CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. SZPUNAR
van 5 april 2017 (1)
Zaak C‑49/16
Unibet International Limited
tegen
Nemzeti Adó- és Vámhivatal Központi Hivatal
[verzoek van de Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (bestuurs- en arbeidsrechter Boedapest, Hongarije) om een prejudiciële beslissing]
„Vrijheid van dienstverrichting – Artikel 56 VWEU – Online kansspelen – Beperking – Verenigbaarheid van een vergunningsvereiste met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie – Administratieve sancties”
1. Unibet International Limited (hierna: „Unibet”), verzoekster in het hoofdgeding, heeft haar zetel in Malta en beschikt over door de autoriteiten van verschillende lidstaten verleende vergunningen voor het organiseren van kansspelen. Zij bood online kansspelen in Hongarije aan zonder over de daarvoor vereiste vergunning te beschikken, om welke reden de Hongaarse autoriteiten twee bestuursbesluiten ten aanzien van haar hebben vastgesteld om de toegang tot haar websites vanuit Hongarije te blokkeren.
2. Het Hof wordt derhalve verzocht om een oordeel over de vraag of nationale wetgeving als die waarop de genoemde bestuursbesluiten werden gebaseerd, verenigbaar is met de in artikel 56 VWEU verankerde vrijheid van dienstverrichting. De vraag die het Hof in feite moet beantwoorden is dus of een in Malta gevestigde onderneming die online kansspelen op de Hongaarse markt wenst aan te bieden, niet hoeft te voldoen aan het daarvoor geldende vergunnningvereiste wanneer al op voorhand duidelijk is dat zij niet met succes kan deelnemen aan de procedure om een zodanige vergunning te verkrijgen.
Toepasselijke bepalingen
3. De hier relevante bepalingen van het Hongaarse recht zijn neergelegd in twee instrumenten: szerencsejáték szervezéséről szóló 1991. évi XXXIV. törvény (wet XXXIV van 1991 betreffende het organiseren van kansspelen; hierna: „wet op de kansspelen”) en a koncesszióról szóló 1991. évi XVI. törvény (wet XVI van 1991 betreffende concessies; hierna: „concessiewet”). Aangezien er, zoals in het onderstaande nader zal blijken, twee bestreden bestuursbesluiten zijn krachtens welke de toegang tot de websites van Unibet vanuit Hongarije is geblokkeerd, die zijn vastgesteld in het kader van verschillende wettelijke regimes, is het nodig om de juridische situatie te beschrijven op de respectieve data van beide besluiten, te weten 25 juni 2014 en 29 augustus 2014.
Hongaarse wetgeving op 25 juni 2014
Wet op de kansspelen
4. § 1, lid 1, van de wet op de kansspelen omschrijft kansspelen als spelen waarbij de speler, tegen betaling van geld of voor een andere in geld uitdrukbare tegenprestatie, geld of een andere in geld uitdrukbare prijs kan winnen indien een bepaalde voorwaarde intreedt of zich voordoet. Winst of verlies is uitsluitend of in overwegende mate afhankelijk van het toeval. § 1, lid 2, van de wet op de kansspelen specificeert dat weddenschappen ook worden aangemerkt als kansspelen, en dat de wet tevens van toepassing is, in de daarin specifiek genoemde gevallen, op speelautomaten en promotionele loterijen.
5. Krachtens § 1, lid 3, onder e), van de wet op de kansspelen is het organiseren van kansspelen op afstand aan te merken als het organiseren van kansspelen als bedoeld in § 1, lid 1, onder i), van de concessiewet.
6. § 1, leden 4 en 5, van de wet op de kansspelen bepaalt dat het organiseren van kansspelen waarbij sprake is van deelname vanaf het Hongaarse grondgebied via communicatietechnieken en -systemen, uitsluitend kan plaatsvinden overeenkomstig het bepaalde in die wet, dat voor het doen van aanbiedingen om deel te nemen aan via communicatietechnieken en -systemen georganiseerde kansspelen een door de nationale belastingautoriteiten afgegeven vergunning is vereist, en dat financiële instellingen en aanbieders van communicatiediensten niet mogen meewerken aan het doen of het accepteren van aanbiedingen om deel te nemen aan kansspelen waarvoor geen vergunning is afgegeven, en evenmin technische ondersteuning mogen bieden.
7. Volgens de Hongaarse wetgeving die van kracht was toen het eerste bestreden besluit werd genomen, met name § 3, lid 1, onder a), en lid 3, van de wet op de kansspelen, was het organiseren van loterijen en weddenschappen, met uitzondering van weddenschappen op paardenrennen en de activiteiten van bookmakers, uitsluitend voorbehouden aan de kansspelaanbieder in handen van de Staat.
8. De Staat kon het recht om kansspelen aan te bieden echter door middel van een concessieovereenkomst toekennen aan derden.
9. Een dergelijke concessieovereenkomst kon worden verworven via een door de bevoegde minister georganiseerde openbare aanbesteding (§ 4, lid 1, van de wet op de kansspelen juncto § 5, lid 1, van de concessiewet) of zonder openbare aanbesteding, door een „betrouwbare kansspelaanbieder” (§ 4, lid 6, van de wet op de kansspelen juncto § 10/C, lid 2, van de concessiewet).
10. De verwijzende rechter heeft vastgesteld dat nooit een openbare aanbestedingsprocedure is georganiseerd.
11. Een „betrouwbare kansspelaanbieder” moest volgens § 37, lid 30, onder d), van de wet op de kansspelen gedurende minstens tien jaar kansspelen in Hongarije hebben georganiseerd, en bovendien een minimumkapitaal van 200 miljoen Hongaarse forint (HUF) hebben (§ 29/D van de wet op de kansspelen).
Concessiewet
12. Volgens § 10/C, lid 3, van de concessiewet dient een betrouwbare kansspelaanbieder een offerte in, waarin hij de locatie aangeeft van de eenheden waarvan hij de exploitatie op zich wil nemen, en neemt hij de verplichting op zich om voor al deze eenheden een jaarlijkse concessievergoeding te betalen die minstens tweemaal zo hoog is als de concessievergoeding die is vastgesteld in de van kracht zijnde begrotingswet.
Hongaarse wetgeving op 29 augustus 2014
Wet op de kansspelen
13. Volgens de herziene formulering van § 3, lid 3, van de wet op de kansspelen worden online kansspelen niet langer uitsluitend voorbehouden aan de kansspelaanbieder in handen van de Staat.
14. Een „betrouwbare kansspelaanbieder” moet volgens § 37, lid 30, onder d), van de wet op de kansspelen gedurende minstens drie jaar kansspelen hebben georganiseerd in de staat waar de vergunning voor het organiseren van kansspelen is afgegeven. Bovendien moet hij een minimumkapitaal hebben van 50 miljoen HUF (§ 29/D van de wet op de kansspelen).
15. Deze wijzigingen van de wet op de kansspelen traden in werking op 15 juli 2014.
Concessiewet
16. § 10/C, lid 3a, onder b), van de concessiewet schrijft voor dat een betrouwbare kansspelaanbieder in zijn offerte per soort kansspel een jaarlijkse concessievergoeding aangeeft die minstens even hoog is als de in de begrotingswet per soort kansspel vastgestelde referentievergoeding.
Feiten, procedure en de prejudiciële vragen
17. Unibet, verzoekster in het hoofdgeding, is gevestigd in Malta en beschikt over vergunningen voor het organiseren van kansspelen die zijn verleend door de autoriteiten van verschillende lidstaten van de Europese Unie.
18. Het Hongaars centraal bureau van de nationale belasting- en douanedienst (hierna: „belastingdienst”), verweerder in het hoofdgeding, heeft in zijn hoedanigheid van toezichthoudende autoriteit voor de kansspelen in de zomer van 2014 inspecties uitgevoerd met betrekking tot de inhoud van door Unibet geëxploiteerde websites.
19. Op basis van die inspecties stelde de belastingdienst vast dat toegang tot kansspelen in de zin van de desbetreffende Hongaarse bepalingen mogelijk was, hoewel Unibet niet over de vereiste vergunningen beschikte.
20. De belastingdienst stelde twee tot Unibet gerichte besluiten vast, op 25 april en op 29 augustus 2014, waarbij tijdelijk de toegang vanuit Hongarije tot de onderzochte websites werd verboden. Vervolgens heeft de belastingdienst bij twee andere besluiten die, als ik het goed begrijp, geen voorwerp van het hoofdgeding vormen, wegens recidive een boete opgelegd.
21. Unibet bestrijdt de besluiten van de belastingdienst van 25 april en van 29 augustus 2014, op grond waarvan de toegang tot haar websites tijdelijk moest worden geblokkeerd, en verzoekt om nietigverklaring daarvan. Zij voert aan dat de wetgeving waarop zij berusten, in strijd is met artikel 56 VWEU. Unibet betoogt dat de door deze wetgeving gestelde eisen van dien aard zijn, dat het voor haar in de praktijk onmogelijk is om de concessie te verkrijgen die als voorwaarde geldt voor afgifte van een vergunning voor het organiseren van online kansspelen.
22. Wat het eerste besluit betreft, betoogt zij in de eerste plaats dat er geen procedure voor de gunning van een concessie is georganiseerd, en in de tweede plaats dat zij niet gerechtigd was een offerte in te dienen, daar zij niet voldeed aan de wettelijke criteria om als betrouwbare kansspelaanbieder te worden aangemerkt.
23. Over het tweede besluit stelt zij dat de wijzigingen in de wet op de kansspelen slechts een week of zes eerder in werking waren getreden, wat een te korte periode was om een voldoende gedetailleerde offerte in te dienen.
24. In het kader van deze procedure heeft de Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (bestuurs- en arbeidsrechter Boedapest, Hongarije) bij beslissing van 9 december 2015, ingekomen bij het Hof op 27 januari 2016, de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1) Moet artikel 56 [VWEU] aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een maatregel van een lidstaat wanneer de nationale regeling, door het eventueel organiseren van een openbare aanbesteding voor de gunning van een concessie of door het accepteren van een offerte die is ingediend ter verkrijging van een concessie, in theorie voorziet in de mogelijkheid voor aanbieders die voldoen aan de wettelijke criteria, dus ook in andere lidstaten gevestigde aanbieders, om voor het verrichten van niet-geliberaliseerde diensten bestaande in het aanbieden van kansspelen op afstand een concessie te verkrijgen, ofwel door deel te nemen aan een openbare aanbesteding, ofwel door een offerte in te dienen, maar de betrokken lidstaat in de praktijk geen aanbesteding voor de gunning van een concessie organiseert en de dienstverrichter in werkelijkheid evenmin de mogelijkheid heeft om een offerte in te dienen, en de nationale autoriteiten niettemin oordelen dat de dienstverrichter een overtreding heeft begaan door diensten te verrichten zonder in het bezit te zijn van een vergunning, waarvoor eerst een concessie moet worden verkregen, en hem de in de regeling voorziene bestuurlijke sanctie opleggen (tijdelijke blokkering van toegang en boete in geval van recidive)?
2) Verzet artikel 56 VWEU zich ertegen dat een lidstaat regels invoert die volgens het nationale recht hoger in rang zijn en die het voor aanbieders van kansspelen op afstand in theorie mogelijk maken hun diensten grensoverschrijdend te verrichten, maar waarbij dergelijke aanbieders, doordat in de lidstaat de lager in rang zijnde uitvoeringsregels ontbreken, niet daadwerkelijk de mogelijkheid hebben om van de autoriteiten de voor het verrichten van de diensten benodigde vergunning te verkrijgen?
3) In het geval dat de rechter die het hoofdgeding behandelt, gelet op de antwoorden die op de voorgaande vragen gegeven zullen worden, tot het oordeel komt dat de maatregel van de lidstaat zich niet verdraagt met artikel 56 VWEU, handelt hij dan in overeenstemming met het Unierecht indien hij oordeelt dat de in de besluiten van de nationale autoriteiten gedane constatering dat er sprake is van een overtreding vanwege het zonder vergunning verrichten van diensten, en de voor de overtreding opgelegde bestuurlijke sanctie (tijdelijke blokkering van toegang en boete) in strijd zijn met artikel 56 VWEU?”
25. Unibet en de Hongaarse, de Belgische en de Portugese regering hebben schriftelijke opmerkingen ingediend, evenals de Europese Commissie. Zij hebben allemaal pleidooi gehouden op de terechtzitting op 15 december 2016.
Analyse
Opmerkingen vooraf
26. De onderhavige zaak moet worden onderzocht in het licht van de Verdragsbepalingen. De richtlijnen 2000/31/EG(2) en 2006/123/EG(3) zijn niet van toepassing op gokactiviteiten. Aangezien uit de aan het Hof beschikbare informatie blijkt dat Unibet niet in Hongarije is gevestigd, zijn de relevante Verdragsbepalingen de bepalingen inzake de vrijheid van dienstverrichting in artikel 56 VWEU en volgende.
27. De verwijzende rechter verzoekt om aanwijzingen teneinde te kunnen beslissen over een situatie waarin een kansspelaanbieder die wettig gevestigd is in een andere lidstaat en in een aantal lidstaten over vergunningen beschikt, in Hongarije kansspelen aanbiedt zonder een ter zake door de Hongaarse autoriteiten afgegeven vergunning en zonder enige stappen te hebben ondernomen om die te verkrijgen.
28. Naar de letter, lijken de vragen van de verwijzende rechter in feite niet zozeer te streven naar aanwijzingen van het Hof over de verenigbaarheid van de hierboven (onder „Toepasselijke bepalingen”) uiteengezette nationale wetgeving met artikel 56 VWEU, maar leggen ze eerder de nadruk op de gevolgen van het beweerde gebrek aan uitvoeringsbepalingen van die wetgeving.
29. Om de verwijzende rechter van nuttige aanwijzingen te voorzien en zinvolle antwoorden op de vragen te geven, moeten we ons niettemin in de eerste plaats richten op de nationale wetgeving die ik hierboven heb uiteengezet. Dat is althans hoe ik de drie vragen van de verwijzende rechter zal behandelen. Dit brengt ook mee dat de derde vraag moet worden beantwoord vóór de tweede vraag.
30. In het kader van deze conclusie worden de termen vergunning, concessie en vergunningsvereiste door elkaar gebruikt.
Eerste vraag
31. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 56 VWEU zich verzet tegen nationale wetgeving die bepaalt dat een wettig in een andere lidstaat gevestigde aanbieder van online kansspelen in theorie een vergunning kan verkrijgen, terwijl verwerving van een dergelijke vergunning voor die aanbieder in feite onmogelijk zou zijn.
Beperking
32. Artikel 56 VWEU verbiedt beperkingen op de vrijheid om binnen de Unie diensten te verrichten ten aanzien van onderdanen van de lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan degene voor wie de dienst wordt verricht. Artikel 57 VWEU definieert „diensten” als de dienstverrichtingen die gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen daarop niet van toepassing zijn.
33. Unibet, gevestigd in Malta, wil via het internet een dienst aanbieden aan klanten in Hongarije. Wat dat betreft heeft het Hof al geoordeeld dat kansspelen die online worden aangeboden, een dienst zijn in de zin van artikel 56 VWEU.(4)
34. De vraag is of hier sprake is van een beperking op de vrijheid van Unibet om in Hongarije diensten te verrichten. Alle maatregelen die de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, moeten als zodanig worden aangemerkt.(5) De vrijheid van dienstverrichting uit hoofde van artikel 56 VWEU vereist derhalve niet alleen de opheffing van iedere discriminatie op grond van nationaliteit van in andere lidstaten gevestigde dienstverrichters, maar tevens de opheffing van iedere beperking, ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten.(6) De vrijheid van dienstverrichting komt bovendien zowel aan de dienstverrichter als aan de dienstontvanger ten goede.(7)
35. Het Hof heeft voorts in vaste rechtspraak geoordeeld dat de regeling van een lidstaat die in andere lidstaten gevestigde dienstverrichters verbiedt om op het grondgebied van deze staat diensten aan te bieden via het internet, een beperking van de in artikel 56 VWEU verankerde vrijheid van dienstverrichting vormt.(8) Een dergelijke regeling beperkt tevens de vrijheid van de ingezetenen van de betrokken lidstaat om via het internet gebruik te maken van in andere lidstaten aangeboden diensten.(9) Hetzelfde geldt voor een verbod om dit te doen zonder voorafgaande vergunning van de bestuurlijke autoriteiten.(10)
36. Gezien de hier weergegeven vaste rechtspraak, kan niet worden ontkend dat de Hongaarse wetgeving zoals die gold op de datum van zowel het eerste als het tweede besluit, een beperking van de vrijheid van dienstverrichting vormt. Op beide data was Unibet verplicht om een vergunningsprocedure te doorlopen. Het bestaan van een vergunningsprocedure volstaat om een beperking te vormen. Alle overige vragen, met name die welke verband houden met de voorwaarden en het verloop van een vergunningsprocedure, moeten worden onderzocht vanuit het oogpunt van een eventuele rechtvaardiging.
Rechtvaardiging
37. Rest de vraag of de Hongaarse wetgeving gerechtvaardigd kan worden. Hiervoor is het nodig om de twee bestuursbesluiten afzonderlijk te onderzoeken.
– Bestuursbesluit van 25 juni 2014
38. In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat een staatsmonopolie op zichzelf niet in strijd is met artikel 56 VWEU, en dat dit artikel evenmin de lidstaten verplicht tot liberalisering van de markten op het gebied van gokken.(11) De Hongaarse regering lijkt ervan uit te gaan dat in het onderhavige geval sprake is van een monopolie. Zoals ik de verwijzingsbeslissing opvat, lijkt de verwijzende rechter echter juist aan te nemen dat dit niet het geval is. Afgezien van het feit dat het Hof zich wat betreft de uitlegging van bepalingen van de nationale rechtsorde in beginsel moet baseren op de kwalificaties in de verwijzingsbeslissing, en dat volgens vaste rechtspraak het Hof niet bevoegd is om het nationale recht van een lidstaat uit te leggen(12), is er in het onderhavige geval mijns inziens formeel geen sprake van een monopolie. De vraag of er wel of niet een monopolie bestaat, is naar mijn mening niet van feitelijke maar van juridische aard. En de juridische situatie is in het onderhavige geval duidelijk: naar de letter van de Hongaarse wet kunnen aanbieders van online kansspelen zich in beginsel op de Hongaarse markt begeven.
39. Het vereiste van minimaal tien jaar activiteit in Hongarije is (indirect) discriminerend van aard, omdat het in Hongarije gevestigde aanbieders een structureel voordeel verleent ten opzichte van elders in de Unie gevestigde aanbieders. Wegens die (indirecte) discriminatie op basis van nationaliteit, blijven als mogelijke rechtvaardigingsgronden alleen de drie gronden over die uitdrukkelijk zijn neergelegd in artikel 52 VWEU, gelezen in combinatie met artikel 62 VWEU: de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid.(13) Dwingende vereisten van algemeen belang, die in beginsel zijn erkend in de rechtspraak van het Hof, zoals het doel de consument te beschermen, fraude te bestrijden, te voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, en maatschappelijke problemen in het algemeen te vermijden(14), kunnen niet worden ingeroepen om discriminerende beperkingen te rechtvaardigen(15). Daar komt nog bij dat de loutere doelstelling om de inkomsten voor de schatkist te maximaliseren, nooit een dergelijke beperking van de vrijheid van dienstverrichting kan rechtvaardigen.(16)
40. Hieraan dient te worden toegevoegd dat het Hof bij tijden zeer categorisch is geweest(17) wat betreft de beperking van gronden betreffende de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid als rechtvaardiging voor discriminatie, maar zich bij andere gelegenheden genuanceerder heeft opgesteld, wat ertoe heeft geleid dat de rechtspraak in dit opzicht is aangeduid als „niet consequent”(18).
41. Hoe dit ook zij, de Hongaarse autoriteiten hebben zich op geen enkele rechtvaardigingsgrond beroepen, laat staan enige gegevens overgelegd waaruit zou blijken dat is voldaan aan het vereiste van evenredigheid. Gelet hierop, zie ik niet in hoe het eerste bestuursbesluit gerechtvaardigd kan zijn.
– Bestuursbesluit van 29 augustus 2014
42. Hier zie ik, afgaande op de beschikbare informatie, geen aanwijzingen voor discriminatie op grond van nationaliteit. Ogenschijnlijk worden Hongaarse en buitenlandse aanbieders zowel feitelijk als rechtens gelijk behandeld. Met name lijkt de, van tien jaar teruggebrachte, driejareneis, die bovendien niet langer is beperkt tot activiteiten in Hongarije, een maatregel te zijn die zonder onderscheid van toepassing is op zowel Hongaarse als buitenlandse aanbieders.
43. Derhalve kunnen de zojuist genoemde redenen van algemeen belang in beginsel worden ingeroepen als geldige rechtvaardigingsgrond.
44. De Hongaarse regering heeft echter ook in dit verband geen enkele rechtvaardigingsgrond aangevoerd.(19)
45. Ook indien wordt aangenomen dat de Hongaarse wetgeving is ingegeven door een dwingend vereiste van algemeen belang, zoals het doel de consument te beschermen, fraude te bestrijden, te voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, of zelfs om maatschappelijke problemen in het algemeen te vermijden, dient een dergelijk stelsel niettemin evenredig te zijn.
46. Kortom, nationale wetgeving kan alleen geschikt zijn om de verwezenlijking van het betrokken doel te waarborgen, wanneer de verwezenlijking ervan daadwerkelijk op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd.(20)
47. Er zijn ampele beslissingen van het Hof met betrekking tot de rechtvaardiging van beperkende regelingen van de lidstaten op het vlak van kansspelen, en met name over de vraag naar de evenredigheid daarvan. Ik zal mijn recapitulatie beperken tot wat in de onderhavige context strikt noodzakelijk is.
48. Een stelsel van administratieve vergunningen voor het aanbieden van kansspelen is in beginsel toelaatbaar, mits dit is gebaseerd op objectieve, niet-discriminerende criteria die vooraf bekend zijn en de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van de nationale autoriteiten begrenzen zodat deze niet op willekeurige wijze wordt gebruikt. In beginsel staat het de lidstaten dus vrij om deze sector te reguleren, zolang zij daarbij het Unierecht in acht nemen.(21)
49. Het is daarom nodig de rechtspraak van het Hof aan te halen inzake de algemene beginselen die nationale autoriteiten in acht moeten nemen wanneer zij gebruikmaken van een systeem van concessieovereenkomsten voor diensten of een vergunningstelsel. Die beginselen zijn afkomstig van de rechtspraak van het Hof met betrekking tot aanbestedingen, concessies en procedures voor voorafgaande administratieve goedkeuring. Het Hof past op al deze gebieden dezelfde beginselen toe.(22)
50. Openbare autoriteiten die concessieovereenkomsten sluiten, moeten de fundamentele regels van het Verdrag in het algemeen, en de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting in het bijzonder, in acht nemen.(23) Dit transparantiebeginsel, dat een logisch uitvloeisel is van het gelijkheidsbeginsel, heeft in dat verband in wezen tot doel te verzekeren dat elke geïnteresseerde marktdeelnemer kan beslissen in te schrijven op de aanbestedingen op basis van het geheel van relevante informatie, en dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgesloten.(24) Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbesteding duidelijk, precies en ondubbelzinnig worden geformuleerd in de aankondiging van de opdracht of in het bestek opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn.(25)
51. Ik zou hieraan willen toevoegen dat het in laatste instantie een aangelegenheid is voor de verwijzende rechter, die bij uitsluiting bevoegd is om de feiten te beoordelen en de nationale wetgeving uit te leggen, om in het licht van die beginselen na te gaan of de door hem vermelde factoren, afzonderlijk of door hun gecombineerde effect, de verenigbaarheid van een procedure voor de verlening van vergunningen voor de organisatie van online kansspelen als in het hoofdgeding, met de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, in het gedrang kunnen brengen.(26)
52. Op basis van de beschikbare informatie heb ik evenwel de indruk dat de Hongaarse wetgeving die aan het tweede bestuursbesluit ten grondslag ligt, de hierboven omschreven toets niet doorstaat.
53. Wegens de wijzigingen in het regulerende kader is de juridische situatie enigszins onduidelijk. In een dergelijke situatie kan niet in redelijkheid van een onderneming worden verwacht dat zij onmiddellijk een met volledige kennis van zaken onderbouwde offerte kan uitbrengen en haar strategie kan bijstellen. Gezien de ruime beoordelingsmarge waarover de bevoegde autoriteit beschikte, zou haar besluit zelfs als Unibet een offerte had ingediend, bovendien moeilijk te voorspellen zijn geweest. Zoals het hierboven uiteengezette juridische kader laat zien, was de bevoegde minister niet verplicht een vergunning te verlenen zodra de aan een „betrouwbare aanbieder” gestelde voorwaarden werden vervuld. Met andere woorden, er is in een aantal opzichten een ernstig transparantieprobleem, zodat het ten tijde van het tweede bestuursbesluit geldende stelsel naar mijn mening niet in overeenstemming is met artikel 56 VWEU.
54. Ik geef het Hof derhalve in overweging op de eerste vraag te antwoorden dat artikel 56 VWEU zich verzet tegen nationale wetgeving als aan de orde in het hoofdgeding, op grond waarvan een wettig in een andere lidstaat gevestigde aanbieder van online kansspelen in theorie een vergunning kan verkrijgen, maar deze aanbieder in feite wordt belemmerd om een vergunning te verkrijgen omdat de regeling hetzij discriminerend is, hetzij niet voldoet aan de vereisten van evenredigheid of transparantie.
Derde vraag
55. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, voor het geval nationale wetgeving als de onderhavige in strijd met artikel 56 VWEU is, of een wegens overtreding van die wetgeving aan de aanbieder opgelegde boete eveneens in strijd is met artikel 56 VWEU.
56. Het is vaste rechtspraak van het Hof dat wanneer een beperkende regeling inzake kansspelen is ingevoerd die onverenigbaar is met artikel 56 VWEU, voor de schending ervan door een marktdeelnemer geen sancties kunnen worden opgelegd.(27) Anders dan de Hongaarse regering meent, geldt dit zowel voor strafrechtelijke als voor (in dit geval) administratieve sancties.
57. Hieruit volgt voor de onderhavige zaak dat de aan Unibet opgelegde sancties eveneens in strijd zijn met artikel 56 VWEU.
58. Ik geef het Hof derhalve in overweging om op de derde vraag te antwoorden dat geen sancties kunnen worden opgelegd voor een schending door een marktdeelnemer van een regeling als in de onderhavige zaak aan de orde is.
Tweede vraag
59. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen zekerheid te verkrijgen over het juridische belang dat moet worden toegekend aan het ontbreken van uitvoeringsbepalingen op nationaal niveau van de bepalingen die hierboven (onder „Toepasselijke bepalingen”) zijn uiteengezet en besproken in de overwegingen betreffende de eerste vraag in deze conclusie.
60. Deze vraag berust op de aanname dat dat juridische kader verenigbaar is met artikel 56 VWEU. Zoals zojuist echter is aangetoond, is dit niet het geval.
61. In de context van de onderhavige prejudiciële verwijzing moet de (nationale) rechter het juridische kader beoordelen zoals dat van kracht was. Waren er uitvoeringsbepalingen geweest, dan was het hierboven beschreven gebrek aan evenredigheid en transparantie misschien verholpen. Maar er waren geen uitvoeringsbepalingen, en de stand van het recht op het tijdstip waarop de bestuursbesluiten werden vastgesteld, is beslissend. In dit verband moet er ook op worden gewezen dat de vraag of er een procedure in de context van richtlijn 98/34/EG(28) aanhangig is, hier niet relevant is, omdat er geen uitvoeringsbepalingen van kracht waren.
62. Zoals de Commissie terecht opmerkt, kan het ontbreken van uitvoeringsbepalingen niet van invloed zijn op de aan artikel 56 VWEU te ontlenen rechten. Anders zou de uitoefening van een rechtstreeks toepasselijke bepaling die Unibet een subjectief economisch recht verleent, worden belemmerd. De lidstaten kunnen niet door het achterwege laten van uitvoeringswetgeving, de in artikel 56 VWEU verankerde rechten beknotten.
63. Ik stel derhalve voor de tweede vraag aldus te beantwoorden dat het ontbreken van nationale uitvoeringsbepalingen niet van invloed is op de bevindingen met betrekking tot de eerste vraag.
Conclusie
64. Op grond van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vragen van de Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság te beantwoorden als volgt:
„Artikel 56 VWEU verzet zich tegen nationale wetgeving als aan de orde in het hoofdgeding, op grond waarvan een wettig in een andere lidstaat gevestigde aanbieder van online kansspelen in theorie een vergunning kan verkrijgen, maar deze aanbieder in feite wordt belemmerd om een vergunning te verkrijgen omdat de regeling hetzij discriminerend is, hetzij niet voldoet aan de vereisten van evenredigheid of transparantie.
Voor een schending van een dergelijke regeling door een marktdeelnemer kunnen geen sancties worden opgelegd.
Het ontbreken van nationale uitvoeringsbepalingen is niet van invloed op deze bevindingen.”