Asunto T‑461/08
Evropaïki Dynamiki — Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE
contra
Banco Europeo de Inversiones (BEI)
«Contratos públicos de servicios — Procedimiento de licitación — Prestación del servicio de asistencia para el mantenimiento, apoyo y desarrollo de un sistema informático — Exclusión de la oferta de un licitador — Adjudicación del contrato a otro licitador — Recurso de anulación — Admisibilidad — Competencia — Obligación de motivación — Derecho a la tutela judicial efectiva — Transparencia — Proporcionalidad — Igualdad de trato y no discriminación — Criterios de selección y de adjudicación — Recurso de indemnización — Admisibilidad — Lucro cesante»
Sumario de la sentencia
1. Recurso de anulación — Actos recurribles — Actos que producen efectos jurídicos obligatorios — Actos del Banco Europeo de Inversiones
[Arts. 225 CE, ap. 1, 230 CE y 237 CE, letras b) y c)]
2. Recurso de indemnización — Autonomía respecto al recurso de anulación — Límites — Pretensión de indemnización de los daños causados por el Banco Europeo de Inversiones actuando como entidad adjudicadora
(Arts. 225 CE, ap. 1, 235 CE y 288 CE, párr. 2)
3. Recurso de anulación — Requisitos de admisibilidad — Interés en ejercitar la acción — Examen de oficio por parte del órgano jurisdiccional — Aplicación por analogía a los recursos que incluyen, con carácter accesorio, una pretensión de indemnización
(Art. 230 CE; Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, art. 113)
4. Recurso de anulación — Interés en ejercitar la acción — Recurso contra una decisión ya ejecutada
(Arts. 230 CE y 233 CE)
5. Contratación pública de las Comunidades Europeas — Procedimiento de licitación — Impugnación de la legalidad del pliego de condiciones
(Art. 230 CE, párr. 4)
6. Banco Europeo de Inversiones — Procedimientos de contratación pública financiados con recursos propios del Banco — Disposiciones aplicables
[Arts. 28 CE, 43 CE y 49 CE; Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea; Reglamento (CE, Euratom) nº 1605/2002 del Consejo, art. 88, ap. 1; Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo]
7. Actos de las instituciones — Motivación — Obligación — Alcance
(Arts. 230 CE, párr. 5, y 253 CE)
8. Contratación pública de las Comunidades Europeas — Procedimiento de licitación — Derecho de los licitadores a una tutela jurisdiccional efectiva — Alcance
(Arts. 225 CE, ap. 1, 242 CE, 243 CE y 253 CE)
9. Contratación pública de las Comunidades Europeas — Procedimiento de licitación — Derecho de los licitadores a una tutela jurisdiccional efectiva — Derecho de recurso contra la decisión por la que se adjudica el contrato a otro licitador
10. Banco Europeo de Inversiones — Procedimientos de contratación pública financiados con recursos propios del Banco — Adjudicación de los contratos — Adjudicación a la oferta más ventajosa económicamente — Criterios — Selección realizada por la entidad adjudicadora — Límites
11. Recurso de anulación — Motivos — Violación de los principios de igualdad de trato y de transparencia — Procedimiento de licitación
12. Responsabilidad extracontractual — Requisitos — Relación de causalidad — Perjuicio para un licitador derivado de la pérdida de un contrato en un procedimiento de licitación — Inexistencia de prueba de la relación entre este perjuicio y la decisión ilegal de adjudicación de dicho contrato a otro licitador
(Arts. 266 TFUE y 340 TFUE, párr. 2)
1. La necesidad de un control íntegro de la legalidad de los actos comunitarios exige interpretar el artículo 225 CE, apartado 1, y el artículo 230 CE en el sentido de que no excluyen la competencia del Tribunal para conocer de un recurso de anulación de un acto, incluido en la gestión de los asuntos de administración ordinaria del Banco Europeo de Inversiones por parte del Comité de Dirección, que surte efectos jurídicos definitivos frente a un tercero.
Pese a no ser una institución de la Comunidad, el Banco constituye ciertamente un organismo comunitario creado por el Tratado y dotado por éste de personalidad jurídica y por esta razón está sujeto al control del Tribunal de Justicia, concretamente en los términos previstos en el artículo 237 CE, letra b). Los actos adoptados formalmente en el Banco por órganos distintos a los previstos en el artículo 237 CE, letras b) y c), concretamente por órganos distintos al Consejo de Gobernadores o al Consejo de Administración, deben poder ser objeto de un control jurisdiccional si son definitivos y surten efectos jurídicos frente a terceros.
(véanse los apartados 46, 50 y 52)
2. Aunque en el sistema de recursos jurídicos creado por el Tratado, el recurso de indemnización constituye un recurso jurídico independiente del recurso de anulación, no es menos cierto que procede tener en cuenta la «relación directa» o la «complementariedad» existente entre el recurso de anulación y el recurso de indemnización, cuando esta relación o esta complementariedad existen, y la naturaleza accesoria del segundo respecto al primero en la fase de la apreciación de la admisibilidad de estos recursos, para evitar que la suerte del recurso de indemnización se disocie artificialmente de la del recurso de anulación, del que no es, sin embargo, sino accesorio o complemento.
Puesto que los daños que supuestamente causó el Banco Europeo de Inversiones a un demandante tuvieron su origen en el ejercicio por aquél de actividades que forman parte de los cometidos de la administración comunitaria y que están comprendidas en la intervención de esta administración como poder adjudicador, sin que, por consiguiente, dichos daños resulten del ejercicio, por el Banco, de sus actividades o de sus operaciones en el ámbito financiero, el Tribunal es competente para pronunciarse acerca de una pretensión de indemnización formulada frente al Banco, sobre la base del artículo 225 CE, apartado 1, del artículo 235 CE y del artículo 288 CE, párrafo segundo, cuando tal pretensión presenta naturaleza accesoria con respecto a una pretensión de anulación de un acto del Banco que surte efectos jurídicos definitivos frente a terceros, que es también admisible.
(véanse los apartados 55 a 58)
3. Puesto que los requisitos de admisibilidad de un recurso, en particular la inexistencia de interés en ejercitar la acción, son causas de inadmisión por motivos de orden público, corresponde al Tribunal verificar de oficio si las partes demandantes tienen interés en obtener la anulación de la decisión impugnada. Esta solución es aplicable, por analogía, a las pretensiones de anulación formuladas en recursos que incluyen, con carácter accesorio, una pretensión de indemnización.
(véase el apartado 62)
4. Incluso en una situación en la que, en un procedimiento de licitación, la decisión de adjudicación haya sido ya plenamente ejecutada en beneficio de otros competidores, un licitador conserva un interés en que se anule dicha decisión, ya sea para obtener del poder adjudicador una revisión adecuada para su situación, ya sea para lograr que se obligue al poder adjudicador a introducir, para lo sucesivo, las modificaciones apropiadas en los procedimientos de licitación, en el supuesto de que se declaren contrarios a determinadas exigencias jurídicas.
El hecho de que se haya firmado, incluso ejecutado, el contrato que tiene por objeto la ejecución de un contrato público antes de que se pronuncie la resolución que ponga término al recurso interpuesto por un licitador excluido contra la decisión de adjudicación de dicho contrato, y de que el poder adjudicador esté contractualmente vinculado con el adjudicatario no supone un obstáculo a la obligación que corresponde al poder adjudicador, en virtud del artículo 233 CE, si se reconociera la procedencia del recurso principal, de adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección adecuada de los intereses del licitador excluido.
Cuando, a raíz del recurso de un licitador excluido de un contrato público, se anule la decisión de adjudicación, sin que el poder adjudicador pueda ya reabrir el procedimiento de licitación relativo al contrato público de que se trata, se pueden salvaguardar los intereses de dicho licitador, por ejemplo, mediante una indemnización pecuniaria correspondiente a la pérdida de la posibilidad de resultar adjudicatario del contrato o, si se puede acreditar con certeza que el licitador debía haber resultado adjudicatario del contrato, al lucro cesante. En efecto, se puede conceder un valor económico a la pérdida de la posibilidad de resultar adjudicatario de un contrato público, sufrida por un licitador excluido de dicho contrato por una decisión ilegal.
(véanse los apartados 64 a 66)
5. No puede considerarse a un documento de invitación a una licitación, como un pliego de condiciones, como un acto que afecte a cada licitador de forma individual. En efecto, al igual que la totalidad de los documentos de licitación elaborados por el poder adjudicador, el pliego de condiciones se aplica a situaciones objetivamente determinadas y produce efectos jurídicos respecto a categorías de personas contempladas de manera general y abstracta. Por tanto, tiene carácter general y su comunicación individual a los licitadores por el poder adjudicador impide individualizar, en el sentido del artículo 230 CE, cuarto párrafo, a cada uno de dichos licitadores en relación con cualesquiera otras personas. Así pues, el pliego de condiciones no es un acto que pueda ser objeto de un recurso directo con arreglo a dicho precepto. En consecuencia, la decisión de excluir la oferta de un licitador es el primer acto impugnable y, por tanto, el primer acto que autoriza a dicho licitador a refutar incidentalmente la legalidad de la fórmula empleada en la evaluación comparativa de las ofertas que el poder adjudicador eligió en el pliego de condiciones.
(véanse los apartados 73 y 74)
6. Un procedimiento de contratación pública del Banco Europeo de Inversiones, financiado con los propios recursos del Banco, no está sometido ni a las disposiciones del título IV de la Segunda Parte del Reglamento nº 1605/2002, por el que se aprueba el Reglamento financiero aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas, en su versión modificada, ni, por consiguiente, a las disposiciones del título III de la Segunda Parte del Reglamento nº 2342/2002, sobre normas de desarrollo del Reglamento financiero, en su versión modificada. Estas disposiciones sólo son aplicables al presupuesto general de las Comunidades Europeas y, tal como resulta del artículo 88, apartado 1, del Reglamento financiero, los contratos públicos sometidos al mismo se corresponden únicamente con los contratos financiados, en todo o en parte, por dicho presupuesto general.
No es menos cierto que los procedimientos de contratación pública del Banco deben ser conformes con las normas fundamentales del Tratado y con los principios generales del Derecho, así como con los objetivos de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea relativos, en particular, a la libre circulación de mercancías (artículo 28 CE), al derecho de establecimiento (artículo 43 CE), a la libre prestación de servicios (artículo 49 CE), a la no discriminación y a la igualdad de trato, a la transparencia y a la proporcionalidad.
Además, incluso aunque las directivas relativas a la adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios regulen únicamente los contratos licitados por las entidades o por los poderes adjudicadores de los Estados miembros y no sean directamente aplicables a los contratos públicos licitados por la administración comunitaria, las normas o principios que se proclaman o que se desprenden de estas directivas pueden ser invocados frente a dicha administración cuando los mismos sólo se consideren como la expresión concreta de las normas fundamentales del Tratado y de los principios generales del Derecho que se imponen directamente a la administración comunitaria. En efecto, en una comunidad de Derecho, la aplicación uniforme del Derecho comunitario es una exigencia fundamental y todo sujeto de Derecho está sometido al principio del respeto de la legalidad. Por otra parte, las normas o principios que se proclaman o que se desprenden de estas directivas pueden ser invocados frente a la administración comunitaria cuando, en el ejercicio de su independencia funcional e institucional, y dentro de los límites de las competencias que le otorga el Tratado, ésta haya adoptado un acto que remita expresamente, para regular los contratos públicos que celebra por cuenta propia, a determinadas normas o a ciertos principios enunciados en las Directivas y en virtud del cual dichas normas y dichos principios resultan de aplicación, de conformidad con el principio patere legem quam ipse fecisti.
Por otra parte, de la Guía para la celebración de contratos de servicios, de suministros y de obras por el Banco Europeo de Inversiones por cuenta propia se deduce que, aunque no se aplique propiamente la Directiva 2004/18, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, al Banco, constituye una referencia adecuada para el establecimiento de los procedimientos del Banco. La Guía establece normas de alcance general que surten efectos jurídicos frente a terceros, en particular frente a quienes decidan concurrir a un contrato público financiado, en todo o en parte, con los propios recursos del Banco, al igual que vincula jurídicamente al Banco cuando éste decide licitar un contrato público por cuenta propia. En consecuencia, cuando el Banco interviene recurriendo a los mercados de capitales y a sus propios recursos, en particular, cuando celebra contratos públicos por su cuenta, está sometido tanto a las normas fundamentales del Tratado, a los principios generales del Derecho y a los objetivos de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, como a las disposiciones de la Guía, interpretadas a la luz de los principios que dichas disposiciones pretenden aplicar y, en su caso, de las disposiciones de la Directiva 2004/18 a las que dichas disposiciones remiten.
(véanse los apartados 87 a 90, 92 y 93)
7. Cuando la administración comunitaria dispone de una amplia facultad de apreciación, el respeto de las garantías que otorga el ordenamiento jurídico comunitario en los procedimientos administrativos reviste una importancia no menos fundamental. Entre estas garantías figura, en particular, la obligación de dicha administración de motivar sus decisiones de modo suficiente.
Pues bien, de la Guía para la celebración de contratos de servicios, de suministros y de obras por el Banco Europeo de Inversiones por cuenta propia resulta que, a instancia de la parte interesada, el Banco comunicará, en los quince días siguientes a la recepción de la solicitud por escrito a todos los licitadores que hayan presentado una oferta admisible, las características y las ventajas relativas de la oferta seleccionada y el nombre del adjudicatario o de las partes del acuerdo marco.
Este modo de proceder es conforme a la finalidad de la obligación de motivación que figura en el artículo 253 CE. En el contexto de los procedimientos de licitación, debe señalarse que el hecho de que los licitadores interesados reciban una decisión motivada en respuesta únicamente a una solicitud expresa por su parte no limita en absoluto la posibilidad de que disponen de defender sus derechos ante el Tribunal. En efecto, el plazo de recurso previsto en el artículo 230 CE, párrafo quinto, sólo empieza a correr a partir del momento de la notificación de la decisión motivada, siempre y cuando el licitador haya presentado su solicitud de obtener una decisión motivada dentro de un plazo razonable tras haber tenido conocimiento de la exclusión de su oferta.
No obstante, habida cuenta de la amplia facultad de apreciación de que dispone en los procedimientos de licitación, el poder adjudicador está obligado a facilitar una motivación suficiente a los licitadores excluidos que lo soliciten, lo que supone que vele especialmente por que se refleje, en la motivación que comunica, todos los elementos en los que ha basado su decisión.
A este respecto, un escrito del Banco enviado al licitador excluido comunicándole el nombre del licitador seleccionado, las ponderaciones relativas de los criterios de adjudicación y el desglose de la puntuación concedida, aunque puede constituir un principio de explicación, no puede ser considerado, sin embargo, como suficiente a la vista del requisito conforme al cual la motivación debe mostrar, de modo claro e inequívoco, el razonamiento del autor del acto. Tal decisión de excluir la oferta del licitador está, en estas circunstancias, viciada por una motivación insuficiente e incumple, por tanto, las disposiciones de dicha Guía y, de forma más genérica, la obligación de motivación que figura en el artículo 253 CE.
(véanse los apartados 100, 106 a 108, 112, 114 y 116)
8. En los procedimientos de licitación es preciso proteger a los licitadores frente a la arbitrariedad del poder adjudicador garantizándoles que las decisiones ilegales adoptadas por éste puedan ser objeto de recursos eficaces y tan rápidos como sea posible.
En primer lugar, una protección jurídica completa de los licitadores frente a la arbitrariedad del poder adjudicador supone la obligación de informar a todos los licitadores de la decisión de adjudicación del contrato público antes de que se celebre el contrato, para que estos dispongan de una posibilidad real de presentar un recurso que tenga por objeto la anulación de esta decisión, cuando se cumplan los requisitos del mismo. Asimismo, esta protección jurídica completa exige que se prevea la posibilidad de que el licitador excluido examine en tiempo oportuno la validez de la decisión de adjudicación, lo que supone que debe transcurrir un plazo razonable entre el momento en que se comunica la decisión de adjudicación a los licitadores excluidos y la firma del contrato, para que estos puedan, en particular, interponer una demanda de medidas cautelares, con arreglo a las disposiciones de los artículos 242 CE y 243 CE, puestas en relación con el artículo 225 CE, apartado 1, a efectos de que el juez que conozca de las medidas cautelares acuerde la suspensión de la ejecución de la decisión de inadmitir la oferta de los licitadores excluidos hasta que el juez que conozca del fondo se pronuncie sobre sus recursos principales de anulación de dicha decisión. En efecto, el derecho a una protección jurisdiccional completa y efectiva implica que pueda garantizarse la tutela cautelar de los justiciables, en caso de que sea necesaria para garantizar la plena eficacia de la resolución que se adopte en el litigio principal, al objeto de evitar una laguna en la protección jurídica que garantizan los órganos jurisdiccionales competentes. Por último, para respetar el requisito de una protección jurisdiccional efectiva es preciso que el poder adjudicador respete la obligación de motivación que le corresponde suministrando una motivación suficiente a todos los licitadores excluidos que lo soliciten, para que estos puedan usar este derecho en las mejores condiciones posibles y para que se les reconozca la facultad de decidir, con pleno conocimiento de causa, si es útil para ellos recurrir ante el juez competente.
(véanse los apartados 119 a 122)
9. En la adjudicación de un contrato público, el derecho de un licitador excluido a un recurso efectivo contra la decisión que adjudica el contrato a otro licitador, al igual que la obligación correlativa que incumbe al poder adjudicador de comunicarle, a instancia de parte, la motivación de su decisión, deben ser considerados como requisitos sustanciales de forma, puesto que rodean la elaboración de la decisión de adjudicación de garantías que permiten el ejercicio de un control efectivo acerca de la imparcialidad del procedimiento de licitación que concluyó con dicha decisión. La vulneración por el poder adjudicador de estos requisitos sustanciales de forma debe conllevar la nulidad de la decisión controvertida.
(véanse los apartados 130 y 131)
10. La facultad concedida al Banco Europeo de Inversiones para elegir libremente los criterios de adjudicación conforme a los cuales pretende adjudicar los contratos públicos que celebra, por cuenta propia, le permite tomar en consideración la naturaleza, el objeto y las especificidades propias de cada contrato.
No obstante, es importante tener en cuenta las reglas aplicables al desarrollo del procedimiento de licitación enunciadas en la Guía para la celebración de contratos de servicios, de suministros y de obras por el Banco Europeo de Inversiones por cuenta propia que pretenden garantizar que la facultad concedida al Banco para elegir los criterios de adjudicación se ejerza en el respeto de los principios de igualdad de trato y de transparencia en la fase de evaluación de las ofertas para adjudicar el contrato. En efecto, la finalidad de estas disposiciones es, por una parte, que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan interpretar los criterios de adjudicación de la misma forma y puedan tener, en consecuencia, las mismas oportunidades en la formulación de los términos de sus ofertas y, por otra parte, garantizar que se respete el principio de proporcionalidad.
Si bien es cierto que los criterios que el poder adjudicador puede utilizar cuando la adjudicación se hace a la oferta económicamente más ventajosa no se enumeran con carácter exhaustivo en dicha Guía y que la misma deja al poder adjudicador la facultad de elegir los criterios de adjudicación del contrato público que le parecen los más adecuados, tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta económicamente más ventajosa. Por consiguiente, se excluyen como criterios de adjudicación aquellos criterios que no van dirigidos a identificar la oferta económicamente más ventajosa, sino que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión que se incluyen en la fase de selección de los contratistas y que no pueden ser tenidos en cuenta a efectos de la evaluación comparativa de las ofertas.
En el caso de que la oferta de un licitador, que no ha sido excluido del procedimiento de licitación y que responde a los criterios de selección enunciados en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, no parezca, desde el punto de vista del poder adjudicador, como la económicamente más ventajosa a la vista de los criterios de adjudicación enunciados en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, debe ser excluida por el poder adjudicador, sin que éste esté autorizado, no obstante, a alterar la economía general del contrato modificando alguno de los requisitos esenciales de su adjudicación. En efecto, si la entidad adjudicadora estuviera autorizada para modificar a su arbitrio, en el procedimiento de licitación, las propias condiciones de licitación, como las ponderaciones relativas a los criterios de adjudicación, sin que las disposiciones pertinentes aplicables contengan una habilitación expresa en tal sentido, los términos de la adjudicación del contrato, tal como se estipularon inicialmente, resultarían desnaturalizados. Además, dicha práctica supondría inevitablemente la vulneración de los principios de transparencia y de igualdad de trato entre los licitadores, puesto que la aplicación uniforme de las condiciones de licitación y la objetividad del procedimiento dejarían de estar garantizadas.
(véanse los apartados 137, 138, 141, 142 y 160)
11. Cuando en un procedimiento de anulación de una decisión de adjudicación de un contrato público del Banco Europeo de Inversiones, el Tribunal no disponga de ningún elemento que le permita concluir o excluir, con certeza, que las modificaciones de la oferta del licitador seleccionado y de las ponderaciones relativas de los criterios técnicos y del criterio económico, con anterioridad a la adopción de la decisión impugnada, hayan podido falsear la evaluación comparativa de las ofertas en detrimento de los licitadores excluidos, de modo que el resultado del procedimiento de licitación hubiese resultado afectado por ello, debe imputarse tal incertidumbre al Banco como poder adjudicador.
(véase el apartado 181)
12. Si en un recurso de indemnización no es posible declarar la existencia de una relación de causalidad entre la adopción, por el poder adjudicador, de una decisión, viciada de ilegalidad, que excluye a un licitador de un procedimiento de licitación para la adjudicación de un contrato público y el daño invocado por la parte demandante resultante de la pérdida del propio contrato, dicha parte no tiene razón al solicitar una indemnización que repare el perjuicio resultante de no haber celebrado el contrato con el poder adjudicador, ni, consecuentemente, ejecutado el contrato.
Todo ello sin perjuicio de la indemnización que se pueda deber a la parte demandante, en aplicación del artículo 266 TFUE, derivada de reponerla en la situación en que se encontraba, a raíz de la anulación de la decisión impugnada.
(véanse los apartados 212 y 214)