OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
NIILA JÄÄSKINENA
przedstawiona w dniu 29 marca 2012 r.(1)
Sprawa C‑5/11
Postępowanie karne
przeciwko
Titusowi Donnerowi
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym
złożony przez Bundesgerichtshof (Niemcy)]
Swobodny przepływ towarów – Własność przemysłowa i handlowa – Sprzedaż towarów chronionych prawami autorskimi w państwie członkowskim nabywcy, lecz niechronionych w państwie członkowskim sprzedawcy – Sankcje karne nałożone na osobę zajmującą się sprzedażą i dostawą – Umowy sprzedaży wysyłkowej – Rozpowszechnianie kopii utworów – Dyrektywa 2001/29
I – Wprowadzenie
1. Dimensione Direct Sales Srl (zwana dalej „Dimensione”) jest spółką z siedzibą w Bolonii, Włochy. Dimensione sprzedaje reprodukcje elementów znanych mebli i wzorów użytkowych znanych kreatorów (zwane dalej „towarami”), a część marketingu dotyczącego tych towarów jest skierowana do klientów zamieszkałych lub mających siedzibę w Niemczech. Tak jest w przypadku reklam i dodatków do niemieckich gazet, bezpośredniej wysyłki reklam oraz niemieckojęzycznej strony internetowej.
2. Towary są sprzedawane i dostarczane niemieckim nabywcom za pośrednictwem włoskiej spółki pod nazwą In. Sp. Em. Srl (zwana dalej „Inspem”). W Niemczech towary te są uznawane za kopie chronionych prawami autorskimi utworów sztuki użytkowej. We Włoszech towary te albo nie są chronione krajowymi prawami autorskimi, albo prawa autorskie do nich są w praktyce niewykonalne.
3. Do Trybunału zwrócono się o rozstrzygnięcie tego, czy niemieckie organy mogą powoływać się na art. 36 TFUE(2), a w szczególności na jego postanowienie dotyczące ochrony własności przemysłowej i handlowej, w trakcie postępowania karnego wszczętego przeciwko T. Donnerowi, który jest zarządzającym i posiadaczem większości udziałów w Inspem. Oskarżenie dotyczy roli T. Donnera w dystrybucji towarów w Niemczech z zarzucanym naruszeniem krajowych praw autorskich. Pytanie dotyczące art. 36 TFUE powstało, ponieważ bezsporne jest to, że oskarżenie oznacza środek równoważny z ilościowym ograniczeniem w przywozie pomiędzy państwami członkowskimi na podstawie art. 34 TFUE. W związku z tym pojawia się kwestia, czy może to zostać uzasadnione na podstawie art. 36 TFUE.
4. W związku z tym istota sprawy dotyczy zakresu „ochrony własności przemysłowej i handlowej” w art. 36 TFUE oraz tego, czy w transgranicznej transakcji istnieją wystarczające związki z Republiką Federalną Niemiec, aby spowodować jej stosowanie. Odpowiedź na to pytanie zależy od kwestii wstępnej, a mianowicie, czy doszło w ramach terytorialnego zakresu stosowania niemieckiego prawa autorskiego do naruszenia wyłącznych prawa autorskiego do rozpowszechniania w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (zwanej dalej „dyrektywą o prawach autorskich”)(3), ponieważ przepis ten zharmonizował pojęcie prawa do rozpowszechniania.
5. W przypadku stwierdzenia naruszenia pojawia się pytanie, czy stosowanie art. 36 TFUE doprowadzi do rozgraniczenia rynku wewnętrznego lub też do dysproporcjonalnej i arbitralnej ingerencji w handel.
6. Znaczenie zdania w art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich „jakakolwiek forma publicznego rozpowszechniania oryginału swoich utworów lub ich kopii w drodze sprzedaży lub w inny sposób” ma istotne konsekwencje zarówno dla stosunków handlowych na rynku wewnętrznym, jak i zewnętrznym. Artykuł 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich harmonizuje zlepek przepisów krajowych dotyczących prawa do rozpowszechniania. Ponadto znaczenie i zakres dystrybucji na podstawie art. 4 ust. 1 ma wpływ zarówno na środki zaskarżenia dostępne posiadaczowi prawa autorskiego w obrębie UE, jak i na ochronę dostępną na międzynarodowym poziomie wobec handlu podrobionymi towarami.
7. W świetle najnowszych wyzwań, jakie stanowi internetowy marketing i handel elektroniczny, przepisy ustanowione przez UE w celu ochrony prawa autorskiego, takie jak art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim, powinny być interpretowane w sposób, który wystarczająco zapewni, że prawa te będą w pełni chronione w erze Internetu. Znaczenie nadane art. 4 ust. 1 musi umożliwiać sprawdzanie czynności, które mogłyby zostać wykryte za pomocą organów celnych państw członkowskich przed zniesieniem wewnątrzunijnych granicznych kontroli towarów. Innymi słowy, obowiązek UE i państw członkowskich na podstawie porozumienia TRIPS(4) zapobiegania przywozom pirackich kopii utworów chronionych prawem autorskim, które znajdują się w swobodnym obrocie, nie może już być wykonywany za pomocą środków podejmowanych przez krajowe organy celne w przypadku towarów. Takie czynności powinny obecnie być zwalczane za pomocą stosowania zharmonizowanych przepisów prawa UE dotyczących prawa autorskiego.
8. Kwestie te wraz z problemami, które one powodują w stosowaniu zasady terytorialności do transgranicznych umów sprzedaży wysyłkowej, dają Trybunałowi możliwość rozważenia jego klasycznego orzecznictwa dotyczącego swobodnego przepływu towarów w kontekście nowych przepisów prawa UE w sprawie prawa do rozpowszechniania kopii utworów chronionych prawem autorskim.
II – Spór w postępowaniu przed sądem krajowym oraz pytania prejudycjalne
9. T. Donner, obywatel niemiecki, prowadzi działalność głównie ze swego miejsca zamieszkania w Niemczech. W okresie od dnia 1 stycznia 2005 r. do dnia 15 stycznia 2008 r. (zwanym dalej „okresem odniesienia”) Dimensione, z którą T. Donner współpracował, nie uzyskała zezwolenia od posiadaczy prawa autorskiego na sprzedaż w Niemczech. Nie miała również jej zgody na sprzedaż we Włoszech(5).
10. Przed okresem odniesienia, około od kwietnia 1999 r., T. Donner brał udział w dystrybucji mebli „Bauhaus”, których reprodukcję wykonała Dimensione, w ten sposób, że meble dostarczane były z Włoch do magazynu położonego w Niemczech. Po tym jak prokurator przedstawił T. Donnerowi zarzut niedozwolonego handlowego wykorzystywania utworów chronionych prawem autorskim Amtsgericht München (sąd rejonowy w Monachium) postanowił, umorzyć postępowanie pod warunkiem zapłaty przez T. Donnera grzywny w wysokości 120 000 EUR.
11. Następnie Dimensione nabyła magazyn w Sterzing we Włoszech. Na opakowaniach poszczególnych sprzedanych towarów zaznaczano nazwisko i adres osoby, która je zamówiła, a przynajmniej numer zamówienia. Na podstawie warunków sprzedaży nabywca zobowiązany był albo do ich osobistego odebrania, albo do zorganizowania ich odbioru. Jeżeli nabywca nie chciał lub nie mógł zorganizować odbioru, Dimensione doradzała nabywcy skontaktowanie się z Inspem. W przypadku gdy towary zamawiane były bez osobistego kontaktu z Dimensione, nabywca otrzymywał ulotkę reklamową, w której Inspem oferował przewóz towarów z Włoch do Niemiec. Materiały reklamowe Dimensione wskazywały na to, że nabywcy nabywają towary we Włoszech, ale dokonają za nie zapłaty po ich dostarczeniu do Niemiec. Dimensione wysyłała faktury bezpośrednio do klientów.
12. Kierowcy Inspem płacili Dimensione za towary, które przeznaczone były dla określonego kupującego przy ich odbiorze z magazynu w Sterzing. Kierowcy następnie otrzymywali zwrot ceny od nabywcy po dostawie do Niemiec wraz z opłatą za ich dostarczenie. Jeżeli nabywca odmawiał zapłaty, towar zwracany był przez Inspem do Dimensione we Włoszech, która zwracała Inspem cenę towaru i płaciła koszty dostawy.
13. Umowa pomiędzy Dimensione i nabywcami regulowana jest przez prawo włoskie. Zgodnie z prawem włoskim własność przechodziła na nabywców we Włoszech po indywidualizacji sprzedawanego towaru na rzecz określonego z nazwiska klienta w magazynie Dimensione.
14. Z drugiej strony przeniesienie własności na podstawie prawa niemieckiego następuje dopiero w chwili, gdy towary znajdują się w rękach nabywcy, w tym znaczeniu, że de facto uprawnienie do rozporządzania nimi zostało przeniesione na nabywcę. Następuje to w Niemczech, gdzie kupujący otrzymują towary od kierowców Inspem po uiszczeniu zapłaty.
15. Oskarżenie zostało wniesione przeciwko T. Donnerowi na podstawie tego nowego systemu. Został on skazany przez Landgericht München II (sąd okręgowy w Monachium II) za pomoc i współuczestnictwo w zakazanym handlowym wykorzystywaniu utworów chronionych prawem autorskim. Zgodnie z postanowieniem odsyłającym Landgericht ustalił również, że Dimensione sprzedawała kopie utworów poprzez wprowadzenie ich do obrotu.
16. T. Donner odwołał się do Bundesgerichtshof (federalnego sądu najwyższego) podnosząc inter alia, że oskarżenie stanowi naruszenie zakazu ograniczeń ilościowych w wywozie oraz wszelkich środków o skutku równoważnym z art. 34 TFUE, i skutkowało sztucznym rozgraniczeniem rynków. O ile prokurator zgodził się z tym, że postępowanie skutkowało takim ograniczeniem, to stwierdził, że ograniczenie to było uzasadnione na podstawie art. 36 TFUE oraz nakazu ochrony własności przemysłowej i handlowej.
17. Bundesgerichtshof uznał, że konieczne jest skierowanie następującego pytania prejudycjalnego:
„Czy art. 34 TFUE i 36 TFUE regulujące swobodny przepływ towarów należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one temu, aby pomocnictwo i współudział w niedozwolonym rozpowszechnianiu utworów chronionych prawami autorskimi(6) podlegało karze w wyniku zastosowania krajowych przepisów karnych, jeżeli w przypadku transgranicznej sprzedaży utworu chronionego prawami autorskimi w Niemczech, jednocześnie:
– utwór ten zostaje przywieziony do Niemiec z innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej i rzeczywiste władztwo nad nim zostaje przeniesione w Niemczech,
– przeniesienie własności następuje jednak w tym innym państwie członkowskim, w którym utwór nie podlegał ochronie prawa autorskiego lub ochrona ta nie była wykonalna?”.
18. T. Donner, Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof,(prokurator generalny przy Bundesgerichtshof rząd czeski oraz Komisja Europejska przedstawiły uwagi na piśmie. Wszyscy z wyjątkiem rządu czeskiego uczestniczyli na rozprawie w dniu 26 stycznia 2012 r.
III – Ocena
A – Uwagi wstępne
1. Zakres skierowanego pytania
19. Bundesgerichtshof ograniczył swoje pytanie do Trybunału do wykładni art. 34 TFUE i 36 TFUE. Brak jest odniesienia w przedstawionych pytaniach do znaczenia art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich, którego wykładni dokonał sam Bundesgerichtshof przed wystąpieniem z postanowieniem odsyłającym.
20. Pomimo że celem postępowania w trybie prejudycjalnym nie jest badanie wykładni prawa UE dokonanej przez sądy krajowe, a tym bardziej ustaleń faktycznych, to jednak nie jest możliwe dokonanie wykładni art. 36 TFUE w niniejszej sprawie bez jakiegokolwiek uwzględnienia art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich. Ponieważ art. 4 ust. 1 dokonuje pełnej harmonizacji unijnych praw do rozpowszechniania, można powoływać się na art. 36 TFUE tylko wtedy, gdy rozpowszechnianie nastąpiło w sposób określony w art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich. Ponadto prokurator opiera się na art. 36 TFUE w celu obalenia argumentów obrony w postępowaniu karnym opartych na art. 34 TFUE. Nadaje to tym bardziej większe znaczenie pełnej ocenie mających zastosowanie zasad prawnych.
21. Komisja zauważyła również, że przed udzieleniem odpowiedzi na przedstawione pytanie konieczne jest ustalenie zakresu, w jakim w niniejszej sprawie prawa autora do rozpowszechniania zostały naruszone na podstawie prawa niemieckiego lub na podstawie art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich. Komisja podnosi, że wynik tej analizy stanowi ważny krok w odpowiedzi na pytania w niniejszej sprawie; w szczególności na pytanie, czy ograniczenia w swobodnym przepływie towarów wynikające z oskarżenia T. Donnera mogą zostać uzasadnione ochroną prawa autorskiego.
22. W związku z tym rozważę w rozdziale C poniżej znaczenie art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich w kontekście właściwych podstawowych zasad unijnego prawa autorskiego. Ponieważ prawo autorskie opiera się na utworzeniu ograniczonych terytorialnie praw i stosowanie tej zasady jest ściśle związane z wykładnią art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich w rozdziale, odniosę się do zasady terytorialności w prawie autorskim w rozdziale B. Kwestie te łącznie ze stosowaniem art. 36 TFUE do okoliczności w niniejszym postępowaniu przedstawionych przez sąd krajowy stanowią istotę problemu wymagającego rozstrzygnięcia. Wykładnia art. 36 TFUE zostanie rozważona w rozdziale D.
23. Wreszcie z uwagi na to, że środki zaskarżenia dostępne w celu egzekucji prawa autorskiego były przedmiotem przepisów prawa UE(7) oraz że istnieje zespół zasad prawnych UE znajdujących zastosowanie w przypadku, gdy państwo członkowskie zamierza wdrożyć prawo UE za pomocą sankcji karnych, tak jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, zakończę kilkoma uwagami w tej kwestii w rozdziale E.
2. Harmonizacja prawa autorskiego
24. Prawo autorskie w UE, tak jak to ma miejsce również i gdzie indziej, pozostaje w większości tworem prawa krajowego. W dniu dzisiejszym współistnieje na świecie zbiór prawdopodobnie więcej niż 150 terytorialnych przepisów dotyczących prawa własności, pochodzenia tak krajowego, jak i regionalnego(8). Bez próby przestawienia kompletnego obrazu przepisów UE w dziedzinie praw autorskich, w niniejszej sprawie użyteczne jest poczynienie następujących uwag.
25. Harmonizacja prawa autorskiego w UE jest mieszanym procesem częściowej i pełnej harmonizacji. Na przykład tak zwane prawa pokrewne zostały poddane tylko minimalnej harmonizacji przez prawo UE i to w sposób pozostawiający duży zakres swobodnego uznania państwom członkowskim(9). Z drugiej strony niektóre inne wyłączne prawa, takie jak prawa wymienione w art. 2–4 dyrektywy o prawie autorskim, zostały w pełni zharmonizowane.
26. Miała miejsce również częściowa harmonizacja na poziomie Unii środków zaskarżenia mających zastosowanie do naruszeń prawa autorskiego. Na podstawie łącznych skutków porozumienia TRIPS oraz dyrektywy w sprawie egzekwowania prawowici posiadacze są uprawnieni do skutecznych środków zaskarżenia naruszenia prawa autorskiego powstałego zarówno w obrębie UE, jak i poza nią(10). Niemniej jednak unijne przepisy dotyczące podrobionych i pirackich towarów(11) mają zastosowanie jedynie do państw trzecich(12). Takie tło ma znaczenie dla niniejszej sprawy, ponieważ art. 51 porozumienia TRIPS ustanawia minimalne prawo do domagania się zaprzestania przywozu kopii naruszających prawa autorskie na terytorium ich ochrony(13). Prawo to może jednak być wykonywane w kontekście zewnętrznych kontroli celnych i w związku z tym nie jest dostępne w stosunku do wewnątrzunijnego przepływu towarów.
27. Wobec tego egzekwowanie prawa autorskiego i praw pokrewnych zależy zasadniczo od prawa krajowego. Oznacza to, że ich istnienie i warunki ich istnienia są określone przez przepisy krajowe(14) i prawa są ważne i egzekwowalne jedynie na terytorium kraju, gdzie dochodzi się ich egzekwowania.
28. W związku z tym w niniejszym przypadku samo prawo niemieckie decyduje o tym, czy sporne towary są chronione na tym terytorium. To, czy doszło do „dystrybucji” na tym terytorium, jest regulowane jednak przez art. 4 pkt 1 dyrektywy o prawie autorskim.
29. Ponadto państwa członkowskie nie mają swobodnego uznania w wyłączaniu przedmiotów sztuki użytkowej, wzorów lub modeli przemysłowych, takich jak towary w niniejszej sprawie, z zakresu ochrony prawa autorskiego(15). Tak jest z powodu dyrektywy 98/71/WE w sprawie prawnej ochrony wzorów(16), która wiąże państwa członkowskie w celu zapewnienia ochrony prawa autorskiego na tym obszarze.
30. Wreszcie dziedzina prawa autorskiego, kwestie kolizji praw są regulowane przez lex loci protectionis zgodnie z art. 8 rozporządzenia (WE) nr 864/2007 (rozporządzenie Rzym II)(17) i art. 5 konwencji berneńskiej. Zasada ta ma znaczenie dla niniejszego sporu, ponieważ umacnia ona kompetencje państw członkowskich do zapewnienia jurysdykcji nad naruszeniami prawa autorskiego, do których dochodzi na ich terytorium.
3. Unijna ochrona utworów sztuki użytkowej
31. We Włoszech uporczywie ociągano się ze stosowaniem ochrony praw autorskich w stosunku do utworów sztuki użytkowej(18). Jednakże w dniu 27 stycznia 2011 r. w wyroku w sprawie Flos Trybunał uznał za niezgodny z art. 17 dyrektywy 98/71 dziesięcioletnie moratorium w prawie włoskim dla ochrony wzorów rozpoczynające się w dniu 19 kwietnia 2001 r.(19). Prawo włoskie, które zostało uznane za niezgodne z art. 17 dyrektywy 98/71, wydaje się być tym samym prawem, które było rozważane przez Bundesgerichtshof w niniejszej sprawie przed skierowaniem postanowienia odsyłającego(20). Moim zdaniem wyrok w sprawie Flos wskazuje na to, że towary w niniejszej sprawie, pomimo że nie były chronione na podstawie włoskiego prawa autorskiego przez znaczy czas, mogły zostać objęte ochroną na podstawie prawa UE.
32. Ponadto orzeczenie w sprawie Flos zostało wydane po wyroku w sprawie Peek & Cloppenburg(21). Ani Trybunał Sprawiedliwości, ani rzecznik generalny nie mogli skorzystać z orzeczenia w sprawie Flos w chwili wydawania wyroku w sprawie Peek & Cloppenburg.
B – Zasada terytorialności w prawie autorskim
33. Krajowe systemy prawne państw członkowskich, umowy międzynarodowe i prawo UE są skonstruowane na założeniu, że prawo autorskie tworzy prawa ograniczone terytorialnie. Tak jak to zauważył już Trybunał: „zasady terytorialności praw autorskich uznanej w prawie międzynarodowym a także w traktacie WE. Prawa te mają więc charakter terytorialny, a prawo wewnętrzne może przewidywać kary jedynie za działania dokonane na terytorium danego kraju”(22). W doktrynie prawnej wyjaśnia się następnie, że prawa mogą być chronione przez sądy tylko wówczas, gdy zarówno działalność, jak i jej skutki rynkowe mają miejsce na terytorium kraju. W praktyce oznacza to, że posiadacze praw dochodzą ochrony na podstawie zasady lex loci protectionis w państwie, gdzie zarzuca się naruszenie prawa autorskiego, w niniejszej sprawie w Niemczech, a sądy tego państwa rozstrzygają, czy doszło do naruszenia w oparciu o prawo krajowe. Może ono obejmować również czynności częściowo lub całkowicie wykonywane poza granicami krajowymi(23).
34. Takie sytuacje, skutkujące co najmniej ograniczoną eksterytorialnością, powstają najczęściej w kontekście czynności dotyczących niematerialnych dóbr chronionych, takich jak nadawanie lub też internetowe rozpowszechnianie utworów. Niemniej jednak czynności dotyczące materialnych kopii utworów chronionych przez prawo własności intelektualnej, takie jak transgraniczna sprzedaż wysyłkowa, mogą prowadzić do tych samych rezultatów. Jak dotychczas Trybunał rozważał te zagadnienia w kontekście transakcji transgranicznych w dwóch sprawach. W obydwu przypadkach Trybunał stwierdził, że zachowanie, jakie ma miejsce poza terytorium, gdzie prawa były chronione, lecz którego skutki wymierzone były na to terytorium, należy do zakresu przepisów prawa o własności przemysłowej, które zostało zharmonizowane przez prawo UE. Dwie sprawy, które dotyczyły tych kwestii, przedstawiały się następująco.
35. Sprawa L’Oréal i in. dotyczyła inter alia ochrony znaków towarowych w stosunku do towarów oferowanych do sprzedaży pochodzących spoza Europejskiego Obszaru Gospodarczego, lecz które były dostępne na tym obszarze poprzez sprzedaż internetową(24). L’Oréal podniosła, że działalność ta stanowiła naruszenie jej europejskiego znaku towarowego. Trybunał stwierdził, że do sądu krajowego należy ustalenie przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności, czy oferta sprzedaży lub reklama wyświetlona na rynku elektronicznym online dostępnym na terytorium, gdzie chroniony jest unijny znak towarowy, jest skierowana do konsumentów na tym terytorium. Jednakże właściciel znaku towarowego może sprzeciwić się tej sprzedaży, ofercie sprzedaży lub reklamie na podstawie albo art. 5 pierwszej dyrektywy Rady 89/104/EWG mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych(25), albo w art. 9 rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego(26).
36. Stichting de Thuiskopie(27) była sprawą z zakresu prawa autorskiego i dotyczyła art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy o prawie autorskim. Przepisy te zezwalają na wyjątki od prawa autorskiego dotyczące kopiowania na użytek prywatny chronionych utworów, pod warunkiem że autor otrzyma godziwą rekompensatę. Spółka z siedziba w Niemczech sprzedawała przez Internet niezapisane nośniki danych, a jej działalność skierowana była w szczególności na Niderlandy. Trybunał orzekł, co następuje:
„Dyrektywę 2001/29, w szczególności jej art. 5 ust. 2 lit. b) i art. 5 ust. 5, należy interpretować w ten sposób, że nakłada ona na państwo, które wprowadziło system opłaty licencyjnej za kopię na użytek prywatny obciążający producenta bądź importera nośników zwielokrotniania chronionych utworów i na którego terytorium powstaje szkoda ponoszona przez twórców na skutek używania ich chronionych utworów na cele prywatne przez kupujących, którzy tam zamieszkują, obowiązek zagwarantowania, że twórcy ci otrzymają efektywnie godziwą rekompensatę, której celem jest wynagrodzenie tej szkody. W tym kontekście sama tylko okoliczność, że zawodowy sprzedawca sprzętu, urządzeń i nośników zwielokrotniania ma siedzibę w innym państwie członkowskim aniżeli państwo miejsca zamieszkania kupujących nie ma wpływu na ten obowiązek osiągnięcia rezultatu(28). W przypadku braku możliwości zapewnienia pobrania godziwej rekompensaty od kupujących do sądu krajowego należy dokonanie takiej wykładni swojego prawa krajowego, aby umożliwić pobranie tej rekompensaty od dokonującego zawodowo sprzedaży dłużnika(29).
37. System sprzedaży w sprawie Stichting de Thuiskopie przypomina system w niniejszej sprawie. W obydwu sprawach celem konstrukcji prawnej jest stworzenie sytuacji, w których dystrybucja była prawnie skonstruowana w ten sposób, że odbywała się za granicą, a towary przekraczały granicę w wyniku prywatnego przywozu do innego państwa członkowskiego, gdzie prawo autorskie obowiązywało i gdzie powołano się na nie. W obydwu przypadkach występowała umowa sprzedaży wysyłkowej skierowana do klientów w tym ostatnim państwie członkowskim, a przeniesienie własności następowało na podstawie umowy sprzedaży poza terytorium państwa członkowskiego, w którym chronione były prawa autorskie. Osoba spółki transportującej działającej jako pełnomocnik kupującego występowała również w sprawie Stichting de Thuiskopie, aczkolwiek pełniła mniejszą rolę niż w sprawie Inspem, w której nie działała jako pełnomocnik przekazujący zapłatę sprzedawcy od kupującego.
38. Niemniej jednak należy przeprowadzić linię pomiędzy dostępnością ochrony prawa autorskiego w transakcjach transgranicznych w sprawach cywilnych, a stosowaniem sankcji karnych za naruszenie prawa autorskiego. Obydwie sprawy, L’Oréal i in. oraz Stichting de Thuiskopie, były sprawami cywilnymi, w których właściciele praw chronionych prawem własności intelektualnej wnieśli w ich imieniu powództwa cywilne do sądów krajowych, dochodząc krajowych środków ochrony. W niniejszej sprawie to prokurator dochodzi egzekwowania praw autorskich chronionych przez prawo niemieckie i czyni to w postępowaniu karnym.
39. Z oczywistych powodów ustaleń prowadzących do wniosku, że doszło do naruszenia prawa autorskiego lub praw pokrewnych, nie można bezpośrednio przenieść do kontekstu postępowania karnego w tym znaczeniu, że sporne naruszenie uzasadniałoby zastosowanie sankcji karnej w stosunku do naruszającego. Niemniej jednak na podstawie ww. orzeczeń Trybunału ustalone zostało, że zachowanie pochodzące spoza terytorium kraju, które jednak jest ukierunkowane na terytorium, na którym chronione są prawa autorskie, może zostać objęte stosowaniem przepisów prawa własności intelektualnej zharmonizowanych przez prawo UE.
C – Artykuł 4 ust. 1 dyrektywy o prawach autorskich
1. Uwagi wstępne
40. Istota ochrony praw autorskich polega na tym, że autor, poza tym, że ma prawa moralne uznane przez prawo międzynarodowe i krajowe, decyduje o tym, w jaki sposób jej lub jego utwór będzie gospodarczo wykorzystywany. Ta podstawowa pozycja przekłada się w aktach prawnych na liczne wyłączne prawa autora do zezwalania lub zakazywania określonego wykorzystywania jego utworów. Poszczególne systemy prawne posługują się różnymi technikami legislacyjnymi w celu ochrony i regulowania wyłącznych praw autora.
41. Mogą one zostać określone w sposób pozytywny lub wyznaczone poprzez ustanowienie wyjątków od nich i ich ograniczeń. Ponadto system wyłącznych praw może być oparty na różnych definicjach i hierarchiach pojęciowych. Na przykład prawa dzierżawy i najmu mogą być skonstruowane w jednym systemie prawnym jako zawierające się w prawie do rozpowszechniania, a w innych jako odrębne prawo. Rozbieżności w podejściu w poszczególnych państwach członkowskich przyczyniły się znacznie do fragmentarycznego charakteru procesu harmonizacji prawa autorskiego w UE.
42. W tym kontekście należny zauważyć, że w wielu systemach krajowych prawo do rozpowszechniania, które jest nieodzownym odpowiednikiem prawa do powielania,(30) jest określone w sposób odwołujący się do oferty sprzedaży, udostępniania lub wprowadzenia do obrotu(31).
43. W 1996 r. odrębny przepis prawa międzynarodowego dotyczący znaczenia prawa do rozpowszechniania został wprowadzony do art. 6 traktatu o prawie autorskim (zwanego dalej „TPA”)(32). Zgodnie z tym przepisem „[a]utorom utworów literackich i artystycznych przysługuje wyłączne prawo zezwalania na publiczne udostępnianie oryginału i zwielokrotnionych egzemplarzy utworów drogą sprzedaży lub innej formy przeniesienia własności”. Postanowienie to zostało wdrożone do prawa UE przez art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim. Teraz omówię ten przepis.
2. Znaczenie art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim
44. Sformułowanie art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim różni się nieznacznie od odpowiadającego mu przepisu art. 6 TPA. Artykuł 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim stanowi, że „[p]aństwa członkowskie powinny przewidzieć dla autorów wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania jakiejkolwiek formy publicznego rozpowszechniania oryginału swoich utworów lub ich kopii w drodze sprzedaży lub w inny sposób”. Artykuł 6 TPA zawiera wyrazy „publiczne udostępnianie”, podczas gdy dyrektywa o prawie autorskim mówi o „publicznym rozpowszechnianiu”.
45. Poza ową różnicą w sformułowaniu opieram się na podejściu przyjętym przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie Peek & Cloppenburg(33), zgodnie z którym dyrektywa o prawie autorskim powinna być interpretowana podobnie jak odpowiadający jej przepis TPA. Ponadto pomimo tego, że TPA zawiera przepisy dotyczące minimalnego poziomu ochrony prawa autorskiego, jakie umawiające się strony zgadzają się przyznać, w sprawie Peek & Cloppenburg Trybunał zajął stanowisko, że dyrektywa o prawie autorskim nie ma na celu ustanowienia jakiegokolwiek wyższego poziomu ochrony autorów(34).
46. Ponadto – tak jak to już wcześniej zaznaczyłem – moim zdaniem dyrektywa o prawie autorskim w pełni zharmonizowała trzy wyłączne prawa, o których mowa w art. 2–4, to znaczy prawo do zwielokrotniania, prawo do publicznego udostępniania oraz prawo do rozpowszechniania. Brak jest jakiejkolwiek wskazówki w dyrektywie o pawie autorskim odnośnie do tego, że państwa członkowskie mogą swobodnie odchodzić od tych przepisów w krajowym prawie autorskim albo poprzez rozszerzenie albo poprzez ograniczenie ich zakresu.
47. W różniących się od siebie wykładniach prawa do rozpowszechniania z art. 4 ust. 1 Bundesgerichtshof, strony, rząd czeski i Komisja opierają się na odpowiedzi udzielonej przez Trybunał na pierwsze pytanie prejudycjalne w wyroku w sprawie Peek & Cloppenburg Wszyscy oni podkreślają znaczenie przeniesienia prawa własności przy definiowaniu prawa do rozpowszechniania w art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim. Niemniej jednak moim zdaniem dyskusja ta jest bezużyteczna.
48. W wyroku w sprawie Peek & Cloppenburg Trybunał odpowiedział na pytanie, które co do zasady dotyczyło tego, jak należy rozumieć rozpowszechnianie w inny sposób niż sprzedaż. Sprawa ta dotyczyła wystawiania na wystawach sklepowych i udostępniania do korzystania na pozostałym terytorium sklepów z odzieżą damską i męską w Niemczech, reprodukcji mebli, które zostały wyprodukowane przez przedsiębiorstwo we Włoszech, lecz których prawa autorskie były chronione w Niemczech. Odesłanie prejudycjalne było związane z okolicznością, że wiele krajowych systemów prawnych włączało do pojęcia rozpowszechniania sytuacje, które nie wiązały się z przeniesieniem własności. Ta tak zwana wykładnia włączająca została odrzucona przez Trybunał w wyroku w sprawie Peek & Cloppenburg. Trybunał stwierdził, że rozpowszechnianie w inny sposób niż w drodze sprzedaży na podstawie art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim ma miejsce tylko wtedy, gdy dochodzi do przeniesienia własności oryginału lub kopii chronionego utworu(35).
49. W niniejszej sprawie chodzi o rozpowszechnianie w drodze sprzedaży. Bezsporne jest, że doszło do sprzedaży towarów, w odniesieniu do których powstał spór dotyczący prawa autorskiego. Sprzedaż pociąga za sobą z definicji przeniesienie własności za wynagrodzeniem. W związku z tym w niniejszej sprawie prawdziwe pytanie dotyczy tego, czy w świetle wszystkich okoliczności faktycznych ta szczególna sprzedaż skutkowała naruszeniem prawa autorskiego w Niemczech.
50. T. Donner i Bundesgerichtshof podchodzą do tej kwestii na podstawie cywilnoprawnej definicji przeniesienia własności. Zdaniem T. Donnera nie doszło do rozpowszechniania w Niemczech, ponieważ własność towarów na podstawie prawa Włoskiego mającego zastosowanie do umowy była przenoszona na nabywców we Włoszech. Według Bundesgerichtshof decydującym czynnikiem nie było przeniesienie własności we Włoszech, lecz rzeczywiste przeniesienie posiadania towarów, jakiego prawo niemieckie wymaga dla dokonania przeniesienia własności. Nastąpiło ono w Niemczech. Komisja podnosi również, że rozpowszechnienie miało miejsce w Niemczech, jednakże nie z powodu rzeczywistego przeniesienia posiadania, lecz ponieważ towary zostały publicznie udostępnione w Niemczech, gdzie kupujący zapłacili kierowcom T. Donnera za te towary.
51. Moim zdaniem znaczenie unijnego pojęcia prawa rozpowszechniania na podstawie art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim nie może zależeć od takich czynników. Artykuł 8 ust. 3 rozporządzenia Rzym II stanowi, że strony nie mają prawa wyboru prawa mającego zastosowanie do pozaumownych zobowiązań dotyczących praw własności intelektualnej. Zezwalając prawu umowy sprzedaży wybranemu przez strony na decydowanie o tym, czy doszło i gdzie poprzez sprzedaż kopii utworów chronionych prawem autorskim do rozpowszechniania, byłoby sprzeczne z tą zasadą i umożliwiałoby stronom obchodzenie praw posiadaczy praw autorskich(36).
52. Nie zgadzam się również z tym, że do dystrybucji może dojść jedynie wówczas, gdy transakcja została skutecznie zakończona. Jeżeli tak by było, to oferowanie sprzedaży kopii utworów chronionych prawem autorskim bez zgody autora nie stanowiłoby rozpowszechniania. To samo dotyczyłoby transakcji najmu-sprzedaży. Na podstawie tych ostatnich umów przeniesienie własności następuje o wiele później niż rzeczywiste przeniesienie posiadania.
53. Moim zdaniem pojęcie rozpowszechniania w drodze sprzedaży powinno być interpretowane w sposób dający autorom praktyczną i skuteczną kontrolę nad komercjalizacja kopii ich utworów, począwszy od ich reprodukcji poprzez handel, do wygaśnięcia prawa autorskiego na podstawie art. 4 ust. 2 dyrektywy o prawie autorskim(37). Z tego powodu pojęcie „publiczne rozpowszechnianie w drodze sprzedaży” z art. 4 ust. 1 należy rozumieć jako mające to samo znaczenie jak wyrażenie „publiczne udostępnianie […] drogą sprzedaży” z art. 6 ust. 1 TPA.
54. Publiczne udostępnianie w drodze sprzedaży obejmuje łańcuch czynności, począwszy od oferowania sprzedaży poprzez zawieranie umów sprzedaży i ich wykonanie. Z drugiej strony moim zdaniem sama reklama kopii utworów chronionych prawem autorskim nieodbiegająca dużo od oferowania sprzedaży nie jest objęta wyłącznym prawem do rozpowszechniania, pomimo że ochrona rozciąga się na nią na podstawie prawa znaków towarowych.
55. W przypadku sytuacji transgranicznej sprzedaży wysyłkowej ocena tego, czy kopie zostały publicznie udostępnione w państwie członkowskim, gdzie dochodzi się egzekwowania prawa autorskiego, musi opierać się na kryteriach ustalonych przez Trybunał w wyroku w sprawie L’Oréal i in.(38). Jeżeli sprzedawca kieruje się do konsumentów w danym państwie członkowskim i organizuje lub udostępnia na ich rzecz szczególny system dostawy i metody zapłaty, które umożliwiają konsumentom zakup kopii utworów chronionych prawem autorskim w tym państwie członkowskim, wówczas mamy do czynienia z rozpowszechnianiem w tym państwie członkowskim(39). Istnienie niemieckojęzycznej strony internetowej, treść materiału reklamowego Dimensione, a także jej trwała współpraca z Inspem, jako z przedsiębiorstwem zajmującym się sprzedażą i dostawą w Niemczech, łącznie wskazują na ukierunkowaną działalność. Znaczenie ma to, czy sprzedawca stworzył ukierunkowane kanały sprzedaży i dostawy dla nabywców w celu nabycia utworów, w stosunku do których prawa autorskie są chronione w nabywającym państwie członkowskim.
56. W tym zakresie sposób organizacji dostawy kopii ma drugorzędne znaczenie. Dochodzi do rozpowszechnienia w drodze sprzedaży z państwa A na rzecz zamierzonego kręgu odbiorców w państwie B, nawet wówczas gdy na podstawie systemu dystrybucji kopie utworów są dostarczane pocztą elektroniczną lub przy wykorzystaniu usług dystrybucyjnych. Jednakże zakres zaangażowania przewoźnika w system sprzedaży ma wpływ na pytanie, czy przewoźnika należy uznać za uczestnika systemu dystrybucji, czy też za pośrednika, o którym mowa w art. 8 ust. 3 dyrektywy o prawie autorskim(40), z którego usług korzysta osoba trzecia. Taki pośrednik może podlegać nakazom, ale nie sankcjom na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim i odpowiadającemu mu postanowieniu art. 11 dyrektywy w sprawie egzekwowania.
57. Z drugiej strony jeżeli sprzedawca w państwie członkowskim A nie tworzy specjalnego kanału dla nabywców w państwie członkowskim B w celu zapewnienia dostępu do utworów chronionych przez prawo autorskie w państwie członkowskim B, nie dochodzi do rozpowszechniania w drodze sprzedaży w państwie członkowskim B(41).
58. W świetle tej oceny moim zdaniem Bundesgerichtshof nie pomylił się, że dochodzi do rozpowszechniania w drodze sprzedaży w Niemczech w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim, aczkolwiek nie zgadzam się ze sposobem rozumowania, w drodze którego doszedł on do tego wniosku. Tak jak Trybunał w sprawie L’Oréal i in. interpretował odnośne przepisy unijnego prawa o znakach towarowych w celu podsumowania ukierunkowanego zachowania, a także art. 5 ust. 2 lit. b) i art. 5 ust. 5 dyrektywy o prawie autorskim w wyroku w sprawie Sticthing de Thuiskopie w tym samym celu, podobna interpretacja jest wymagana w przypadku art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim, w szczególności w świetle wyzwania, jakie dla prawa własności intelektualnej stanowi reklama przez Internet. Ponadto, tak jak wspomniałem o tym we wstępie, w braku krajowych procedur celnych służących zatrzymaniu wewnątrzunijnego handlu niedozwolonymi kopiami towarów chronionych prawem autorskim, jedynym sposobem zapewnienia wykonywania przez UE i jej państwa członkowskie przestrzegania ich zobowiązań na podstawie międzynarodowego prawa autorskiego jest zapewnienie, że przepisy harmonizujące będą interpretowane zgodnie z tymi zasadami.
D – W przedmiocie wykładni art. 34 TFUE i 36 TFUE
1. Klasyczne orzecznictwo Trybunału w przedmiocie art. 36 TFUE oraz ukrytych ograniczeń w handlu
59. Niniejsza sprawa nie dotyczy klasycznego problem, jaki powstaje na podstawie art. 36 TFUE przy ustalaniu, czy posiadacz prawa autorskiego lub pokrewnego wyczerpał je poprzez wprowadzenie odnośnych utworów na rynek państwa członkowskiego UE lub zajmuje się inną działalnością, która wyłącza możliwość powoływania się na te prawa(42). Przeciwnie, posiadacze prawa autorskiego nie dokonali jakiejkolwiek czynności, która mogłaby zostać uznana za wyczerpującą ich prawa(43). Ponadto, o czym już wcześniej wspomniałem, w świetle prawa UE zinterpretowanego przez Trybunał w wyroku w sprawie Flos istnieją wątpliwości co do tego, czy towary były zgodnie z prawem sprzedawane we Włoszech(44).
60. Oznacza to, że jeżeli T. Donner publicznie rozpowszechniał utwory z naruszeniem dyrektywy o prawie autorskim, Trybunał zakaże prokuratorowi powoływania się na art. 36 TFUE, jeżeli w ten sposób doszłoby do sztucznej przeszkody w handlu pomiędzy państwami członkowskimi(45), lub jeżeli krajowe przepisy prawa autorskiego dyskryminowałyby osoby ze względu na ich przynależność państwową(46) lub geograficzne pochodzenie towarów(47).
61. Niemniej jednak orzecznictwo Trybunału, na którym opiera się T. Donner i które ogranicza działanie art. 36 TFUE, nie ma bezpośredniego znaczenia w postępowaniu głównym, a przynajmniej nie wydaje się pomocne dla niniejszej sprawy.
62. Wyrok w sprawie Komisja przeciwko Irlandii(48) popiera sugestię, że wyjątek od zasady swobodnego przepływu towarów powinien być interpretowany ściśle, jednakże nic nie dodaje do wykładni art. 36 TFUE, co miałoby znaczenie dla niniejszej sprawy.
63. W sprawie Merck(49) zakazano właścicielowi patentu na niektóre produkty lecznicze w państwie członkowskim A powoływania się na art. 36 TFUE w celu zatrzymania przywozu tego samego produktu z państwa członkowskiego B, gdzie produkt ten nie mógł być chroniony patentem. Było tak, ponieważ właściciel patentu w państwie członkowskim A zdecydował się wprowadzić do obrotu produkt w państwie B pomimo braku ochrony patentowej. Trybunał uznał, że prawowity właściciel, który decyduje się postępować w ten sposób, musi zaakceptować konsekwencje swojego wyboru w odniesieniu do swobodnego przepływu towaru na wspólnym rynku. Przeciwne ustalenie oznaczałoby rozdział krajowych rynków, co byłoby sprzeczne z celami traktatu.
64. Niemniej jednak okoliczności w niniejszej sprawie nie wiążą się z jakimkolwiek działaniem ze strony posiadaczy praw autorskich do utworów we Włoszech, w Niemczech lub gdziekolwiek indziej, które wyłączałoby możliwość powoływania się na art. 36 TFUE.
65. Podobnie, wyrok w sprawie EMI Electrola(50) dotyczył producenta nagrań dźwiękowych, który nie wyraził zgody na sprzedawanie owych nagrań dźwiękowych w państwie członkowskim A i który następnie powoływał się na art. 36 TFUE i na jego prawa w odniesieniu do dystrybucji i rozpowszechniania w celu zakazania ich przywozu do państwa członkowskiego B. Trybunał Sprawiedliwości przyjął, że ponieważ utwory nie były zgodnie z prawem sprzedawane w państwie członkowskim A na podstawie czynności lub zgody prawowitego posiadacza lub posiadacza licencji, lecz w wyniku wygaśnięcia okresu ochrony przewidzianego przez przepisy państwa członkowskiego A, prawowity posiadacz był uprawniony do powoływania się na ochronę w państwie członkowskim B.
66. Ponieważ ten problem powstaje również z prawnymi i faktycznymi odmiennościami w prawie autorskim chroniącym towary we Włoszech i w Niemczech, sprawa ta jest najbardziej podobna do sprawy EMI Electrola(51). Zasady wypracowane w tym wyroku mają zastosowanie do niniejszych okoliczności. Problem w postępowaniu głównym, tak jak to było w sprawie EMI Electrola, wyniknął z rozbieżności w ochronie prawa autorskiego w państwach członkowskich, czyniąc art. 36 TFUE w pełni skutecznym, z zastrzeżeniem zasad ogólnych, które poniżej omówię.
2. Brak nieproporcjonalnego rozgraniczenia rynków krajowych lub przeszkody w swobodnym świadczeniu usług
67. Stosowanie art. 36 TFUE nie wprowadza nieproporcjonalnego ograniczenia swobodnego przepływu towarów. Wymaga jedynie, aby przedsiębiorcy, tacy jak Dimensione i T. Donner, ubiegali się o zezwolenie posiadaczy praw autorskich przed podejmowaniem czynności, które stanowią formę publicznego rozpowszechniania w drodze sprzedaży w Niemczech. Tak jak wyjaśniłem, obejmuje to komercjalizację towarów ukierunkowaną na to państwo członkowskie.
68. Jeżeli by obrano taką drogę, nie doszłoby do bezprawnego rozgraniczenia rynków krajowych. Z uwagi na konieczność wyważenia swobodnego przepływu towarów z ochroną własności przemysłowej i handlowej wymaganego przez art. 34 TFUE i 36 TFUE, wymóg przestrzegania przez przedsiębiorców ochrony prawa autorskiego w państwie członkowskim, gdzie dochodzi do dystrybucji, nie może być uznany za wpływający w sposób dysproporcjonalny na swobodny przepływ towarów. Ponadto jakiekolwiek ograniczenie w swobodnym przepływie towarów, które zapewnia wykonanie przez UE i państwa członkowskie zobowiązań wynikających z międzynarodowego prawa autorskiego, nie może być dysproporcjonalne(52).
69. Jeżeli publiczne udostępnianie w drodze sprzedaży na podstawie art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim miałoby być interpretowane jako obejmujące niezależnych przewoźników, którzy nie brali udziału w czynnościach prowadzących do rozpowszechniania w drodze sprzedaży, wówczas przyznałbym, iż mogłoby dojść do nieproporcjonalnej przeszkody w usługach transportowych i dostawie w Unii. Jest tak ponieważ taka interpretacja wymagałaby od przedsiębiorstw transportowych sprawdzania, czy przewożone przez nie towary były chronione prawem autorskim w państwie członkowskim, do którego miały one być dostarczone, pod sankcją wszczęcia postępowania karnego. Taki ogólny obowiązek monitorowania prowadziłby do poważnej przeszkody w świadczeniu usług transportowych przez granice państw w obrębie Unii.
70. Niemniej jednak nie doszedłem do takiego wniosku. T. Donner objęty jest zakresem zastosowania art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim, a w związku z tym zakresem ratione materiae art. 36 TFUE, ponieważ brał on udział w czynnościach, które objęte są pojęciem rozpowszechniania w drodze sprzedaży chronionych utworów. Następowało to w drodze finansowania przez niego zapłaty ceny we Włoszech, w drodze przyjmowania zapłaty ceny przez jego kierowców za towary od nabywców w Niemczech oraz w drodze zgody na zwrot towarów do Włoch w celu uzyskania zwrotu ceny i kosztów dostawy od Dimensione we Włoszech, w przypadku gdy nabywca odmówiłby zapłaty tych kosztów. Czynności te wskazują na zaangażowanie w transakcje, które wychodzi o wiele dalej poza to, co niezależny przedsiębiorca transportowy działający poza systemem dystrybucji Dimensione mógłby zaakceptować w ramach zwyczajnej transgranicznej dostawy mebli.
3. Brak arbitralnej dyskryminacji
71. Zasada równego traktowania ma zastosowanie do przepisów dotyczących wyczerpania prawa autorskiego z art. 4 ust. 2 dyrektywy o prawie autorskim. Zgodnie z zasadą równego traktowania zakazane jest traktowanie porównywalnych sytuacji w różny sposób oraz różnych sytuacji w ten sam sposób, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Ponadto zgodnie z orzecznictwem Trybunału prawo autorskie i prawa pokrewne, które z powodu ich skutków dla wewnątrzwspólnotowego obrotu towarami i usługami objęte są zakresem zastosowania traktatu, podlegają ogólnej zasadzie niedyskryminacji na podstawie przynależności państwowej(53).
72. W związku z tym ogólna zasada prawa Unii zakazująca jakiejkolwiek wykładni art. 36 TFUE lub art. 4 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim, która skutkowałaby tym, że porównywalne sytuacje traktowane byłyby odmiennie bez obiektywnego uzasadnienia.
73. Niemniej jednak z wykładni prawa UE, za jaką się opowiadam, nie wynika żadna dyskryminacja. Nabywcy, którzy podróżują do Włoch w celu odebrania towarów, które nabyli od Dimensione, lub którzy zatrudniają niezależnego przewoźnika, który nie bierze udziału w systemie dystrybucji, nie znajdują się w porównywalnej sytuacji co T. Donner. Zaangażowani są oni jedynie w prywatny przewóz kopii chronionych prawem autorskim utworów, co wydaje się dopuszczalne w Niemczech.
E – Sankcje
74. Prawo UE nie zakazuje państwom członkowskim nakładania proporcjonalnych sankcji karnych w celu zwalczania ukierunkowanego zachowania, takiego jakie miało miejsce w niniejszej sprawie. Przeciwnie, motyw 28 dyrektywy w sprawie egzekwowania wyraźnie postanawia, że „we właściwych przypadkach środkami zapewniającymi stosowanie prawa własności intelektualnej są sankcje karne”(54), podczas gdy art. 8 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim wymaga, aby państwa członkowskie zapewniały stosowne sankcje i środki zaskarżenia naruszeń praw autorskich i obowiązków ustanowionych w tej dyrektywie, oraz nakłada obowiązek zapewnienia, aby były one stosowane. Pozostając w zgodzie z właściwymi zasadami prawa UE, art. 8 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim stanowi, że ustanowione w ten sposób sankcje muszą być „skuteczne, proporcjonalne i odstraszające”(55).
75. Ocena tego, czy sankcja jest proporcjonalna, należy do sądu krajowego, który musi wziąć należycie pod uwagę okoliczność, że Karta praw podstawowych Unii Europejskiej (zwana dalej „kartą”) przewiduje zarówno ochronę własności intelektualnej(56), jak i wymóg proporcjonalności sankcji karnych(57). Ponadto motyw 17 dyrektywy w sprawie egzekwowania stanowi, że środki naprawcze w każdym przypadku powinny być ustalane tak, aby w należyty sposób uwzględniały „specyfikę sprawy”, „włączając szczególne cechy każdego prawa własności intelektualnej, i w stosownym przypadku umyślny lub nieumyślny charakter naruszenia”.
76. Należy zauważyć również, że zachowanie, które może doprowadzić do sankcji lub środków na podstawie prawa cywilnego lub prawa postępowania cywilnego, ze względu na to, że stanowi ono nadużycie, może jednak pozostać poza zasięgiem prawa karnego z uwagi na wymóg przewidywalności wynikający z zasady nulla poena sine lege odzwierciedlonej w art. 49 ust. 1 karty(58). Wreszcie w orzecznictwie Trybunału istnieje kolejne zabezpieczenie mające zastosowanie do środków zaskarżenia, wówczas gdy państwa członkowskie postanawiają wdrożyć dyrektywę za pomoc sankcji karnych. Ustalono, że jeżeli przewidziano wachlarz sankcji karnych, państwa członkowskie nie mogą powoływać się na odnośną dyrektywę w celu zaostrzenia odpowiedzialności karnej lub nałożenia z mocą wsteczną bardziej surowej dostępnej kary(59).
IV – Wnioski
77. Z tych też powodów proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytanie skierowane przez Bundesgerichtshof w następujący sposób:
Artykuły 34 TFUE i 36 TFUE regulujące swobodny przepływ towarów nie zakazują ścigania karnego pomocy i współuczestnictwa w zakazanym rozpowszechnianiu kopii utworów chronionych prawem autorskim wynikającego ze stosowania krajowego prawa karnego, w sytuacji gdy kopie utworów chronionych prawem krajowym są rozpowszechniane w drodze sprzedaży w państwie członkowskim poprzez ich publiczne udostępnienie w państwie członkowskim w drodze systemu transgranicznej sprzedaży wysyłkowej z państwa członkowskiego Unii Europejskiej, w którym ochrona prawa autorskiego tych utworów nie istniała lub nie była egzekwowana.