SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
vom 12. Januar 2017(1)
Rechtssache C‑620/15
A‑Rosa Flussschiff GmbH
gegen
Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (Urssaf) d’Alsace, Rechtsnachfolgerin der Urssaf du Bas-Rhin,
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden
(Vorabentscheidungsersuchen der Cour de cassation [Kassationsgerichtshof, Frankreich])
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 – Soziale Sicherheit – Bestimmung der anwendbaren Rechtsvorschriften – Art. 14 Abs. 2 Buchst. a Ziff. i – Personen, die dem fahrenden Personal eines Unternehmens angehören, das Personen im internationalen Verkehr befördert – Schweizerische Zweigstelle – Verordnung (EWG) Nr. 574/72 – Art. 12a Abs. 1a – Bescheinigung E 101 – Bindende Wirkung“
I – Einführung
1. Wie der Gerichtshof mehrfach festgestellt hat, bindet die Bescheinigung E 101(2), die vom zuständigen Träger(3) eines Mitgliedstaats ausgestellt wird und den Anschluss eines Arbeitnehmers, der innerhalb der Europäischen Union zu- oder abwandert, an das System der sozialen Sicherheit dieses Mitgliedstaats bestätigt, sowohl den zuständigen Träger als auch die Gerichte des Aufnahmemitgliedstaats, so dass der Arbeitnehmer nicht dem System der sozialen Sicherheit des Aufnahmemitgliedstaats unterworfen werden kann(4).
2. In der vorliegenden Rechtssache fragt die Cour de cassation (Kassationsgerichtshof, Frankreich) in Vollsitzung den Gerichtshof nach der Anwendbarkeit dieser Rechtsprechung auf Fälle, in denen vom zuständigen Träger oder von den Gerichten des Aufnahmemitgliedstaats festgestellt wird, dass die Voraussetzungen für die Ausstellung der Bescheinigung E 101 offenkundig nicht erfüllt waren(5).
3. Das Ausgangsverfahren betrifft einen Rechtsstreit zwischen einem deutschen Unternehmen und den französischen Sozialversicherungsbehörden, in dem es um die auf das französische Sozialversicherungsgesetz gestützte Nacherhebung von Beiträgen in Höhe von mehr als 2 Mio. Euro geht, die dieses Unternehmen nicht für an Bord von Kreuzfahrtschiffen auf französischen Flüssen beschäftigte Arbeitnehmer an das französische System der sozialen Sicherheit entrichtet hat. Die französischen Behörden vertreten die Ansicht, dass die betreffenden Arbeitnehmer, die während der gesamten Dauer ihres Beschäftigungsverhältnisses auf Schiffen eingesetzt gewesen seien, die ausschließlich in Frankreich gefahren seien, nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 1408/71(6), der die allgemeine Regel aufstelle, dass eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaats abhängig beschäftigt sei, den Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit dieses Mitgliedstaats unterliege, dem französischen System der sozialen Sicherheit unterlägen.
4. Das Unternehmen macht geltend, dass auf die betreffenden Arbeitnehmer die schweizerischen Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit anzuwenden seien, weil die Bescheinigungen E 101 ihren Anschluss an das schweizerische System der sozialen Sicherheit bestätigten. Diese Bescheinigungen wurden vom zuständigen schweizerischen Träger auf der Grundlage von Art. 14 Abs. 2 Buchst. a Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71 ausgestellt, der als Ausnahme vorsieht, dass eine Person, die von einer Zweigstelle als Mitglied des fahrenden oder fliegenden Personals eines Unternehmens, das im internationalen Verkehrswesen die Beförderung von Personen durchführt, beschäftigt wird, den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats unterliegt, in dessen Gebiet sich diese Zweigstelle befindet.
5. Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts fallen die Bedingungen der Tätigkeit der in Rede stehenden Arbeitnehmer offensichtlich nicht in den sachlichen Anwendungsbereich von Art. 14 der Verordnung Nr. 1408/71. Daher stelle sich die Frage, ob der zuständige Träger oder die Gerichte des Aufnahmemitgliedstaats unter solchen Umständen die Gültigkeit einer vom zuständigen Träger eines anderen Mitgliedstaats ausgestellten Bescheinigung E 101 prüfen und gegebenenfalls ausnahmsweise in Frage stellen könnten.
6. Das Vorabentscheidungsersuchen wirft die schwierige Frage auf, wie auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit zwischen den Grundsätzen der Rechtssicherheit und der Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Union auf der einen Seite und der Notwendigkeit, die korrekte Anwendung der einschlägigen Bestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 zu gewährleisten, auf der anderen Seite ein Gleichgewicht gefunden werden kann. Diese Frage hat in den letzten Jahren wegen der Integration der Arbeitsmärkte der Mitgliedstaaten an Bedeutung zugenommen(7).
7. In den vorliegenden Schlussanträgen werde ich die Gründe erläutern, weshalb ich es unter den Umständen des vorliegenden Falles für nicht gerechtfertigt halte, die Rechtsprechung des Gerichtshofs dahin zu ändern, dass eine Ausnahme von der bindenden Wirkung der Bescheinigung E 101 anerkannt wird.
II – Rechtlicher Rahmen
A – Die Verordnung Nr. 1408/71
8. Art. 13 („Allgemeine Regelung“) der Verordnung Nr. 1408/71 in Titel II („Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften“) sieht in Abs. 1 und 2 Buchst. a vor:
„(1) … Personen, für die diese Verordnung gilt, [unterliegen] den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Welche Rechtsvorschriften diese sind, bestimmt sich nach diesem Titel.
(2) Soweit nicht die Artikel 14 bis 17 etwas anderes bestimmen, gilt folgendes:
a) Eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaats abhängig beschäftigt ist, unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Staates, und zwar auch dann, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnt oder ihr Arbeitgeber oder das Unternehmen, das sie beschäftigt, seinen Wohnsitz oder Betriebssitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats hat“.
9. Art. 14 („Sonderregelung für andere Personen als Seeleute, die eine abhängige Beschäftigung ausüben“) dieser Verordnung bestimmt in demselben Titel in Abs. 2 Buchst. a Ziff. i:
„Vom Grundsatz des Artikels 13 Absatz 2 Buchstabe a) gelten folgende Ausnahmen und Besonderheiten:
…
(2) Eine Person, die gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten abhängig beschäftigt ist, unterliegt den wie folgt bestimmten Rechtsvorschriften:
a) Eine Person, die als Mitglied des fahrenden oder fliegenden Personals eines Unternehmens beschäftigt wird, das für Rechnung Dritter oder für eigene Rechnung im internationalen Verkehrswesen die Beförderung von Personen oder Gütern im Schienen-, Straßen-, Luft- oder Binnenschifffahrtsverkehr durchführt und seinen Sitz im Gebiet des Mitgliedstaats hat, unterliegt den Rechtsvorschriften des letzten Mitgliedstaats mit folgender Einschränkung:
i) Eine Person, die von einer Zweigstelle oder ständigen Vertretung beschäftigt wird, die das Unternehmen außerhalb des Gebietes des Mitgliedstaats, in dem es seinen Sitz hat, im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats unterhält, unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sich die Zweigstelle oder die ständige Vertretung befindet“.
10. Art. 84a („Beziehungen zwischen Trägern und Personen im Geltungsbereich dieser Verordnung“) der Verordnung Nr. 1408/71 sieht in Abs. 3 vor:
„Werden durch Schwierigkeiten bei der Auslegung oder Anwendung dieser Verordnung die Rechte einer Person im Geltungsbereich dieser Verordnung in Frage gestellt, so setzt sich der Träger des zuständigen Staates bzw. des Wohnstaats der betreffenden Person mit dem Träger des anderen betroffenen Mitgliedstaats oder den Trägern der anderen betroffenen Mitgliedstaaten in Verbindung. Wird binnen einer angemessenen Frist keine Lösung gefunden, so können die betreffenden Behörden die Verwaltungskommission befassen.“
11. Die Verordnung Nr. 1408/71 wurde mit Wirkung vom 1. Mai 2010 durch die Verordnung Nr. 883/2004(8) aufgehoben und ersetzt(9). Der maßgebliche Sachverhalt des Ausgangsverfahrens unterliegt daher aus zeitlichen Gründen weiterhin der Verordnung Nr. 1408/71(10).
B – Die Verordnung Nr. 574/72
12. Art. 12a der Verordnung (EWG) Nr. 574/72(11) in Titel III („Durchführung der Vorschriften der Verordnung zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften“) bestimmt in Abs. 1a:
„Für die Anwendung von Artikel 14 Absätze 2 … der Verordnung gilt Folgendes:
…
Gelten nach Artikel 14 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung für eine Person, die als Mitglied des fahrenden oder fliegenden Personals eines internationalen Transportunternehmens beschäftigt wird, die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sich entweder der Sitz, die Zweigstelle oder die ständige Vertretung des Unternehmens, das sie beschäftigt, oder aber der Ort befindet, an dem sie wohnt und überwiegend beschäftigt ist, so stellt der von der zuständigen Behörde dieses Mitgliedstaats bezeichnete Träger der betroffenen Person eine Bescheinigung darüber aus, dass die Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats für sie gelten.“
13. Die Verordnung Nr. 574/72 wurde mit Wirkung vom 1. Mai 2010 durch die Verordnung (EG) Nr. 987/2009(12) aufgehoben und ersetzt(13). Die erstgenannte Verordnung bleibt somit aus zeitlichen Gründen auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbar(14).
C – Das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit
14. Art. 8 („Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit“) des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit (im Folgenden: Abkommen EG–Schweiz)(15) bestimmt in Buchst. b:
„Die Vertragsparteien regeln die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäß Anhang II, um insbesondere folgendes zu gewährleisten:
…
b) Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften“.
15. Anhang II („Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit“) des Abkommens EG–Schweiz bestimmt in Art. 1:
„1. Die Vertragsparteien kommen überein, im Bereich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit untereinander die gemeinschaftlichen Rechtsakte, auf die Bezug genommen wird, in der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens geltenden Fassung einschließlich der in Abschnitt A dieses Anhangs genannten Änderungen oder gleichwertige Vorschriften anzuwenden.
2. Der Begriff ‚Mitgliedstaat(en)‘ in den Rechtsakten, auf die in Abschnitt A dieses Anhangs Bezug genommen wird, ist außer auf die durch die betreffenden gemeinschaftlichen Rechtsakte erfassten Staaten auch auf die Schweiz anzuwenden.“
16. Abschnitt A dieses Anhangs nimmt insbesondere Bezug auf die Verordnungen Nrn. 1408/71 und 574/72.
17. Nach Art. 90 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 883/2004 und Art. 96 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 987/2009 bleiben die Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 in Kraft und behalten ihre Rechtswirkungen für die Zwecke u. a. des Abkommens EG–Schweiz, solange das Abkommen nicht infolge der Verordnungen Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009 geändert worden ist.
18. Mit dem am 1. April 2012 in Kraft getretenen Beschluss Nr. 1/2012 des im Rahmen des Abkommens EG–Schweiz eingesetzten Gemischten Ausschusses(16) wurde Abschnitt A des Anhangs II des Abkommens aktualisiert und nimmt nunmehr Bezug auf die Verordnungen Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009. Da sich der maßgebliche Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Beschlusses abgespielt hat, unterliegt er somit aus zeitlichen Gründen noch den Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72(17).
III – Ausgangsrechtsstreit, Vorlagefrage und Verfahren vor dem Gerichtshof
19. Die A‑Rosa Flussschiff GmbH (im Folgenden: A‑Rosa), eine Gesellschaft deutschen Rechts mit Sitz in Deutschland, veranstaltet Flusskreuzfahrten auf verschiedenen Flüssen in Europa. A‑Rosa verfügt über eine Zweigstelle in der Schweiz, die für sämtliche operativen, rechtlichen und betrieblichen Angelegenheiten, die die in Europa fahrenden Schiffe betreffen, sowie für die Personalangelegenheiten der auf diesen Schiffen Beschäftigten zuständig ist. A‑Rosa verfügt weder über eine Tochtergesellschaft noch eine Zweigstelle in Frankreich.
20. A‑Rosa betreibt u. a. zwei Kreuzfahrtschiffe in Frankreich auf der Rhône und der Saône, auf denen Saisonarbeiter beschäftigt sind, die aus anderen Mitgliedstaaten als Frankreich stammen und im Hotelbetrieb eingesetzt sind. Die beiden Schiffe befahren ausschließlich die französischen Binnengewässer.
21. Am 7. Juni 2007 wurde bei A‑Rosa auf diesen beiden Schiffen eine nicht angekündigte Überprüfung durchgeführt, bei der die französischen Sozialversicherungsträger Unregelmäßigkeiten in der sozialen Absicherung der ungefähr 90 Arbeitnehmer feststellten, die im Hotelbetrieb an Bord der beiden Schiffe beschäftigt waren. Diese Arbeitnehmer waren von der schweizerischen Zweigstelle des Unternehmens angeworben und aufgrund von Arbeitsverträgen eingestellt worden, die dem schweizerischen Recht unterlagen.
22. Bei diesen Überprüfungen legte A‑Rosa ein erstes Bündel von Bescheinigungen E 101 für 2007 vor, die am 6. September 2007 von der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden (im Folgenden: schweizerischer Träger) ausgestellt worden waren und in denen der Anschluss der betreffenden Arbeitnehmer an das schweizerische System der sozialen Sicherheit gemäß Art. 14 Abs. 2 Buchst. a Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71 bestätigt wurde.
23. Am 22. Oktober 2007 stellte die Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (im Folgenden: Urssaf) du Bas‑Rhin (Verband für die Erhebung der Beiträge der sozialen Sicherheit und der Familienbeihilfen des Departements Bas-Rhin) A‑Rosa einen Nacherhebungsbescheid über 2 024 123 Euro einschließlich Verzugszinsen wegen Nichtzahlung der Beiträge zur französischen Sozialversicherung für die betreffenden Arbeitnehmer für die Zeit vom 1. April 2005 bis zum 30. September 2007 zu.
24. Am 7. Juli 2008 focht A‑Rosa den Nacherhebungsbescheid beim Tribunal des affaires de sécurité sociale du Bas‑Rhin (Frankreich) an, das die Klage mit Urteil vom 9. Februar 2011 abwies. Dieses Gericht war der Ansicht, dass die Tätigkeit des Unternehmens in Frankreich gewöhnlich, beständig und andauernd gewesen sei und dass der Umstand, dass der Arbeitgeber Bescheinigungen E 101 vorgelegt habe, keine Aufhebung des streitigen Nacherhebungsbescheids rechtfertige.
25. Am 10. März 2011 legte A‑Rosa gegen dieses Urteil Rechtsmittel bei der Cour d'appel Colmar (Berufungsgericht Colmar, Frankreich) ein. Die Urssaf d’Alsace als Rechtsnachfolgerin der Urssaf du Bas-Rhin beantragte vor diesem Gericht insbesondere, das Urteil des Tribunal des affaires de sécurité sociale du Bas‑Rhin vom 9. Februar 2011 zu bestätigen.
26. Mit Schreiben vom 27. Mai 2011 mit der Überschrift „Ersuchen um Widerruf von Bescheinigungen E 101, ausgestellt für Personen, die von [A‑Rosa] in Frankreich beschäftigt werden“, stellte die Urssaf du Bas-Rhin bei dem schweizerischen Träger einen Antrag auf Widerruf der Bescheinigungen E 101 und führte zur Begründung insbesondere Folgendes an:
„Da die Fahrten mit diesen Schiffen ständig und ausschließlich in Frankreich durchgeführt werden, hätten für die Arbeitnehmer, die eigens für den Einsatz an Bord eingestellt wurden, regelmäßig Anmeldungen bei den französischen Sozialversicherungseinrichtungen abgegeben werden müssen.
…
Da die Schiffe nur auf den französischen Binnengewässern fahren, ist [Art. 14 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 1408/71], der für die internationale Personenbeförderung gilt, auf die Situation der Arbeitnehmer dieses Unternehmens nicht anwendbar.
Infolgedessen hätten die für diese Arbeitnehmer ausgestellten Bescheinigungen E 101 nicht auf der Grundlage von [Art. 14 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 1408/71] ausgestellt werden dürfen.“
27. Mit Schreiben vom 18. August 2011 an die Urssaf du Bas-Rhin erklärte der schweizerische Träger u. a. Folgendes(18):
„Die A‑Rosa … bietet Flussreisen auf Kreuzfahrtschiffen auf Donau, Rhône/Saône und auf dem Rhein an. Zudem verfügt die Gesellschaft über erhebliche geschäftliche Aktivitäten in der Schweiz. Die schweizerische Niederlassung in Chur kümmert sich um das gesamte operative Geschäft im Zusammenhang mit dem Betrieb der Kreuzfahrtschiffe. Ebenfalls erfolgt die Rekrutierung des beschäftigten Personals über die schweizerische Niederlassung in Chur.
Insbesondere die Schiffsreisen auf Donau und Rhein führen durch mehrere europäische Länder. Die [A‑Rosa] macht zudem geltend, dass das Schiffspersonal auch abwechselnd auf verschiedenen Schiffen und Fahrtrouten beschäftigt wird. Die von der A‑Rosa … beschäftigten Arbeitnehmenden erfüllen grundsätzlich die in Art. 14 Abs. 2 [Buchst.] a [der Verordnung Nr.] 1408/71 genannten Voraussetzungen.
Wir haben die A‑Rosa … darauf aufmerksam gemacht, dass nach dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 2 [Buchst.] a [der Verordnung Nr.] 1408/71 die Sonderregelungen für abhängig beschäftigte Arbeitnehmende nur Anwendung finden, wenn diese für ein Unternehmen im internationalen Verkehrswesen im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten erwerbstätig sind. Soweit die Personen ihre Erwerbstätigkeit an Bord der Schiffe tatsächlich nur auf französischem Gebiet ausüben, sind aufgrund des Erwerbsortprinzips (Art. 13 Abs. 2 [Buchst.] a [der Verordnung Nr.] 1408/71) die französischen Rechtsvorschriften anwendbar.
Ab sofort haben wir die A‑Rosa … verpflichtet, die Sozialversicherungsbeiträge für Personen, welche tatsächlich nur in einem … Staat [der Europäischen Union] erwerbstätig sind, nach dem jeweiligen Landesrecht abzurechnen.
In Anbetracht der gesamten Umstände und insbesondere nachdem für die von Ihnen beanstandeten Personen im Jahre 2007 sämtliche Sozialversicherungsbeiträge in der Schweiz abgerechnet und bezahlt wurden, ersuchen wir Sie, von einer rückwirkenden Korrektur der Versicherungsunterstellung unter französisches Recht abzusehen.“
28. Im Verfahren vor der Cour d’appel Colmar (Berufungsgericht Colmar) legte A‑Rosa ein zweites Bündel von Bescheinigungen E 101 für die Jahre 2005 und 2006 vor, die vom zuständigen schweizerischen Träger am 14. Mai 2012 gemäß Art. 14 Abs. 2 Buchst. a Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71 ausgestellt worden waren.
29. Mit Urteil vom 12. September 2013 wies die Cour d’appel (Berufungsgericht) das Rechtsmittel von A‑Rosa im Wesentlichen zurück. Das Gericht führte insbesondere aus, die von dem Unternehmen vorgelegten Bescheinigungen E 101 entbänden es nicht von seinen Verpflichtungen im Hinblick auf das französische System der sozialen Sicherheit, dem die betreffenden Arbeitnehmer nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 1408/71 unterlägen. Zu der in Art. 14 Abs. 2 Buchst. a Ziff. i vorgesehenen Ausnahme führte das Gericht Folgendes aus:
„… [Z]um einen … sind die vorgelegten reinen Bescheinigungen E 101 nicht in Beziehung zu den Arbeitsplätzen gesetzt worden, die auf den Schiffen Luna und Stella tatsächlich besetzt worden sind, und in ihnen ist nicht einmal der Name dieser Schiffe angegeben.
Zum anderen hat die Rechtsmittelführerin zudem nicht angegeben, dass sie das Personal, um das es geht, zu anderen Arbeiten als denen des Hotelbetriebs auf ihren Schiffen Luna und Stella eingesetzt hat. Nach ihren Aussagen hat sie diese beiden Kreuzfahrtschiffe nur auf der Rhône und der Saône von April bis November betrieben und sie während der Wintersaison in Lyon vor Anker gehalten.
Auch wenn daher die Kundschaft im Ausland angeworben werden und außerhalb Frankreichs mit der Rechtsmittelführerin zum Vertragsschluss kommen konnte, hat die Beförderung von Personen auf Binnenwasserstraßen, für die das betreffende Personal eingesetzt wurde, nur im Inland stattgefunden und weist keinen internationalen Charakter auf.
Die Rechtsmittelführerin ließ sich zwar gemäß [Art. 14 Abs. 2 Buchst. a Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71] Bescheinigungen E 101 ausstellen, achtete dabei aber darauf, weder die Orte, an denen die Arbeitsleistungen erbracht wurden, noch die zum Einsatz kommenden Schiffe anzugeben. Sie ließ sich somit die Möglichkeit offen, das eingestellte Personal im internationalen Verkehr u. a. auf den Schiffen zu beschäftigen, die sie nach ihrer Aussage auf dem Rhein und auf der Donau einsetzt. Es besteht kein Anlass, die Gültigkeit der in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Bescheinigungen E 101 in Zweifel zu ziehen.
Da das betreffende Personal letztendlich nur für Kreuzfahrten in Frankreich eingesetzt wurde, kann die Rechtsmittelführerin nicht in den Genuss der für die internationale Beförderung von Personen vorgesehenen Ausnahmeregelung gelangen.“
30. Aus dem Urteil der Cour d’appel Colmar (Berufungsgericht Colmar) vom 12. September 2013 ergibt sich, dass die Urssaf d’Alsace dem schweizerischen Träger den Streit verkündet hat, dieser jedoch weder erschienen ist noch sich hat vertreten lassen.
31. Am 21. Oktober 2013 legte A‑Rosa gegen dieses Urteil Kassationsbeschwerde bei der Cour de cassation (Kassationsgerichtshof) ein, die in Vollsitzung das Verfahren ausgesetzt und entschieden hat, dem Gerichtshof die folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Bindet die Wirkung, die der Bescheinigung E 101 zukommt, die gemäß Art. 11 Abs. 1 und Art. 12a Abs. 1a der Verordnung Nr. 574/72 von dem Träger, den die zuständige Behörde des Mitgliedstaats bezeichnet hat, dessen Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit weiterhin auf die Situation des Arbeitnehmers anzuwenden sind, ausgestellt wurde, zum einen die Träger und Behörden des Gaststaats und zum anderen die Gerichte dieses Mitgliedstaats, wenn festgestellt wird, dass die Bedingungen, unter denen der Arbeitnehmer seine Tätigkeit ausübt, offensichtlich nicht in den Anwendungsbereich eines der Ausnahmetatbestände in Art. 14 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 1408/71 fallen?
32. A‑Rosa, die Urssaf d’Alsace, die belgische und die tschechische Regierung, Irland, die französische und die zyprische Regierung sowie die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. In der Sitzung, die am 5. Oktober 2016 abgehalten worden ist, haben A‑Rosa, die Urssaf d’Alsace, die belgische Regierung, Irland, die französische Regierung und die Kommission mündliche Erklärungen abgegeben.
IV – Rechtliche Prüfung
A – Einleitende Bemerkungen
33. Mit seiner Vorabentscheidungsfrage ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof um Klarstellung, ob die bindende Wirkung, die die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Bescheinigung E 101 gewöhnlich zuerkennt(19), für den zuständigen Träger und die Gerichte des Aufnahmemitgliedstaats gilt, wenn von diesen festgestellt worden ist, dass die Bedingungen der Tätigkeit des Arbeitnehmers offensichtlich nicht in den sachlichen Anwendungsbereich von Art. 14 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 1408/71 fallen.
34. Zur Begründung seines Ersuchens weist das vorlegende Gericht darauf hin, dieses Problem stelle sich gegenwärtig in zahlreichen Rechtsstreitigkeiten aufgrund der Internationalisierung der Tätigkeit der Unternehmen und der Entfaltung von Strategien zur steuerlichen und sozialen Optimierung, die die Grundsätze der Freizügigkeit der Arbeitnehmer, des freien Dienstleistungsverkehrs und das Bestehen eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs im Binnenmarkt gefährden könnten. Ferner geht aus den beim Gerichtshof abgegebenen Erklärungen hervor, dass das vorliegende Ersuchen auch im Zusammenhang mit zwei Urteilen steht, die die Strafkammer der Cour de cassation (Kassationsgerichtshof) am 11. März 2014 erlassen hat und die die bindende Wirkung einer vom zuständigen Träger eines anderen Mitgliedstaats ausgestellten Bescheinigung E 101 im Rahmen von Strafverfahren in Zweifel ziehen(20).
35. Zunächst ist festzustellen, dass die in Rede stehenden Bescheinigungen E 101 laut der Vorlageentscheidung vom schweizerischen Träger gemäß Art. 14 Abs. 2 Buchst. a Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71 ausgestellt wurden, d. h. aufgrund der Ausnahme für Personen, die als Mitglied des fahrenden oder fliegenden Personals eines Unternehmens beschäftigt werden, das die Beförderung von Personen oder Gütern im internationalen Verkehrswesen durchführt(21). Somit stellt sich die Frage des vorlegenden Gerichts nach der bindenden Wirkung der Bescheinigung E 101 im vorliegenden Fall nur in Bezug auf diese Bestimmung. Die bindende Wirkung der Bescheinigung E 101 kann nämlich nicht über den Inhalt dieser Bescheinigung hinausgehen. Ich bin daher der Ansicht, dass sich die Vorlagefrage in Wirklichkeit nur auf diese Bestimmung und nicht auf die anderen in diesem Artikel vorgesehenen Ausnahmeregelungen bezieht(22).
36. Sodann ist festzustellen, dass das vorlegende Gericht keine Anhaltspunkte vorgetragen hat, die im vorliegenden Fall auf einen Betrug oder Rechtsmissbrauch seitens A‑Rosa oder der betreffenden Arbeitnehmer hindeuten, was aber offensichtlich von der Urssaf d’Alsace und der französischen Regierung geltend gemacht wird(23). In der folgenden Untersuchung werde ich daher davon ausgehen, dass mit der Vorlagefrage keine Klarstellung in Bezug auf die Anwendbarkeit der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur bindenden Wirkung der Bescheinigung E 101 im Fall von Rechtsmissbrauch oder Betrug begehrt wird(24).
37. Dagegen möchte das vorlegende Gericht nach meiner Meinung mit seiner Vorlagefrage wissen, ob der zuständige Träger oder die Gerichte des Aufnahmemitgliedstaats eine Bescheinigung E 101 unberücksichtigt lassen können, um in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens, in dem dieser Träger oder diese Gerichte feststellen, dass die Bedingungen der Tätigkeit des Arbeitnehmers offensichtlich nicht in den sachlichen Anwendungsbereich der Bestimmung fallen, auf deren Grundlage die Bescheinigung E 101 ausgestellt wurde – im vorliegenden Fall Art. 14 Abs. 2 Buchst. a Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71 –, den Arbeitnehmer dem System der sozialen Sicherheit dieses Mitgliedstaats unterwerfen zu können, obwohl der Träger, der die Bescheinigung ausgestellt hat, trotz dieser Feststellung diese Bescheinigung weder widerrufen noch für ungültig erklärt hat(25).
38. Hierzu geht aus den Akten hervor, dass im vorliegenden Fall ein Dialog zwischen den französischen Behörden und dem schweizerischen Träger, der die Bescheinigungen E 101 ausgestellt hatte, über deren Widerruf stattgefunden hat. In diesem Zusammenhang räumte der schweizerische Träger gegenüber den französischen Behörden ein, dass Art. 14 Abs. 2 Buchst. a auf die betreffenden Arbeitnehmer nicht anwendbar sei, wenn diese ihre Tätigkeit an Bord der Schiffe tatsächlich nur in französischem Gebiet ausgeübt hätten(26).
39. Der schweizerische Träger nahm jedoch in Bezug auf die Frage, ob und inwieweit die betreffenden Arbeitnehmer sich in dieser Situation befanden, keine konkrete Beurteilung vor, um bei jeder Bescheinigung bestimmen zu können, ob sie zu widerrufen oder für ungültig zu erklären sei. Darüber hinaus ersuchte er die französischen Behörden, auf eine rückwirkende Berichtigung durch Anwendung der französischen Rechtsvorschriften auf die Versicherung zu verzichten, was die französischen Behörden stillschweigend ablehnten. Der A‑Rosa zugestellte Nacherhebungsbescheid setzte nämlich genau eine solche rückwirkende Berichtigung voraus(27).
40. Im Mittelpunkt der vorliegenden Rechtssache steht die grundsätzliche Frage, welches die letztendlich zuständige nationale Behörde ist, die in einem solchen Fall die Gültigkeit der Bescheinigung E 101 feststellt und somit bestimmt, welche Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit gemäß den Bestimmungen von Titel II der Verordnung Nr. 1408/71 auf die Situation des betreffenden Arbeitnehmers anwendbar sind. Hat der Träger, der die Bescheinigung E 101 ausstellt, immer das letzte Wort in Bezug auf die bindende Wirkung der Bescheinigung? Oder ist in einem solchen Fall dem zuständigen Träger des Aufnahmemitgliedstaats oder zumindest den Gerichten dieses Mitgliedstaats die Möglichkeit zuzuerkennen, die Bescheinigung E 101 nicht zu beachten, wenn der ausstellende Träger die Bescheinigung E 101 nicht selbst widerruft oder für ungültig erklärt?
B – Vorgeschlagene Antworten
41. A‑Rosa, die tschechische Regierung, Irland und die zyprische Regierung sowie die Kommission schlagen vor, die Vorlagefrage dahin zu beantworten, dass die bindende Wirkung der Bescheinigung E 101 auch in einem Fall gilt, in dem, wie im Ausgangsverfahren, der zuständige Träger oder die Gerichte des Aufnahmemitgliedstaats festgestellt haben, dass die Bedingungen der Tätigkeit des Arbeitnehmers offensichtlich nicht in den sachlichen Anwendungsbereich von Art. 14 Abs. 2 Buchst. a Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71 fallen. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, beginnend mit dem Urteil FTS(28), gehe hervor, dass nur der Träger, der die Bescheinigung E 101 ausgestellt habe, für die Entscheidung über die Ungültigerklärung oder die Nichtanwendung der Bescheinigung E 101 mittels deren Widerruf zuständig sei, wenn er feststelle, dass er die Bescheinigung irrtümlich ausgestellt habe.
42. Dagegen schlagen die Urssaf d’Alsace und die französische Regierung dem Gerichtshof vor, diese Rechtsprechung dahin zu ändern, dass dem zuständigen Träger und den Gerichten des Aufnahmemitgliedstaats die Möglichkeit eingeräumt werde, die Bescheinigung E 101 unberücksichtigt zu lassen, wenn sich die Bestimmung, auf deren Grundlage die Bescheinigung ausgestellt worden sei, als offensichtlich unanwendbar erweise. Sie weisen erstens auf die Schwächen hin, welche die in der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehenen Dialog- und Vermittlungsverfahren besäßen, wenn es darum gehe, dem Aufnahmemitgliedstaat einen wirksamen Rechtsbehelf an die Hand zu geben, falls der Staat, der die Bescheinigung E 101 ausgestellt habe, nicht zur Zusammenarbeit bereit sei oder es zu keiner Einigung mit diesem komme. Zweitens berufen sie sich auf die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs in anderen Zusammenhängen anerkannte Bedeutung der Verhinderung von unlauterem Wettbewerb und Sozialdumping(29).
43. Die belgische Regierung vertritt die Ansicht, dass in dem Fall, der Gegenstand des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens sei, eine Änderung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht erforderlich sei, damit der zuständige Träger und die Gerichte des Aufnahmemitgliedstaats die Bescheinigung E 101 unberücksichtigt lassen könnten, da es bloß darum gehe, prima facie festzustellen, dass die Bescheinigung für eine andere Tätigkeit ausgestellt worden sei als die, die der in dieser Bescheinigung genannte Arbeitnehmer ausgeführt habe.
C – Zu den Kollisionsnormen der Verordnung Nr. 1408/71 und der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur bindenden Wirkung der Bescheinigung E 101
44. Bevor ich auf die Frage einer Änderung der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur bindenden Wirkung der Bescheinigung E 101 eingehe, halte ich es für zweckdienlich, die wichtigsten Merkmale des durch die Bestimmungen des Titels II der Verordnung Nr. 1408/71 aufgestellten Systems der Kollisionsregeln und die dieser Rechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen ins Gedächtnis zu rufen.
45. Zunächst ist zu beachten, dass die Verordnung Nr. 1408/71 zwar nur der Erstellung eines Systems zur Koordinierung der nationalen Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit unter Berücksichtigung der Eigenheiten der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften dient(30), die in der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehenen Kollisionsnormen aber für die Mitgliedstaaten zwingend sind(31). Die Bestimmungen des Titels II dieser Verordnung, zu denen Art. 14 Abs. 2 Buchst. a Ziff. i gehört, bilden nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ein vollständiges und einheitliches System von Kollisionsnormen, das bezweckt, die Arbeitnehmer, die innerhalb der Union zu- und abwandern, dem System der sozialen Sicherheit nur eines Mitgliedstaats zu unterwerfen, so dass die Kumulierung anwendbarer nationaler Rechtsvorschriften und die Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben können, vermieden werden(32).
46. Dieser allgemeine Grundsatz der Anwendung der Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats im Bereich der sozialen Sicherheit ist in Art. 13 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 verankert, der vorsieht, dass die Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats unterliegen(33).
47. Zweck der Bescheinigung E 101 ist es, die Einhaltung dieses Grundsatzes sicherzustellen, um in genau bezeichneten Fällen Kompetenzkonflikte zu vermeiden, die auf einer unterschiedlichen Beurteilung der anwendbaren Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit beruhen(34). In diesem Zusammenhang trägt die Bescheinigung E 101 dazu bei, die Rechtssicherheit der Arbeitnehmer zu gewährleisten, die innerhalb der Union zu- und abwandern(35), und damit die Freizügigkeit der Arbeitnehmer und den freien Dienstleistungsverkehr in der Union zu fördern, was das Ziel der Verordnung Nr. 1408/71 ist(36).
48. Was die Rechtswirkungen der Bescheinigung E 101 angeht, so ist sie, solange sie nicht widerrufen oder für ungültig erklärt wird, nach ständiger Rechtsprechung für den zuständigen Träger des Aufnahmemitgliedstaats in dem Sinne bindend, dass dieser zu berücksichtigen hat, dass der Arbeitnehmer bereits den Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit des Staates unterliegt, in dem das Unternehmen, das ihn beschäftigt, niedergelassen ist. Dieser Träger darf daher den betreffenden Arbeitnehmer nicht seinem eigenen System der sozialen Sicherheit unterwerfen(37). Der Gerichtshof hat noch klargestellt, dass die Bescheinigung E 101 auch die Gerichte des Aufnahmemitgliedstaats bindet, die daher nicht befugt sind, die Gültigkeit einer Bescheinigung E 101 im Hinblick auf die Bescheinigung der Tatsachen zu überprüfen, auf deren Grundlage diese Bescheinigung ausgestellt wurde(38).
49. Die Bestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 in ihrer Auslegung durch den Gerichtshof bilden auf diese Weise nicht nur ein System von Kollisionsnormen, sondern führen parallel ein System der Zuständigkeitsverteilung zwischen den Mitgliedstaaten(39) in dem Sinne ein, dass der Träger, der die Bescheinigung E 101 ausstellt, allein für die Beurteilung ihrer Gültigkeit und für die – entweder aus eigener Initiative oder auf Ersuchen des zuständigen Trägers eines anderen Mitgliedstaats zu treffende – Entscheidung zuständig ist, ob diese Bescheinigung in Anbetracht der gesammelten Informationen über die tatsächliche Situation des Arbeitnehmers zu widerrufen oder für ungültig zu erklären ist, was zur Folge hätte, dass diese Bescheinigung die zuständigen Träger und die Gerichte der anderen Mitgliedstaaten nicht mehr binden würde(40).
50. Das Beharren des Gerichtshofs auf der ausschließlichen Zuständigkeit des ausstellenden Trägers für die Beurteilung der Gültigkeit der Bescheinigung E 101(41) beruht nicht auf einer formalistischen Betrachtungsweise, sondern meines Erachtens auf der Notwendigkeit, die Beachtung des in Art. 13 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 aufgestellten Grundsatzes, dass die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats Anwendung finden, sicherzustellen. Die Anerkenntnis einer parallelen Zuständigkeit des Aufnahmemitgliedstaats würde nämlich unausweichlich die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen über die in einem konkreten Fall anzuwendenden Rechtsvorschriften in sich bergen und damit die Gefahr einer Deckung durch zwei Sozialversicherungssysteme mit allen sich daraus ergebenden Konsequenzen, u. a. der Folge, dass der Arbeitnehmer einer doppelten Beitragspflicht unterläge(42). Der Arbeitnehmer würde außerdem über keinen Rechtsbehelf verfügen, um ein solches Ergebnis zu verhindern(43).
51. Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen darf meines Erachtens in Anbetracht der Komplexität der fraglichen Regelung und der widerstreitenden nationalen Interessen, die im Bereich der sozialen Sicherheit herrschen, keineswegs unterschätzt werden. Wie der vorliegende Fall gut veranschaulicht, kann es unterschiedliche Meinungen darüber geben, welche Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit anwendbar sind, selbst wenn der zuständige Träger oder die Gerichte des Aufnahmemitgliedstaats der Ansicht sind, dass die Situation des Arbeitnehmers offensichtlich nicht unter die Bestimmung fällt, auf deren Grundlage die Bescheinigung E 101 ausgestellt worden ist(44).
52. Selbst wenn die bereits entrichteten Beiträge zurückgefordert werden könnten, könnte eine etwaige Unterwerfung des Arbeitnehmers unter das System der sozialen Sicherheit des Aufnahmemitgliedstaats Rechtsunsicherheit für den Arbeitnehmer bedeuten. Wie der Gerichtshof ausgeführt hat, gilt dieses Gebot der Rechtssicherheit in besonderem Maße, wenn es sich um Vorschriften handelt, die finanzielle Konsequenzen haben können, denn die Betroffenen müssen in der Lage sein, den Umfang der ihnen durch diese Vorschriften auferlegten Verpflichtungen genau zu erkennen(45). Außerdem würde eine solche Rückforderung zwangsläufig verwaltungstechnische oder gerichtliche Komplikationen mit sich bringen, was dem allgemeinen Ziel der Verordnung Nr. 1408/71, die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union zu fördern, zuwiderliefe(46).
53. Die vorstehenden Ausführungen gelten meines Erachtens sowohl für den zuständigen Träger des Aufnahmemitgliedstaats als auch für die Gerichte dieses Mitgliedstaats. Die Folgen für den betroffenen Arbeitnehmer sind nämlich nicht weniger schwerwiegend, wenn die Bescheinigung E 101 nach einem gerichtlichen Verfahren unberücksichtigt bleibt(47).
54. Darüber hinaus dürfte meines Erachtens die Möglichkeit für die Gerichte des Aufnahmemitgliedstaats, eine aus einem anderen Mitgliedstaat stammende Bescheinigung E 101 unberücksichtigt zu lassen, kaum mit dem allgemeinen Grundsatz zu vereinbaren sein, dass die Entscheidungen der Behörden eines Mitgliedstaats von den Gerichten dieses Staates kontrolliert werden(48). Da nämlich die Bescheinigung E 101 den Anschluss des Arbeitnehmers an das System der sozialen Sicherheit des Mitgliedstaats bestätigt, dem der ausstellende Träger angehört, ist diese Bescheinigung als Handlung dieses Mitgliedstaats anzusehen(49).
55. Nach alledem beruht die bestehende Rechtsprechung des Gerichtshofs zur bindenden Wirkung der Bescheinigung E 101 auf allgemeinen Erwägungen im Zusammenhang mit den Grundsätzen und den Zielen, die den Kollisionsnormen der Verordnung Nr. 1408/71 zugrunde liegen. Daher kann eine Änderung dieser Rechtsprechung nicht in Betracht kommen, wenn nicht dargetan wird, dass eine solche Änderung wirklich notwendig ist, um die korrekte Anwendung dieser Bestimmungen sicherzustellen.
56. Dies gilt umso mehr, als sich der europäische Gesetzgeber bei der Überarbeitung des Regelungsrahmens für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit mit Wirkung vom 1. Mai 2010 für eine Kodifizierung der von der Rechtsprechung des Gerichtshofs entwickelten Auslegung der bindenden Wirkung der Bescheinigung E 101 entschieden hat, indem er die ausschließliche Zuständigkeit des ausstellenden Trägers für die Beurteilung der Gültigkeit der Bescheinigung E 101 aufrechterhalten hat(50).
57. Sodann ist festzustellen, dass es entgegen den Ausführungen der belgischen Regierung(51) zweifellos eine Änderung der Rechtsprechung des Gerichtshofs darstellen würde, wenn dieser anerkennen würde, dass der zuständige Träger oder die Gerichte des Aufnahmemitgliedstaats eine vom zuständigen Träger eines anderen Mitgliedstaats ausgestellte Bescheinigung E 101 in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens unberücksichtigt lassen könnten. Eine solche Ausnahme von der bindenden Wirkung der Bescheinigung E 101 würde nämlich eine Ausnahme von der Aufteilung der Zuständigkeiten zwischen den Mitgliedstaaten bedeuten, wie sie vom Gerichtshof festgestellt worden ist.
58. In der folgenden Analyse werde ich die beiden Hauptargumente der Urssaf d’Alsace und der französischen Regierung für ihre Vorschläge der Einführung einer Ausnahme von der bindenden Wirkung der Bescheinigung E 101 prüfen, d. h. zum einen die angeblichen Mängel der Dialog- und Vermittlungsverfahren, die in der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehen sind, um dem Aufnahmemitgliedstaat einen wirksamen Rechtsbehelf an die Hand zu geben, damit er den Widerruf einer Bescheinigung E 101 erreichen kann (Abschnitt D), und zum anderen die Bedeutung, welche die Rechtsprechung des Gerichtshofs in anderen Zusammenhängen der Verhinderung eines unlauteren Wettbewerbs und sozialen Dumpings beigemessen hat (Abschnitt E)(52).
D – Zu den in der Verordnung Nr. 1408/71 geregelten Dialog- und Vermittlungsverfahren
59. Zwar dürfen der zuständige Träger oder die Gerichte des Aufnahmemitgliedstaats die Bescheinigung E 101 nicht unberücksichtigt lassen, doch sieht die Verordnung Nr. 1408/71 ein Verfahren vor, um zu erreichen, dass der ausstellende Träger diese Bescheinigung in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens, in dem festgestellt worden ist, dass die Voraussetzungen für die Ausstellung der Bescheinigung offensichtlich nicht erfüllt sind, widerruft oder für ungültig erklärt.
60. Dieses Verfahren beruht auf dem in Art. 4 Abs. 3 EUV verankerten Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten, der sowohl den Aufnahmemitgliedstaat als auch den Mitgliedstaat, der die Bescheinigung E 101 ausgestellt hat, bindet.
61. Zum einen verpflichtet der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit den zuständigen Träger des Aufnahmemitgliedstaats, wie aus Art. 84a Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 hervorgeht, mit dem Träger, der die Bescheinigung E 101 ausgestellt hat, in einen Dialog zu treten, wenn er der Ansicht ist, dass die Voraussetzungen für die Ausstellung der Bescheinigung nicht erfüllt sind(53). Dies gilt meines Erachtens insbesondere dann, wenn wie im vorliegenden Fall der zuständige Träger des Aufnahmemitgliedstaats die Bescheinigung für unvollständig hält(54). In einem solchen Fall bedeutet der Grundsatz der Zusammenarbeit daher, dass der ausstellende Träger die Möglichkeit haben muss, die Bescheinigung zu berichtigen oder gegebenenfalls zu widerrufen.
62. Der Zeitpunkt der Ausstellung der Bescheinigung kann ebenfalls keinen Einfluss auf die Verpflichtung des zuständigen Trägers des Aufnahmemitgliedstaats haben, in einen Dialog mit dem ausstellenden Träger zu treten, wenn er der Ansicht ist, dass die Bescheinigung E 101 zu widerrufen ist(55). Zwar ist wie gesagt vorzuziehen, dass die Bescheinigung E 101 vor Beginn des Zeitraums ausgestellt wird, für den sie gilt, doch kann sie auch während dieses Zeitraums oder sogar nach dessen Ablauf ausgestellt werden(56). Diese Schlussfolgerung ergibt sich daraus, dass die Bescheinigung für sich genommen weder ein Recht noch eine Rechtsbeziehung begründet, sondern lediglich der Bestätigung dient, dass der Arbeitnehmer im angegebenen Zeitraum dem System der sozialen Sicherheit angeschlossen ist, dem der ausstellende Träger angehört.
63. Zum anderen verpflichtet der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit den die Bescheinigung E 101 ausstellenden Träger zu einer korrekten Beurteilung des Sachverhalts, der für die Anwendung der Vorschriften über die Bestimmung der im Bereich der sozialen Sicherheit anwendbaren Rechtsvorschriften erheblich ist, und damit zur Sicherstellung der Richtigkeit der Angaben in der Bescheinigung E 101(57). Dabei hat dieser Träger die Gründe für die Ausstellung der Bescheinigung E 101 zu überprüfen und die Bescheinigung gegebenenfalls zu widerrufen, wenn der zuständige Träger des Aufnahmemitgliedstaats Zweifel an der Richtigkeit des Sachverhalts, der dieser Bescheinigung zugrunde liegt, und damit der in ihr enthaltenen Angaben äußert, insbesondere weil diese nicht den Anforderungen von Art. 14 der Verordnung Nr. 1408/71 entsprechen(58).
64. Wird binnen angemessener Frist keine Lösung zwischen den beteiligten Trägern gefunden, besteht nach Art. 84a Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 die Möglichkeit, die Verwaltungskommission für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer (im Folgenden: Verwaltungskommission) anzurufen(59). Nach Art. 81 Buchst. a der Verordnung Nr. 1408/71 hat die Verwaltungskommission die Aufgabe, u. a. jede Verwaltungs- oder Auslegungsfrage zu behandeln, die sich aus dieser Verordnung ergibt(60).
65. Gelingt es der Verwaltungskommission nicht, die Standpunkte der beteiligten Träger in einem konkreten Fall miteinander zu versöhnen, bleibt dem Aufnahmemitgliedstaat die Möglichkeit, unbeschadet möglicher gerichtlicher Rechtsbehelfe in dem Mitgliedstaat, dem der ausstellende Träger angehört(61), ein Vertragsverletzungsverfahren gemäß Art. 259 AEUV gegen den letztgenannten Mitgliedstaat anzustrengen(62). Es sei hinzugefügt, dass ein solches Verfahren auch durch Einschaltung der Kommission in Gang gebracht werden kann(63). Im vorliegenden Fall wäre jedoch die Eröffnung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen den Staat, der die Bescheinigungen E 101 ausgestellt hat, ausgeschlossen, da die Schweiz kein Mitgliedstaat der Union ist. Dagegen sieht das Abkommen EG–Schweiz die Befassung des Gemischten Ausschusses vor, der aufgrund dieses Abkommens eingerichtet wurde und dessen Aufgabe gerade darin besteht, die Maßnahmen zu beschließen, die bei schwerwiegenden wirtschaftlichen oder sozialen Problemen zu ergreifen sind(64).
66. Um nun zu vermeiden, dass die zuständigen Träger oder die Gerichte der verschiedenen Mitgliedstaaten einander widersprechende Entscheidungen über die in einem bestimmten Fall anwendbaren Rechtsvorschriften treffen, was die Rechtssicherheit der betroffenen Arbeitnehmer erheblich beeinträchtigen und damit deren Freizügigkeit innerhalb der Union gefährden würde, schließen die in der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehenen Dialog- und Vermittlungsverfahren jede einseitige Handlung des zuständigen Trägers und der Gerichte des Aufnahmemitgliedstaats aus.
67. Die Urssaf d’Alsace und die französische Regierung tragen jedoch vor, dass solche einseitigen Handlungen in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens notwendig seien, in dem der ausstellende Träger trotz der Feststellung, dass die Voraussetzungen für die Ausstellung der Bescheinigung E 101 offensichtlich nicht erfüllt seien, die Bescheinigung nicht widerrufen habe.
68. Dieses Argument kann jedoch im vorliegenden Fall nicht geltend gemacht werden, um eine Ausnahme von der bindenden Wirkung der Bescheinigung E 101 zu rechtfertigen.
69. Meines Erachtens ist nämlich nicht dargetan, dass die in der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehenen Verfahren, sofern sie von den zuständigen Trägern der betroffenen Mitgliedstaaten tatsächlich bis zum Ende durchgeführt werden, ungeeignet sind, die korrekte Anwendung der Kollisionsnormen dieser Verordnung auch in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens sicherzustellen. Insoweit ist festzustellen, dass die französischen Behörden im vorliegenden Fall die Rechtsbehelfe, über die sie nach der Verordnung Nr. 1408/71 verfügen, nicht ausgeschöpft haben.
70. Erstens traten die französischen Behörden zwar in einen Dialog mit dem ausstellenden schweizerischen Träger, indem sie diesen ersuchten, die fraglichen Bescheinigungen E 101 zu widerrufen, doch beendeten sie diesen Dialog, wie die französische Regierung in der Sitzung bestätigt hat, nach der Antwort des schweizerischen Trägers vom 18. August 2011.
71. Einerseits hatte der schweizerische Träger in seiner Antwort den Standpunkt der französischen Behörden in Bezug auf die Auslegung von Art. 14 Abs. 2 Buchst. a Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71 meines Erachtens bestätigt, indem er anerkannte, dass diese Bestimmung auf die betreffenden Arbeitnehmer nicht anwendbar sei, wenn sie ihre Tätigkeit auf den Schiffen tatsächlich nur in französischem Gebiet ausgeübt hätten. Andererseits hatte dieser Träger die beanstandeten Bescheinigungen E 101 weder widerrufen noch jede dieser Bescheinigungen einer konkreten Prüfung unterzogen, um zu sehen, ob diese angesichts der Feststellungen der französischen Behörden zu widerrufen oder aufzuheben waren(65). Im Übrigen hatte der schweizerische Träger die französischen Behörden gebeten, auf eine rückwirkende Berichtigung zu verzichten. Dieser Bitte haben die französischen Behörden nicht widersprochen(66).
72. Somit ist nach dem zwischen den französischen Behörden und dem schweizerischen Träger begonnenen Dialog eine Reihe von Problemen ungelöst geblieben. Es ist aber nicht auszuschließen, dass zwischen den Beteiligten eine Einigung hätte gefunden werden können, wenn der Dialog fortgesetzt worden wäre.
73. Ferner ist zu bemerken, dass die französischen Behörden den Dialog mit dem ausstellenden Träger erst gesucht haben, nachdem mehr als dreieinhalb Jahre seit der Zustellung des Nacherhebungsbescheids an A‑Rosa wegen der Nichtzahlung der Beiträge zum französischen System vergangen waren. Tatsächlich unterwarfen die französischen Behörden die betroffenen Arbeitnehmer einseitig dem französischen System der sozialen Sicherheit, ohne zu berücksichtigen, dass sie bereits dem schweizerischen System der sozialen Sicherheit angeschlossen waren(67).
74. Zweitens wurde die Möglichkeit, nach Art. 84a Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 die Verwaltungskommission anzurufen, um die Standpunkte der französischen Behörden und des schweizerischen Trägers miteinander zu versöhnen, im vorliegenden Fall nicht in Anspruch genommen. Obwohl die Entscheidungen dieser Kommission nicht bindend sind(68), kann nicht ausgeschlossen werden, dass mit ihrer Hilfe eine Lösung hätte gefunden werden können.
75. Nach alledem kann der Sachverhalt des vorliegenden Falles nicht dazu dienen, vermeintliche Mängel der in der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehenen Verfahren aufzudecken, da über diese Verfahren im vorliegenden Fall faktisch hinweggegangen wurde. Im Übrigen vermag ich nicht zu erkennen, worauf der Gerichtshof die ganz allgemeine Annahme stützen könnte, dass diese Verfahren insgesamt ungeeignet seien, um die korrekte Anwendung der Bestimmungen dieser Verordnung zu gewährleisten.
76. Ich will keineswegs ausschließen, dass eine Verbesserung der im Rahmen der Verordnung Nr. 1408/71 eingeführten Verfahren angebracht sein könnte, um eine korrekte Anwendung der Bestimmungen des Titels II dieser Verordnung sicherzustellen(69). Für dieses Problem ist jedoch im Wesentlichen der europäische Gesetzgeber zuständig. Dazu ist anzumerken, dass bereits einige Änderungen vorgenommen worden sind(70) und diese Frage gegenwärtig von den europäischen Gesetzgebungsorganen erörtert wird(71).
77. Nach alledem bin ich der Ansicht, dass die Argumente der Urssaf d’Alsace und der französischen Regierung hinsichtlich der angeblichen Mängel der in der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehenen Verfahren nicht mit Erfolg zur Rechtfertigung einer Ausnahme von der bindenden Wirkung der Bescheinigung E 101 geltend gemacht werden können.
E – Die Rechtsprechung zur Verhinderung von unlauterem Wettbewerb und Sozialdumping
78. Die Urssaf d’Alsace und die französische Regierung berufen sich auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs, wonach zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen könnten, u. a. die Verhinderung unlauteren Wettbewerbs von Unternehmen gehöre, die ihre entsandten Arbeitnehmer auf einem unter dem Mindestlohn liegenden Niveau entlohnten, da dieses Ziel ein Ziel des Arbeitnehmerschutzes durch Bekämpfung von Sozialdumping beinhalte(72).
79. Diese Verfahrensbeteiligten machen geltend, dass im Wege der Analogie das Ziel der Verhinderung von unlauterem Wettbewerb und Sozialdumping es rechtfertige, dass eine Bescheinigung E 101 für den zuständigen Träger oder die Gerichte des Mitgliedstaats ausnahmsweise keine bindende Wirkung entfalte. In diesem Zusammenhang führt die Urssaf d’Alsace aus, dass einige nationale Träger der sozialen Sicherheit „sich nicht an die Spielregeln hielten“, da sie die von einem Arbeitgeber beantragten Bescheinigungen E 101 vor ihrer Ausstellung nicht der geringsten Kontrolle unterzögen. Auch die französische Regierung vertritt die Ansicht, dass einige Träger oder Behörden des Staates, der Bescheinigungen E 101 ausstelle, versucht sein könnten, Bescheinigungen E 101 auszustellen, die nicht ausgestellt werden dürften, und damit eine Art unlauteren Wettbewerbs gegenüber anderen Mitgliedstaaten praktizierten.
80. Festzustellen ist, dass die angeführte Rechtsprechung die Frage betrifft, ob in Ermangelung einer Harmonisierung des Bereichs(73) Ziele wie die Verhinderung von unlauterem Wettbewerb und Sozialdumping als zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses betrachtet werden können, die Beschränkungen der Freizügigkeit der Arbeitnehmer und des freien Dienstleistungsverkehrs in der Union rechtfertigen können.
81. Im Kontext der vorliegenden Rechtssache sind es nicht so sehr die Handlungen bestimmter Wirtschaftsteilnehmer, die Beschränkungen der Freizügigkeit rechtfertigen würden, sondern das Versäumnis anderer Mitgliedstaaten, ausreichende Kontrollen einzuführen, um die korrekte Anwendung der Kollisionsnormen in Titel II der Verordnung Nr. 1408/71 sicherzustellen.
82. Daraus ergibt sich, dass das von der Urssaf d’Alsace und der französischen Regierung angeführte Problem des unlauteren Wettbewerbs und des Sozialdumpings tatsächlich gelöst werden könnte, indem die Mitgliedstaaten einfach ihre Verpflichtungen aus der Verordnung Nr. 1408/71 beachteten. Wie oben ausgeführt, dienen die im Rahmen dieser Verordnung eingeführten Dialog- und Vermittlungsverfahren gerade dazu, eine solche Beachtung durch die Mitgliedstaaten sicherzustellen(74).
83. Aufgrund dessen bin ich der Ansicht, dass die Ziele der Verhinderung von unlauterem Wettbewerb und Sozialdumping im vorliegenden Fall nicht herangezogen werden können, um eine Ausnahme von der bindenden Wirkung der Bescheinigung E 101 zu rechtfertigen.
84. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass, wie die Kommission ausführt, die Verpflichtungen aus dem Unionsrecht für die Mitgliedstaaten unabhängig davon gelten, dass andere Mitgliedstaaten ihre Verpflichtungen vielleicht nicht erfüllen(75). Ein Mitgliedstaat ist nicht berechtigt, einseitig Ausgleichs- oder Abwehrmaßnahmen zu ergreifen, um einer möglichen Missachtung der unionsrechtlichen Vorschriften durch einen anderen Mitgliedstaat entgegenzuwirken(76).
85. Abschließend ist daran zu erinnern, dass die Analyse in den vorliegenden Schlussanträgen angesichts des Sachverhalts des Ausgangsverfahrens nicht die Fälle von Rechtsmissbrauch oder Betrug seitens des Arbeitnehmers oder seines Arbeitgebers betrifft(77). Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass sich in Zukunft Klarstellungen zur Anwendung der Rechtsprechung auf die bindende Wirkung der Bescheinigung E 101 als notwendig erweisen könnten, wenn es um Fälle geht, in denen ein solcher Missbrauch oder ein solcher Betrug festgestellt worden ist.
V – Ergebnis
86. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die von der Cour de cassation (Kassationsgerichtshof, Frankreich) vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten:
Solange die Bescheinigung E 101, die gemäß Art. 12a Abs. 1a der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 zur Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ausgestellt worden ist und den Anschluss des Arbeitnehmers an das System der sozialen Sicherheit des betreffenden Mitgliedstaats nach Art. 14 Abs. 2 Buchst. a Ziff. i der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, bestätigt, nicht von dem Träger, der diese Bescheinigung ausgestellt hat, widerrufen oder für ungültig erklärt worden ist, bindet sie den zuständigen Träger und die Gerichte des Aufnahmemitgliedstaats selbst dann, wenn von diesen festgestellt wird, dass die Bedingungen der Tätigkeit des Arbeitnehmers offensichtlich nicht in den sachlichen Anwendungsbereich der letztgenannten Bestimmung fallen.