FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
föredraget den 23 januari 2019(1)
Mål C‑697/17
Telecom Italia SpA
mot
Ministero dello Sviluppo Economico,
Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia SpA (Infratel Italia SpA),
ytterligare deltagare i rättegången:
Open Fiber SpA
(begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien))
”Begäran om förhandsavgörande – Offentlig upphandling – Direktiv 2014/24/EU – Selektivt förfarande – Ekonomiska aktörer som har valts ut att lämna anbud – Fusion genom förvärv som genomförs medan upphandlingsförfarandet pågår – Krav på bibehållande av den rättsliga identiteten mellan tidpunkten för förkvalificering och tidpunkten för anbudsgivning”
1. Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) undrar i denna begäran om förhandsavgörande om ett bolag som först förkvalificerats i ett selektivt offentligt upphandlingsförfarande och som sedan genomgår en fusion genom förvärv med ett annat förkvalificerat bolag som i slutändan inte lämnade något anbud, enligt direktiv 2014/24/EU(2) behåller sin ”identitet i rättsligt och materiellt hänseende”.
2. Den fråga som är aktuell här är på sätt och vis en motsats till den som gav upphov till domen MT Højgaard och Züblin,(3) i vilken en anbudsgivare som valts ut att lämna anbud ingick i en grupp av företag som senare upplöstes. Frågan gällde där huruvida den anbudsgivaren efter att företagsgruppen hade upplösts fick fortsätta att i eget namn delta i det förhandlade förfarandet för offentlig upphandling
3. Domstolen har här således möjlighet att utveckla sin praxis rörande kravet på att de ekonomiska aktörer som valts ut att lämna anbud ska vara identiska med dem som lämnar anbud.
I. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt. Direktiv 2014/24
4. I artikel 8 föreskrivs följande:
”Detta direktiv ska inte tillämpas på sådana offentliga kontrakt och projekttävlingar som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva allmänna kommunikationsnät, eller att för allmänheten tillhandahålla en eller flera elektroniska kommunikationstjänster.
I denna artikel ska allmänt kommunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst ha samma betydelse som i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG [(4)].”
5. I artikel 18.1 föreskrivs följande:
”De upphandlande myndigheterna ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara på ett öppet och proportionerligt sätt.
Upphandlingen får inte utformas i syfte att undanta den från tillämpningsområdet för detta direktiv eller att på ett konstgjort sätt begränsa konkurrensen. Konkurrensen ska anses begränsas på ett konstgjort sätt om upphandlingen utformas i syfte att på ett otillbörligt sätt favorisera eller missgynna vissa ekonomiska aktörer.”
6. I artikel 28 föreskrivs följande:
”1. Vid selektiva förfaranden får alla ekonomiska aktörer ansöka om att få delta efter en anbudsinfordran som innehåller den information som anges i del B eller C i bilaga V, allt efter omständigheterna, genom att lämna de upplysningar som krävs för det kvalitativa urvalet och som den upphandlande myndigheten begärt.
…
2. Endast de ekonomiska aktörer som inbjuds att delta av den upphandlande myndigheten efter det att den bedömt de inlämnade upplysningarna får lämna anbud. De upphandlande myndigheterna får i enlighet med artikel 65 begränsa antalet lämpliga anbudssökande som kommer att inbjudas att delta i förfarandet.
…”
B. Nationell rätt. Codice dei contratti pubblici (lagen om offentlig upphandling) (5)
7. I artikel 61.3 föreskrivs följande:
”Endast de ekonomiska aktörer som inbjuds att delta av den upphandlande myndigheten efter det att den bedömt de inlämnade upplysningarna får lämna anbud.”
8. Artikel 48.11 har följande lydelse:
”Vid selektiva förfaranden, förhandlade förfaranden eller konkurrenspräglad dialog får den ekonomiska aktör som har inbjudits enskilt, eller den anbudssökande som har godkänts enskilt att delta i ett förfarande med konkurrenspräglad dialog, lämna in anbud eller förhandla för egen räkning eller som ombud för en grupp av aktörer.”
II. Bakgrund till det nationella målet och tolkningsfrågan
9. Infratel SpA (nedan kallat Infratel) inledde å Ministero dello Sviluppo Economicos (ministeriet för ekonomisk utveckling) vägnar ett selektivt förfarande för tilldelning av en koncession avseende uppbyggnad, underhåll och förvaltning av det statsägda passiva höghastighetsbredbandsnätet i vissa områden.
10. Det selektiva förfarandet var indelat i fem delar (som var och en avsåg ett geografiskt område) och omfattade följande etapper:
a) Senast den 18 juli 2016 skulle de intresserade företagen inkomma med ansökan om att få delta.
b) Senast den 9 augusti 2016 skulle inbjudan att delta skickas till förkvalificerade aktörer.
c) Senast den 17 oktober 2016 skulle de förkvalificerade aktörerna lämna in sina anbud.
11. Telecom Italia SpA (”Telecom Italia”), Metroweb Sviluppo SpA (”Metroweb Sviluppo”) och Enel Open Fiber SpA (”Enel Open Fiber”)(6) samt andra aktörer, ansökte om att få delta (den första etappen i förfarandet). Infratel godkände dem och bjöd in dessa företag att delta (den andra etappen i förfarandet) som förkvalificerade anbudsgivare.
12. Trots att Metroweb Sviluppo hade valts ut i den andra etappen lämnade bolaget inte in något anbud och avstod i praktiken från att delta i upphandlingsförfarandet.
13. Infratel offentliggjorde den 9 januari 2017 förteckningen över de godkända deltagarna och den 24 januari 2017 de provisoriska rangordningslistorna. Enel Open Fiber intog förstaplatsen i samtliga fem upphandlingsdelar, medan Telecom Italia intog andraplatsen i alla delar förutom del nr 4, där bolaget kom trea.
14. Efter att förfarandet hade avslutats fick Telecom Italia tillgång till handlingarna hos myndigheten. Nämnda konsultation visade att Metroweb Sviluppo och Enel Open Fiber vid en tidpunkt mellan förkvalificeringen och tidsfristen för att lämna in anbud (den 17 oktober 2016) var involverade i en komplex bolagstransaktion.
15. Ifrågavarande transaktion hade sitt ursprung i en företagskoncentration där bolagen Enel SpA (”Enel”) och Cassa Depositi e Prestiti SpA (”CDP”), genom sitt dotterbolag CDP Equity SpA (”CDPE”), gemensamt förvärvade kontrollen över det företag som blev följden av fusionen mellan Enel Open Fiber och Metroweb Italia SpA (”Metroweb Italia”).
16. Enligt det ”ramavtal om investering” som holdingbolaget Enel (moderbolag till Enel Open Fiber) och Metroweb Italia (moderbolag till Metroweb Sviluppo) ingick den 10 oktober 2016, innebar transaktionen följande:
– Enel och CDPE blev ägare till hälften var av aktiekapitalet i Enel Open Fiber.
– Enel Open Fiber förvärvade hela aktiekapitalet i Metroweb Italia.
– Vissa bolag i koncernen Metroweb Italia, däribland Metroweb Sviluppo s.r.l., skulle fusioneras genom förvärv.
– Enel Open Fiber fusionerades med det bolag som blev följden av fusionen inom koncernen Metroweb Italia, vilket gav upphov till ett ”nytt Enel Open Fiber”.(7)
17. Vid genomförandet av det avtalet övertogs Metroweb Sviluppo (deltagare i upphandlingsförfarandet) den 17 oktober 2016 av koncernen Metroweb. Den 23 januari 2017 avtalades att Metroweb skulle fusioneras med Open Fiber genom förvärv.
18. Fusionsplanen anmäldes till Europeiska kommissionen den 10 november 2016(8) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 139/2004.(9) Genom beslut av den 15 december 2016 meddelade kommissionen att den inte hade något att invända mot den anmälda transaktionen.(10)
19. Utfallet av de fem upphandlingsdelar som utgjorde ifrågavarande selektiva förfarande ifrågasattes av Telecom Italia genom lika många överklaganden till Tribunale amministrativo regionale del Lazio (regional förvaltningsdomstol i Lazio), som ogillade dem genom fem domar med liknande innehåll.
20. Telecom Italia har angripit nämnda domar genom fem överklaganden till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen), som har valt att vilandeförklara förfarandet och hänskjuta följande fråga till EU-domstolen för ett förhandsavgörande:
”Ska artikel 28.2 första meningen i direktiv 2014/24/EU tolkas så, att det föreskrivs att de ekonomiska aktörer som har valts ut att lämna anbud inom ramen för ett selektivt förfarande ska vara fullständigt identiska i rättsligt och ekonomiskt hänseende med de som lämnar anbud, och ska nämnda bestämmelse i synnerhet tolkas så, att den utgör hinder för att de holdingbolag som är moderbolag till två förkvalificerade aktörer ingår ett avtal vid en tidpunkt som ligger mellan förkvalificeringen och anbudsgivningen varvid: a) nämnda avtal avser och resulterar (bland annat) i genomförande av en fusion varigenom ett av de förkvalificerade företagen förvärvas av ett av de övriga (en sammanslagning som för övrigt har godkänts av Europeiska kommissionen); b) fusionens verkningar visar sig efter det att det övertagande bolaget har lämnat in sitt anbud (vilket innebär att det övertagande bolagets sammansättning vid tidpunkten för anbudsgivningen inte var förändrad jämfört med den som gällde vid tidpunkten för förkvalificeringen); c) det företag som senare överlåts (vars sammansättning inte var förändrad vid tidsfristen för anbudsgivningen) under alla omständigheter har funnit det lämpligt att inte delta i det selektiva förfarandet, troligen som ett led i genomförandet av den plan som holdingbolagen upprättade när de ingick avtalet?”
21. Den hänskjutande domstolen har påpekat att förfarandet i fråga inte i sin helhet omfattas av direktiv 2014/24 eller av direktiv 2014/23/EU,(11) utan enbart av reglerna om anbudsinfordran, enligt vilka artikel 61 i lagen om offentlig upphandling, genom vilken artikel 28 i direktiv 2014/24 införlivas i italiensk rätt, var tillämplig.
22. I samma anbudsinfordran angavs dessutom att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle antas, det vill säga det anbud som hade det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, i den mening som avses i artikel 95 i lagen om offentlig upphandling genom vilken artikel 67 i nämnda direktiv införlivas med italiensk rätt.
23. Enligt den hänskjutande domstolen är det tveksamt om den princip om identitet i rättsligt och materiellt hänseende som domstolen slog fast i målet MT Højgaard och Züblin(12) kan tillämpas i ett selektivt förfarande som regleras av artikel 28 i direktiv 2014/24.
24. Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) påpekar att den fusion som slutfördes i januari 2017 nätt och jämt hade påbörjats vid tidpunkten för anbudsgivningen (oktober 2016), vilket innebär att Enel Open Fibers sammansättning ännu inte hade ändrats. Den domstolen anser att det således inte går att styrka att de inblandade parternas avsikt med fusionsavtalet – vilket gav upphov till en bestående strukturell förändring av de berörda bolagen – var att samverka för att påverka konkurrensen i upphandlingsförfarandet.
III. Förfarandet vid domstolen och parternas ståndpunkter
25. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolen den 11 december 2017. Skriftliga yttranden har getts in av Telecom Italia, Infratel, Open Fiber, Eftas tillsynsmyndighet, den italienska regeringen och kommissionen. Vid förhandlingen den 15 november 2018 deltog samtliga parter som yttrat sig med undantag av Eftas tillsynsmyndighet.
26. Telecom Italia har gjort gällande att det som förändras vid en fusion genom förvärv snarare är det förkvalificerade övertagande bolagets materiella identitet än dess rättsliga identitet, vilket innebär att fusionen är oförenlig med principen i artikel 28.2 i direktiv 2014/24.
27. Vidare anser Telecom Italia att den hänskjutande domstolen har underskattat den omtvistade transaktionens komplexitet, genom att den bara har prövat Enel Open Fibers identitet i subjektivt och formellt hänseende då tidsfristen för att lämna anbud löpte ut, och delat upp det gemensamma programmet för successiv integrering med Metroweb Sviluppo. Telecom Italia anser att det i själva verket var ett gemensamt program som i strid med alla principer om bekämpande av konkurrensbegränsande samverkan, inleddes med ett tvingande ramavtal som ingicks mellan tidpunkten för förkvalificeringen och tidpunkten då fristen för att lämna anbud löpte ut, genomfördes medan upphandlingsförfarandet pågick och avslutades efter den slutliga tilldelningen men före det att avtalet undertecknades. Genom ramavtalet fusionerades de båda bolagen och fick en enda central ledning, från och med etappen för anbudsinfordran, vilket gjorde att Metroweb Sviluppo inte behövde lämna sitt anbud, men ändå gavs möjlighet att väljas ut som om det hade lämnat ett. Detta förhållande borde ha beivrats på samma sätt som om en enda central ledning hade lämnat två anbud.
28. Infratel anser att tolkningsfrågan inte ska tas upp till sakprövning, eftersom den är hypotetisk. Den hänskjutande domstolen hyser inga tvivel om den tillämpliga unionsrättens tolkning och den har redan uttalat sig om föremålet för det nationella målet. I andra hand anser Infratel att det inte skedde någon ändring av de förkvalificerade bolagen i förhållande till dem som hade lämnat anbud. När Enel Opel lämnade sitt anbud handlade bolaget som en enda aktör, med samma sammansättning som vid förkvalificeringen. Fusionen hade inte ändrat dess ställning som juridisk person och det var således identiskt med det förkvalificerade bolaget.
29. Opel Fiber anser också att tolkningsfrågan ska avvisas.
– För det första på grund av att den handlar om huruvida ramavtalet är förenligt med direktiv 2014/24, trots att dess rättsenlighet inte har ifrågasatts i det nationella målet.
– För det andra på grund av att direktiv 2014/23 skulle gälla, eftersom det rör sig om en koncession för att inrätta ett kommunikationsnät, men att varken det eller direktiv 2014/24 är tillämpligt på grund av det undantag som föreskrivs i dem rörande kommunikationsnät och tjänster. Det kan inte anses ha gjorts en återhänvisning till artikel 28 i direktiv 2014/24 i handlingarna i förfarandet.
– För det tredje på grund av att det avsedda förbudet mot fusion av de förkvalificerade bolagen genom förvärv inte utgör en unionsrättslig princip.
– För det fjärde på grund av att den hänskjutande domstolen inte hyser något tvivel om tolkningen av unionsrätten.
30. I sak delar Open Fiber den ståndpunkt som den hänskjutande domstolen har uttryckt och drar slutsatsen att dess inbjudan till anbudsbedömningsetappen inte strider mot artikel 28 i direktiv 2014/24 och inte heller mot domstolens praxis.
31. Den italienska regeringen anser också att tolkningsfrågan bör avvisas och motiverar detta med att den hänskjutande domstolen bara allmänt nämner en unionsrättslig regel och medger att det inte finns någon koppling mellan den omtvistade situationen och den regeln, eftersom Enel Open Fibers anbud lämnats av samma juridiska person som godkänts för att delta i det selektiva förfarandet.
32. Beträffande själva sakfrågan anser den italienska regeringen att det följer av artikel 51.2 i direktiv 2004/17/EG(13) att det måste föreligga en fullständig identitet i ekonomiskt och rättsligt hänseende mellan den aktör som bjudits in för att delta och den som lämnar anbudet. Genom artikel 28.2 i direktiv 2014/24 har det emellertid enligt den italienska regeringen införts ett mindre strängt krav.
33. Den italienska regeringen anser att det varken följer av de nationella bestämmelserna eller av unionsrättens allmänna principer att en fusion genom förvärv mellan de förkvalificerade bolagen som godkänts av kommissionen och som fullbordats efter att det övertagande bolaget har lämnat sitt anbud, skulle vara en rättsstridig transaktion.
34. Enligt Eftas tillsynsmyndighet har kravet på identitet inte åsidosatts om (vilket den anser är fallet här) dels den ekonomiska aktör som i slutändan lämnar anbudet uppfyller de villkor som fastställts av den upphandlande enheten och dels de andra anbudsgivarna inte missgynnas när det godkänns att denne lämnar anbud. Kravet på identitet – som inte under några omständigheter är absolut – utgör inte hinder för att ett avtal ingås som leder till en fusion mellan två förkvalificerade aktörer under ett offentligt upphandlingsförfarande.
35. Kommissionen anser att tolkningsfrågan bör omformuleras, eftersom den kan ge intryck av att domstolen tillfrågas om fusionsavtalets rättsenlighet.
36. Kommissionen menar att de kriterier som anges i domen MT Højgaard och Züblin(14) med avseende på direktiv 2004/17 skulle kunna tillämpas i tillämpliga delar under liknande omständigheter som omfattas av direktiv 2014/24. Den påpekar emellertid att den situation som gav upphov till den domen skiljer sig mycket från den här aktuella. I förevarande fall har det inte, som i det målet, skett någon förändring av identiteten mellan tidpunkten för förkvalificering av de aktörer som godkänts för att lämna anbud och anbudsgivningen.
37. Kommissionen anser inte att ingåendet av ett avtal om fusion genom förvärv i sig innebär att de andra anbudsgivarnas konkurrenssituation försämras eller att likabehandlingsprincipen åsidosätts. Någon sådan risk föreligger inte, dels om parterna i enlighet med artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 inte har genomfört koncentrationstransaktionen – inte ens delvis – och inte heller i förväg har utbytt känslig information som skulle kunna påverka deras handlande under det offentliga upphandlingsförfarandet, dels om samtliga aktörer som deltar i förfarandet hade kännedom om att fusionsavtalet hade ingåtts.
38. Kommissionen anser att det är irrelevant att det övertagande bolaget har avstått från att delta i det selektiva förfarandet. Denna faktor kan inte påverka godkännandet av att det övertagande bolaget deltar i bedömningsfasen, om det inte framgår att parterna delvis har genomfört fusionsavtalet och utbytt känslig information som kan påverka deras beteende under upphandlingsförfarandet, med åsidosättande av likabehandlingsprincipen.
IV. Bedömning
A. Huruvida tolkningsfrågan kan tas upp till sakprövning
39. Infratel, Open Fiber och den italienska regeringen anser att tolkningsfrågan inte kan tas upp till sakprövning, dels på grund av att den är irrelevant för det nationella målet, dels för att den är hypotetisk eller för att den inte är uttryck för något verkligt tvivel från den hänskjutande domstolens sida.
40. Jag anser emellertid inte att denna invändning kan godtas.
41. Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) har angett att upphandlingsförfarandet omfattas av de regler som finns i anbudsinfordran och en av dessa hänvisar till artikel 61 i lagen om offentlig upphandling, som införlivar artikel 28 i direktiv 2014/24. Bland de grunder för överklagandet som Telecom Italia åberopade, utöver vissa andra rörande nationell rätt, finns dessutom åsidosättande av den princip om identitet som unionsrätten föreskriver.(15)
42. Efter att ha uteslutit de överträdelser av nationell rätt som klaganden hade gjort gällande, anger den hänskjutande domstolen att det bara återstår för den att pröva den grund som bygger på ett eventuellt åsidosättande av unionsrätten, som ”är relevant och avgörande för att kunna avgöra tvisten och beträffande vilken domstolen anser att det är nödvändigt att begära ett förhandsavgörande i den mening som avses i artikel 267 FEUF”.(16)
43. Mot denna bakgrund anser jag att presumtionen att tolkningsfrågorna är relevanta ska tillämpas. Det är som bekant en presumtion som kan motbevisas, men bara om vissa mycket speciella omständigheter föreligger, nämligen a) då det är uppenbart att den begärda tolkningen eller giltighetsprövningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet, b) då frågorna är hypotetiska, eller c) då EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den.(17)
44. Ingen av dessa tre omständigheter föreligger enligt min uppfattning i förevarande mål. Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) har visserligen redovisat de skäl som den anser talar för en viss tolkning av artikel 28 i direktiv 2014/24, men det innebär inte att den inte hyser tvivel om bestämmelsens innebörd.(18)
45. Den hänskjutande domstolen anser att dess tolkning av den bestämmelsen är möjlig, men att den möjligen även kan tolkas på ett annat sätt och att EU-domstolen därför ska tillfrågas. Det innebär att den samarbetar lojalt med EU-domstolen inom ramen för dess behörighet, i enlighet med den anda som ligger till grund för punkt 17 i rekommendationerna till nationella domstolar om begäran om förhandsavgörande.(19)
B. Prövning i sak
46. Kommissionen har med rätta föreslagit att Consiglio di Statos (Högsta förvaltningsdomstolens) fråga ska omformuleras, eftersom den felaktigt kan ge intryck av att den rör fusionsavtalets förenlighet med unionsrätten. Den hänskjutande domstolen hyser emellertid i själva verket inga tvivel rörande det avtalet och den har inte ifrågasatt dess giltighet.
47. Följaktligen handlar tvisten om huruvida artikel 28.2 i direktiv 2014/24 utför hinder för att en aktör som är föremål för en fusion, genom förvärv, med en annan aktör som också har valts ut att lämna anbud, får delta i bedömningsetappen (i ett selektivt upphandlingsförfarande).
48. Detta är den fråga som närmare bestämt har ställts av den hänskjutande domstolen, vilken som nämnts(20) anser att artikel 28.2 i direktiv 2014/24 är en tillämplig bestämmelse (på grund av hänvisning från de nationella bestämmelserna) i det mål som den ska avgöra och vars tolkning tvistens utgång är beroende av, när de frågor rörande den nationella rätten som där är föremål för prövning har avgjorts.
49. Även om Infratel, Open Fiber och den italienska regeringen fortsatte att ifrågasätta Consiglio di Statos (Högsta förvaltningsdomstolens) bedömning vid förhandlingen, anser jag att dess tolkning av vilka bestämmelser som är tillämpliga i målet är rimlig och tillräckligt motiverad.
50. Mot bakgrund av den tydliga funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EU-domstolen som karaktäriserar förfarandet enligt artikel 267 FEUF, ankommer det endast på Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen), vid vilken tvisten är anhängig och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som den ställer till domstolen.(21) Denna bedömning förutsätter att det först klargörs vilka bestämmelser som är tillämpliga i målet, något som det av ovan angivna skäl i förevarande fall inte finns anledning att invända mot vad beträffar rimlighet och motivering.
1. De aktörer som har valts ut att lämna anbud i ett selektivt förfarande ska förbli identiska i rättsligt och materiellt hänseende
51. Det handlar i korthet om att avgöra huruvida det i artikel 28.2 i direktiv 2014/24 ”föreskrivs att de ekonomiska aktörer som har valts ut att lämna anbud inom ramen för ett selektivt förfarande ska vara fullständigt identiska i rättsligt och ekonomiskt hänseende med de som lämnar anbud”, i ett sammanhang där två förkvalificerade aktörer har ingått avtal om fusion genom förvärv av ett av dem, med följande särdrag:
– Avtalet om fusionsplanen har ingåtts mellan tidpunkten för förkvalificeringen och tidpunkten för anbudsgivningen och senare godkänts av kommissionen.
– Fusionens rättsverkningar skulle fullbordas efter att det övertagande bolaget lämnat sitt anbud.
– Det överlåtande bolaget beslutar sig för att inte delta i det selektiva upphandlingsförfarandet.
52. Kravet ”att de ekonomiska aktörer som har valts ut att lämna anbud inom ramen för ett selektivt förfarande ska vara fullständigt identiska i rättsligt och ekonomiskt hänseende med de som lämnar anbud” bygger på artikel 51.3 i direktiv 2004/17, enligt vilken de upphandlande myndigheterna ”skall kontrollera att anbuden från de anbudsgivare som valts ut … överensstämmer”. Detta slog domstolen fast i domen MT Højgaard och Züblin,(22) vilken den hänskjutande domstolen uttryckligen hänvisar till.
53. Samma regel har tagit sig uttryck i artikel 28.2 i direktiv 2014/24, enligt vilken ”[e]ndast de ekonomiska aktörer som inbjuds att delta av den upphandlande myndigheten … får lämna anbud [i selektiva förfaranden]”.
54. Syftet med detta krav är när allt kommer omkring att värna om principen om likabehandling av anbudsgivarna.(23) En strikt tillämpning skulle leda till ”[s]lutsatsen att endast de ekonomiska aktörer som utvalts att lämna anbud, som sådana, kan lämna anbud och tilldelas kontrakt”.(24)
55. Syftet med artikel 28.2 i direktiv 2014/24 är att säkerställa att selektiva förfaranden verkligen är selektiva, det vill säga att endast de aktörer som har bjudits in att lämna anbud av den upphandlande myndigheten får göra det och inga andra. Genom denna inbjudan fastställs det område för upphandlingsförfarandet som i subjektivt hänseende är selektivt.
56. Om en ekonomisk aktör som inte har inbjudits att lämna anbud skulle få göra det, skulle denne gynnas i förhållande till de övriga aktörerna. De sistnämnda har då bara fått lämna sina anbud efter att de formellt ansökt om att få delta i (det selektiva) förfarandet och efter att ha genomgått en bedömning av den upphandlande myndigheten.
57. I målet MT Højgaard och Züblin slog domstolen fast att kravet på identitet ”kan … mildras för att i ett förhandlat förfarande tillgodose kravet … på en tillräcklig konkurrens”.(25) Det sistnämnda uttalandet bör ses mot bakgrund av sammanhanget i det målet, i vilket de faktiska omständigheterna som nämnts var de rakt motsatta mot dem i förevarande mål.
58. Generaladvokat Mengozzi beskrev träffande omständigheterna i det målet på följande sätt: ”En företagsgrupp bestående av två företag, bildad i form av ett bolag och prekvalificerad i ett upphandlingsförfarande, upplöstes till följd av att ett av dessa företag gick i konkurs. Den upphandlande myndigheten tillät att det kvarvarande företaget fortsatte delta i förfarandet i stället för företagsgruppen och tilldelade slutligen det kvarvarande företaget kontraktet, trots att detta företag som sådant inte hade blivit prekvalificerat.”(26)
59. Om kravet på identitet då hade tillämpats och slutsatsen följaktligen hade blivit att det kvarvarande företaget i företagsgruppen, som var ett annat rättssubjekt, inte skulle få fortsätta att delta i förfarandet, hade antalet anbudssökande reducerats till tre. Detta resultat var emellertid oförenligt med innehållet i meddelandet om upphandling, där det framgick att den upphandlande enheten ansåg att antalet utvalda anbudssökande skulle vara minst fyra för att konkurrensen skulle vara säkerställd.(27)
60. I en balanserad avvägning mellan principen om likabehandling av anbudsgivarna – som principen om identitet syftar till – och säkerställandet av en effektiv konkurrens – i ett fall där en minskning av antalet anbudsgivare dessutom skulle kunna omintetgöra upphandlingen – fann domstolen att principen om likabehandling inte åsidosätts när en upphandlande enhet ”medger att en av de två ekonomiska aktörer som ingick i en grupp av företag som i denna egenskap inbjudits att lämna anbud av nämnda upphandlande enhet, träder i gruppens ställe sedan denna upplösts och deltar i eget namn i det förhandlade upphandlingsförfarandet. Detta förutsätter att det är klarlagt att denna ekonomiska aktör själv uppfyller de krav som den upphandlande enheten har fastställt och att den omständigheten att aktören fortsätter i förfarandet inte försämrar de övriga anbudsgivarnas konkurrenssituation.”(28)
61. I det här aktuella fallet finns det inget som visar att en uteslutning av det övertagande bolaget (vilket i själva verket är det som Telecom Italia yrkar) och ett tillbakadragande på eget initiativ av det överlåtande bolaget, skulle medföra en sådan begränsning av antalet anbudsgivare att det skulle bli omöjligt att tilldela kontraktet på grund av att man hamnar under den nedre gränsen.
62. Det är således inte nödvändigt att mildra de krav som följer av principen om identitet för att säkerställa konkurrensen mellan anbudsgivare, utan för att säkerställa själva principen om bevarande av upphandlingsförfarandet. Eftersom den konkreta och särskilda omständighet som låg till grund för domstolens lösning i domen MT Højgaard och Züblin(29) inte föreligger här, finns det i princip ingen anledning att ”mildra” kravet på identitet.
63. Domstolen ansåg emellertid då att det var lämpligt att ”mildra” principen om identitet och den utgick då från att det inte var en helt annan anbudsgivare än de förkvalificerade som ville registrera ett anbud (vilket är ett sådant typfall som lagstiftaren har haft i åtanke i artikel 28.2 i direktiv 2014/24). Den fann att det skulle kunna få göras av ett bolag som på grund av sin koppling till en av de förkvalificerade aktörerna (som det i själva verket varit en del av) inte stod helt utanför förfarandet.
64. Här rör det sig också om ett fall där det hade gjorts – eller höll på att göras – en ändring av två av de förkvalificerade aktörernas ekonomiska struktur, där den ena tar över den andra. Det rör sig följaktligen inte heller här om ett eventuellt ingripande av en tredje part som står helt utanför det selektiva förfarandet.
2. Hur en fusion genom förvärv påverkar den förkvalificerade anbudsgivarens identitet i rättsligt och materiellt hänseende
65. Enligt den information som den hänskjutande domstolen har lämnat, hade Enel Open Fibers ställning som juridisk person inte ändrats vid den tidpunkt då det bolaget, efter att ha valts ut att lämna anbud, registrerade sitt anbud, vilket är just den tidpunkt i upphandlingsförfarandet som den hänskjutande domstolen frågar om. Med andra ord var dess ”sammansättning inte förändrad vid tidsfristen för anbudsgivningen”.
66. Det bör här, såsom kommissionen har påpekat,(30) erinras om att eftersom det rörde sig om en fusion genom förvärv som skedde inom ramen för en koncentration på europeisk nivå, fick den inte genomföras utan att först ha godkänts av kommissionen (eller närmare bestämt efter att kommissionen inte hade invänt utan förklarat att den var förenlig med den inre marknaden), vilket skedde den 15 december 2016, det vill säga två månader efter att tidsfristen för anbudsgivningen hade löpt ut.
67. Vad den hänskjutande domstolen således i själva verket vill veta är om den omständigheten att förhandlingarna om fusionen pågick efter att den upphandlande myndigheten hade valt ut de aktörer som skulle fusionernas, innebar en viss materiell förändring i Enel Open Fiber som person som var tillräcklig för att det skulle anses att det bolaget som rättssubjekt de facto inte sammanföll med det Enel Open Fiber som hade valts ut att lämna anbud.
68. Med andra ord är frågan huruvida det är tillräckligt för ett uteslutande från (det selektiva) upphandlingsförfarandet att det pågår en förändring i den förkvalificerade anbudsgivarens ekonomiska struktur som innebär att den förvärvar eller har för avsikt att förvärva en annan förkvalificerad anbudsgivare.(31)
69. Det skulle kunna hävdas, som stöd för en uteslutning, att om fusionsprocessen är avsedd att mynna ut i en strukturell förändring av det övertagande och det överlåtande bolaget, kräver principerna om öppenhet och likabehandling av anbudsgivare att detta resultat tidigareläggs till den tidpunkt då det planerade fusionsavtalet leder till att det börjar ske en materiell sammanblandning mellan de berörda bolagen. Identiteten i materiellt hänseende mellan den som valts ut och den som har lämnat ett anbud har således brutits och det rör sig i detta hänseende inte längre om samma subjekt.
70. Jag anser emellertid inte att det resonemanget är övertygande. Dels bortser det från att båda aktörerna (den övertagande och den överlåtande) i förevarande mål hade valts ut att lämna anbud före fusionen, vilket innebär att det kan anses ha skett en brytning såväl av den materiella identiteten som av en kontinuitet, även den materiell, mellan dem båda.
71. Dels anser jag att det är orimligt att driva kravet på materiell identitet så långt, när det rör sig om en fusion av bolag genom förvärv. Vid en transaktion av den här slaget förblir det övertagande bolaget samma juridiska person och det ökar sina tillgångar genom att ta över det överlåtande bolagets.(32) I materiellt hänseende skiljer sig i själva verket denna förändring av det övertagande bolagets tillgångar inte från den som äger rum när det ökar sitt kapital eller vid andra liknande transaktioner. Om de förkvalificerade anbudsgivarna inte skulle få företa den här typen av bolagstransaktioner under det selektiva upphandlingsförfarandet, på grund av att det ändrar deras materiella identitet, skulle deras förmåga som företag inskränkas onödigt och oproportionerligt mycket.
72. Vid förhandlingen nyanserade Telecom Italia sitt skriftliga yttrande och medgav att vid den här typen av förfaranden (däribland fusioner) är det ur den synvinkel som här är av betydelse, irrelevant om det innefattar aktörer som inte deltar i upphandlingsförfarandet eller inte. Jag anser att det innebär att Telecom Italia i själva verket medger att dess kritik i första hand inte rör bevarandet av den förkvalificerade anbudsgivarens materiella identitet (för enligt dess inledande ståndpunkt skulle den även ändras vid förvärv av vilket annat företag som helst) utan den risk för konkurrensbegränsande samverkan som en fusion med en annan anbudssökande i samma upphandling skulle kunna medföra.
73. Ett förbud mot ändring av aktiestrukturen i ett förkvalificerat bolag medan ett selektivt upphandlingsförfarande pågår, skulle dessutom kunna ge upphov till en sådan rättsosäkerhet som Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) har pekat på i beslutet att begära förhandsavgörande.(33)
74. Enligt direktiv 2014/24 får en entreprenör som hade tilldelats kontraktet, till följd av en företagsomstrukturering (till exempel en fusionsprocess) bytas ut mot en ny entreprenör, utan att något nytt upphandlingsförfarande behöver inledas.(34) Om de villkor som lagstiftaren har föreskrivit för att få göra detta är uppfyllda,(35) kan jag inte se varför denna bestämmelse inte skulle kunna tillämpas i ett fall med ett pågående förfarande.(36)
75. Avslutningsvis bör det understrykas att en eventuell grund för uteslutning av detta skäl borde anges uttryckligen i upphandlingshandlingarna, i de nationella bestämmelserna eller i de unionsrättsliga bestämmelser som är tillämpliga. Så är inte fallet i förevarande mål, vilket innebär att man här fullt ut kan tillämpa resonemanget i domen Specializuotas transportas,(37) nämligen att ”[e]n skyldighet för anbudsgivare … [som] varken förekommer i den tillämpliga nationella lagstiftningen eller i anbudsinfordran och inte heller i förfrågningsunderlaget, kan … inte anses utgöra ett klart definierat villkor, i den mening som avses i den rättspraxis som det hänvisas till …”.(38)
3. Principen om likabehandling med de (övriga) förkvalificerade aktörerna
76. Mot bakgrund av kontinuiteten mellan de två förkvalificerade aktörerna (det övertagande och det överlåtande bolaget), anser jag att det inte finns skäl att hävda att principen om likabehandling med de övriga anbudsgivarna skulle ha åsidosatts. Ingen av de sistnämnda behöver konkurrera med ekonomiska aktörer som står helt utanför det selektiva förfarandet, utan bara med de som har en uppenbar materiell anknytning till de två aktörer som också hade valts ut att lämna anbud och som tvingats genomgå samma bedömningsförfarande.
77. Det skedde således inte något åsidosättande av principen om likabehandling vid tidpunkten för anbudsgivningen, vilket är det som framför allt har betydelse här. Oberoende av om det senare har slagits samman med en annan av de förkvalificerade aktörerna, godkändes Enel Open Fiber i förkvalificeringsförfarandet och dess förutsättningar är helt annorlunda än förutsättningarna för en tredje part som bjudits in utan att behöva genomgå det förfarande som de aktörer som godkänts för att delta i det selektiva förfarandet varit tvungna att genomgå.
78. Enligt principen om likabehandling mellan anbudsgivare, vars syfte är att främja utvecklingen av en sund och effektiv konkurrens mellan deltagarna i en offentlig upphandling, krävs att alla anbudsgivare ges samma möjligheter när de utformar sina anbud. Den innebär således att samma anbudsvillkor måste gälla för alla anbudsgivare.(39) Denna princip ska tillämpas under hela upphandlingsförfarandet, både när anbudsgivarna utarbetar sina anbud och när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten.(40)
79. Kunde den omständigheten att de två aktörerna genomförde fusionen efter det att fristen för anbudsgivningen hade löpt ut, men innan den slutliga rangordningen gjordes,(41) missgynna de övriga anbudsgivarna genom att de hamnar i en ojämlik situation? Jag anser inte det. Det avgörande är att kontraktet i slutändan tilldelas den som uppfyller kraven i anbudsinfordran, under förutsättning att denne inte har gynnats under förfarandets gång.
80. Eftersom det rörde sig om ett selektivt upphandlingsförfarande var bland annat följande faktorer viktiga:
– Dels att Enel Open Fiber hade valts ut att lämna anbud i vederbörlig ordning och behöll sin ställning som juridisk person, trots att dess aktiestruktur ändrades genom att bolaget förvärvade en annan anbudsgivare.
– Dels att den överlåtande anbudsgivaren Metroweb Sviluppo i slutändan inte lämnade något anbud, trots att bolaget hade valts ut att lämna anbud. Denna omständighet innebär att fusionen mellan de två aktörerna i slutändan ledde till att ett enda anbud lämnades.
81. I själva verket var det inte ens nödvändigt att Metroweb drog tillbaka sin anbudsansökan för att säkerställa principen om likabehandling, eftersom domstolen har slagit fast att anknutna anbudsgivare får lämna anbud samtidigt i ett och samma förfarande, under förutsättning att det inte rör sig om ”samordnade eller överenskomna anbud, det vill säga anbud som varken är oberoende eller självständiga, vilket skulle leda till att dessa anbudsgivare på så sätt får oberättigade fördelar gentemot övriga anbudsgivare”.(42)
82. I själva verket har de eventuella risker för konkurrensbegränsande samverkan som skulle kunna uppkomma på grund av fusionen egentligen inte att göra med någon ändring av Enel Open Fibers identitet i materiellt hänseende, utan med den omständigheten att det kan ha funnits otillbörliga kontakter mellan de båda anbudsgivarna, oberoende av om de genomgick ett fusionsförfarande eller inte.
83. Det finns inget som ger anledning att misstänka att Metroweb Sviluppos och Enel Open Fibers anbud skulle ha varit samordnade eller överenskomna och under alla förhållanden var det bara ett av dem som lämnades i slutändan, vilket utesluter risken för konkurrensbegränsande samverkan.
84. Dessutom utesluter Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) uttryckligen att syftet med avtalet var att kringgå konkurrensreglerna och att avtalet ”i huvudsak var tänkt att påverka balansen i förfarandet till förfång för övriga deltagare och den upphandlande enheten själv …. En koncentration som görs i enlighet med ramavtalet av den 10 oktober 2016 kan inte i sig anses utgöra en konkurrensbegränsande samverkan mellan deltagarna i anbudsförfarandet.”(43)
85. Frågan är således när en pågående fusion kan medföra att likabehandlingsprincipen åsidosätts. Jag utesluter inte att det teoretiskt sett skulle kunna ske när fusionen, med åsidosättande av artikel 7.1 i EG:s koncentrationsförordning,(44)de facto har påbörjats och möjliggör ett utbyte av information mellan de berörda – och förkvalificerade – aktörerna som skulle kunna ge dem fördelar i förhållande till de övriga anbudsgivarna.(45)
86. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida så var fallet här, även om dess uppfattning som sagt, så som den kommer till uttryck i beslutet att begära förhandsavgörande, är att den strukturella fusionen mellan de två bolagen ”skiljer sig … på ett betydande sätt från en hemlig samverkan mellan två deltagare som syftar till att påverka balansen i ett enskilt upphandlingsförfarande”.(46)
87. Sammanfattningsvis är det inte oförenligt med artikel 28.2 i direktiv 2014/24 att en anbudsgivare som genomgår en fusion med en annan förkvalificerad anbudsgivare lämnar ett anbud, om inte de båda aktörerna samordnar eller kommer överens om hur de ska agera, inom ramen för det selektiva upphandlingsförfarandet, på ett sätt som gör att de kan uppnå oberättigade fördelar i förhållande till andra anbudsgivare, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.
V. Förslag till avgörande
88. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ger följande svar till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien):
Artikel 28.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, ska tolkas så, att den inte utgör hinder för att en ekonomisk aktör som har ingått ett avtal om fusion genom förvärv med en annan förkvalificerad aktör får delta i bedömningsetappen i ett selektivt förfarande, under förutsättning att
– fusionsavtalet i fråga inte har genomförts i rättsligt eller materiellt hänseende före anbudsgivningsetappen, och
– de båda aktörerna inte har samordnat eller kommit överens om hur de ska agera, inom ramen för det selektiva upphandlingsförfarandet, på ett sätt som gör att de kan uppnå oberättigade fördelar i förhållande till andra anbudsgivare, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.