicus»). En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia se limitó a identificar el hecho de que el consumidor estaba correctamente informado como una de las circunstancias que podían responder a la exigencia de tener prácticas honradas del mercado o al principio general de buena fe. (27)
48. Por último, estoy de acuerdo en que uno de los objetivos fundamentales de la Directiva 2005/29 es proteger la capacidad de los consumidores para tomar decisiones con conocimiento de causa. Este objetivo se ilustra, por ejemplo, en el artículo 2, letra e), de dicha Directiva, que se refiere a una práctica comercial utilizada para «mermar de manera apreciable la capacidad del consumidor de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa haciendo así que este tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado». (28) El artículo 2, letra j), de la citada Directiva, que define el concepto de «influencia indebida», también se refiere a «la capacidad del consumidor de tomar una decisión con el debido conocimiento de causa». Además, el artículo 7 de la Directiva 2005/29 (que lleva por título «Omisiones engañosas») se basa en el razonamiento de que cuanta más información se facilite a los consumidores, menos probable será que se les induzca a error. Sin embargo, no entiendo estas disposiciones en el sentido de que el «consumidor medio» sea un individuo que, si no fuera por la práctica comercial «desleal», tomaría necesariamente tal decisión con conocimiento de causa, como lo haría un «homo economicus». En efecto, el artículo 2, letras e) y j), de la Directiva 2005/29 se limita a indicar que una práctica es «desleal» si merma de manera apreciable la capacidad (o potencial) del consumidor de adoptar tal decisión.
49. A la luz de estos elementos, considero que el «consumidor medio», que la Directiva 2005/29 obliga a los tribunales y autoridades naciones a utilizar como «referencia», no es necesariamente un individuo racional que adopta una actitud proactiva en la obtención de la información pertinente, procesa racionalmente la información que se le facilita y, por lo tanto, puede tomar decisiones con conocimiento de causa. Si bien, en determinadas situaciones, el «consumidor medio» puede ser un individuo de este tipo, el concepto es suficientemente flexible para ser percibido, en otras situaciones, como una persona con una «racionalidad limitada» que actúa sin obtener toda la información pertinente o es incapaz de procesar racionalmente la información que se le facilita (incluida la información que le presenta el comerciante).
50. En la siguiente sección examinaré, en particular, la importancia de este último elemento (la manera en que el comerciante presenta la información al consumidor) en el contexto específico de los artículos 8 y 9 de la Directiva 2005/29.
B. Apreciación del carácter «agresivo» de una práctica comercial mediante la cual el comerciante no solo vende de manera cruzada dos productos, sino que también presenta información a sus clientes de una manera que les hace creer que necesariamente deben adquirir los dos productos conjuntamente (segunda cuestión prejudicial)
51. La segunda cuestión prejudicial se refiere a si una práctica comercial en virtud de la cual el comerciante no solo vende de forma cruzada dos productos, sino que también presenta la información a sus clientes de una manera que les hace creer que necesariamente deben adquirir los dos productos conjuntamente es «agresiva» en sí misma, en el sentido de la Directiva 2005/29.
52. En primer lugar, he de observar que, aunque el órgano jurisdiccional remitente se interroga sobre el carácter «agresivo» de tal práctica, se refiere a una única disposición, a saber, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2005/29, que enumera las condiciones en las que una práctica comercial puede considerarse «engañosa» (no «agresiva»). El artículo 5, apartado 4, de dicha Directiva aclara que las prácticas comerciales «engañosas» y «agresivas» son dos tipos distintos de prácticas comerciales «desleales». (29) Como han señalado todas las partes del litigio principal y los interesados en sus observaciones, las prácticas comerciales «agresivas» no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2005/29, (30) sino en el de sus artículos 8 y 9. Así pues, propongo al Tribunal de Justicia que reformule la segunda cuestión prejudicial de manera que incluya una referencia únicamente a esas disposiciones.
53. En segundo lugar, ha de recordarse que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las ofertas conjuntas, que consisten en la integración en una sola oferta de al menos dos productos o servicios distintos, constituyen actos comerciales que se inscriben claramente en el marco de la estrategia comercial de una empresa y que tienen directamente por objeto la promoción y el incremento de sus ventas. De ello se desprende que constituyen «prácticas comerciales» en el sentido del artículo 2, letra d), de la Directiva 2005/29 y que, por tanto, están incluidas en el ámbito de aplicación de dicho instrumento. (31) Lo mismo ocurre, en toda lógica, con las prácticas comerciales que consisten en la venta cruzada de dos productos (en las que no solo el comerciante ofrece dos productos al cliente al mismo tiempo, sino que las ventas relacionadas con estos dos productos también se concluyen simultáneamente). En efecto, el Tribunal de Justicia no establece una distinción clara entre estas dos prácticas comerciales. (32)
54. Además, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 2005/29 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la prohibición general y preventiva de las ofertas conjuntas, con independencia de cualquier verificación de su carácter desleal en relación con los criterios planteados en los artículos 5 a 9 de la propia Directiva. (33) En mi opinión, el mismo razonamiento puede aplicarse sin dificultad a una práctica comercial consistente en la venta cruzada de dos productos. Esta no puede prohibirse con carácter general ni puede calificarse como «desleal» en sí misma.
55. Hechas estas aclaraciones, he de observar que, mediante la segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si una práctica comercial en virtud de la cual el comerciante no solo vende de forma cruzada dos productos, sino que también presenta la información a sus clientes de una manera que les hace creer que no tienen otra opción que adquirir los dos productos conjuntamente es «agresiva» en sí misma, en el sentido de la Directiva 2005/29. Entiendo que, con la expresión «en sí misma», el órgano jurisdiccional remitente quiere decir «en cualquier circunstancia», con independencia de las demás características de la práctica comercial y del contexto pertinente.
56. En cuanto a los artículos 8 y 9 de la Directiva 2005/29, es preciso señalar que la primera de estas disposiciones precisa que la apreciación de si una práctica comercial es «agresiva», en el sentido de dichas disposiciones, debe basarse en «su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias». Las autoridades nacionales competentes deben analizar, a la luz de esos distintos elementos, si la práctica comercial de que se trata «merm[a] o pued[e] mermar de forma importante […] la libertad de elección o conducta del consumidor medio con respecto al producto y, por consiguiente, le ha[ce] o pued[e] hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otra forma no hubiera tomado». A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha confirmado que el artículo 8 de la Directiva 2005/29 implica la obligación de tener en cuenta todas las características del comportamiento del comerciante en el contexto fáctico concreto. (34)
57. Además, la práctica debe hacer uso del «acoso, la coacción, con inclusión del uso de la fuerza, o la influencia indebida», en el sentido del artículo 9 de dicha Directiva. (35) Esta disposición contiene una lista de circunstancias (como el momento y el lugar en que se produce la práctica, así como su naturaleza o su persistencia) que son pertinentes para comprobar si se cumple este último requisito.
58. En mi opinión, el tenor de los artículos 8 y 9 de la Directiva 2005/29 ya indica que el carácter «agresivo» de una práctica comercial depende generalmente de una apreciación contextual. Ciertamente, no cabe excluir, a la luz de estas disposiciones, que determinadas prácticas comerciales puedan calificarse de «agresivas» en sí mismas y, por lo tanto, de «desleales», en el sentido de la citada Directiva. Sin embargo, me parece evidente que, si existieran, tales prácticas constituirían la excepción y no la regla.
59. Esta interpretación se ve confirmada a continuación por el anexo I de la Directiva 2005/29, que contiene algo parecido a una «lista negra» de determinadas prácticas que deben considerarse «desleales» en cualquier circunstancia. Enumera, por una parte, en sus puntos 1 a 24, las prácticas comerciales que pueden calificarse de «engañosas» en cualquier circunstancia y, por otra parte, en sus puntos 24 a 31, las prácticas que deben calificarse de «agresivas» (de nuevo, en cualquier circunstancia). Ninguna de las prácticas comerciales enumeradas en estos puntos y relativas a esa segunda categoría se refiere o incluye una práctica en virtud de la cual el comerciante no solo vende de forma cruzada dos productos, sino que también presenta la información a sus clientes de una manera que les hace creer que necesariamente deben adquirir ambos productos conjuntamente.
60. A este respecto, el artículo 5, apartado 5, de la Directiva 2005/29 dispone que «en el anexo I figura una lista de las prácticas comerciales que se considerarán desleales en cualquier circunstancia» y que «la misma lista única se aplicará en todos los Estados miembros y solo podrá modificarse mediante una revisión de [dicha Directiva]». Además, el considerando 17 de este instrumento establece que «ese tipo de prácticas se enumeran exhaustivamente en la lista» de su anexo I y que «se trata exclusivamente de las prácticas comerciales que pueden considerarse desleales sin necesidad de un examen pormenorizado de que se dan en cada caso concreto los supuestos contemplados en los artículos 5 a 9». Habida cuenta de estos elementos, entiendo que la lista de prácticas comerciales que figura en dicho anexo es exhaustiva. (36)
61. Es preciso añadir que el Tribunal de Justicia ha declarado que la Directiva 2005/29 «lleva a cabo una armonización completa de las normas relativas a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores y que, por tanto, como prevé expresamente su artículo 4, los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas en la referida Directiva, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores». (37)
62. A la luz de estos elementos, me parece evidente que una práctica comercial en virtud de la cual el comerciante no solo vende de forma cruzada dos productos, sino que también presenta la información a sus clientes de una manera que les hace creer que necesariamente deben aceptar ambos productos conjuntamente, no puede calificarse de «agresiva» en sí misma, en el sentido de los artículos 8 y 9 de la Directiva 2005/29. En efecto, está práctica no figura en la lista del anexo I de dicha Directiva. Por consiguiente, los tribunales y autoridades nacionales deben analizar el carácter «agresivo» de tal práctica a la luz de los requisitos establecidos en dichos artículos —de los que se desprende, en particular, que la práctica comercial debe examinarse «en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias»—.
63. Todas las partes e interesados en el presente asunto están de acuerdo con esta conclusión.
64. Me gustaría hacer otra observación.
65. Entiendo de la petición de decisión prejudicial que la razón por la que el órgano jurisdiccional remitente menciona, en la segunda cuestión prejudicial, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2005/29, y no sus artículos 8 y 9, es que el artículo 6, apartado 1, se refiere explícitamente a la «presentación general» de la información facilitada a los consumidores como elemento pertinente para determinar si una práctica comercial es «engañosa». Como ya he señalado en el punto 50 anterior, me parece que este órgano jurisdiccional se pregunta si la manera en que el comerciante presenta (o «enmarca») la información también es pertinente en el contexto de la aplicación de los artículos 8 y 9 de la Directiva 2005/29.
66. Desde mi punto de vista, la respuesta a esta cuestión subyacente puede deducirse fácilmente de los elementos que he enumerado en los puntos 52 a 62 anteriores.
67. En efecto, el artículo 8 de la Directiva 2005/29 exige, como acabo de explicar, que, cuando las autoridades nacionales competentes aprecien el carácter «agresivo» de una práctica comercial, tengan en cuenta, en particular, todas las «características» de dicha práctica. Considero, al igual que el Gobierno italiano, que la manera en que el comerciante presenta (o «enmarca») la información a sus clientes constituye esa «característica» pertinente.
68. A este respecto, he de añadir que el concepto de «influencia indebida» se define, en el artículo 2, letra j), de la Directiva 2005/29, como el acto de «[utilizar] una posición de poder en relación con el consumidor para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso, de una forma que limite de manera significativa la capacidad del consumidor de tomar una decisión con el debido conocimiento de causa». De ello se deduce, en mi opinión, que la «influencia indebida» puede ejercerse a través de diversos medios, incluida la manera en que el comerciante presenta (o «enmarca») la información al consumidor.
69. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ya ha hecho hincapié en su jurisprudencia, concretamente en la sentencia Orange Polska, (38) en la importancia de la manera en que la información se presenta al consumidor en el contexto de la aplicación de los artículos 8 y 9 de la Directiva 2005/29. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia confirmó que las prácticas adicionales relativas a la manera en que el comerciante presenta la información al consumidor en el marco del proceso de celebración o de modificación de un contrato (por ejemplo, una práctica mediante la cual el comerciante o su mensajero insiste en la necesidad de firmar el contrato mencionando que cualquier retraso en la firma del contrato solo será posible en condiciones menos favorables) pueden llevar a la conclusión de que una práctica comercial, que no es «agresiva» en sí misma, puede calificarse de «agresiva» en tal situación. (39)
70. A la luz de estos elementos, me parece evidente que la manera en que el comerciante presenta (o «enmarca») la información al consumidor constituye una «característica» de una práctica comercial, que debe tenerse en cuenta al apreciar el carácter «agresivo» y, por lo tanto, «desleal» de dicha práctica, en el sentido de la Directiva 2005/29.
71. De ello se sigue que, al llevar a cabo dicha apreciación en relación con una práctica comercial en virtud de la cual el comerciante no solo vende de forma cruzada dos productos, sino que también presenta la información a sus clientes de una manera que les hace creer que necesariamente deben aceptar ambos productos conjuntamente, las autoridades nacionales competentes deben tener ese hecho en cuenta. Enlazando con los elementos que he expuesto en la sección anterior, considero que debe concederse especial importancia a este hecho en una situación en la que el «consumidor medio» (por razones relacionadas, por ejemplo, con la complejidad de la materia a la que se refiere el producto o con la presión económica a la que se enfrenta en el momento en que adquiere el producto) debe entenderse como un individuo con una «racionalidad limitada», que actúa sin obtener la información pertinente o es incapaz de procesar racionalmente la información que se le facilita (incluida la información que le presenta el comerciante).
C. Dudas del órgano jurisdiccional remitente sobre la carga de la prueba (quinta cuestión prejudicial)
72. Mediante su quinta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta, en esencia, cómo debe responder a la alegación de Compass Banca según la cual la apreciación de la AGCM de que su práctica comercial es «agresiva», por el mero hecho de que consiste en la venta cruzada de dos productos, da lugar a una inversión injustificada e inaceptable de la carga de la prueba de dicha autoridad a dicha sociedad.
73. En mi opinión, la quinta cuestión prejudicial no plantea grandes dificultades. En efecto, ya he explicado en mi respuesta a la segunda cuestión prejudicial que una práctica comercial no puede calificarse de «agresiva» en sí misma, en el sentido de la Directiva 2005/29, y prohibirse por el mero hecho de que consiste en la venta cruzada de dos productos. En su lugar, las autoridades nacionales competentes deben analizar el carácter «agresivo» de tal práctica a la luz de los requisitos establecidos en los artículos 8 y 9 de dicha Directiva (es decir, «práctica por práctica», debiendo apreciarse cada práctica «en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias»).
74. Me parece evidente que, en tal situación, el comerciante no se enfrenta a una carga de la prueba (invertida) inaceptable. De hecho, la carga de la prueba no se traslada en absoluto al comerciante, ya que incumbe a las autoridades nacionales competentes demostrar el carácter «agresivo» y, por lo tanto, «desleal» de la práctica comercial de que se trata. Debo señalar que Europe Assistance Italia, la Comisión y el Gobierno italiano comparten todos este punto de vista.
D. Posibilidad de que las autoridades nacionales competentes impongan un plazo de siete días entre la firma de los contratos de los productos que son objeto de venta cruzada (tercera cuestión prejudicial)
75. En las secciones anteriores, he establecido que una práctica comercial consistente en la venta cruzada de dos productos no puede calificarse de «agresiva» en sí misma, en el sentido de los artículos 8 y 9 de la Directiva 2005/29, y que lo mismo sucede con una práctica comercial en virtud de la cual el comerciante no solo vende de forma cruzada dos productos, sino que también presenta la información a sus clientes de una manera que les hace creer que necesariamente deben aceptar ambos productos conjuntamente.
76. Sin embargo, esto no significa que tales prácticas nunca puedan calificarse de «agresivas» en el sentido de dichas disposiciones. Todo depende de si la práctica comercial de que se trate es, «en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias», una práctica que hace uso del «acoso, la coacción, con inclusión del uso de la fuerza, o la influencia indebida» y «merm[a] o pued[e] mermar de forma importante […] la libertad de elección o conducta del consumidor medio con respecto al producto y, por consiguiente, le ha[ce] o pued[e] hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otra forma no hubiera tomado».
77. La tercera cuestión prejudicial parte de la premisa de que la práctica comercial llevada a cabo por Compass Banca —que consiste en la venta cruzada de dos productos— es «agresiva», a la luz de los siguientes elementos: i) el estado de necesidad en que se halla quien solicita financiación; ii) la complejidad de los contratos que Compass Banca presenta a sus clientes para su firma; iii) la simultaneidad de las ofertas de contratos de préstamo y de seguro, y iv) la brevedad del tiempo concedido para aceptar estas ofertas.
78. Estoy de acuerdo con el órgano jurisdiccional remitente en que estos distintos elementos (así como el hecho de que, según entiendo, Compass Banca presenta o «enmarca» la información a sus clientes de una manera que les hace creer que no tienen otra opción que aceptar el contrato de seguro junto con el contrato de préstamo) son pertinentes para demostrar la «influencia indebida», en el sentido del artículo 9 de la Directiva 2005/29.
79. En efecto, entre los elementos enumerados en dicha disposición figuran el «momento y el lugar en que se produce [la práctica], [así como] su naturaleza o su persistencia», y «la explotación por parte del comerciante de cualquier infortunio […] específic[o] […] [del] que el comerciante tenga conocimiento, para influir en la decisión del consumidor con respecto al producto». En mi opinión, en una situación como la del litigio principal, este último elemento podría incluir el hecho de que el comerciante mencione al consumidor acontecimientos relacionados con su vida privada (relacionados, por ejemplo, con su salud) que, en caso de materializarse, podrían afectar a su capacidad para reembolsar el préstamo contratado con él.
80. En cuanto a la cuestión de si estos elementos son suficientes para demostrar que la práctica llevada a cabo por Compass Banca no solo hace uso de la «influencia indebida», en el sentido del artículo 9 de la Directiva 2005/29, sino que también «merm[a] o pued[e] mermar de forma importante […] la libertad de elección o conducta del consumidor medio con respecto al producto», haciéndole tomar una decisión sobre una transacción que «de otra forma no hubiera tomado» (con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 8 de la Directiva 2005/29), considero que la respuesta a esta cuestión depende de si dicha práctica presenta otras características o de si existen otras circunstancias pertinentes que atenúan o, al contrario, agravan el impacto de esos elementos en la «libertad de elección o conducta del consumidor medio». Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar este extremo.
81. En este contexto, entiendo que la tercera cuestión prejudicial se refiere, en esencia, a las medidas que una autoridad nacional como la AGCM puede adoptar en una situación en la que concluye que una práctica comercial como la llevada a cabo por Compass Banca cumple tales requisitos. En estas circunstancias, ¿puede dicha autoridad imponer un plazo de siete días entre la firma de los contratos de los dos productos?
82. En mi opinión, la respuesta a esta cuestión es, una vez más, evidente a la luz de todos los elementos que he expuesto en las secciones anteriores.
83. En efecto, el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2005/29 establece, en términos inequívocos, que «se prohibirán las prácticas comerciales desleales». No veo ninguna razón por la que —si una práctica que consiste en la venta cruzada de dos productos es, a la luz de todas sus características y de las circunstancias pertinentes, «agresiva» y, por lo tanto, «desleal», en el sentido de dicha Directiva— dicha prohibición no pueda lograrse exigiendo que la firma de los dos contratos se separe por un plazo de siete días, para garantizar que las dos ventas se realicen efectivamente en fechas distintas y razonablemente distanciadas entre sí.
E. Consecuencia del hecho de que los productos sean productos financieros y de seguro (cuarta cuestión prejudicial)
84. La cuarta cuestión prejudicial está relacionada con el hecho de que los productos vendidos de forma cruzada por Compass Banca en el litigio principal consisten, en parte, en productos de seguro. El órgano jurisdiccional remitente solicita que se aclare si, habida cuenta de la naturaleza de estos productos, sigue siendo posible que la AGCM imponga un plazo de siete días entre la firma del contrato de préstamo y la del contrato de seguro ofrecido por dicha sociedad, en aplicación de la Directiva 2005/29. Observa que el artículo 24 de la Directiva 2016/97 somete a los «distribuidores» (40) de productos de seguro que son objeto de venta cruzada con otros productos a determinas obligaciones específicas. (41) Dicho órgano jurisdiccional se pregunta, en esencia, si existe un conflicto entre esta disposición y la Directiva 2005/29.
85. Cabe observar que, en la cuarta cuestión prejudicial y en la petición de decisión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente únicamente menciona el artículo 24, apartados 3 y 7, de la Directiva 2016/97. No obstante, en mi análisis de esta cuestión consideraré el artículo 24 en su totalidad.
86. En cuanto a la cuestión de si existe un conflicto entre la Directiva 2005/29 y dicha disposición, observo, en primer lugar, que el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 establece que, «en caso de conflicto entre las disposiciones de la presente Directiva y otras normas comunitarias que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales, estas últimas prevalecerán y serán aplicables a esos aspectos concretos». (42)
87. En segundo lugar, he de recordar que el Tribunal de Justicia ya ha explicado que el concepto de «conflicto» que figura en esta disposición se refiere a una «relación entre las disposiciones de que se trate que va más allá de la mera disparidad o de la simple diferencia y que revela una divergencia de imposible superación mediante una fórmula integradora que haga posible la convivencia de ambas situaciones sin necesidad de desvirtuarlas». Declaró que «solo existe un conflicto como el contemplado en el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 cuando disposiciones ajenas a esta última que regulan aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales imponen a los comerciantes, sin margen alguno de maniobra, obligaciones incompatibles con las que establece la Directiva 2005/29». (43)
88. En tercer lugar, entiendo, como también hace Compass Banca, que el artículo 24 de la Directiva 2016/97 impone obligaciones a los «distribuidores de seguros» en dos supuestos. El primer supuesto es aquel en el que un «producto de seguro» se ofrece «conjuntamente con servicios o productos auxiliares distintos de los seguros como parte de un paquete o del mismo acuerdo». (44) Los apartados pertinentes que se aplican a este supuesto son los siguientes:
– el distribuidor de seguros informará al cliente de si los distintos componentes pueden adquirirse separadamente, y, en tal caso, ofrecerá una descripción adecuada de los diferentes componentes del acuerdo o paquete y facilitará aparte justificantes de los costes y gastos de cada componente (artículo 24, apartado 1);
– el distribuidor de seguros debe especificar las exigencias y las necesidades del cliente respecto de los productos de seguro que forman parte del conjunto del paquete o el mismo acuerdo (artículo 24, apartado 6), y
– los Estados miembros podrán mantener o adoptar medidas adicionales más estrictas o actuar en casos particulares para prohibir la venta de productos de seguro junto con servicios o productos auxiliares distintos de los seguros como parte de un paquete o el mismo acuerdo cuando puedan demostrar que dichas prácticas redundan en perjuicio de los consumidores (artículo 24, apartado 7).
89. De los tres apartados que acabo de mencionar, solo el último (artículo 24, apartado 7) me parece potencialmente incompatible con las disposiciones de la Directiva 2005/29. En efecto, como he explicado en la sección anterior, dicha Directiva debe interpretarse en el sentido de que, si una práctica comercial no figura expresamente en su anexo I, no puede prohibirse por ser «desleal» en sí misma (es decir, «desleal» en cualquier circunstancia).
90. Dicho esto, considero que el artículo 24, apartado 7, no exige ni autoriza a los Estados miembros a introducir tal prohibición general. En efecto, esta disposición se limita a prever que los Estados miembros «podrán» prohibir la venta cruzada de productos de seguro y de servicios o productos auxiliares «en casos particulares», cuando puedan demostrar que dichas prácticas redundan en perjuicio de los consumidores.
91. Debo añadir que esta interpretación estricta se ve respaldada, en mi opinión, por el considerando 53 de la Directiva 2016/97, que establece que «las prácticas de venta cruzada son una estrategia común utilizada por los distribuidores de seguros de toda la Unión [Europea]» y reconoce que, si bien tales prácticas pueden «no [tener] adecuadamente en cuenta los intereses» de los clientes, también «pueden ofrecer[les] ventajas».
92. En cualquier caso, el artículo 24, apartado 7, de la Directiva 2016/97 solo se aplica si i) el producto de seguro puede considerarse el producto «principal» y el otro producto o servicio es «auxiliar» o accesorio al primero, y ii) ambos productos se ofrecen «como parte de un paquete o el mismo acuerdo». Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar si los productos ofrecidos por Compass Banca cumplen tales requisitos. Sin embargo, a la vista de los elementos obrantes en autos, dudo que el préstamo personal que esa sociedad ofrece a sus clientes pueda considerarse «auxiliar» a la póliza de seguro que les propone contratar conjuntamente. En cualquier caso, lo contrario me parece estar más en línea con la realidad, dado que la práctica comercial de Compass Banca consiste en vender una póliza de seguro a clientes que ya están tramitando la contratación de un préstamo personal con dicha sociedad.
93. El segundo conjunto de obligaciones enumeradas en el artículo 24 de la Directiva 2016/97 se aplica cuando «un producto de seguro sea auxiliar a un bien o servicio que no sea de seguros, como parte de un paquete o del mismo acuerdo» (un escenario que, como acabo de explicar, parece ajustarse mejor a los hechos controvertidos en el litigio principal). Los apartados pertinentes son los siguientes:
– el distribuidor de seguros debe ofrecer al cliente la posibilidad de adquirir el bien o servicio por separado (a menos que el bien o servicio del que sea complementario el producto de seguro esté comprendido en el ámbito de aplicación de disposiciones específicas de otras directivas) (artículo 24, apartado 3), y
– el distribuidor de seguros debe especificar las exigencias y las necesidades del cliente respecto de los productos de seguro que forman parte del conjunto del paquete o el mismo acuerdo (artículo 24, apartado 6).
94. De nuevo, no veo ninguna incompatibilidad entre las obligaciones contenidas en estos apartados y las normas de la Directiva 2005/29. En particular, considero que el artículo 24, apartado 3, de la Directiva 2016/97 no obliga a las autoridades nacionales competentes a ir más allá de lo que exige la Directiva 2005/29, por ejemplo, indicando que, con carácter general, deben prohibir la venta cruzada de productos de seguro que sean accesorios a otros productos o servicios (incluidos los productos financieros). En efecto, esta disposición se limita a exigir que, si tales productos y/o servicios se «venden de manera cruzada» a los clientes, los clientes también tengan la opción de comprarlos por separado.
95. Esta disposición tampoco obliga a dichas autoridades a hacer nada menos de lo que tienen derecho a hacer en virtud de la Directiva 2005/29. Concretamente, considero que el artículo 24, apartado 3, de la Directiva 2016/97 no se opone a que una autoridad nacional competente como la AGCM imponga un plazo de siete días entre la firma de dos contratos, relativos, respectivamente, a un préstamo personal y a una póliza de seguro, ofrecidos conjuntamente por el mismo comerciante, cuando se demuestre que tal práctica, «en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias», es «agresiva» y, por lo tanto, «desleal», en el sentido de los artículos 8 y 9 de la Directiva 2005/29.
96. En estas circunstancias, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuarta cuestión prejudicial en el sentido de que no existe conflicto entre las disposiciones de la Directiva 2005/29 y el artículo 24 de la Directiva 2016/97. Esta última disposición no obliga a la autoridad nacional competente a ir más allá de lo que exige la Directiva 2005/29, por ejemplo, exigiéndole que prohíba con carácter general una práctica comercial que consiste en la venta cruzada de un préstamo personal y una póliza de seguro. Tampoco se opone a que dichas autoridades impongan un plazo de siete días entre la firma de los dos contratos relativos a estos productos, cuando se demuestre que la práctica de que se trata, «en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias», es «agresiva» y, por lo tanto, «desleal», en el sentido de los artículos 8 y 9 de la Directiva 2005/29.
97. Terminaré este apartado refiriéndome brevemente al hecho de que los productos que Compass Banca vende de forma cruzada a sus clientes no son únicamente «productos de seguro», en el sentido de la Directiva 2016/97, sino también productos financieros. La disposición pertinente a este respecto es el artículo 3, apartado 9, de la Directiva 2005/29. Esta disposición establece que, «por lo que respecta a los “servicios financieros” definidos en la Directiva 2002/65/CE[, (45)] […] los Estados miembros podrán imponer requisitos más exigentes o más restrictivos que los previstos en la [Directiva 2005/29] en el ámbito objeto de la aproximación que esta realiza». Los «servicios financieros» se definen, en el artículo 2, letra b), de la Directiva 2002/65, como «todo servicio bancario, de crédito, de seguros, de jubilación personal, de inversión o de pago». Estos servicios incluyen tanto la contratación de un préstamo personal como de una póliza de seguro, como los que Compass Banca ofrece a sus clientes.
98. Deduzco de dichos elementos que, si el legislador italiano hubiera decidido, basándose en la lex specialis contenida en el artículo 3, apartado 9, de dicha Directiva, adoptar una medida que tuviera por efecto prohibir con carácter general la venta cruzada de un préstamo personal y de una póliza de seguro (extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente), tal medida habría sido compatible con dicho instrumento.
99. Debo señalar, no obstante, que Compass Banca y Europe Assistance Italia alegan que tal medida no ha sido adoptada por el legislador italiano. (46) Sobre esta base, me parece que el artículo 3, apartado 9, de la Directiva 2005/29, por lo tanto, no afecta a las conclusiones a las que he llegado en las secciones anteriores.
V. Conclusión
100. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) del siguiente modo:
«1) La Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (“Directiva sobre las prácticas comerciales desleales”)
debe interpretarse en el sentido de que el “consumidor medio” no es necesariamente un individuo racional que adopta una actitud proactiva en la obtención de la información pertinente, procesa racionalmente la información que se le facilita y, por lo tanto, puede tomar decisiones con conocimiento de causa. Si bien en determinadas situaciones puede considerarse que el “consumidor medio” está en condiciones de actuar racionalmente y de tomar una decisión con conocimiento de causa, el concepto es suficientemente flexible para ser percibido, en otras situaciones, como una persona con una “racionalidad limitada” que actúa sin obtener toda la información pertinente o es incapaz de procesar racionalmente la información que se le facilita, incluida la información que le presenta el comerciante.
2) Los artículos 8 y 9 de dicha Directiva deben interpretarse en el sentido de que
una práctica comercial en virtud de la cual un comerciante no solo vende de forma cruzada dos productos, sino que también presenta la información a sus clientes de una manera que les hace creer que necesariamente deben adquirir ambos productos conjuntamente, no es “agresiva” en sí misma, en el sentido de estas disposiciones. Las autoridades competentes de los Estados miembros deben apreciar tal práctica comercial “en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias”, para determinar si cumple los requisitos establecidos en dichas disposiciones. La carga de la prueba no se traslada al comerciante. No obstante, si, al término de dicha apreciación, estas autoridades llegan a la conclusión de que la práctica comercial es “agresiva”, en el sentido de estas disposiciones, deberán prohibirla. A este respecto, pueden exigir, por ejemplo, que las firmas de los contratos relativos a los dos productos estén separadas por un plazo de siete días. Además, en caso de que ambos productos se refieran a “servicios financieros”, los Estados miembros pueden adoptar normas que prohíban la venta cruzada de estos productos en aplicación de la lex specialis que figura en el artículo 3, apartado 9, de dicha Directiva.
3) El artículo 24 de la Directiva (UE) 2016/97 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de enero de 2016, sobre la distribución de seguros
debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que las autoridades competentes de los Estados miembros impongan un plazo de siete días entre la firma de dos contratos, relativos, respectivamente, a un préstamo personal y a una póliza de seguro, ofrecidos conjuntamente por el mismo comerciante, cuando se demuestre que tal práctica, “en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias”, es “agresiva” y, por lo tanto, “desleal”, en el sentido de la Directiva 2005/29.»