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Language of document : ECLI:EU:C:2008:382

SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

VERICA Trstenjak

vom 3. Juli 2008(1)

Rechtssache C‑113/07 P

SELEX Sistemi Integrati SpA

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften

und

Eurocontrol

„Rechtsmittel – Wettbewerbsrecht – Art. 82 EG – Unternehmensbegriff – Wirtschaftliche Tätigkeit – Vermeintlicher Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch Eurocontrol – Beschwerde – Zurückweisung – Prozessuale Stellung eines Streithelfers – Auswechslung der Begründung“

Inhaltsverzeichnis

I – Einleitung

II – Rechtlicher Rahmen

A – Rechtsgrundlagen von Eurocontrol

B – Gemeinschaftsrecht

III – Sachverhalt und Verfahren

A – Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits

B – Das Verfahren vor dem Gericht und das angefochtene Urteil

C – Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Parteien

IV – Zum Rechtsmittel

A – Einleitende Bemerkungen

1. Die Qualifizierung von Eurocontrol als Unternehmen im Sinne von Art. 82 EG

2. Systematik der Rechtsmittelgründe

B – Die von Eurocontrol als Streithelferin erhobene Einrede der Immunität

C – Prüfung der Rechtsmittelgründe

1. Zu den verfahrensrechtlichen Rechtsmittelgründen

a) Verstoß gegen Art. 116 § 6 der Verfahrensordnung des Gerichts wegen der Zulassung von Eurocontrol als Streithelferin

b) Verstoß gegen Art. 48 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts wegen der Verfälschung von Tatsachen, aufgrund deren die neuen Angriffsmittel der Rechtsmittelführerin für unzulässig erklärt worden seien

c) Verstoß gegen Art. 48 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts wegen Nichtberücksichtigung des Verhaltens der Kommission in Bezug auf die Tatsachen, aufgrund deren die neuen Angriffsmittel der Rechtsmittelführerin für unzulässig erklärt worden seien

d) Verstoß gegen Art. 66 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts wegen fehlenden Erlasses eines Beschlusses über den Antrag auf Beweisaufnahme

2. Zu den materiellen Rechtsmittelgründen

a) Zur Tätigkeit von Eurocontrol bei der Unterstützung der nationalen Verwaltungen

i) Der Antrag der Kommission auf Auswechslung der Begründung

– Bedeutung des Antrags der Kommission

– Prüfung der Anregung der Kommission

ii) Verfälschung des Inhalts der streitigen Entscheidung

iii) Widersprüchlichkeit der Urteilsgründe, weil die streitige Entscheidung trotz des Erfolgs des ersten Klagegrundes nicht für nichtig erklärt worden sei

iv) Widersprüchlichkeit der Urteilsgründe, weil das Gericht die Begründung der Kommission in der streitigen Entscheidung durch seine eigene Begründung ersetzt habe

v) Verstoß gegen die ständige Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte zu den Grenzen der gerichtlichen Kontrolle

vi) Beurteilungsfehler in Bezug auf einen Verstoß gegen Art. 82 EG

b) Zur Normungstätigkeit von Eurocontrol

i) Der Antrag der Kommission auf Auswechslung der Begründung

– Vorbringen der Parteien

– Rechtliche Würdigung

ii) Verfälschung des Inhalts der streitigen Entscheidung

iii) Zugrundelegung eines Begriffs der wirtschaftlichen Tätigkeit, der dem in der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte herausgearbeiteten Begriff zuwiderlaufe

iv) Falsche Auslegung und Anwendung der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte zu den Sozialhilfeleistungen

v) Verstoß gegen die Begründungspflicht

c) Zur Forschungs- und Entwicklungstätigkeit von Eurocontrol

i) Verfälschung der streitigen Entscheidung

ii) Zugrundelegung eines Begriffs der wirtschaftlichen Tätigkeit, der dem in der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte herausgearbeiteten Begriff zuwiderlaufe

iii) Entstellung und Verfälschung der von der Rechtsmittelführerin erbrachten Beweise zum wirtschaftlichen Charakter der Verwaltung der Rechte des geistigen Eigentums durch Eurocontrol

V – Ergebnis der Untersuchung

VI – Kosten

VII – Ergebnis

I – Einleitung

1. In der vorliegenden Rechtssache hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften über ein Rechtsmittel zu entscheiden, welches die Gesellschaft SELEX Sistemi Integrati SpA (ehemals Alenia Marconi Systems SpA) gegen das Urteil des Gerichts erster Instanz vom 12. Dezember 2006 in der Rechtssache T‑155/04, SELEX Sistemi Integrati/Kommission(2), eingelegt hat.

2. Die Rechtsmittelführerin und Klägerin im ersten Rechtszug (im Folgenden: Rechtsmittelführerin) begehrt die Aufhebung dieses Urteils, mit dem das Gericht die Entscheidung der Kommission vom 12. Februar 2004 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung), mit der diese im Wesentlichen die Unternehmereigenschaft der Europäischen Organisation für Flugsicherung (Eurocontrol) verneint bzw. deren Tätigkeiten nicht als Missbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne des Art. 82 EG bewertet hat, für rechtens erklärt und infolgedessen ihre Klage auf gerichtliche Erklärung der Nichtigkeit und/oder Änderung dieser Entscheidung abgewiesen hat.

II – Rechtlicher Rahmen

A – Rechtsgrundlagen von Eurocontrol

3. Eurocontrol, eine internationale Organisation mit regionalen Aufgaben im Bereich der Luftfahrt, wurde von verschiedenen europäischen Staaten(3), Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und anderen, durch das mehrfach geänderte und dann durch das Protokoll vom 27. Juni 1997 revidierte und neu gefasste Internationale Übereinkommen vom 13. Dezember 1960 über Zusammenarbeit zur Sicherung der Luftfahrt (im Folgenden: Übereinkommen) mit dem Ziel geschaffen, die Zusammenarbeit der Vertragsstaaten auf dem Gebiet der Flugsicherung enger zu gestalten und zwischen ihnen gemeinsame Tätigkeiten weiterzuentwickeln, um die Harmonisierung und Integration zu erreichen, die für die Einrichtung eines einheitlichen Systems für die Regelung des Luftverkehrs, Air traffic management (ATM), erforderlich sind. Auch wenn das Übereinkommen noch nicht förmlich in Kraft getreten ist, da es nicht von allen Vertragsparteien ratifiziert worden ist, werden seine Bestimmungen gemäß einem von der Ständigen Kommission im Dezember 1997 erlassenen Beschluss seit 1998 vorläufig angewandt. Italien ist Eurocontrol am 1. April 1996 beigetreten. Im Jahr 2002 haben die Gemeinschaft und ihre Mitgliedstaaten ein – noch nicht in Kraft getretenes – Protokoll über den Beitritt der Europäischen Gemeinschaft zu Eurocontrol unterzeichnet. Die Gemeinschaft hat beschlossen, dieses Protokoll durch den Beschluss 2004/636/EG des Rates vom 29. April 2004 über den Abschluss des Protokolls über den Beitritt der Europäischen Gemeinschaft zur Europäischen Organisation für Flugsicherung durch die Europäische Gemeinschaft(4) zu genehmigen. Seit 2003 werden einige Bestimmungen dieses Protokolls bis zur Ratifikation durch alle Vertragsparteien vorläufig angewandt.

B – Gemeinschaftsrecht

4. Gemäß Art. 82 EG ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

5. In der Richtlinie 93/65/EWG des Rates vom 19. Juli 1993 über die Aufstellung und Anwendung kompatibler technischer Spezifikationen für die Beschaffung von Ausrüstungen und Systemen für das Flugverkehrsmanagement(5), geändert durch die Richtlinie 97/15/EG der Kommission vom 25. März 1997 zur Übernahme von Eurocontrol-Normen(6), hat der Rat vorgesehen, technische Spezifikationen im ATM-Bereich auf der Grundlage der entsprechenden von Eurocontrol festgelegten technischen Spezifikationen zu erlassen.

6. Die Art. 1 bis 5 der Richtlinie 93/65 lauten wie folgt:

„Artikel 1

Diese Richtlinie betrifft die Aufstellung und die Anwendung kompatibler technischer Spezifikationen für die Beschaffung von Ausrüstungen und Systemen für das Flugverkehrsmanagement, insbesondere von

– Kommunikationssystemen,

– Überwachungssystemen,

– automatischen Systemen zur Unterstützung der Flugverkehrskontrolle,

– Navigationssystemen.

Artikel 2

Im Sinne dieser Richtlinie ist

a) technische Spezifikation eine besondere in den Auftragsunterlagen enthaltene technische Anforderung an eine Bauleistung, ein Material, ein Erzeugnis oder eine Lieferung, mit deren Hilfe die Bauleistung, das Material, das Erzeugnis oder die Lieferung objektiv so bezeichnet werden kann, dass die Erfüllung des durch den Auftraggeber festgelegten Verwendungszwecks gewährleistet ist. Zu diesen technischen Anforderungen können Qualitätsstufen, Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit und Abmessungen ebenso gehören wie Vorschriften für Materialien, Erzeugnisse oder Lieferungen hinsichtlich Qualitätssicherung, Terminologie, Bildzeichen, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung;

b) Norm eine technische Spezifikation, die von einer anerkannten Normenorganisation zur wiederholten oder ständigen Anwendung angenommen worden ist, deren Einhaltung jedoch grundsätzlich nicht zwingend vorgeschrieben ist;

c) Eurocontrol-Norm die verbindlich vorgeschriebenen Einzelheiten von Eurocontrol-Spezifikationen für die Beschaffenheit, die Konfiguration, das Material, die Gebrauchstauglichkeit, das Personal oder die Verfahren, deren einheitliche Anwendung für die Einführung eines integrierten ATS-Systems als wesentlich anerkannt wird. (Die verbindlich vorgeschriebenen Einzelheiten sind in einem Eurocontrol-Normendokument enthalten.)

Artikel 3

(1) Die Kommission wird ermächtigt, nach dem Verfahren des Artikels 6 insbesondere auf den in Anhang I genannten Gebieten die Eurocontrol-Normen und künftige von Eurocontrol vorgenommene Änderungen dieser Normen zu bestimmen, die nach dem Gemeinschaftsrecht verbindlich sein sollen. Die Kommission veröffentlicht die Hinweise auf alle in dieser Form verbindlich vorgeschriebenen technischen Spezifikationen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften.

(2) Damit Anhang I mit der Aufstellung der auszuarbeitenden Eurocontrol-Normen so vollständig wie möglich ist, kann die Kommission ihn nach dem Verfahren des Artikels 6 im Benehmen mit Eurocontrol entsprechend den von Eurocontrol vorgenommenen Änderungen erforderlichenfalls ändern.

…

Artikel 4

Um die Arbeiten zur Durchführung der Eurocontrol-Normen gegebenenfalls zu ergänzen, kann die Kommission gemäß der Richtlinie 83/189/EWG im Benehmen mit Eurocontrol europäische Normenorganisationen mit der Ausarbeitung von Normen beauftragen.

Artikel 5

(1) Unbeschadet der Richtlinien 77/62/EWG und 90/531/EWG treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit die in Anhang II bezeichneten Auftraggeber bei der Beschaffung von Flugnavigationsausrüstungen in den allgemeinen Unterlagen oder Lastenheften des jeweiligen Auftrags auf die gemäß dieser Richtlinie angenommenen Spezifikationen Bezug nehmen.

(2) Damit Anhang II so vollständig wie möglich ist, teilen die Mitgliedstaaten der Kommission die Änderungen ihrer Listen mit. Die Kommission ändert Anhang II nach dem Verfahren des Artikels 6.“

III – Sachverhalt und Verfahren

A – Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits

7. Die Rechtsmittelführerin ist seit 1961 im Luftverkehrsmanagement tätig. Am 28. Oktober 1997 stellte sie bei der Kommission einen Antrag gemäß Art. 3 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81] und [82] des Vertrages(7), mit dem sie die Kommission auf Verstöße gegen die Wettbewerbsregeln aufmerksam machte, die Eurocontrol bei der Wahrnehmung ihrer Aufgabe der Standardisierung in Bezug auf ATM-Ausrüstungen und -Systeme begangen haben sollte (im Folgenden: Antrag).

8. Darin machte die Rechtsmittelführerin den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch Eurocontrol geltend. Sie rügte insbesondere Wettbewerbsverzerrungen, die sich ihrer Ansicht nach aus der Verwaltung der Rechte des geistigen Eigentums für die von Eurocontrol geschlossenen Verträge über die Entwicklung und den Erwerb von Prototypen, sowie aus den Unterstützungstätigkeiten, die Eurocontrol auf Antrag gegenüber den nationalen Verwaltungen leistet, ergeben.

9. Mit Schreiben vom 12. Februar 2004 wies die Kommission den Antrag mit der Begründung zurück, dass die Tätigkeiten, die Gegenstand des Antrags seien, nichtwirtschaftlicher Art seien, und Eurocontrol demzufolge nicht als Unternehmen im Sinne von Art. 82 EG angesehen werden könne. Ferner erklärte sie, dass diese Tätigkeiten, selbst wenn sie als Unternehmenstätigkeiten anzusehen sein sollten, nicht gegen Art. 82 EG verstießen.

B – Das Verfahren vor dem Gericht und das angefochtene Urteil

10. Mit am 23. April 2004 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangener Klageschrift erhob die Rechtsmittelführerin Klage gegen die Kommission und beantragte, die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären und/oder abzuändern und der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

11. In ihrer Klagebeantwortung vom 23. Juli 2004 beantragte die Kommission, die Klage abzuweisen und der Rechtsmittelführerin die Kosten aufzuerlegen.

12. Mit Schriftsatz vom 1. September 2004, der am 2. September 2004 bei der Kanzlei des Gerichts einging, beantragte Eurocontrol ihre Zulassung als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kommission. Mit Beschluss vom 25. Oktober 2004 ließ der Präsident der Zweiten Kammer des Gerichts gemäß Art. 116 § 6 der Verfahrensordnung des Gerichts Eurocontrol als Streithelferin zu.

13. Mit am 25. Februar 2005 eingereichtem Schriftsatz beantragte die Rechtsmittelführerin, die Kommission im Rahmen einer prozessleitenden Maßnahme aufzufordern, ein Schreiben vom 3. November 1998 und alle sonstigen von ihren Dienststellen während des Verwaltungsverfahrens erstellten Dokumente, die technischen Untersuchungen, den eventuellen Schriftwechsel ihrer Dienststellen mit Eurocontrol sowie die von dieser vorgelegten Dokumente beim Gericht einzureichen. Mit Schreiben vom 11. März 2005, das am 18. März 2005 einging, legte die Kommission das Schreiben vom 3. November 1998 vor. Sie trug vor, dass sie nicht über andere Dokumente verfüge, die zu den Akten der vorliegenden Rechtssache zu geben sachdienlich gewesen wäre.

14. Mit am 27. April 2005 eingereichtem Schriftstück stellte die Klägerin einen Antrag auf Durchführung einer Beweisaufnahme, der die Anhörung von Zeugen und die Vorlage von Dokumenten durch die Kommission zum Gegenstand hatte.

15. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Gericht die Klage abgewiesen und der Rechtsmittelführerin die Kosten des Verfahrens auferlegt.

C – Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Parteien

16. Die Rechtsmittelführerin hat das vorliegende Rechtsmittel mit Schriftsatz vom 23. Februar 2007, eingetragen in das Register der Kanzlei des Gerichtshofs am 27. Februar 2007, eingelegt, in dem sie beantragt,

– das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Dezember 2006 in der Rechtssache T‑155/04 aufzuheben und die Rechtssache zur Entscheidung im Licht der Ausführungen des Gerichtshofs an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen;

– der Kommission die Kosten des vorliegenden Verfahrens und die Kosten des Verfahrens in der Rechtssache T‑155/04 aufzuerlegen.

17. Die Kommission und Eurocontrol als Streithelferin haben am 29. Mai und am 1. Juni 2007 jeweils ihre Rechtsmittelbeantwortung eingereicht, in denen sie beantragen,

– das Rechtsmittel vollständig als unbegründet bzw. teilweise als unzulässig zurückzuweisen, gegebenenfalls auf der Grundlage einer teilweisen Änderung der Begründung des Urteils des Gerichts erster Instanz;

– der Rechtsmittelführerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

In ihrer Erwiderung vom 29. Juli 2007 hat die Rechtsmittelführerin ihre Anträge dahin gehend präzisiert,

– die von Eurocontrol geltend gemachte Einrede der Immunität als unzulässig zurückzuweisen;

– den Antrag der Kommission auf Änderung der Begründung des Urteils des Gerichts erster Instanz zurückzuweisen;

– dem Rechtsmittel stattzugeben, das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Dezember 2006 in der Rechtssache T‑155/04 aufzuheben und die Rechtssache zur Entscheidung im Licht der Ausführungen des Gerichtshofs an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen.

18. In ihrer Gegenerwiderung vom 12. bzw. 9. Oktober 2007 haben die Kommission und Eurocontrol ihre Anträge aufrechterhalten.

19. Nach dem schriftlichen Verfahren hat am 8. Mai 2008 eine mündliche Verhandlung stattgefunden, in der die Parteien mit ihren Ausführungen gehört worden sind.

IV – Zum Rechtsmittel

A – Einleitende Bemerkungen

1. Die Qualifizierung von Eurocontrol als Unternehmen im Sinne von Art. 82 EG

20. Der Gerichtshof ist zum ersten Mal seit dem Urteil vom 19. Januar 1994 in der Rechtssache C‑364/92, SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol(8), dazu aufgerufen, der Frage nachzugehen, ob es sich bei Eurocontrol um ein „Unternehmen“ im Sinne des Art. 82 EG handelt. Nach ständiger Rechtsprechung(9) des Gerichtshofs ist unter dem Begriff des Unternehmens im Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung zu verstehen.

21. In dem besagten Urteil hat der Gerichtshof zunächst darauf abgestellt, ob die verschiedenen Tätigkeitsfelder von Eurocontrol sich von ihren Befugnissen bei der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben, allen voran der Flugverkehrskontrolle(10), trennen lassen, und in einem weiteren Schritt geprüft, ob diese Tätigkeiten wirtschaftlichen Charakter aufweisen(11). Der Gerichtshof hat dabei festgestellt, dass Eurocontrol für Rechnung der Vertragsstaaten Aufgaben von allgemeinem Interesse wahrnimmt, durch die ein Beitrag zur Aufrechterhaltung und zur Verbesserung der Flugsicherung geleistet werden soll(12). Der Gerichtshof ist somit zu dem Schluss gekommen, dass die Tätigkeiten von Eurocontrol in ihrer Gesamtheit ihrer Art, ihrem Gegenstand und den für sie geltenden Regeln nach mit der Ausübung von Vorrechten zusammenhängen, die die Kontrolle und die Überwachung des Luftraums betreffen. Der Gerichtshof hat daraus gefolgert, dass diese Tätigkeiten keinen wirtschaftlichen Charakter aufweisen, der die Anwendung der Wettbewerbsregeln des Vertrags rechtfertigen würde(13).

22. Eine Qualifikation als „Unternehmen“ im Sinne des Art. 82 EG setzt jedoch zunächst logisch voraus, dass Eurocontrol die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts überhaupt entgegengehalten werden können. Hiergegen wendet sich Eurocontrol in ihrer Eigenschaft als Streithelferin der Kommission in der vorliegenden Rechtssache, indem sie sich ausdrücklich auf ihre Immunität kraft Völkerrecht aufgrund ihres Status als internationale Organisation beruft. In diesem Zusammenhang könnte sich die Frage stellen, inwiefern der Gemeinschaftsrichter verpflichtet ist, von Amts wegen die Immunität einer Partei im Rahmen der Prüfung der Zulassung eines Verfahrens zu berücksichtigen.

2. Systematik der Rechtsmittelgründe

23. Diese Fragen bilden den thematischen Rahmen der vorliegenden Rechtssache. Die Rechtsmittelführerin stützt ihre Anträge auf eine Reihe von verfahrensrechtlichen und materiellen Rechtsfehlern. Insgesamt macht sie gegen das angefochtene Urteil sechzehn Rechtsmittelgründe geltend, wobei die materiellrechtlich begründeten Rügen sich drei Bereichen zuordnen lassen, die inhaltlich mit den verschiedenen Tätigkeitsfeldern von Eurocontrol übereinstimmen: der Tätigkeit von Eurocontrol zur Unterstützung der nationalen Verwaltungen, ihrer Normungstätigkeit und schließlich ihren Aktivitäten im Bereich von Forschung und Entwicklung.

24. Im Interesse der Übersichtlichkeit sind die Rechtsmittelgründe nacheinander und in ihrem jeweiligen thematischen Zusammenhang zu behandeln.

B – Die von Eurocontrol als Streithelferin erhobene Einrede der Immunität

25. Vorab ist jedoch auf die Einrede der Unzulässigkeit des Verfahrens vor den Gemeinschaftsgerichten einzugehen, die Eurocontrol unter Berufung auf ihre Immunität erhebt. Eurocontrol vertritt nämlich die Auffassung, dass die Frage ihrer Immunität vom Gemeinschaftsrichter von Amts wegen zu prüfen sei. Damit wiederholt Eurocontrol ihr Vorbringen aus dem erstinstanzlichen Verfahren.

26. Sie begründet ihre Auffassung im Wesentlichen damit, dass sie eine internationale Organisation sei, die teilweise andere Mitgliedstaaten als die Europäische Gemeinschaft habe und deren Rechtsordnung sich auch von der der Europäischen Gemeinschaft unterscheide, so dass Letztere aufgrund des allgemeinen Grundsatzes par in parem non habet imperium nicht befugt sei, sie ihren eigenen Regeln zu unterwerfen.

27. Ferner weist sie auf den Umstand hin, dass die Gemeinschaft ein Beitrittsprotokoll zu Eurocontrol unterzeichnet habe, so dass sie gemäß dem in Art. 18 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge anerkannten Grundsatz des guten Glaubens sich aller Handlungen enthalten sollte, die Ziel und Zweck dieses Beitrittsprotokolls vereiteln würden. Gleiches folge aus dem Völkergewohnheitsrecht, das sie umfassend, jedenfalls im Hinblick auf alle in der vorliegenden Rechtssache fraglichen Aktivitäten schütze.

28. Ich halte es für zwingend, daran zu erinnern, dass Eurocontrol dem erstinstanzlichen Verfahren ursprünglich als Streithelferin beigetreten und ihr jetziger verfahrensmäßiger Status auch im Verfahren vor dem Gerichtshof unverändert geblieben ist. Es bleibt auch im Rahmen eines Rechtsmittels bei dem in Art. 93 § 4 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs anerkannten Grundsatz, dass der Streithelfer den Rechtsstreit in der Lage annehmen muss, in der dieser sich zur Zeit des Beitritts befindet.

29. Zwar kommt dem Streithelfer insofern ein eigener verfahrensmäßiger Status zu, als er nach seiner Zulassung die Gelegenheit erhält, gemäß Art. 93 § 5 der Verfahrensordnung einen Streithilfeschriftsatz einzureichen, der seine Anträge, Angriffs- und Verteidigungsmittel und gegebenenfalls Beweisanträge enthält. Gleichwohl ist sein Recht, Verfahrensanträge zu stellen, entsprechend seiner Funktion insoweit beschränkt, als seine Anträge gemäß Art. 40 Abs. 4 der Satzung des Gerichtshofs stets darauf gerichtet sein müssen, die Anträge der Hauptpartei zu unterstützen. Der Streithelfer kann daher im Rahmen der Nebenintervention keine Anträge stellen, die im Vergleich zu den Anträgen der Hauptparteien einen eigenständigen Inhalt haben oder den Streitgegenstand modifizieren. Dem Streithelfer ist es auch nicht erlaubt, den in der Klageschrift definierten Rahmen des Rechtsstreits zu ändern, indem neue Rügen vorgetragen werden(14). Ein Streithelfer ist erst recht nicht zur Erhebung einer Einrede der Unzulässigkeit befugt, die der Beklagte in seinen Anträgen nicht geltend gemacht hat(15).

30. Wie das Gericht in Randnr. 42 des angefochtenen Urteils zutreffend festgestellt hat, ändert die von Eurocontrol erhobene Einrede der Immunität den Rahmen des Rechtsstreits erheblich. Die von der Kommission im erstinstanzlichen Verfahren auf Abweisung der Anfechtungsklage gegen die streitgegenständliche Entscheidung bzw. auf Zurückweisung des Rechtsmittels im Verfahren vor dem Gerichtshof gerichteten Anträge werden nicht durch das Vorbringen von Eurocontrol unterstützt. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall. Hielte man nämlich das Vorbringen von Eurocontrol für in der Sache begründet, so müsste man, wie die Rechtsmittelführerin anführt, zwangsläufig zu dem Schluss kommen, dass die von der Rechtsmittelführerin angefochtene Entscheidung der Kommission unter Verstoß gegen die vermeintliche Immunität von Eurocontrol ergangen und damit rechtswidrig ist.

31. Zudem ist festzustellen, dass die Frage der Immunität von der Kommission zu keinem Zeitpunkt als Verteidigungsmittel geltend gemacht worden ist(16). Darüber besteht zwischen der Kommission und der Rechtsmittelführerin Einigkeit. Aus dem Vorbringen der Kommission geht vielmehr hervor, dass diese, als sie die streitgegenständliche Entscheidung erließ, ausgehend vom Urteil SAT Fluggesellschaft, den Schlussanträgen von Generalanwalt Tesauro in derselben Rechtssache sowie dem Urteil Höfner und Elser(17) die Anwendbarkeit der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsbestimmungen auch auf internationale Organisationen grundsätzlich bejaht hat, sofern Letztere eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben(18). Dass die Kommission eine Anwendung von Art. 82 EG auf Eurocontrol abgelehnt hat, beruht lediglich auf dem Fehlen jeglicher wirtschaftlicher Tätigkeit seitens Eurocontrols, jedoch nicht auf der von dieser geltend gemachten Immunität.

32. Zu keiner anderen Bewertung führt das Vorbringen von Eurocontrol, es handele sich bei der Immunität um eine Frage, die vom Gemeinschaftsrichter von Amts wegen zu prüfen sei. Wie sie selbst einräumt(19), gibt es hierfür keine Anhaltspunkte in der Rechtsprechung des Gerichtshofs. Des Weiteren sind die Ausführungen von Eurocontrol zum Umfang ihrer Immunität dem vorliegenden Rechtsmittelverfahren, in dem es ausschließlich um die Frage der Stattgabe oder der Abweisung eines Rechtsmittels geht, fremd(20).

33. Da Eurocontrol in ihrer Eigenschaft als Streithelferin der Kommission den Rahmen des Rechtsstreits dadurch ändert, dass sie die Zuständigkeit des Gerichtshofs für die Entscheidung über den Rechtsstreit aus Gründen ihrer Immunität rügt und nicht den Antrag der Kommission unterstützt, ist dieses Vorbringen als unzulässig zurückzuweisen.

C – Prüfung der Rechtsmittelgründe

1. Zu den verfahrensrechtlichen Rechtsmittelgründen

34. In Bezug auf die verfahrensrechtlichen Rechtsfehler des Gerichts rügt die Rechtsmittelführerin

– einen Verstoß gegen Art. 116 § 6 der Verfahrensordnung des Gerichts, weil Eurocontrol die Schriftstücke der Rechtssache zugestellt worden seien und sie einen Schriftsatz habe einreichen dürfen;

– einen Verstoß gegen Art. 48 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts, weil die Tatsachen verfälscht worden seien, aufgrund deren die neuen Angriffsmittel der Rechtsmittelführerin für unzulässig erklärt worden seien;

– einen Verstoß gegen Art. 48 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts, weil das Verhalten der Kommission in Bezug auf die Tatsachen, aufgrund deren die neuen Angriffsmittel der Rechtsmittelführerin für unzulässig erklärt worden seien, nicht berücksichtigt worden sei;

– einen Verstoß gegen Art. 66 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts, weil kein Beschluss über den Antrag auf Beweisaufnahme erlassen worden sei.

a) Verstoß gegen Art. 116 § 6 der Verfahrensordnung des Gerichts wegen der Zulassung von Eurocontrol als Streithelferin

Die Rechtsmittelführerin rügt zunächst einen Verstoß gegen Art. 116 § 6 der Verfahrensordnung des Gerichts, weil Eurocontrol die Schriftstücke der Rechtssache zugestellt worden seien und sie einen Schriftsatz habe einreichen dürfen, obwohl ihr Antrag auf Zulassung als Streithelferin erst nach Ablauf der sechswöchigen Frist des Art. 115 § 1 der Verfahrensordnung eingegangen sei. Die Rechtsmittelführerin erinnert daran, dass die Verfahrensvorschriften zwingenden Charakter haben, und macht ferner geltend, dass das Gericht sich nicht auf Art. 64 seiner Verfahrensordnung berufen könne, um die Ausschlussfristen im Verfahrensrecht zu umgehen.

35. Dem ist entgegenzuhalten, dass vor dem Hintergrund der in Art. 64 § 2 der Verfahrensordnung vorgesehenen Ziele der prozessleitenden Maßnahmen dem Gericht notwendigerweise ein weites Ermessen bei der Ausübung seiner Befugnisse nach Art. 64 § 2 der Verfahrensordnung zusteht. Um auf einen Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften schließen zu können, hätte die Rechtsmittelführerin nachweisen müssen, dass das Gericht seine Befugnisse ausschließlich oder zumindest hauptsächlich zu anderen Zwecken ausgeübt hat(21). Indes hat die Rechtsmittelführerin nichts Derartiges vorgetragen.

36. Dessen ungeachtet hätte es der Rechtsmittelführerin oblegen, zu beweisen, warum ein eventueller Verstoß gegen die Verfahrensordnung des Gerichts aufgrund der verspäteten Zulassung von Eurocontrol als Streithelferin die Interessen der Rechtsmittelführerin beeinträchtigt hätte. Gemäß Art. 58 der Satzung des Gerichtshofs kann nämlich ein Rechtsmittel nur auf einen Verfahrensfehler, durch den die Interessen des Rechtsmittelführers beeinträchtigt werden, gestützt werden. Einen solchen Nachweis bleibt die Rechtsmittelführerin aber schuldig. Nicht zu erkennen ist insbesondere, inwiefern die Beteiligung von Eurocontrol als Streithelferin irgendetwas am Ausgang des Verfahrens hätte ändern können, zumal das Gericht auf den Antrag von Eurocontrol auf Feststellung ihrer Immunität wegen Unzulässigkeit eines solchen Antrags nicht eingegangen ist.

37. Folglich ist dieser Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.

38. Die Rechtsmittelführerin rügt ferner eine Verletzung von Art. 48 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts angesichts des Umstands, dass das Gericht ihre neuen Angriffsmittel, die sich auf das von der Kommission im Verlauf des Verfahrens vorgelegte Schreiben vom 3. November 1998 stützen, für unzulässig erklärt hat. Das Gericht habe den Inhalt eines an sie gerichteten Schreibens der Kommission verfälscht.

39. Es ist festzustellen, dass das Vorbringen der Rechtsmittelführerin sich offenkundig auf eine Tatsache bezieht, die bereits vom Gericht im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens gewürdigt worden ist. Im Hinblick auf die ausgedehnten und detailreichen Ausführungen der Rechtsmittelführerin über den genauen Schriftverkehr zwischen ihr und der Kommission vor und während des schriftlichen Verfahrens im ersten Rechtszug halte ich es für erforderlich, daran zu erinnern, dass das Rechtsmittel zum Gerichtshof gemäß Art. 225 Abs. 1 Unterabs. 2 EG auf Rechtsfragen beschränkt ist. Art. 58 der Satzung des Gerichtshofs präzisiert, dass mit dem Rechtsmittel die Unzuständigkeit des Gerichts, Verfahrensfehler oder die Verletzung von Gemeinschaftsrecht gerügt werden können.

40. Bei der Beurteilung, ob eine Rüge zulässigerweise im Rahmen des Rechtsmittels vorgebracht werden kann, ist daher zu beachten, dass der Zweck des Rechtsmittelverfahrens die Kontrolle der Rechtsanwendung durch das Gericht und keinesfalls die Wiederholung des erstinstanzlichen Prozesses ist. Hinzu kommt, dass die Würdigung von Tatsachen grundsätzlich dem Gericht vorbehalten ist(22) und vom Gerichtshof nur insofern überprüfbar ist, als sich aus den Prozessakten ergibt, dass die Feststellungen tatsächlich falsch sind(23). Sind Beweise ordnungsgemäß erhoben und die allgemeinen Rechtsgrundsätze sowie die Vorschriften über die Beweislast und das Beweisverfahren eingehalten worden, so ist es daher allein Sache des Gerichts, den Beweiswert der ihm vorgelegten Beweismittel zu beurteilen(24).

41. Gleichwohl ist nicht zu erkennen, worin der Rechtsfehler im konkreten Fall liegen soll. Wie das Gericht in Randnr. 36 des angefochtenen Urteils dargelegt hat, enthielt das Schreiben des Direktors von Eurocontrol vom 2. Juli 1999 nicht mehr Angaben als das Schreiben der Kommission vom 12. November 1998. Aus diesem Grund konnte sich die Rechtsmittelführerin nicht auf dieses Schreiben vom 2. Juli 1999 als einen tatsächlichen Grund berufen, der erst während des Verfahrens zutage getreten wäre. Demnach hat das Gericht die ihm vorgelegten Angriffsmittel zu Recht als unzulässig, da verspätet, zurückgewiesen.

42. Demnach ist auch dieser Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.

43. Mit diesem Rechtsmittelgrund beanstandet die Rechtsmittelführerin, dass das Gericht die eben genannten neuen Angriffsmittel zurückgewiesen habe, ohne das Verhalten der Kommission während des Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens zu berücksichtigen. Die Rechtsmittelführerin trägt nämlich vor, das Vorbringen jener Angriffsmittel sei auf die Weigerung der Kommission zurückzuführen, die betreffenden Unterlagen, allen voran das Schreiben vom 3. November 1998, vorzulegen. Diese Unterlagen seien erst ab einem fortgeschrittenen Stadium des Verfahrens verfügbar gewesen, so dass die Rechtsmittelführerin auch erst zu diesem Zeitpunkt in der Lage gewesen sei, Einsicht zu nehmen und eine Reihe neuer Angriffsmittel vorzubringen.

44. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Rechtsmittelführerin im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens offenbar zu keinem Zeitpunkt die Verletzung einer etwaigen Pflicht zur Erstellung entsprechender Unterlagen gerügt hat. Es dürfte sich dabei um ein neues Angriffsmittel handeln, welches allerdings als unzulässig zurückgewiesen werden müsste, da Art. 48 § 2 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ausdrücklich vorschreibt, dass neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Laufe des Verfahrens nicht mehr vorgebracht werden können, es sei denn, dass sie auf rechtliche oder tatsächliche Gründe gestützt werden, die erst während des Verfahrens zutage getreten sind.

45. Da diese prozessuale Voraussetzung im vorliegenden Fall nicht erfüllt ist, ist auch dieser Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.

d) Verstoß gegen Art. 66 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts wegen fehlenden Erlasses eines Beschlusses über den Antrag auf Beweisaufnahme

46. Die Rechtsmittelführerin macht ferner einen Verstoß gegen Art. 66 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts geltend, der ihrer Ansicht nach aus der Entscheidung des Gerichts folgt, die Beweisanträge, die sie in der Klageschrift und in dem am 27. April 2005 eingereichten Schriftsatz gestellt hatte, durch Urteil statt durch Beschluss zurückzuweisen. Nach ihrem Vorbringen führt eine Zurückweisung von Beweisanträgen durch ein das Verfahren abschließendes Urteil dazu, dass den Parteien die Möglichkeit genommen wird, auf Instrumente zurückzugreifen, die ihnen das Verfahrensrecht zur Verfügung stellt, nämlich, ihre Anträge auf der Grundlage neuer und überzeugenderer Argumente zu bekräftigen.

47. Wie die Kommission zu Recht anmerkt, ist dieses Vorbringen der Rechtsmittelführerin insofern widersprüchlich, als Letztere in Randnr. 56 ihrer Rechtsmittelschrift ausdrücklich und unter Hinweis auf die Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte das weite Ermessen des Gerichts bei der Anwendung von Art. 66 § 1 seiner Verfahrensordnung anerkennt. Aus dem von der Rechtsmittelführerin selbst angeführten Beschluss des Gerichtshofs vom 12. Januar 2006 in der Rechtssache C‑162/05 P, Entorn/Kommission(25), geht nämlich hervor, dass weder eine Entscheidung durch Beschluss noch eine Anhörung der Parteien erforderlich ist, wenn das Gericht die von einer Partei gestellten Beweisanträge nicht für notwendig hält.

48. Dies war im erstinstanzlichen Verfahren der Fall, wie sich aus den Randnrn. 132 und 133 des angefochtenen Urteils ergibt. Dort hat das Gericht festgestellt, dass die gestellten Beweisanträge zurückzuweisen waren, da eine sachgerechte Entscheidung auf der Grundlage der Anträge, des schriftlichen und mündlichen Vorbringens sowie der vorgelegten Unterlagen möglich war. Mit anderen Worten hat das Gericht die von der Rechtsmittelführerin gestellten Beweisanträge nicht für notwendig gehalten.

49. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtsmittelführerin nicht die inhaltliche Richtigkeit, sondern allein die Form beanstandet, in der diese Entscheidung ergangen ist. Dementsprechend ist nicht ersichtlich, worin die Beeinträchtigung eigener Rechte der Rechtsmittelführerin bestehen soll.

50. Demnach ist auch dieser Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.

2. Zu den materiellen Rechtsmittelgründen

a) Zur Tätigkeit von Eurocontrol bei der Unterstützung der nationalen Verwaltungen

51. In Bezug auf die Rechtsfehler im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit von Art. 82 EG auf die Tätigkeit von Eurocontrol zur Unterstützung der nationalen Verwaltungen rügt die Rechtsmittelführerin

– eine Verfälschung des Inhalts der streitigen Entscheidung;

– die Widersprüchlichkeit der Urteilsgründe, weil die streitige Entscheidung trotz des Erfolgs des ersten Klagegrundes nicht für nichtig erklärt worden sei;

– die Widersprüchlichkeit der Urteilsgründe, weil das Gericht die Begründung der Kommission in der streitigen Entscheidung durch seine eigene Begründung ersetzt habe;

– einen Verstoß gegen die ständige Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte zu den Grenzen der gerichtlichen Kontrolle;

– einen offenkundigen Beurteilungsfehler in Bezug auf einen Verstoß gegen Art. 82 EG.

52. Die Kommission rügt die Begründung des angefochtenen Urteils und beantragt daher eine Auswechslung der Begründung.

i) Der Antrag der Kommission auf Auswechslung der Begründung

53. Sollte sich der Antrag der Kommission auf Auswechslung der Begründung als begründet erweisen, ist es nicht auszuschließen, dass dies Einfluss auf die Würdigung der übrigen Rechtsmittelgründe haben wird. Aus systematischen Gründen ist daher vor der Prüfung der von der Rechtsmittelführerin erhobenen Rügen zunächst auf den Antrag der Kommission einzugehen.

– Bedeutung des Antrags der Kommission

54. Zunächst ist festzustellen, dass der Antrag auf Auswechslung der Begründung die tragenden Gründe des angefochtenen Urteils betrifft. Es stellt sich somit die Frage, ob dieser Antrag prozessual als Anschlussrechtsmittel der Kommission aufzufassen ist. Die Qualifizierung eines Vorbringens als Anschlussrechtsmittel setzt nach Art. 117 § 2 der Verfahrensordnung voraus, dass mit ihm die vollständige oder teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils unter einem Gesichtspunkt beantragt wird, der in der Rechtsmittelschrift nicht geltend gemacht wird. Ob dies hier der Fall ist, ist anhand von Wortlaut, Ziel und Zusammenhang der fraglichen Passage der Rechtsmittelbeantwortung der Kommission zu ermitteln(26).

55. Insoweit ist hervorzuheben, dass der Begriff „Anschlussrechtsmittel“ von der Kommission in ihrem Schriftsatz an keiner Stelle gebraucht wird. Die Kommission selbst versteht ihr diesbezügliches Vorgehen offenbar nur als Hinweis auf die Rechtsanwendung von Amts wegen(27). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der „Antrag“ der Kommission nicht als Anschlussrechtsmittel zu verstehen ist und sich eine gesonderte Entscheidung des Gerichtshofs darüber erübrigt.

56. Demzufolge ist es aus meiner Sicht nicht erforderlich, über die Zulässigkeit eines solchen „Antrags“ zu entscheiden. Denn dieser ist als bloße Anregung der Kommission an den Gerichtshof zu verstehen, die Urteilsbegründung in ihrem Sinne zu ändern(28).

– Prüfung der Anregung der Kommission

Vorbringen der Parteien

57. Die Kommission ist der Ansicht, dass das Gericht Eurocontrol zu Unrecht aufgrund ihrer Tätigkeit zur Unterstützung der nationalen Verwaltungen als ein Unternehmen im Sinne des Art. 82 EG bezeichnet habe. Sie trägt vor, diese Tätigkeit von Eurocontrol lasse sich nicht von den ihr zugewiesenen hoheitlichen Aufgaben trennen. Ebenso wenig könne diese Tätigkeit bei individueller Betrachtung als wirtschaftlich angesehen werden. Das Gericht habe sich auf einen Gesichtspunkt gestützt, der nicht mit dem Urteil SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol vereinbar sei, indem es in Randnr. 86 des angefochtenen Urteils festgestellt habe, dass es sich bei dieser Tätigkeit keineswegs um eine Tätigkeit handele, die „für die Gewährleistung der Sicherheit des Luftverkehrs wesentlich oder sogar unabdingbar wäre“. Ferner habe das Gericht den Umstand verkannt, dass diese Tätigkeit einen unmittelbaren Zusammenhang zu den typischen hoheitlichen Vorrechten der Behörden aufweise und Teil der Zielaufgaben von Eurocontrol sei. Des Weiteren verkenne die Feststellung, es handele sich bei dieser Unterstützungstätigkeit um ein Angebot von Dienstleistungen auf dem Beratungsmarkt, auf dem auf dieses Gebiet spezialisierte private Unternehmen ebenso gut tätig werden könnten, den Zusammenhang zwischen dieser Tätigkeit und den Aufgaben im Allgemeininteresse sowie die besondere Natur der Ratschläge von Eurocontrol.

58. Eurocontrol beanstandet ebenfalls die Ausführungen des Gerichts zum Charakter dieser Tätigkeit und kommt zur selben Schlussfolgerung wie die Kommission. Sie trägt vor, ihre Tätigkeit zur Unterstützung der nationalen Verwaltungen sei ausschließlich nichtwirtschaftlicher Art, auch wenn sie fakultativer Art sei.

59. Die Rechtsmittelführerin widerspricht der Argumentation der Kommission, wobei sie im Wesentlichen geltend macht, das Gericht habe in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des Urteils SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol entschieden.

Rechtliche Würdigung

60. Wie die Rechtsmittelführerin in ihrer Erwiderung zutreffend darlegt, hat sich das Gericht bei der Würdigung der Frage, ob Eurocontrol ein Unternehmen im Sinne des Art. 82 EG ist, insofern am Urteil SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol des Gerichtshofs orientiert, als es zunächst darauf abgestellt hat, ob sich die fragliche Tätigkeit, im vorliegenden Fall die Unterstützung der nationalen Verwaltungen, insbesondere bei Ausschreibungsverfahren für den Erwerb von ATM-Systemen und ‑Ausrüstungen, von der Eurocontrol zugewiesenen Aufgabe des Luftraummanagements und der Wahrung der Sicherheit des Luftverkehrs trennen lässt.

61. Dieser Ansatz findet sich nämlich in Randnr. 28 des besagten Urteils, in dem der Gerichtshof festgestellt hat, dass sich die die Einziehung der Streckengebühren betreffende Tätigkeit von Eurocontrol von den anderen Tätigkeiten der Organisation nicht trennen lässt. Im Übrigen ergibt sich aus der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte, dass die Vertragsbestimmungen über den Wettbewerb auch auf die Tätigkeit einer Einrichtung anwendbar sind, die sich von deren Tätigwerden als Hoheitsträger unterscheiden lässt, so dass die verschiedenen Tätigkeiten einer Einrichtung im Einzelnen zu untersuchen sind(29). Der vom Gericht verfolgte Ansatz ist daher rechtlich nicht zu beanstanden.

62. Dennoch sind meines Erachtens Zweifel hinsichtlich der Schlussfolgerungen des Gerichts in den Randnrn. 86 bis 92 des angefochtenen Urteils angebracht, zumal die vom Gericht vorgebrachten Argumente insgesamt eher gegen als für eine Einordnung der Unterstützungstätigkeit von Eurocontrol als wirtschaftliche Tätigkeit sprechen. Eurocontrol ist darin zuzustimmen, dass die Begründung in Randnr. 87 des angefochtenen Urteils die einzige Argumentation enthält, welche die Schlussfolgerung des Gerichts wirklich zu stützen vermag. Darin stellt das Gericht im Hinblick auf die Tätigkeiten von Eurocontrol im Zusammenhang mit der Unterstützung der nationalen Verwaltungen in Form von Ratschlägen fest, dass es sich dabei „um ein Angebot von Dienstleistungen auf dem Beratungsmarkt handelt, auf dem auf dieses Gebiet spezialisierte private Unternehmen ebenso gut tätig sein könnten“. Unklar bleibt jedoch, worauf das Gericht diese Feststellung stützt, zumal keine Beweise für diese These angeführt werden.

63. Ferner relativiert das Gericht seine eigene Schlussfolgerung, indem es in Randnr. 89 des angefochtenen Urteils selbst einräumt, dass „die streitigen Dienstleistungen gegenwärtig nicht von privaten Unternehmen angeboten werden“. Wie Eurocontrol zu Recht ausführt, dürfte es angesichts der sehr spezifischen Natur und des hohen technischen Niveaus der Ratschläge, die diese Organisation den nationalen Verwaltungen erteilt, nicht ohne Weiteres möglich sein, allein auf der Basis von Allgemeinwissen darüber ein Urteil abzugeben, ob auch private Unternehmen diese Dienstleistungen erbringen können.

64. Darüber hinaus hat das Gericht nicht hinreichend gewürdigt, dass Eurocontrol eine internationale Organisation ist, die durch Beiträge ihrer Mitgliedstaaten finanziert wird(30) und zugleich ihre Unterstützungstätigkeit zu einem im Allgemeininteresse liegenden Zweck verfolgt. Das Gericht hat zwar zum einen auf das Urteil Höfner und Elser(31) Bezug genommen und am Beispiel der Vermittlungsleistungen der deutschen Bundesanstalt für Arbeit festgestellt, dass es nicht auf die Finanzierung durch Beiträge ankommt, um auf den wirtschaftlichen Charakter einer Tätigkeit schließen zu können. Zum anderen hat es Parallelen zu den Einrichtungen, die die gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit verwalten(32), gezogen, um darzulegen, dass es auch nicht auf eine Tätigkeit sozialer Art ankommt. Gleichwohl hat das Gericht es versäumt, die oben genannten Merkmale in ihrer Gesamtheit zu würdigen(33). Das vom Gericht angewandte Prüfungsmuster entspricht somit einem Ausschlussverfahren, welches nicht die eindeutige positive Feststellung zulässt, ob die streitgegenständliche Tätigkeit als wirtschaftlich anzusehen ist.

65. Der Feststellung des Gerichts in Randnr. 86 des angefochtenen Urteils, dass die Tätigkeit der Unterstützung der nationalen Verwaltungen nur einen indirekten Zusammenhang zur Sicherheit des Luftverkehrs aufweise, kann nicht gefolgt werden. Das Gericht hat diese Auffassung damit begründet, dass die von Eurocontrol gebotene Unterstützung sich nur auf die technischen Spezifikationen bei der Durchführung von Ausschreibungsverfahren für ATM-Ausrüstungen erstrecke und sich daher auf die Sicherheit des Luftverkehrs nur auf dem Umweg über diese Ausschreibungsverfahren auswirke.

66. Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass gemäß Art. 1 Abs. 1 Buchst. h des Eurocontrol-Abkommens die Vertragsparteien übereinkommen, „die gemeinsame Beschaffung von Flugsicherungssystemen und ‑einrichtungen zu fördern“. Ferner präzisiert Art. 2 Abs. 2 Buchst. a ausdrücklich, dass „die Organisation auf Antrag einer oder mehrerer Vertragsparteien auf der Grundlage einer oder mehrerer besonderer Vereinbarungen zwischen der Organisation und den betreffenden Vertragsparteien die Aufgabe der Unterstützung dieser Vertragsparteien bei der Planung, der Spezifikation und dem Aufbau von Flugsicherungssystemen und ‑diensten wahrnehmen kann“. Daraus folgt, wie die Kommission zu Recht erklärt, dass die Unterstützung, die Eurocontrol den nationalen Verwaltungen im Rahmen der öffentlichen Beschaffung gewährt, durchaus zu den institutionellen Aufgaben dieser Organisation gehört und einen wesentlichen Beitrag zur Erreichung der Ziele der Integration, der Harmonisierung und der Konvergenz der nationalen Systeme zur Wahrung der Sicherheit des Luftverkehrs(34) leistet.

67. Anders als vom Gericht vertreten, erscheint mir der Umstand nicht entscheidend, dass Eurocontrol ihre Tätigkeit allein auf Anfrage der nationalen Verwaltungen anbietet, zumal es zum einen denkbar ist, dass einige Verwaltungen besser in der Lage sind, Ausschreibungen vorzubereiten, die den technischen Spezifikationen von Eurocontrol entsprechen, ohne auf ihre Hilfe angewiesen zu sein. Zum anderen übersieht das Gericht den Umstand, dass es nicht auf den optionalen Charakter einer bestimmten Tätigkeit ankommen kann, zumal Eurocontrol, wie der Gerichtshof im Urteil SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol(35) festgestellt hat, auch typisch hoheitliche Befugnisse wie die operative Tätigkeit der Flugverkehrskontrolle auf Antrag der Mitgliedstaaten ausübt.

68. Nach alledem ergibt sich, dass die Gründe in den Randnrn. 86 bis 93 des angefochtenen Urteils eine Verletzung des Gemeinschaftsrechts erkennen lassen. Der Umstand, dass das angefochtene Urteil auf einer rechtsfehlerhaften Begründung beruht, rechtfertigt jedoch nicht dessen Aufhebung, da die Urteilsformel aus anderen Rechtsgründen zutreffend ist(36). Das Gericht hat nämlich, obwohl es die Unterstützungstätigkeit von Eurocontrol als wirtschaftlich bezeichnet und damit insoweit die Unternehmenseigenschaft von Eurocontrol bejaht hat, den ersten Klagegrund schließlich doch zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Gericht in Randnr. 94 des angefochtenen Urteils angeführt, dass die Feststellung der Unternehmenseigenschaft von Eurocontrol nicht zur Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung führen könnte, da Letztere auch auf der Feststellung der Kommission beruhe, dass die Tätigkeiten von Eurocontrol, auch wenn sie als wirtschaftliche Tätigkeiten anzusehen seien, nicht gegen Art. 82 EG verstießen.

69. Es ist daher dem Gerichtshof zu empfehlen, die Urteilsbegründung entsprechend zu modifizieren.

ii) Verfälschung des Inhalts der streitigen Entscheidung

70. Die Rechtsmittelführerin rügt eine Verfälschung des Inhalts der streitigen Entscheidung in den Randnrn. 15 und 48 des angefochtenen Urteils. Darin habe das Gericht erklärt, dass die Kommission ihre Entscheidung auf die doppelte Feststellung gestützt habe, dass Eurocontrol kein Unternehmen sei, und zum anderen, dass die angesprochenen Verhaltensweisen jedenfalls nicht gegen Art. 82 EG verstießen. Nach Ansicht der Rechtsmittelführerin hat die Kommission nicht geprüft, ob die Tätigkeiten von Eurocontrol gegen Art. 82 EG verstießen, sondern sich vielmehr darauf beschränkt, festzustellen, ob die fraglichen Tätigkeiten als wirtschaftliche Tätigkeit qualifiziert werden könnten.

71. Dem ist entgegenzuhalten, dass aus den Randnrn. 28 und 29 der angefochtenen Entscheidung klar hervorgeht, dass die Kommission zum einen festgestellt hat, dass die streitgegenständlichen Tätigkeiten von Eurocontrol nichtwirtschaftlicher Art waren, und zum anderen ausgeführt hat, „dass diese Tätigkeiten auch wenn sie als die eines Unternehmens zu qualifizieren wären, jedenfalls Art. 82 nicht entgegenstünden“(37). Damit ist ersichtlich, dass die Kommission sehr wohl zur Frage Stellung genommen hat, ob die Tätigkeiten von Eurocontrol gegen Art. 82 EG verstießen.

72. Folglich hat das Gericht den Inhalt der streitigen Entscheidung nicht verfälscht. Somit ist dieser Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.

iii) Widersprüchlichkeit der Urteilsgründe, weil die streitige Entscheidung trotz des Erfolgs des ersten Klagegrundes nicht für nichtig erklärt worden sei

73. Die Rechtsmittelführerin trägt vor, das angefochtene Urteil sei angesichts der Verfälschung des Inhalts der angefochtenen Entscheidung mit einem offenkundigen Widerspruch behaftet, da die Entscheidung nicht für nichtig erklärt worden sei, obwohl dem ersten Klagegrund stattgegeben worden sei.

74. Wie die Rechtsmittelführerin in ihrer Rechtsmittelschrift erklärt, ist diese Rüge „die logische Folge der Verfälschung von Tatsachen durch das Gericht“(38). Mit anderen Worten, der vorliegende Rechtsmittelgrund beruht auf der Annahme, dass das Gericht den Sachverhalt dadurch verfälscht hat, dass es in den Randnrn. 15 und 48 des angefochtenen Urteils davon ausgegangen ist, die Kommission habe in der angefochtenen Entscheidung jedenfalls keine Tätigkeit von Eurocontrol festgestellt, einschließlich der Tätigkeit zur Unterstützung der nationalen Verwaltungen, die gegen Art. 82 EG verstößt.

75. Wie bereits ausgeführt(39), beschränkt sich das Gericht in seiner Urteilsbegründung jedoch darauf, den Inhalt der angefochtenen Entscheidung wiederzugeben, so dass von einer Sachverhaltsverfälschung nicht die Rede sein kann.

76. Somit ist auch dieser Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.

iv) Widersprüchlichkeit der Urteilsgründe, weil das Gericht die Begründung der Kommission in der streitigen Entscheidung durch seine eigene Begründung ersetzt habe

77. Nach Ansicht der Rechtsmittelführerin sind die Urteilsgründe mit einem weiteren Widerspruch behaftet, da das Gericht einerseits ihren Antrag auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung mit der Begründung als unzulässig abgewiesen habe, der Gemeinschaftsrichter sei im Rahmen der von ihm ausgeübten Rechtmäßigkeitskontrolle jedenfalls nicht befugt, den Organen Weisungen zu erteilen oder sich an ihre Stelle zu setzen, andererseits sich an die Stelle der Kommission im Rahmen der Prüfung des zweiten Klagegrundes gesetzt habe, um in Randnr. 108 des angefochtenen Urteils im Hinblick auf ein eventuelles missbräuchliches Verhalten von Eurocontrol komplexe wirtschaftliche Schlussfolgerungen zu ziehen, die in der angefochtenen Entscheidung fehlen.

78. Wie die Kommission zutreffend anmerkt, versäumt es die Rechtsmittelführerin in ihren Ausführungen jedoch, auf Randnr. 104 des angefochtenen Urteils zu verweisen, aus dem hervorgeht, dass das Gericht sich bei seiner rechtlichen Würdigung in erster Linie auf die in der angefochtenen Entscheidung befindlichen Erwägungen der Kommission gestützt hat („ist erstens festzustellen, wie die Kommission es zu Recht getan hat“). Darin war die Kommission zum Ergebnis gekommen, dass die Tätigkeiten von Eurocontrol im Rahmen der Unterstützung der nationalen Verwaltungen nicht gegen Art. 82 EG verstießen.

79. Das Gericht hat in den Randnrn. 106 bis 108 lediglich darauf hingewiesen, dass die Rechtsmittelführerin vor dem Hintergrund der in Randnr. 104 genannten Umstände, welche die Kommission zu dem Schluss veranlasst hatten, dass ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nicht vorliege, substantiierte Angaben zum Vorliegen einer Marktbeherrschung und einem missbräuchlichen Verhalten hätte machen müssen. Das Gericht hat somit keine eigene Begründung geliefert.

80. Dementsprechend, auch wenn die Erwägungen in den Randnrn. 105 bis 108 des angefochtenen Urteils sich nicht in der streitigen Entscheidung finden, würde dies eine Aufhebung des Urteils nicht rechtfertigen, da das Gericht diese Ausführungen ad abundantiam („zweitens ist darauf hinzuweisen“) zu ebenjenen Erwägungen gemacht hat, die sich unstreitig in der angefochtenen Entscheidung wiederfinden. Zudem gibt das Gericht in seiner abschließenden Bemerkung in Randnr. 109 des Urteils ausschließlich das Ergebnis seiner Würdigung in Randnr. 104 wieder („Die Klägerin ist also den Nachweis eines offensichtlichen Beurteilungsfehlers der Kommission in Bezug auf das Vorliegen eines Verstoßes gegen Art. 82 EG durch Eurocontrol schuldig geblieben“). Dies zeigt, dass es sich bei den beanstandeten Erwägungen in Randnr. 108 nicht um tragende Gründe dieses Urteils handelt. Nach ständiger Rechtsprechung weist der Gerichtshof aber Rügen, die sich gegen nichttragende Gründe eines Urteils des Gerichts richten, ohne Weiteres zurück, da sie nicht zu dessen Aufhebung führen können(40).

81. Also ist dieser Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.

v) Verstoß gegen die ständige Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte zu den Grenzen der gerichtlichen Kontrolle

82. Weiter rügt die Rechtsmittelführerin einen Verstoß gegen die Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte zu den Grenzen der gerichtlichen Kontrolle. Sie verweist vor allem auf das Urteil Haladjian Frères/Kommission(41), in dem das Gericht festgestellt habe, dass „sich die richterliche Kontrolle von Handlungen der Kommission, bei denen, wie bei der Geltendmachung von Verstößen gegen die Artikel 81 EG und 82 EG, komplexe wirtschaftliche Gegebenheiten zu würdigen sind, auf die Frage beschränkt, ob die Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind, ob die Begründung ausreichend ist, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt worden ist und ob keine offensichtlich fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts und kein Ermessensmissbrauch vorliegen“.

83. Sie begründet diesen Rechtsmittelgrund damit, das Gericht habe sich in Randnr. 109 des angefochtenen Urteils nicht darauf beschränkt, zu prüfen, ob die Kommission einen Beurteilungsfehler begangen habe, sondern habe sich vielmehr an ihre Stelle gesetzt, um eine komplexe Untersuchung der Verhaltensweisen von Eurocontrol vorzunehmen.

84. Es ist festzustellen, dass die Rechtsmittelführerin mit diesem Rechtsmittelgrund nur die Rügen wiederholt, die sie im Hinblick auf die Ausführungen des Gerichts in Randnr. 108 des angefochtenen Urteils geltend gemacht hat und keine neuen Argumente vorbringt. Abgesehen davon, dass nicht erkennbar ist, inwiefern das Gericht die Grenzen der gerichtlichen Kontrolle überschritten haben sollte, zumal es sich darauf beschränkt, festzustellen, dass die Rechtsmittelführerin substantiierte Angaben zum Vorliegen einer Marktbeherrschung und einem missbräuchlichen Verhalten hätte machen müssen, um die Einschätzung der Kommission zu widerlegen(42), ist erneut darauf hinzuweisen, dass die Rüge der Rechtsmittelführerin sich nicht gegen die tragenden Gründe dieses Urteils richtet.

85. Somit ist dieser Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.

vi) Beurteilungsfehler in Bezug auf einen Verstoß gegen Art. 82 EG

86. Mit diesem Rechtsmittelgrund wirft die Rechtsmittelführerin dem Gericht vor, einen Beurteilungsfehler begangen zu haben, als es die Gültigkeit der Entscheidung bestätigte und ausschloss, dass die von der Rechtsmittelführerin beanstandeten Verhaltensweisen von Eurocontrol missbräuchlich sein könnten.

87. Die Rechtsmittelführerin macht im Wesentlichen geltend, dass das Fehlen einer Einflussmöglichkeit von Eurocontrol auf die Entscheidungen der nationalen Verwaltungen und die fakultative Natur der Unterstützungstätigkeit – Kriterien, auf die das Gericht in Randnr. 104 des angefochtenen Urteils abgestellt hat, um ein missbräuchliches Verhalten von Eurocontrol zu verneinen – nicht relevant seien. Zum einen setze Art. 82 EG kein systematisches missbräuchliches Verhalten voraus, zum anderen werde die fehlende Entscheidungsmacht durch den tatsächlichen Einfluss ausgeglichen, den diese Organisation durch ihre Dienstleistungen ausübe.

88. Angesichts der weitläufigen Ausführungen der Rechtsmittelführerin ist erneut daran zu erinnern, dass der Zweck des Rechtsmittelverfahrens in der Kontrolle der Rechtsanwendung durch das Gericht und keinesfalls in der Wiederholung des erstinstanzlichen Prozesses in zweiter Instanz besteht. Die Ausführungen der Rechtsmittelführerin können daher nicht Gegenstand einer erneuten Würdigung werden und sind nur insoweit vom Gerichtshof überprüfbar, als es um die Kontrolle ihrer rechtlichen Qualifizierung und der Rechtsfolgen geht, die das Gericht aus ihnen gezogen hat(43).

89. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass sich die Rechtsmittelführerin teilweise auf unzulässiges Vorbringen stützt, denn ihre Ausführungen laufen auf eine erneute Feststellung des Sachverhalts und nicht ausschließlich auf eine rechtliche Überprüfung der Begründungerwägungen des Gerichts hinaus, was nicht in die Kompetenz des Gerichtshofs als Revisionsinstanz fällt. Dies gilt etwa für die Feststellung des Gerichts in Randnr. 104 des angefochtenen Urteils, dass die Rechtsmittelführerin den Nachweis schuldig geblieben ist, dass Eurocontrol in einem konkreten Fall die Entscheidung über die Vergabe eines Auftrags an einen Bieter tatsächlich beeinflusst hätte, und zwar durch andere Erwägungen als solche, die zur Suche nach der besten technischen Lösung zum günstigsten Preis gehören.

90. Wie die Kommission zutreffend bemerkt, ist nicht ersichtlich, inwiefern in dieser Würdigung ein Beurteilungsfehler liegen soll. Die Rechtsmittelführerin vermag auch keine Argumente vorzubringen, die ihre Ansicht stützen. Vielmehr ist der Kommission darin zuzustimmen, dass die schlichte Erteilung eines Ratschlags kaum als missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung bezeichnet werden kann, denn schließlich obliegt der nationalen Verwaltung die Entscheidung darüber, ob sie dem Ratschlag Folge leistet. Wie das Gericht in Randnr. 104 des angefochtenen Urteils zutreffend festgestellt hat, ist das Tätigwerden von Eurocontrol als Beraterin weder verbindlich vorgeschrieben, noch wird Eurocontrol regelmäßig tätig. Vielmehr wird sie nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. a des Übereinkommens nur auf ausdrückliches Ersuchen der betreffenden Verwaltungen tätig. Ein eventuell missbräuchliches Verhalten wird letztlich der nationalen Verwaltung und nicht Eurocontrol zuzurechnen sein.

91. Entgegen der Ansicht der Rechtsmittelführerin(44) ist auch kein Widerspruch zwischen den Ausführungen in Randnr. 104 und folgender Aussage des Gerichts in Randnr. 108 des angefochtenen Urteils zu erkennen:

„Insbesondere ergibt sich nicht, dass Eurocontrol irgendeinen Wettbewerbsvorteil daraus hätte ziehen können, dass sie auf dem Weg über ihre den nationalen Verwaltungen angebotenen Beratungsleistungen die Entscheidung dieser Verwaltungen über ihre Lieferanten von ATM-Ausrüstungen zugunsten bestimmter Unternehmen hat beeinflussen können.“

92. Die Feststellung in Randnr. 108, wonach Eurocontrol die Möglichkeit hat, auf die Auswahlentscheidungen der nationalen Behörden im Rahmen von Auftragsvergabe Einfluss zu nehmen, steht keineswegs im Widerspruch zu der Feststellung in Randnr. 104, dass die Klägerin den Nachweis schuldig geblieben ist, dass Eurocontrol in einem konkreten Fall die Entscheidung über die Vergabe eines Auftrags an einen Bieter tatsächlich beeinflusst hätte. Insofern ist dieses Vorbringen zurückzuweisen.

93. Schließlich beanstandet die Rechtsmittelführerin eine Verfälschung von Beweismitteln im Zusammenhang mit dem Schreiben der Kommission vom 3. November 1998. Sie verweist dabei auf die Erwägungen des Gerichts in den Randnrn. 110 bis 112 des angefochtenen Urteils.

94. Dazu ist zunächst festzustellen, dass das Gericht nicht gehalten war, die auf dieses Schreiben gestützten Argumente der Rechtsmittelführerin zu würdigen, da sie im Zusammenhang mit neuen Klagegründen vorgebracht worden waren, die jedoch vom Gericht als unzulässig zurückgewiesen wurden(45).

95. Im Übrigen hat das Gericht die Argumente der Rechtsmittelführerin hinreichend gewürdigt. Es hat in Randnr. 112 des angefochtenen Urteils rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Umstand, dass die Kommission eine Reihe von kritischen Anmerkungen in Bezug auf bestimmte Tätigkeiten von Eurocontrol gemacht hatte, keineswegs den Schluss zuließ, dass die Kommission selbst von der Rechtswidrigkeit des Verhaltens von Eurocontrol in Bezug auf die Wettbewerbsregeln überzeugt war. Insofern kann von einer Verfälschung von Beweismitteln nicht die Rede sein.

96. Mithin ist dieser Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.

b) Zur Normungstätigkeit von Eurocontrol

97. In Bezug auf die Rechtsfehler im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit von Art. 82 EG auf die Normungstätigkeit von Eurocontrol rügt die Rechtsmittelführerin

– eine Verfälschung des Inhalts der streitigen Entscheidung;

– die Zugrundelegung eines Begriffs der wirtschaftlichen Tätigkeit, der dem in der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte herausgearbeiteten Begriff zuwiderlaufe;

– eine falsche Auslegung und Anwendung der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte zu Sozialhilfeleistungen;

– einen Verstoß gegen die Begründungspflicht.

98. Die Kommission rügt die Begründung des angefochtenen Urteils und regt daher eine weitere Auswechslung der Begründung an.

i) Der Antrag der Kommission auf Auswechslung der Begründung

99. Entsprechend den vorstehenden Ausführungen(46) ist auch dieser „Antrag“ der Kommission als bloße Anregung an den Gerichtshof zu verstehen, die Urteilsbegründung in ihrem Sinne zu ändern.

– Vorbringen der Parteien

100. Die Kommission beantragt eine Auswechslung der Urteilsbegründung im Hinblick auf die vom Gericht in den Randnrn. 59 und 60 des angefochtenen Urteils vorgenommene Unterscheidung zwischen einer Aktivität der Vorbereitung oder der Ausarbeitung von Normen und technischen Spezifikationen, einer Aufgabe, die von der Eurocontrol-Agentur als Exekutivorgan wahrgenommen wird, zum einen und der Übernahme der Normen durch den Eurocontrol-Rat zum anderen. Die Kommission hält diese Unterscheidung für künstlich. Wie im Zusammenhang mit der Tätigkeit zur Unterstützung der nationalen Verwaltungen habe das Gericht falsche und nicht im Einklang mit dem Urteil SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol stehende Kriterien angewandt, um festzustellen, dass die erstgenannte Tätigkeit von den anderen hoheitlichen Aufgaben getrennt werden könne. Ferner beanstandet die Kommission, das Gericht habe den Charakter dieser Tätigkeit fehlerhaft gewürdigt.

101. Eurocontrol rügt ebenfalls die vom Gericht im angefochtenen Urteil vorgenommene Unterscheidung.

102. Die Rechtsmittelführerin vertritt hingegen die Ansicht, das Gericht habe sich diesbezüglich an die Grundsätze des Urteils SAT Fluggesellschaft gehalten.

– Rechtliche Würdigung

103. Das Gericht hat in den Randnrn. 59 und 60 des angefochtenen Urteils diese Unterscheidung damit begründet, dass die Übernahme der Normen durch den Eurocontrol-Rat in den Bereich der Rechtsetzung falle. Der Eurocontrol-Rat bestehe nämlich aus den Direktoren der Zivilluftfahrtverwaltung jedes Mitgliedstaats der Organisation, die von ihren jeweiligen Staaten damit beauftragt sind, die technischen Spezifikationen zu erlassen, die in allen Mitgliedstaaten verbindlich sein werden. Diese Tätigkeit gehöre unmittelbar zur Ausübung von Hoheitsrechten durch diese Staaten. Die Rolle von Eurocontrol ähnele damit der Rolle eines Ministeriums, das auf nationaler Ebene Maßnahmen in Form von Gesetzen oder Verordnungen vorbereite, die anschließend von der Regierung verabschiedet würden. Nach Auffassung des Gerichts handelt es sich daher um eine Tätigkeit, die zur öffentlichen Aufgabe von Eurocontrol gehöre.

104. Dies gelte jedoch nicht für die Vorbereitung oder die Ausarbeitung der technischen Normen durch Eurocontrol. Die Argumente, die die Kommission dafür vorgebracht habe, dass die Normungstätigkeit von Eurocontrol zu der Aufgabe dieser Organisation als öffentliche Anstalt(47) gehöre, bezögen sich in Wirklichkeit nur auf den Erlass dieser Normen und nicht auf deren Ausarbeitung. Die Notwendigkeit des Erlasses von Normen auf internationaler Ebene bedeute nicht, dass die Körperschaft, die diese Normen ausarbeite, auch diejenige sein müsse, die sie anschließend erlasse. Das Gericht schließt daraus, dass diese Tätigkeit sich von ihrer Aufgabe des Luftmanagements und der Entwicklung der Sicherheit des Luftverkehrs trennen lässt.

105. Diese Argumentation lässt meines Erachtens eine Qualifizierung von Tatsachen erkennen, die als rechtsfehlerhaft zu bewerten ist.

106. Aus Art. 2 Abs. 1 Buchst. f des Eurocontrol-Abkommens geht nämlich eindeutig hervor, dass zu den Aufgaben von Eurocontrol „die Ausarbeitung, Annahme und Fortschreibung gemeinsamer Normen, Spezifikationen und Verfahrensweisen für Flugverkehrs-Managementsysteme und -dienste“ gehört. Dabei ist festzustellen, dass das Abkommen entgegen der Auffassung des Gerichts nicht zwischen der Vorbereitung oder der Ausarbeitung von Normen und deren Übernahme unterscheidet. Für die vom Gericht vorgenommene Abgrenzung findet sich daher keine Stütze im Wortlaut dieser Bestimmung.

107. Die vom Gericht vertretene Auslegung ist auch nicht mit dem Ziel und Zweck dieser Bestimmung vereinbar, zumal die Vorbereitung und die Ausarbeitung von Normen und technischen Spezifikationen wesentliche Hilfsmittel von Eurocontrol darstellen, um das in Art. 1 Abs. 1 des Abkommens festgelegte Ziel, „die zur Einrichtung eines einheitlichen Europäischen Flugverkehrs-Managementsystems erforderliche Harmonisierung und Integration“, zu verwirklichen(48).

108. Des Weiteren bleibt unklar, auf welche Tatsachengrundlage das Gericht seine Schlussfolgerung stützt, die Eurocontrol von ihren Mitgliedstaaten übertragene Aufgabe der Vorbereitung und der Ausarbeitung von Normen und technischen Spezifikationen könne auch von einer anderen Körperschaft oder einem Unternehmen erfüllt werden. Dem Gericht hätte es oblegen, positiv festzustellen, ob dies gegenwärtig der Fall ist. Stattdessen begnügt sich das Gericht mit der bloßen Feststellung in Randnr. 60 des angefochtenen Urteils, die Kommission habe „nicht nachgewiesen, dass diese beiden Tätigkeiten im vorliegenden Fall zwingend von ein und derselben Körperschaft ausgeübt werden müssen statt von zwei verschiedenen Körperschaften“.

109. Darüber hinaus relativiert das Gericht seine eigenen Schlussfolgerungen, wenn es in Randnr. 61 den wirtschaftlichen Charakter dieser Tätigkeit verneint und dies damit begründet, es sei nicht nachgewiesen worden, dass es einen Markt für „Dienstleistungen der technischen Normung im Sektor der ATM-Ausrüstungen“ gegeben hätte. Dabei räumt das Gericht selbst ein, dass der Grund für das Fehlen eines Markts für technische Normung in diesem Sektor der Umstand sei, dass die einzigen Nachfrager nach derartigen Dienstleistungen die Staaten in ihrer Eigenschaft als Luftverkehrsbehörde sein könnten. Diese hätten sich aber entschieden, diese Normen im Rahmen einer internationalen Zusammenarbeit auf dem Weg über Eurocontrol selbst auszuarbeiten. Im Bereich der Normung stelle Eurocontrol nur ein Abstimmungsforum dar, das sie geschaffen hätten, um die technischen Standards ihrer ATM-Systeme zu koordinieren.

110. Aus meiner Sicht zeigen die teilweise widersprüchlichen Ausführungen des Gerichts deutlich, dass, zumindest was den vorliegenden Fall betrifft, auch die Vorbereitung und die Ausarbeitung von Normen und technischen Spezifikationen als Ausdruck der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe(49) zu bewerten sind und sich nicht von der Rechtsetzungstätigkeit von Eurocontrol im Sinne der Ausübung eines hoheitlichen Vorrechts(50) trennen lassen. Die von der Eurocontrol-Agentur ausgearbeiteten Normen werden vom Eurocontrol-Rat übernommen und für die Mitgliedstaaten für verbindlich erklärt. Als Völkerrechtssubjekt sui generis übt Eurocontrol diese Befugnisse daher im Auftrag ihrer Mitgliedstaaten aufgrund der ihr übertragenen Kompetenzen aus(51). Die Übertragung einer hoheitlichen Tätigkeit an eine internationale Organisation durch ihre Mitgliedstaaten stellt die Fortführung dieser hoheitlichen Tätigkeit in einem multilateralen völkerrechtlichen Rahmen dar. Damit geht der Vergleich mit privaten Normungsorganisationen fehl. Hätten die Mitgliedstaaten eine Beteiligung von privaten Normungsorganisationen an der Ausarbeitung von Normen und technischen Spezifikationen im Bereich der Luftverkehrssicherheit zulassen wollen, hätten sie hierfür eine Ausnahmeregelung im Eurocontrol-Abkommen vorsehen müssen.

111. Wie das Gericht im Ergebnis zutreffend feststellt, kann die Normungstätigkeit von Eurocontrol nicht als wirtschaftlich angesehen werden.

112. Nach alledem ist dem Gerichtshof zu empfehlen, die Urteilsbegründung entsprechend zu modifizieren.

ii) Verfälschung des Inhalts der streitigen Entscheidung

113. Mit diesem Rechtsmittelgrund rügt die Rechtsmittelführerin(52) erneut eine Verfälschung des Inhalts der streitigen Entscheidung in den Randnrn. 15 und 48 des angefochtenen Urteils. Sie rügt, die Kommission sei auf das Vorliegen eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nicht eingegangen. Vielmehr habe das Gericht dies anstelle der Kommission festgestellt und damit die Entscheidung der Kommission verfälscht.

114. Wie bereits oben festgestellt(53), hat die Kommission das Vorliegen eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung sehr wohl verneint. Mithin ist dieser Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.

iii) Zugrundelegung eines Begriffs der wirtschaftlichen Tätigkeit, der dem in der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte herausgearbeiteten Begriff zuwiderlaufe

115. Nach Ansicht der Rechtsmittelführerin ist die Schlussfolgerung des Gerichts, sie habe nicht nachgewiesen, dass es einen Markt für Dienstleistungen der technischen Normung gegeben hätte, irrelevant für die Beurteilung der Frage, ob die fragliche Tätigkeit wirtschaftlicher Art sei, oder jedenfalls ungenau. Anders als vom Gericht angenommen, erbringe Eurocontrol durchaus eine eigene Dienstleistung, die in der Ausarbeitung von technischen Normen bestehe. Jedenfalls sei der Umstand, dass die fragliche Tätigkeit nicht darin bestehe, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten, angesichts der Rechtsprechung und der Praxis der Kommission nicht erheblich. Vielmehr komme es darauf an, ob die fragliche Tätigkeit als wirtschaftlich betrachtet werden könne.

116. Wie bereits angeführt(54) ist der Unternehmensbegriff im Sinne des Art. 82 EG ein autonomer gemeinschafsrechtlicher Begriff. Darunter ist jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung, zu verstehen. Das Merkmal der wirtschaftlichen Betätigung meint eine Tätigkeit, die auf den Austausch von Leistungen und Gütern am Markt gerichtet ist(55).

117. Wie die Kommission zu Recht ausführt, setzt eine wirtschaftliche Tätigkeit notwendigerweise voraus, dass es überhaupt einen „Markt“ im Sinne eines Bestehens von Angebot und Nachfrage in Bezug auf bestimmte Güter oder Dienstleistungen gibt(56). Darauf und nicht etwa auf den fraglichen „relevanten Markt“, wie die Rechtsmittelführerin es offenbar versteht, bezog sich das Gericht in den Randnrn. 61 und 62 des angefochtenen Urteils.

118. Dabei hat das Gericht rechtlich zutreffend festgestellt, dass es nicht nachgewiesen worden war, dass es einen Markt für Dienstleistungen der technischen Normung im Sektor der ATM-Ausrüstungen gab. Das Gericht hat dabei das Bestehen von Angebot und Nachfrage in diesem Bereich geprüft und dies mangels konkreter Anhaltspunkte verneint. Demnach durfte das Gericht zu Recht davon ausgehen, dass die Normungstätigkeit von Eurocontrol nicht wirtschaftlicher Art war.

119. Folglich ist auch dieser Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.

iv) Falsche Auslegung und Anwendung der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte zu den Sozialhilfeleistungen

120. Die Rechtsmittelführerin wirft dem Gericht vor, ihre Argumentation betreffend die Übertragbarkeit der Grundsätze des Urteils FENIN/Kommission auf den vorliegenden Fall zu Unrecht zurückgewiesen zu haben.

121. Vorab ist, wie die Kommission richtig bemerkt(57), darauf hinzuweisen, dass diese Rüge sich inhaltlich eigentlich gegen die Ausführungen des Gerichts betreffend den nichtwirtschaftlichen Charakter des Erwerbs von Prototypen durch Eurocontrol und nicht gegen die hier in Frage stehende Normungstätigkeit dieser Organisation richtet. Insofern gehen die Ausführungen der Rechtsmittelführerin fehl.

122. Im Übrigen ist die Rüge bereits unzulässig. Die Rechtsmittelführerin nimmt die Ausführungen des Gerichts zum Urteil FENIN/Kommission, die in einem anderen Zusammenhang erfolgt sind, zum Anlass, Rügen vorzutragen, die sie im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgetragen hat. Im erstinstanzlichen Verfahren hat die Rechtsmittelführerin nicht gerügt, dass nicht geprüft worden sei, ob die Leistung nach dem Grundsatz der Solidarität erfolgt ist.

123. Sollte der Gerichtshof trotzdem zu dem Ergebnis kommen, dass die Rüge zulässig ist, sind die nachfolgenden Erwägungen hinsichtlich der Begründetheit zu berücksichtigen.

124. Dem Rechtsmittelschriftsatz ist zu entnehmen, dass die Rechtsmittelführerin diese Rechtsprechung offenbar dahin gehend versteht, als könnten die ihr zugrunde liegenden Prinzipien nur auf solche Fälle übertragen werden, in denen eine Einrichtung Aufgaben mit ausschließlich sozialem Charakter erfüllt(58).

125. Diesbezüglich ist zwecks Klarstellung zunächst darauf hinzuweisen, dass die Ausführungen des Gerichts in den Randnrn. 65 bis 69 des angefochtenen Urteils, auf die sich die Rechtsmittelführerin bezieht, die Frage zum Gegenstand hatten, ob die Normungstätigkeit von Eurocontrol als wirtschaftlich bzw. als nichtwirtschaftlich zu bezeichnen ist.

126. Wie das Gericht in Randnr. 61 unter Verweis auf die eben zitierte Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte(59) erklärt hat, ist unter einer wirtschaftlichen Tätigkeit jede Tätigkeit zu verstehen, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten. Das Gericht hat außerdem zu Recht unterstrichen, dass der gemeinschaftsrechtliche Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit an das Anbieten, nicht jedoch an den Erwerb von Gütern und Dienstleistungen anknüpft. Dementsprechend hat das Gericht ebenfalls an das Urteil FENIN/Kommission(60) erinnert, in dem es sinngemäß festgestellt hat, dass der bloße Umstand, dass eine Einrichtung ein Erzeugnis – auch in großen Mengen – einkauft, um es im Rahmen einer anderen, z.B. einer rein sozialen Tätigkeit zu verwenden, nicht ausreicht, um die Einrichtung als Unternehmen zu bezeichnen. Der Auftritt einer Einrichtung als Käufer auf einem Markt genügt nicht, um diese Tätigkeit als wirtschaftlich einzuordnen, da es am wesentlichen Merkmal des Angebots von Gütern und Dienstleistungen fehlt.

127. Die Rechtsmittelführerin beanstandet nicht die Richtigkeit dieser Rechtsprechung. Allerdings beruht ihr Verständnis des Urteils FENIN/Kommission auf einer zu engen und damit falschen Auslegung. Wie bereits gezeigt, hat das Gericht im besagten Urteil in erster Linie klarstellen wollen, dass nur eine Tätigkeit, die auf das Anbieten von Gütern und Dienstleistungen gerichtet ist, als wirtschaftlich angesehen werden kann(61).

128. Also hat das Gericht das Vorbringen der Rechtsmittelführerin zu Recht zurückgewiesen.

129. Mithin ist auch dieser Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.

v) Verstoß gegen die Begründungspflicht

130. Die Rüge betreffend den Verstoß gegen die Begründungspflicht erscheint mir nicht hinreichend substantiiert, zumal das Gericht in den Randnrn. 59 ff., vor allem in Randnr. 61, des angefochtenen Urteils, die Gründe für seine Schlussfolgerung anführt, dass die Tätigkeit der Ausarbeitung von Normen aus seiner Sicht nicht als wirtschaftliche Tätigkeit angesehen werden kann.

131. Somit ist dieser Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.

c) Zur Forschungs- und Entwicklungstätigkeit von Eurocontrol

132. In Bezug auf die Rechtsfehler im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit von Art. 82 EG auf die Forschungs- und Entwicklungstätigkeit von Eurocontrol (insbesondere Erwerb von Prototypen und Verwaltung der Rechte des geistigen Eigentums) rügt die Rechtsmittelführerin

– eine Verfälschung der streitigen Entscheidung;

– die Zugrundelegung eines Begriffs der wirtschaftlichen Tätigkeit, der dem in der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte herausgearbeiteten Begriff zuwiderlaufe;

– eine Entstellung und Verfälschung der von der Rechtsmittelführerin erbrachten Beweise zum wirtschaftlichen Charakter der Verwaltung der Rechte des geistigen Eigentums durch Eurocontrol.

i) Verfälschung der streitigen Entscheidung

133. Die Rechtsmittelführerin wirft dem Gericht vor, Tatsachen des Rechtsstreits verfälscht zu haben, indem es der Entscheidung der Kommission eine Bedeutung zugewiesen habe, die es nicht gebe.

134. Konkret geht es um die Feststellung, dass die Tätigkeit des Erwerbs von Prototypen und der Verwaltung der Rechte des geistigen Eigentums keine wirtschaftliche Tätigkeit darstelle. Die Rechtsmittelführerin behauptet, die Kommission habe in der angefochtenen Entscheidung den wirtschaftlichen Charakter dieser Tätigkeit nicht bestritten, sondern habe sich vielmehr darauf beschränkt, den eventuellen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung auszuschließen.

135. Wie allerdings das Gericht in Randnr. 74 des angefochtenen Urteils erkannt hat, genügt eine einfache Lektüre der angefochtenen Entscheidung, um festzustellen, dass dieses Vorbringen jeder Grundlage entbehrt. So erklärt die Kommission in Randnr. 28 ihrer Entscheidung unmissverständlich, dass die streitgegenständlichen Tätigkeiten ihrer Ansicht nach nichtwirtschaftlicher Art sind, eine Aussage, die sie auch in den Randnrn. 29 und 30 derselben Entscheidung bekräftigt.

136. Somit ist dieser Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.

ii) Zugrundelegung eines Begriffs der wirtschaftlichen Tätigkeit, der dem in der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte herausgearbeiteten Begriff zuwiderlaufe

137. Mit diesem Rechtsmittelgrund beanstandet die Rechtsmittelführerin die Schlussfolgerungen des Gerichts hinsichtlich des nichtwirtschaftlichen Charakters der Tätigkeit von Eurocontrol im Bereich des Erwerbs von Prototypen und der Verwaltung der Rechte des geistigen Eigentums.

138. Sie rügt zunächst die Ausführungen des Gerichts in Randnr. 76 des angefochtenen Urteils, indem sie anführt, es sei unerheblich, dass die Entwicklung von Prototypen nicht durch Eurocontrol selbst, sondern durch Unternehmen des betreffenden Sektors erfolge, da die Tätigkeit, um die es im vorliegenden Rechtsstreit gehe, der Erwerb dieser Prototypen sei.

139. Das Vorbringen der Rechtsmittelführerin beruht offenkundig auf einem falschen Verständnis des angefochtenen Urteils. Das Gericht hat den wirtschaftlichen Charakter des Erwerbs von Prototypen nämlich nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Entwicklung dieser Prototypen durch Dritte erfolgt, sondern, wie aus Randnr. 75 des Urteils unmissverständlich hervorgeht, in erster Linie aus dem Grund, dass der Erwerb von Prototypen kein Angebot von Gütern oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt impliziert. Damit fehlte es an einem wesentlichen Merkmal für die Einstufung einer Tätigkeit als wirtschaftlich.

140. Wie Eurocontrol hierzu überzeugend dartut, benutzt sie die Prototypen weder als Input, um ein anderes Handelsprodukt herzustellen, noch bringt sie die entwickelten Prototypen auf den Markt. Vielmehr zielen ihre Bemühungen im Zusammenhang mit dem Erwerb von Prototypen darauf ab, ein einheitliches europäisches System für das Flugverkehrsmanagement zu errichten(62). Meines Erachtens bestätigt dies die Auffassung des Gerichts, dass die Tätigkeit von Eurocontrol nicht als wirtschaftlich angesehen werden kann.

141. Des Weiteren rügt die Rechtsmittelführerin, das Gericht messe dem Kriterium der Unentgeltlichkeit Bedeutung bei, obwohl dieses Kriterium in der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte nicht als maßgebend anerkannt werde. Sie hält den Umstand, dass Eurocontrol kein lukratives Ziel verfolge und die im Rahmen der Entwicklung erworbenen Eigentumsrechte kostenlos gewähre, für irrelevant, da das Merkmal der Unentgeltlichkeit jedenfalls unbeachtlich sei.

142. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte dem Merkmal der Unentgeltlichkeit(63), aber auch eventuellen Gewinnerzielungsabsichten von Unternehmen im Rahmen der Beurteilung des wirtschaftlichen Charakters einer Tätigkeit sehr wohl Bedeutung beimisst. Auch wenn ein fehlendes Gewinnstreben einer Einrichtung für sich allein nicht ausschlaggebend ist, stellt dies doch zumindest ein Indiz dar, welches durch weitere Anhaltspunkte bestätigt werden kann(64). Insofern ist das diesbezügliche Vorbringen der Rechtsmittelführerin zurückzuweisen.

143. Darüber hinaus hält sie folgende Feststellung des Gerichts in Randnr. 77 des Urteils für rechtsfehlerhaft:

„Jedoch kommt im vorliegenden Fall der Umstand, dass die Lizenzen für die von Eurocontrol im Rahmen der Entwicklung der Prototypen erworbenen Eigentumsrechte kostenlos gewährt werden, zu dem Umstand hinzu, dass es sich dabei um eine Nebentätigkeit zur Förderung der technischen Entwicklung handelt, die sich in den Rahmen des im allgemeinen Interesse liegenden Zieles der Aufgabe von Eurocontrol einfügt und nicht im eigenen, von diesem Ziel trennbaren Interesse der Organisation verfolgt wird, was den wirtschaftlichen Charakter einer Tätigkeit ausschließt.“

144. Zur Begründung macht die Rechtsmittelführerin geltend, diese Feststellung beruhe auf der Annahme, dass eine Tätigkeit im Bereich der technischen Entwicklung nicht wirtschaftlicher Art sein könne. Dies stehe jedoch im Widerspruch zur Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte, die neuerdings den wirtschaftlichen Charakter der Aufgabe der technischen Entwicklung anerkannt hätten.

145. Der Rechtsmittelführerin ist darin beizupflichten, dass nach der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte(65) die Entwicklung neuer Technologien unter Umständen tatsächlich auch eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellen kann. Gleichwohl übersieht sie zum einen, worauf die Kommission zu Recht hinweist, dass das Gericht nicht von einer „Tätigkeit der technischen Entwicklung“, sondern von einer „Tätigkeit zur Förderung der technischen Entwicklung“ gesprochen hat. Zum anderen ist dem entgegenzuhalten, dass dies nicht generell gelten, sondern höchstens ein Indiz unter vielen sein kann, so dass stets im Einzelfall geprüft werden muss, ob die Förderung der technischen Entwicklung durch eine Einrichtung unter Berücksichtigung anderer Aspekte wie des Fehlens jeglichen Gewinnstrebens oder des Charakters als Nebentätigkeit vernünftigerweise zu der Schlussfolgerung führen kann, dass es sich dabei um eine wirtschaftliche Tätigkeit handelt. Dies hat das Gericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise getan.

146. Folglich ist dieser Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.

iii) Entstellung und Verfälschung der von der Rechtsmittelführerin erbrachten Beweise zum wirtschaftlichen Charakter der Verwaltung der Rechte des geistigen Eigentums durch Eurocontrol

147. Mit diesem Rechtsmittelgrund rügt die Rechtsmittelführerin eine Verfälschung der von ihr in der mündlichen Verhandlung im Verfahren vor dem Gericht erbrachten Beweise betreffend die Entgeltleistungen, die Eurocontrol bezieht. Die Rechtsmittelführerin behauptet, sie habe nicht auf Entgeltlichkeit, sondern auf die Vielfalt der Tätigkeiten von Eurocontrol sowie auf den Widerspruch hinweisen wollen, der zwischen der Verwaltung der Rechte des geistigen Eigentums durch Eurocontrol einerseits und dem Inhalt des internen Eurocontrol-Dokuments mit dem Titel „ARTAS Intellectual Property Rights and Industrial Policy“ andererseits bestehe.

148. Die Kommission bestreitet, dass dieses Dokument in der Klageschrift oder in der Klagebeantwortung enthalten sei. Sie ist der Ansicht, dass dieses Vorbringen, auch wenn die Rechtsmittelführerin sich in der mündlichen Verhandlung im Verfahren vor dem Gericht darauf berufen hätte, jedenfalls verspätet und damit unzulässig sei.

149. Zu diesem Rechtsmittelgrund ist festzustellen, dass das Vorbringen der Rechtsmittelführerin offensichtlich darauf abzielt, die Tatsachenfeststellungen des Gerichts in Randnr. 79 des angefochtenen Urteils im Nachhinein in Frage zu stellen, ohne dass sie in hinreichend substantiierter Form dargelegt hätte, worin genau eine Verfälschung von Beweisen liegen soll. Es ist vielmehr festzustellen, dass das Gericht das von ihr zur Verfügung gestellte Beweismittel hinreichend gewürdigt hat. Das Gericht hat die Verwaltung der Rechte des geistigen Eigentums im Rahmen des Systems ARTAS durch Eurocontrol untersucht und dabei zutreffend festgestellt, dass die Gebühr für die Lizenz zur Nutzung dieses Systems einen Ecu betrug, was der Unentgeltlichkeit gleichkam.

150. Demnach ist auch dieser Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.

V – Ergebnis der Untersuchung

151. Nach alledem ist das Rechtsmittel unbegründet. Es ist somit in vollem Umfang zurückzuweisen.

152. Ich rege an, die Urteilsbegründung unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen(66) zu modifizieren.

VI – Kosten

153. Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung, der gemäß deren Art. 118 auf das Rechtsmittelverfahren entsprechende Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Rechtsmittelführerin mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

154. Nach Art. 69 § 4 Abs. 3 der Verfahrensordnung, der ebenfalls nach deren Art. 118 auf das Rechtsmittelverfahren entsprechend anwendbar ist, kann der Gerichtshof entscheiden, dass ein anderer Streithelfer als die in den Abs. 1 und 2 genannten seine eigenen Kosten trägt. Nach dieser Bestimmung trägt Eurocontrol die Kosten, die ihr als Streithelferin entstanden sind.

VII – Ergebnis

155. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor,

– das Rechtsmittel in vollem Umfang zurückzuweisen;

– der Streithelferin ihre eigenen Kosten aufzuerlegen und

– der Rechtsmittelführerin die übrigen Kosten aufzuerlegen.

1 – Originalsprache: Deutsch.

2 – Urteil des Gerichts vom 12. Dezember 2006, SELEX Sistemi Integrati/Kommission (T‑155/04, Slg. 2006, II‑4797).

3 – Ursprünglich von Belgien, Frankreich, Deutschland, Luxemburg, den Niederlanden und dem Vereinigten Königreich von Großbritannien und Nordirland gegründet, zählen zu den Mitgliedstaaten von Eurocontrol heute folgende Staaten (in alphabetischer Reihenfolge gemäß ihren Bezeichnungen auf Englisch): Albanien, Armenien, Österreich, Belgien, Bosnien und Herzegowina, Bulgarien, Kroatien, Zypern, Tschechische Republik, Dänemark, Finnland, Frankreich, Deutschland, Griechenland, Ungarn, Irland, Italien, Litauen, Luxemburg, Malta, Moldawien, Monaco, Montenegro, Niederlande, Norwegen, Polen, Portugal, Rumänien, Serbien, Slowakei, Slowenien, Spanien, Schweden, Schweiz, Ehemalige jugoslawische Republik Mazedonien, Türkei, Ukraine und das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland.

4 – ABl. L 304, S. 209.

5 – ABl. L 187, S. 52.

6 – ABl. L 95, S. 16.

7 – ABl. 1962, 13, S. 204.

8 – Urteil vom 19. Januar 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, Slg. 1994, I‑43).

9 – Urteile vom 11. Dezember 2007, ETI u. a. (C‑280/06, Slg. 2007, I‑0000, Randnr. 38), vom 11. Juli 2006, FENIN/Kommission (C‑205/03 P, Slg. 2006, I‑6295, Randnr. 25), vom 23. März 2006, Enirisorse (C‑237/04, Slg. 2006, I‑2843, Randnr. 28), vom 10. Januar 2006, Cassa di Risparmio di Firenze u. a. (C‑222/04, Slg. 2006, I‑289, Randnr. 107), vom 28. Juni 2005, Dansk Rørindustri u. a./Kommission (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P bis C‑208/02 P und C‑213/02 P, Slg. 2005, I‑5425, Randnr. 112), vom 16. März 2004, AOK-Bundesverband u. a. (C‑264/01, C‑306/01, C‑354/01 und C‑355/01, Slg. 2004, I‑2493, Randnr. 46), vom 12. September 2000, Pavlov u. a. (C‑180/98 bis C‑184/98, Slg. 2000, I‑6451, Randnr. 74), und vom 23. April 1991, Höfner und Elser (C‑41/90, Slg. 1991, I‑1979, Randnr. 21).

10 – Gemäß Art. 1 des Chicago-Übereinkommens von 1944 (UN Treaty Series Bd. 15, Nr. 105) erkennen die Vertragsparteien an, dass „jeder Mitgliedstaat die vollständige und ausschließliche Souveränität über seinen Luftraum hat“. Diesem Übereinkommen liegt der Gedanke zugrunde, dass die Sicherheit des Luftverkehrs in der Verantwortung jedes einzelnen Staates liegt (Majid, A., Legal status of international institutions: SITA, INMARSAT and Eurocontrol examined, Aldershot 1996, S. 91). Dies schließt jedoch nicht aus, dass die Staaten diese Kompetenz einer internationalen Organisation übertragen. Eurocontrol wurde zur Überwachung des oberen Luftraums in Europa gegründet. Hierzu ist es aber tatsächlich nicht gekommen. In Wirklichkeit hatte bis zum Abschluss des Änderungsprotokolls vom 12. Februar 1981 Eurocontrol nur die Flugsicherheit im oberen Luftraum von seinen Zentren in Karlsruhe und Maastricht aus überwacht. Durch das Änderungsabkommen sind die Aufgaben von Eurocontrol auf zahlreiche andere Sachgebiete erweitert worden, aber nur das regionale Zentrum in Maastricht überwacht nunmehr den Flugverkehr im oberen Luftraum Norddeutschlands, Belgiens, der Niederlande und Luxemburgs (Seidl-Hohenveldern, I., „Eurocontrol und EWG-Wettbewerbsrecht“, Völkerrecht zwischen normativem Anspruch und politischer Realität, Berlin 1994, S. 252).

11 – Idot, L., „Retour sur la notion d’entreprise“, Europe, Februar 2007, Nr. 68, S. 25, bezeichnet die individuelle Untersuchung einer Vielfalt von Tätigkeiten als Anwendung des „Grundsatzes der Trennbarkeit“ („principe de dissociation“).

12 – Urteil SAT Fluggesellschaft (in Fn. 8 angeführt, Randnr. 27).

13 – Ebd., Randnr. 30.

14 – Vgl. Urteile des Gerichtshofs vom 23. Februar 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Hohe Behörde (30/59, Slg. 1961, 1, 37), vom 24. März 1993, CIRFS u. a./Kommission (C‑313/90, Slg. 1993, I‑1125, Randnr. 22), und vom 8. Juli 1999, Chemie Linz/Kommission (C‑245/92 P, Slg. 1999, I‑4643, Randnr. 32), sowie Urteile des Gerichts vom 8. Juni 1995, Siemens/Kommission (T‑459/93, Slg. 1995, II‑1675, Randnr. 21), vom 25. Juni 1998, British Airways u. a./Kommission (T‑371/94 und T‑394/94, Slg. 1998, II‑2405, Randnr. 75), vom 1. Dezember 1999, Boehringer/Rat und Kommission (T‑125/96 und T‑152/96, Slg. 1999, II‑3427, Randnr. 183), vom 28. Februar 2002, Atlantic Container Line u. a./Kommission (T‑395/94, Slg. 2002, II‑875, Randnr. 382), und vom 3. April 2003, BaByliss/Kommission (T‑114/02, Slg. 2003, II‑1279, Randnr. 417). Rengeling, H.-W./Middeke, A./Gellermann, M., Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, München 2003, § 22, Randnr. 40, S. 405.

15 – Urteile vom 19. März 2002, Kommission/Irland (C‑13/00, Slg. 2002, I‑2943, Randnrn. 3 bis 6), CIRFS u. a./Kommission (in Fn. 14 angeführt, Randnrn. 21 und 22), und vom 15. Juni 1993, Matra/Kommission (C‑225/91, Slg. 1993, I‑3203, Randnrn. 11 und 12).

16 – Siehe Urteil SAT Fluggesellschaft (in Fn. 8 angeführt, Randnr. 41).

17 – Die Kommission verweist auf das Urteil Höfner und Elser (in Fn. 9 angeführt, Randnr. 24). Darin stellt der Gerichtshof fest, dass eine öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, wie sie in § 3 des deutschen Arbeitsförderungsgesetzes vorgesehen sind, betraut ist, nach Art. 90 Abs. 2 EWG-Vertrag den Wettbewerbsregeln unterliegt, sofern deren Anwendung mit der Erfüllung der Aufgaben dieser Anstalt nicht nachweislich unvereinbar ist.

18 – Siehe Randnr. 3 der Gegenerwiderung der Kommission.

19 – Siehe Randnr. 56 der Rechtsmittelbeantwortung von Eurocontrol.

20 – Diese Feststellung steht im Übrigen in Einklang mit den Schlussfolgerungen des Gerichtshofs im Urteil SAT Fluggesellschaft (in Fn. 8 angeführt, Randnrn. 10 und 11), in dem der Gerichtshof auf die von Eurocontrol erhobene Einrede der (immunitätsbedingten) Unzuständigkeit eingewandt hat, dass ihm im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EG eine Frage betreffend die Auslegung der EG‑Wettbewerbsvorschriften und nicht des Eurocontrol-Übereinkommens vorgelegt worden war. Dementsprechend gehöre die Frage, ob Eurocontrol die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts entgegenhalten werden können, zur materiellrechtlichen Problematik und wirke sich auf die Zuständigkeit des Gerichtshofs nicht aus. Die Immunität internationaler Organisationen wird in erster Linie funktional erklärt: Die Immunität dient dazu, ihnen die Unabhängigkeit zu sichern, die sie benötigen, um ihre Aufgaben zu erfüllen und ihre Ziele zu erreichen (vgl. Wenckstern, M., Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Die Immunität internationaler Organisationen, Band II/1, Tübingen 1994, Randnr. 44, S. 13). Indes richtet sich das vorliegende Verfahren nicht gegen Eurocontrol selbst. Im vorliegenden Rechtsmittelverfahren ist der Gerichtshof ausschließlich dazu aufgerufen, über die Stattgabe oder die Abweisung eines Rechtsmittels gegen ein Urteil des Gerichts zu entscheiden, wobei es wie in der oben genannten Rechtssache ausschließlich auf die Auslegung der EG‑Wettbewerbsvorschriften ankommt. Insofern ist Eurocontrol als internationale Organisation nicht in der Erfüllung ihrer Aufgaben beeinträchtigt.

21 – Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs liegt ein Ermessensmissbrauch vor, wenn ein Gemeinschaftsorgan seine Befugnisse ausschließlich oder zumindest hauptsächlich zu anderen als den angegebenen Zwecken oder mit dem Ziel ausübt, ein Verfahren zu umgehen, das der Vertrag speziell vorsieht, um die konkrete Sachlage zu bewältigen. Vgl. Urteile vom 25. Januar 2007, Dalmine/Kommission (C‑407/04 P, I‑829, Randnr. 99), vom 10. März 2005, Spanien/Rat (C‑342/03, Slg. 2005, I‑1975, Randnr. 64), und vom 14. Mai 1998, Windpark Groothusen/Kommission (C‑48/96 P, Slg. 1998, I‑2873, Randnr. 52).

22 – Urteile vom 7. Januar 2004, Aalborg Portland u. a. (verbundene Rechtssachen C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P und C‑219/00 P, Slg. 2004, I‑123, Randnr. 48), und vom 2. Oktober 2003, Thyssen Stahl /Kommission (C‑194/99 P, Slg. 2003, I‑10821, Randnr. 33). Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., Procedural Law of the European Union, 2. Auflage, London 2006, S. 453, Randnr. 16-003, weisen darauf hin, dass der Gerichtshof nicht für Tatsachenfeststellungen zuständig ist. Der Umstand, dass Rechtsmittel auf Rechtsfragen beschränkt ist, bedeutet, dass das Gericht die alleinige Zuständigkeit hierfür besitzt. Daraus folgt, dass ein Rechtsmittelführer weder die Tatsachenfeststellungen des Gerichts in Frage stellen noch Tatsachen vorbringen darf, die nicht vom Gericht im ersten Rechtszug festgestellt wurden.

23 – Urteil Aalborg Portland u. a. (in Fn. 22 angeführt, Randnr. 48). Siehe dazu meine Schlussanträge vom 13. März 2008 in der noch anhängigen Rechtssache CAS/Kommission (C‑204/07 P, Nr. 84).

24 – Siehe die Schlussanträge von Generalanwalt Ruiz-Jarabo Colomer vom 11. Februar 2003 in den Rechtssachen Aalborg Portland u. a. (Urteil in Fn. 22 angeführt, Nr. 38); Urteile vom 21. Juni 2001, Moccia Irme u. a./Kommission (C‑280/99 P bis C‑282/99 P, Slg. 2001, I‑4717, Randnr. 78), und vom 17. Dezember 1998, Baustahlgewerbe/Kommission (C‑185/95 P, Slg. 1998, I‑8417, Randnr. 24).

25 – Beschluss des Gerichtshofs vom 12. Januar 2006, Entorn/Kommission (C‑162/05 P, Slg. 2006, I‑12, Randnrn. 54 und 55).

26 – So bereits Generalanwältin Kokott in ihren Schlussanträgen vom 13. Dezember 2007 in der noch anhängigen Rechtssache Bertelsmann und Sony Corporation of America (C‑413/06 P, Nr. 283).

27 – Vgl. dazu die Schlussanträge von Generalanwalt Mengozzi vom 8. April 2008 in der noch anhängigen Rechtssache Campoli/Kommission (C‑71/07 P, Nr. 41).

28 – Vgl. dazu die Schlussanträge von Generalanwältin Kokott in der Rechtssache Bertelsmann und Sony Corporation of America (in Fn. 26 angeführt, Nr. 286), in denen die Generalanwältin die „zusätzlichen Bemerkungen“ der Kommission auf Auswechslung der Urteilsgründe nicht als Anschlussrechtsmittel, sondern als ergänzende Ausführungen verstanden hat, die lediglich dem besseren Verständnis des eigentlichen Vorbringens der Kommission zur Beantwortung des Rechtsmittels dienen sollten.

29 – Urteile des Gerichtshofs vom 11. Juli 1985, Kommission/Deutschland (107/84, Slg. 1985, 2655, Randnrn. 14 und 15), und des Gerichts vom 12. Dezember 2000, Aéroports de Paris/Kommission (T‑128/98, Slg. 2000, II‑3929, Randnr. 108).

30 – Eurocontrol wird im Wesentlichen aus Beiträgen der Mitgliedstaaten finanziert. Die Beiträge richten sich nach einer von dem Geschäftsführenden Ausschuss der Agentur ausgearbeiteten und von der Kommission von Eurocontrol genehmigten Haushaltsordnung, die einen Beitragsschlüssel für die einzelnen Mitgliedstaaten festlegt. Er bestimmt sich nach dem in den entsprechenden Statistiken der OECD festgelegten Bruttosozialprodukt der einzelnen Mitgliedstaaten. Die jährlichen Haushaltspläne werden vom Geschäftsführenden Ausschuss aufgestellt und von der Kommission von Eurocontrol genehmigt (siehe dazu Schwenk, W./Giemulla, E., Handbuch des Luftverkehrsrechts, 3. Auflage, Köln/Berlin/München 2005, S. 96).

31 – Urteil Höfner und Elser (in Fn. 9 angeführt, Randnr. 22).

32 – Urteile vom 16. November 1995, Fédération française des sociétés d’assurances u. a. (C‑244/94, Slg. 1995, I‑4013, Randnr. 22), und vom 21. September 1999, Albany (C‑67/96, Slg. 1999, I‑5751, Randnrn. 84 bis 87).

33 – Nach Mestmäcker/Schweitzer, Wettbewerbsrecht (hrsg. von Ulrich Immeng und Ernst-Joachim Mestmäcker), 4. Auflage, München 2007, Art. 86, Randnr. 18, kommt es bei der Beurteilung des hoheitlichen Charakters einer Tätigkeit auf eine Gesamtbeurteilung an. So hat der Gerichtshof im Urteil SAT Fluggesellschaft (in Fn. 8 angeführt, Randnr. 30) auf die Art, den Gegenstand und die für die Tätigkeit geltenden Regeln abgestellt.

34 – Prompl, W., Luftverkehr – Eine ökonomische und politische Einführung, 5. Auflage, Berlin/Heidelberg 2007, S. 23, weist eindrucksvoll auf die Tragweite der Harmonisierungsbedürftigkeit der Flugsicherungssysteme in Europa hin. So soll mit dem „European Air Traffic Control Harmonisation and Integration Program“ (EATCHIP) die Vielzahl der verschiedenen Flugsicherungssysteme (49 Flugsicherungsstellen benutzen 31 verschiedene Computersysteme mit 22 verschiedenen Bedienungssystemen und 30 Programmiersprachen) harmonisiert und untereinander kompatibel gemacht werden.

35 – Urteil SAT Fluggesellschaft (in Fn. 8 angeführt, Randnr. 24).

36 – So hat der Gerichtshof in den Urteilen vom 19. Januar 1994, Kommission/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, Slg. 1994, I‑4125, Randnr. 120), und vom 9. Juni 1992, Lestelle/Kommission (C‑30/91 P, Slg. 1992, I‑3755, Randnr. 28) entschieden, dass ein Rechtsmittel zurückzuweisen ist, wenn die Gründe eines Urteils des Gerichts eine Verletzung des Gemeinschaftsrechts erkennen lassen, sich aber die Urteilsformel aus anderen Rechtsgründen als richtig darstellt.

37 – Siehe Randnr. 51 der Rechtsmittelbeantwortung der Kommission.

38 – Siehe Randnr. 73 der Rechtsmittelschrift.

39 – Siehe Nr. 71 dieser Schlussanträge.

40 – Aus der mittlerweile umfangreichen Rechtsprechung sei verwiesen auf die Urteile des Gerichtshofs vom 18. März 1993, Parlament/Frederiksen (C‑35/92 P, Slg. 1993, I‑991, Randnr. 31), vom 16. September 1997, Blackspur/Rat und Kommission (C‑362/95 P, Slg. 1997, I‑4775, Randnrn. 18 bis 23), und vom 25. Januar 2007, Sumitomo Metal Industries/Kommission (C‑403/04 P und C‑405/04 P, Slg. 2007, I‑729, Randnr. 106), sowie den Beschluss des Gerichtshofs vom 13. September 2001, Personalvertretung der EZB u. a./EZB, C‑467/00 P, Slg. 2001, I‑6041, Randnrn. 34 bis 36).

41 – Urteil des Gerichts vom 27. September 2006, Haladjian Frères/Kommission (T‑204/03, Slg. 2006, II‑3779, Randnr. 30).

42 – Siehe Nr. 79 dieser Schlussanträge.

43 – Hat das Gericht die Tatsachen festgestellt oder gewürdigt, so ist der Gerichtshof gemäß Art. 225 EG zur Kontrolle der rechtlichen Qualifizierung dieser Tatsachen und der Rechtsfolgen, die das Gericht aus ihnen gezogen hat, befugt (in diesem Sinne Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., a. a. O. [Fn. 22], S. 457, Randnr. 16-007). Wie der Gerichtshof mehrfach entschieden hat, handelt es sich bei dieser Qualifizierung nämlich um eine Rechtsfrage, die als solche im Rahmen eines Rechtsmittels dem Gerichtshof zur Überprüfung vorgelegt werden kann. Vgl. Urteile vom 3. März 2005, Biegi (C‑499/03 P, Slg. 2005, Randnr. 41), vom 19. Oktober 1995, Rendo u. a./Kommission (C‑19/93 P, Slg. 1995, I‑3319, Randnr. 26), und vom 29. April 2004, Parlament/Ripa di Meana u. a. (C‑470/00 P, Slg. 2004, I‑4167, Randnr. 41).

44 – Siehe Randnrn. 92 und 93 der Rechtsmittelschrift.

45 – Urteil SELEX Sistemi Integrati/Kommission (in Fn. 2 angeführt, Randnrn. 33 bis 40).

46 – Siehe Nrn. 54 bis 56 dieser Schlussanträge.

47 – Die deutsche Fassung des angefochtenen Urteils spricht von „der Aufgabe dieser Organisation als öffentliche Anstalt“. Die italienische Fassung spricht hingegen von der „missione di servizio pubblico di tale organizzazione“. Ähnlich lautet die französische Fassung: „mission de service public de cette organisation“. Die englische Fassung spricht von „that organisation’s public service mission“.

48 – Der ehemalige Generalsekretär der Internationalen Zivilluftfahrt-Organisation (1976–1988) und ehemalige Generaldirektor von Eurocontrol (1994–2000) Yves Lambert weist in seinem Beitrag „Eurocontrol et l’OACI“, Annals of air and space law/Annales de droit aérien et spatial, Band 19 (1994), S. 360, darauf hin, dass die Vorbereitung und die Ausarbeitung von Normen und technischen Spezifikationen als wesentliche Hilfsmittel angesehen werden, um die von der Agentur verfolgten Ziele der Harmonisierung und der Integration zu erreichen.

49 – Der Begriff „öffentliche Aufgabe“ ist ein weiter Begriff, der als wissenschaftlicher Begriff die gesellschaftliche Wichtigkeit einer Angelegenheit anspricht, der sich vereinzelt aber auch als Rechtsbegriff findet. Wenn man von einer Angelegenheit sagt, dass sie eine öffentliche Aufgabe darstellt, so bringt man damit nicht zugleich zum Ausdruck, dass es sich um eine Staatsaufgabe handelt. Wie Raschauer, B., Allgemeines Verwaltungsrecht, Wien/New York 1998, S. 358, Randnr. 722, zu Recht anführt, können öffentliche Aufgaben auch von Privaten wahrgenommen werden (z. B. die staatsentlastende Tätigkeit der Vereine für Resozialisierungshilfe oder für AIDS-Hilfe).

50 – Hoheitlich ist jener Bereich, in dem das spezifisch Staatliche zum Ausdruck kommt, das Obrigkeitliche, das einseitig Anordnende und Gebietende: der Staat als Träger des ihm eigentümlichen imperiums (vgl. Raschauer, B., a. a. O. [Fn. 49], S. 357, Randnr. 720). Ein Beispiel von Hoheitsgewalt oder imperium ist die Gesetzgebung durch staatliche Organe. Sie ist allerdings nicht allein den Staaten als originären Völkerrechtssubjekten vorbehalten, sondern kann auch auf internationale Organisationen übertragen und von diesen ausgeübt werden (siehe Schliesky, U., Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt, Tübingen 2004, S. 336, der die Europäische Gemeinschaft als Beispiel für eine die nationale Gesetzgebung ablösende supranationale Rechtsetzung anführt).

51 – Auf der internationalen Szene agieren heute längst nicht mehr allein die Staaten. An ihre Stelle sind seit Beginn des 20. Jahrhunderts in ständig wachsender Zahl die internationalen Organisationen getreten. Der Grund für den Aufstieg der internationalen Organisationen liegt darin, dass der internationale Verkehr ohne institutionalisierte Form der Zusammenarbeit immer weniger vorstellbar ist. Die internationalen Organisationen sind deshalb die entscheidenden Elemente dieser Institutionalisierung, weil sie von ihren sie tragenden Mitgliedern zu nahezu beliebigen Zwecken geschaffen und mit funktionsadäquaten Kompetenzen ausgestattet werden können. Angesichts einer verfestigten inneren Struktur und eigenen Willensbildung kann eine kontinuierliche Aufgabenerledigung weitgehend gewährleistet werden (siehe dazu Klein, E., „Die Internationalen und Supranationalen Organisationen als Völkerrechtssubjekte“, Völkerrecht [hrsg. von Wolfgang Graf Vitzthum], Berlin/New York 1997, S. 273, Randnr. 1).

52 – Siehe Randnrn. 104 und 105 der Rechtsmittelschrift.

53 – Siehe Nrn. 71 und 72 dieser Schlussanträge.

54 – Siehe Nr. 20 dieser Schlussanträge.

55 – Urteile des Gerichtshofs vom 16. Juni 1987, Kommission/Italien (118/85, Slg. 1987, 2599, Randnr. 7), vom 18. März 1997, Diego Cali & Figli (C‑343/95, Slg. 1997, I‑1547, Randnr. 16), Pavlov u. a. (in Fn. 9 angeführt, Randnr. 75), Cassa di Risparmio di Firenze (in Fn. 9 angeführt, Randnr. 108), Enirisorse (in Fn. 9 angeführt, Randnr. 29) und des Gerichts Aéroports de Paris/Kommission (in Fn. 29 angeführt, Randnr. 107).

56 – Arcelin, L., „Être ou (et?) ne pas être une entreprise. C’est la question…“, Revue Lamy de la Concurrence, 2007 Nr. 11, S. 22, weist darauf hin, dass der „Markt“ sich traditionell als Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage definiert. Danach gebe es kein Angebot ohne Nachfrage.

57 – Siehe Randnr. 101 der Rechtsmittelbeantwortung der Kommission.

58 – Siehe Randnr. 122 der Rechtsmittelschrift.

59 – Siehe Nr. 116 dieser Schlussanträge sowie die in Fn. 55 angeführte Rechtsprechung.

60 – Urteil des Gerichts vom 4. März 2003, FENIN/Kommission (T‑319/99, Slg. 2003, II‑357, Randnr. 37). Das Gericht hat Folgendes festgestellt: „Kauft eine Einrichtung ein Erzeugnis – auch in großen Mengen – nicht ein, um Güter oder Dienstleistungen im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit anzubieten, sondern um es im Rahmen einer anderen, z. B. einer rein sozialen, Tätigkeit zu verwenden, so wird sie demnach nicht schon allein deshalb als Unternehmen tätig, weil sie als Käufer auf einem Markt agiert. Zwar trifft es zu, dass eine solche Einrichtung eine erhebliche Wirtschaftsmacht auszuüben vermag, die gegebenenfalls zu einem Nachfragemonopol führen kann. Das ändert jedoch nichts daran, dass sie, soweit die Tätigkeit, zu deren Ausübung sie Erzeugnisse kauft, nichtwirtschaftlicher Natur ist, nicht als Unternehmen im Sinne der Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft handelt und daher nicht unter die in Artikel 81 Absatz 1 EG und 82 EG vorgesehenen Verbote fällt.“

61 – Dies wurde vom Gerichtshof im Rechtsmittelverfahren durch das Urteil FENIN/Kommission (in Fn. 9 angeführt, Randnr. 25) bestätigt. Darin hat der Gerichtshof festgestellt, dass das Gericht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs in Randnr. 36 des angefochtenen Urteils darauf hingewiesen habe, dass es das Anbieten von Gütern oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt sei, was den Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit kennzeichne. Daraus habe das Gericht zutreffend abgeleitet, dass bei der Beurteilung des Wesens der Einkaufstätigkeit der Kauf eines Erzeugnisses nicht von dessen späterer Verwendung zu trennen sei und dass der wirtschaftliche oder nichtwirtschaftliche Charakter der späteren Verwendung des erworbenen Erzeugnisses zwangsläufig den Charakter der Einkaufstätigkeit bestimme. Nach Ansicht von Prieto, C., „Chronique de jurisprudence du Tribunal et de la Cour de justice des Communautés européennes“, Journal du droit international, 2007, S. 670, hat der Gerichtshof damit erklären wollen, dass es stets auf das Merkmal des Angebots von Gütern und Dienstleistungen ankommt. In diesem Sinne auch Kovar, J.‑P., „Le Tribunal précise la notion d’activité économique et confirme la jurisprudence Fenin sur la qualification de l’acte d’achat“, Concurrences, 2007, Nr. 1, S. 168, 170, und Arcelin, L., a. a. O. (Fn. 56), S. 22, die im angefochtenen Urteil des Gerichts SELEX Sistemi Integrati/Kommission (in Fn. 2 angeführt) eine Bestätigung der FENIN-Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte sehen.

62 – Siehe Randnr. 102 der Rechtsmittelbeantwortung von Eurocontrol. Nach Ansicht von Idot, L., a. a. O. (Fn. 11), S. 25, geht es bei den zu untersuchenden Aspekten allerdings weniger um die Frage, ob es einen Markt gibt, als vielmehr um die politische Entscheidung, der öffentlichen Forschung gegenüber der privaten Forschung Vorrang einzuräumen.

63 – Siehe zur Relevanz des Kriteriums der Unentgeltlichkeit bei der Beurteilung des wirtschaftlichen Charakters einer Tätigkeit die Urteile vom 17. Februar 1993, Poucet und Pistre (C‑159/91, Slg. 1993, I‑637, Randnr. 10) betreffend die Funktionen eines Systems der sozialen Sicherheit, vom 18. Juni 1998, Kommission/Italien (C‑35/96, Slg. 1998, Randnr. 37) betreffend die Tätigkeit von Zollspediteuren, Pavlov (in Fn. 29 angeführt, Randnrn. 76, 77) zur Tätigkeit von selbständigen Fachärzten. Prieto, C., a. a. O. (Fn. 61), S. 670, verweist auf die oben angeführte Rechtsprechung und erklärt, dass die entgeltliche Teilnahme an einem Markt immer berücksichtigt werden müsse.

64 – Im Urteil FENIN/Kommission (in Fn. 60 angeführt, Randnr. 39) hat das Gericht darauf abgestellt, ob die fragliche Einrichtung eine Tätigkeit ohne Gewinnzweck ausübt. Im Urteil Enirisorse (in Fn. 55 angeführt, Randnr. 31) hat der Gerichtshof zum einen festgestellt, dass die konkrete Tätigkeit eines Unternehmens – konkret ging es um die Entwicklung neuer Technologien für den Einsatz von Kohle sowie um die fachliche Unterstützung von Verwaltungen, öffentlichen Einrichtungen und an der Entwicklung dieser Technologien interessierten Unternehmen – dessen wirtschaftliche Tätigkeit ausmacht. Zum anderen hat der Gerichtshof darauf abgestellt, dass das fragliche Unternehmen Gewinn anstrebt.

65 – Vgl. Urteil Enirisorse (in Fn. 55 angeführt, Randnr. 31) im Zusammenhang mit der Tätigkeit der technischen Entwicklung.

66 – Siehe Nrn. 53 bis 69 sowie Nrn. 98 bis 110 dieser Schlussanträge.