Causa T‑461/08

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

contro

Banca europea per gli investimenti (BEI)

«Appalti pubblici di servizi — Gara d’appalto — Prestazione di servizi di assistenza alla manutenzione, al supporto e allo sviluppo di un sistema informatico — Rigetto di un’offerta — Attribuzione dell’appalto ad un altro offerente — Ricorso di annullamento — Ricevibilità — Competenza — Obbligo di motivazione — Diritto a un ricorso effettivo — Trasparenza — Proporzionalità — Parità di trattamento e non discriminazione — Criteri di selezione e di attribuzione — Ricorso per risarcimento danni — Ricevibilità — Lucro cessante»

Massime della sentenza

1.      Ricorso di annullamento — Atti impugnabili — Atti che producono effetti giuridici vincolanti — Atti della Banca europea per gli investimenti

[Artt. 225, n. 1, CE, 230 CE e 237, lett. b) e c), CE]

2.      Ricorso per risarcimento danni — Autonomia rispetto al ricorso di annullamento — Limiti — Domanda di risarcimento di danni causati dalla Banca europea per gli investimenti che agisce in qualità di amministrazione aggiudicatrice

(Artt. 225, n. 1, CE, 235 CE e 288, secondo comma, CE)

3.      Ricorso di annullamento — Presupposti per la ricevibilità — Interesse ad agire — Esame d’ufficio da parte del giudice — Applicazione per analogia ai ricorsi contenenti accessoriamente una domanda di risarcimento

(Art. 230 CE; regolamento di procedura del Tribunale, art. 113)

4.      Ricorso di annullamento — Interesse ad agire — Ricorso diretto contro una decisione già eseguita

(Artt. 230 CE e 233 CE)

5.      Appalti pubblici delle Comunità europee — Gara d’appalto — Contestazione della legittimità del capitolato d’oneri

(Art. 230, quarto comma, CE)

6.      Banca europea per gli investimenti — Procedure di aggiudicazione di pubblici appalti finanziati con risorse proprie della Banca — Disposizioni applicabili

(Artt. 28 CE, 43 CE e 49 CE; Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea; regolamento del Consiglio n. 1605/2002, art. 88, n. 1; direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/18)

7.      Atti delle istituzioni — Motivazione — Obbligo — Portata

(Artt. 230, quinto comma, CE e 253 CE)

8.      Appalti pubblici delle Comunità europee — Gara d’appalto — Diritto degli offerenti a una tutela giurisdizionale effettiva — Portata

(Artt. 225, n. 1, CE, 242 CE, 243 CE e 253 CE)

9.      Appalti pubblici delle Comunità europee — Gara d’appalto — Diritto degli offerenti a una tutela giurisdizionale effettiva — Diritto di ricorso contro la decisione che aggiudica l’appalto a un altro offerente

10.    Banca europea per gli investimenti — Procedure di aggiudicazione di pubblici appalti finanziati con risorse proprie della Banca — Aggiudicazione degli appalti — Aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa — Criteri — Scelta da parte dell’autorità aggiudicatrice — Limiti

11.    Ricorso di annullamento — Motivi di ricorso — Violazione dei principi della parità di trattamento e di trasparenza — Gara d’appalto

12.    Responsabilità extracontrattuale — Presupposti — Nesso causale — Danno derivante, per un offerente, dalla perdita di un appalto nell’ambito di una gara d’appalto — Mancanza di prova del nesso tra tale danno e la decisione illegittima di aggiudicazione di detto appalto a un altro offerente

(Artt. 266 TFUE e 340, secondo comma, TFUE)

1.      La necessità di un controllo completo della legittimità degli atti comunitari esige che l’art. 225, n. 1, CE, e l’art. 230 CE siano interpretati nel senso che non escludono la competenza del Tribunale a conoscere di un ricorso di annullamento di un atto, rientrante nella gestione degli affari di ordinaria amministrazione della Banca europea per gli investimenti da parte del comitato direttivo, produttivo di effetti giuridici definitivi nei confronti di un terzo.

Benché non sia un’istituzione della Comunità, la Banca è nondimeno un organismo comunitario istituito e munito di personalità giuridica dal Trattato e a questo titolo è soggetta al controllo della Corte di giustizia, segnatamente secondo quanto previsto dall’art. 237, lett. b), CE. Gli atti formalmente adottati in seno alla Banca da organi diversi da quelli contemplati dall’art. 237, lett. b) e c), CE, e cioè organi diversi dal consiglio dei governatori o dal consiglio d’amministrazione, debbono pertanto essere assoggettabili ad un controllo giurisdizionale se sono definitivi e producono effetti giuridici nei confronti dei terzi.

(v. punti 46, 50, 52)

2.      Se, nel sistema dei rimedi giuridici istituito dal Trattato, il ricorso per risarcimento danni costituisce un rimedio giuridico autonomo rispetto al ricorso di annullamento, nondimeno si deve tener conto del «nesso diretto» o della «complementarità» esistente tra il ricorso di annullamento e il ricorso per risarcimento, qualora tale nesso o tale complementarità sussistano, nonché del carattere accessorio del secondo rispetto al primo nella fase della valutazione della ricevibilità di tali ricorsi, al fine di evitare che l’esito del ricorso per risarcimento danni sia artificiosamente dissociato da quello del ricorso di annullamento, del quale esso non è altro che l’accessorio o il complemento.

Nella misura in cui i danni che sarebbero stati cagionati dalla Banca europea per gli investimenti ad un ricorrente dovessero trovare la loro origine nell’esercizio da parte della Banca di attività che fanno parte dell’esecuzione delle missioni dell’amministrazione comunitaria rientranti nell’intervento di tale amministrazione in quanto autorità aggiudicatrice e non risultassero quindi dall’esercizio, da parte della Banca, delle sue attività o delle sue operazioni nel settore finanziario o sui mercati finanziari, il Tribunale è competente a statuire su una domanda per risarcimento dei danni proposta nei confronti della Banca sulla base dell’art. 225, n. 1, CE, dell’art. 235 CE e dell’art. 288, secondo comma, CE, qualora una siffatta domanda presenti carattere accessorio rispetto ad una domanda di annullamento di un atto della Banca produttivo di effetti giuridici definitivi nei confronti dei terzi, che sia a sua volta ricevibile.

(v. punti 55-58)

3.      Poiché le condizioni attinenti alla ricevibilità di un ricorso, in particolare la carenza di interesse ad agire, rientrano tra i motivi di irricevibilità di ordine pubblico, spetta al Tribunale verificare d’ufficio se le ricorrenti abbiano un interesse ad ottenere l’annullamento della decisione impugnata. Tale soluzione è applicabile, per analogia, alle domande di annullamento proposte nell’ambito di ricorsi contenenti accessoriamente una domanda di risarcimento.

(v. punto 62)

4.      Anche nel caso in cui, nell’ambito di una gara d’appalto, una decisione di attribuzione sia stata pienamente attuata a favore di altri concorrenti, un offerente ha pur sempre un interesse all’annullamento di tale decisione vuoi per ottenere dall’autorità aggiudicatrice un adeguato ripristino della propria situazione, vuoi per indurre la suddetta autorità ad apportare, in futuro, le opportune modifiche al sistema delle gare nel caso in cui questo fosse dichiarato contrastante con determinate esigenze giuridiche.

La circostanza che il contratto avente ad oggetto l’esecuzione di un pubblico appalto sia stato firmato, o anche eseguito, prima che sia pronunciata la decisione che pone termine al ricorso proposto da un offerente escluso avverso la decisione di attribuzione del suddetto appalto, e che l’autorità aggiudicatrice sia contrattualmente vincolata all’aggiudicatario, non è di ostacolo all’obbligo che, qualora il ricorso principale fosse accolto, incombe all’autorità aggiudicatrice, in forza dell’art. 233 CE, di emanare le misure necessarie per assicurare un’adeguata tutela degli interessi dell’offerente escluso.

Se, a seguito del ricorso di un offerente escluso da un pubblico appalto, la decisione di attribuzione viene annullata, ma l’autorità aggiudicatrice non è più in grado di riaprire la gara relativa all’appalto di cui trattasi, gli interessi di tale offerente possono essere salvaguardati, per esempio, mediante una compensazione in denaro corrispondente alla perdita dell’opportunità di conseguire l’attribuzione dell’appalto, o al mancato guadagno qualora sia possibile accertare con sicurezza che all’offerente doveva essere attribuito l’appalto. Infatti, può essere conferito valore economico alla perdita dell’opportunità di conseguire l’attribuzione di un pubblico appalto subita da un offerente escluso da tale appalto per effetto di una decisione illegittima.

(v. punti 64-66)

5.      Un documento di gara, come un capitolato d’oneri, non può essere considerato un atto che riguarda ciascun offerente individualmente. Infatti, alla stregua dell’insieme dei documenti di gara emessi dall’autorità aggiudicatrice, il capitolato d’oneri si applica a situazioni determinate obiettivamente e produce effetti giuridici nei confronti di categorie di persone considerate in modo generale e astratto. Pertanto, presenta carattere generale e la circostanza che esso sia stato individualmente trasmesso agli offerenti dall’amministrazione aggiudicatrice non consente di distinguere, ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE, ciascuno di tali operatori rispetto a chiunque altro. Un capitolato d’oneri non è, quindi, un atto idoneo a costituire oggetto di un ricorso diretto in base a tale disposizione. Di conseguenza, la decisione di rigetto dell’offerta di un offerente è il primo atto impugnabile e, pertanto, il primo atto che autorizza detto offerente a contestare incidentalmente la legittimità della formula utilizzata nel corso della valutazione comparativa delle offerte che è stata indicata dall’autorità aggiudicatrice nel capitolato d’oneri.

(v. punti 73-74)

6.      Un procedimento per la stipulazione dei pubblici appalti della Banca europea per gli investimenti, finanziato con le risorse proprie della Banca, non è assoggettato né alle disposizioni del titolo IV della seconda parte del regolamento n. 1605/2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee, come modificato, né a fortiori alle disposizioni del titolo III della seconda parte del regolamento n. 2342/2002, che fissa le modalità di esecuzione del regolamento finanziario, come modificato. Tali disposizioni sono applicabili solo al bilancio generale delle Comunità europee e, come risulta dall’art. 88, n. 1, del regolamento finanziario, gli appalti pubblici che vi sono assoggettati corrispondono ai soli contratti che sono finanziati in tutto o in parte dal suddetto bilancio generale.

Resta cionondimeno che le procedure per la stipulazione dei pubblici appalti della Banca devono essere conformi alle regole fondamentali del Trattato e ai principi generali del diritto, nonché agli obiettivi della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, riguardanti in particolare la libera circolazione delle merci (art. 28 CE), il diritto di stabilimento (art. 43 CE), la libera prestazione di servizi (art. 49 CE), la non discriminazione e la parità di trattamento, la trasparenza e la proporzionalità.

Inoltre, anche se le direttive sull’aggiudicazione dei pubblici appalti di lavori, di forniture e di servizi disciplinano soltanto appalti stipulati dagli enti o dalle autorità aggiudicatrici degli Stati membri e non sono direttamente applicabili ai pubblici appalti conclusi dall’amministrazione comunitaria, le regole o i principi stabiliti o sviluppati nell’ambito di tali direttive possono essere invocati nei confronti della predetta amministrazione quando essi stessi appaiono solo come l’espressione specifica di regole fondamentali del Trattato e di principi generali del diritto che si impongono direttamente all’amministrazione comunitaria. Infatti, in una comunità di diritto, l’applicazione uniforme del diritto è un’esigenza fondamentale e ogni soggetto di diritto è assoggettato al principio del rispetto della legalità. Peraltro le regole o i principi sanciti o sviluppati nell’ambito di tali direttive possono essere invocati nei confronti dell’amministrazione comunitaria quando, nell’esercizio della sua autonomia funzionale e istituzionale e nei limiti delle competenze attribuitele dal Trattato, adotti un atto che rinvia espressamente, per disciplinare gli appalti pubblici che essa conclude per proprio conto, a talune regole o a taluni principi enunciati nelle direttive e per effetto del quale le predette regole e i predetti principi trovino applicazione, conformemente al principio patere legem quam ipse fecisti.

Peraltro, dalla Guida per l’aggiudicazione degli appalti di servizi, di forniture e di lavori da parte della Banca europea per gli investimenti per proprio conto risulta che la direttiva 2004/18, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, pur non applicandosi in quanto tale alla Banca, costituisce un riferimento appropriato per istituire le procedure della Banca. La Guida prevede regole di portata generale produttive di effetti giuridici per i terzi, specie per coloro che decidono di presentare offerte in una gara di pubblico appalto finanziata in tutto o in parte con le risorse proprie della Banca, e parimenti vincola giuridicamente la Banca qualora questa decida di aggiudicare un pubblico appalto per suo proprio conto. Di conseguenza, allorché la Banca interviene facendo ricorso ai mercati dei capitali e alle risorse proprie, in particolare quando aggiudica appalti pubblici per proprio conto, è soggetta sia alle norme fondamentali del Trattato, ai principi generali del diritto e agli obiettivi della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, sia alle disposizioni della Guida, quali interpretate alla luce dei principi che tali disposizioni sono intese ad attuare e, se del caso, della direttiva 2004/18 alle quali le menzionate disposizioni fanno rinvio.

(v. punti 87-90, 92-93)

7.      Quando l’amministrazione comunitaria dispone di un ampio potere discrezionale, è tanto più di fondamentale importanza il rispetto, nei procedimenti amministrativi, delle garanzie offerte dall’ordinamento giuridico comunitario. Nel novero di tali garanzie rientra, in particolare, l’obbligo per tale amministrazione di motivare sufficientemente le proprie decisioni.

Orbene, dalla Guida per l’aggiudicazione degli appalti di servizi, di forniture e di lavori da parte della Banca europea per gli investimenti per proprio conto risulta che, su domanda della parte interessata, la Banca comunica, entro i 15 giorni dal ricevimento della richiesta scritta, a ogni offerente che ha presentato un’offerta ricevibile, le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta prescelta nonché il nome dell’aggiudicatario o delle parti nell’accordo-quadro.

Questo modo di procedere è conforme alla finalità dell’obbligo di motivazione sancito dall’art. 253 CE. Nel contesto dei procedimenti delle gare d’appalto, il fatto che gli offerenti interessati ricevano una decisione motivata solo in risposta ad una loro espressa richiesta non limita assolutamente la possibilità di cui essi dispongono di far valere i loro diritti dinanzi al Tribunale. Infatti, il termine di ricorso previsto dall’art. 230, quinto comma, CE inizia a decorrere solo dal momento della notifica della decisione motivata, sempreché l’offerente abbia presentato la sua richiesta di decisione motivata entro un termine ragionevole dopo aver preso conoscenza del rigetto della sua offerta.

Tuttavia, tenuto conto dell’ampio potere discrezionale di cui dispone nell’ambito dei procedimenti delle gare d’appalto, l’autorità aggiudicatrice è tenuta a fornire una motivazione sufficiente agli offerenti esclusi che ne fanno richiesta, il che presuppone da parte sua vigile attenzione affinché nella comunicazione della motivazione rifletta tutti gli elementi sulla base dei quali ha fondato la sua decisione.

A tale riguardo, una lettera della Banca inviata all’offerente escluso e che gli comunica il nome dell’offerente prescelto, le ponderazioni relative dei criteri di attribuzione e la ripartizione dei punti attribuiti, pur potendo costituire un inizio di spiegazione, non può tuttavia essere considerata sufficiente alla luce del requisito secondo cui dalla motivazione deve risultare in modo chiaro e inequivocabile il ragionamento seguito dall’autore dell’atto. In tali condizioni, una siffatta decisione di rigetto dell’offerta di un offerente è inficiata da insufficienza di motivazione e, pertanto, viola le disposizioni della suddetta Guida e, più in generale, l’obbligo di motivazione sancito dall’articolo 253 CE.

(v. punti 100, 106-108, 112, 114, 116)

8.      Nell’ambito delle gare d’appalto, occorre proteggere gli offerenti dall’arbitrio dell’autorità aggiudicatrice, garantendo loro che le decisioni illegittime da quest’ultima adottate possano costituire oggetto di azioni giudiziarie efficaci e più rapide possibile.

Una tutela giuridica completa degli offerenti dall’arbitrio dell’autorità aggiudicatrice presuppone innanzitutto l’obbligo di informare l’insieme degli offerenti della decisione di attribuzione dell’appalto prima della stipulazione del contratto, affinché essi dispongano di un’effettiva possibilità di agire in giudizio per l’annullamento di tale decisione qualora sussistano le relative condizioni. Tale completa tutela giuridica richiede inoltre di prevedere la possibilità per l’offerente escluso di esaminare in tempo utile la questione della validità della decisione di attribuzione, il che presuppone che debba trascorrere un termine ragionevole fra il momento in cui la decisione di attribuzione viene comunicata agli offerenti esclusi e la firma del contratto, segnatamente al fine di consentire loro di presentare una domanda di provvedimenti urgenti ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 242 CE e 243 CE, nonché dell’art. 225, n. 1, CE, di modo che il giudice del procedimento sommario disponga la sospensione dell’esecuzione della decisione di rigetto dell’offerta fintantoché il giudice del merito non si sarà pronunciato sul ricorso principale di annullamento di tale decisione. Infatti, il diritto ad una tutela giurisdizionale completa ed effettiva implica che possa essere garantita la tutela provvisoria dei singoli, ove essa sia necessaria per garantire la piena efficacia della futura decisione definitiva, onde evitare una lacuna nella tutela giuridica garantita dai giudici competenti. Infine, affinché l’esigenza di una tutela giurisdizionale effettiva sia salvaguardata, occorre che l’autorità aggiudicatrice rispetti l’obbligo di motivazione che le incombe fornendo una motivazione sufficiente ad ogni offerente escluso che ne faccia richiesta, di modo che quest’ultimo possa avvalersi di tale diritto nelle migliori condizioni possibili e gli sia riconosciuta la facoltà di decidere con piena cognizione di causa se sia per lui utile adire il giudice competente.

(v. punti 119-122)

9.      Nell’ambito dell’aggiudicazione di un pubblico appalto, il diritto di un offerente escluso a un ricorso effettivo avverso la decisione che attribuisce l’appalto ad un altro offerente, come pure l’obbligo correlativo che incombe sull’autorità aggiudicatrice di comunicargli, su richiesta, i motivi della sua decisione debbono considerarsi forme sostanziali, in quanto circondano l’elaborazione della decisione di attribuzione di garanzie che consentono l’esercizio di un controllo effettivo sull’imparzialità del procedimento della gara d’appalto che è approdato a tale decisione. Il mancato rispetto, da parte dell’autorità aggiudicatrice, di tali forme sostanziali deve comportare l’annullamento della decisione di cui trattasi.

(v. punti 130-131)

10.    La facoltà lasciata alla Banca europea per gli investimenti di scegliere liberamente i criteri sulla cui base intende attribuire gli appalti pubblici che essa bandisce per proprio conto le consente di prendere in considerazione la natura, l’oggetto e le caratteristiche proprie di ciascun appalto.

Si deve tuttavia tener conto delle regole applicabili allo svolgimento della gara d’appalto enunciate nella Guida per l’aggiudicazione degli appalti di servizi, di forniture e di lavori da parte della Banca europea per gli investimenti per proprio conto e volte a garantire che la facoltà lasciata alla Banca nella scelta dei criteri di attribuzione venga esercitata nel rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza nella fase della valutazione delle offerte in vista dell’attribuzione dell’appalto. Lo scopo di tali disposizioni è infatti, da un lato, consentire a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente accorti di interpretare i criteri di attribuzione allo stesso modo e di disporre di conseguenza delle medesime opportunità nella formulazione dei termini della loro offerta e, dall’altro, garantire il rispetto del principio di proporzionalità.

Se è vero che i criteri che possono essere presi in considerazione dall’autorità aggiudicatrice nel caso in cui l’attribuzione venga fatta all’offerta economicamente più vantaggiosa non sono enumerati in maniera tassativa nella suddetta Guida e che questa rimette all’autorità aggiudicatrice la facoltà di scegliere i criteri di attribuzione dell’appalto pubblico che le sembrano i più appropriati, tale scelta può avere ad oggetto soltanto criteri intesi a identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa. Pertanto, sono esclusi, in quanto criteri di attribuzione, quei criteri che non sono intesi a identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa, ma che sono essenzialmente legati alla valutazione dell’idoneità degli offerenti a eseguire l’appalto di cui trattasi, che rientrano nella fase di selezione degli offerenti e che non possono essere nuovamente presi in considerazione ai fini della valutazione comparativa delle offerte.

Quando l’offerta di un candidato, che non è stato escluso dal procedimento di gara d’appalto e che risponde ai criteri di selezione enunciati nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, non appare, dal punto di vista dell’autorità aggiudicatrice, come la più vantaggiosa economicamente con riferimento ai criteri di attribuzione enunciati nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, essa deve essere scartata dall’autorità aggiudicatrice. Quest’ultima non è tuttavia autorizzata ad alterare la struttura generale dell’appalto modificando una delle condizioni essenziali per la sua attribuzione. Infatti, se l’autorità aggiudicatrice fosse autorizzata a modificare a suo piacimento, nel corso della procedura di gara, le condizioni stesse dell’attribuzione, in mancanza di espressa abilitazione all’uopo prevista nelle pertinenti disposizioni applicabili, i termini che disciplinano l’attribuzione dell’appalto, quali inizialmente stabiliti, sarebbero snaturati. Per di più, una simile pratica comporterebbe inevitabilmente una violazione dei principi di trasparenza e di parità di trattamento degli offerenti, poiché l’applicazione uniforme delle condizioni di attribuzione e l’obiettività della procedura non sarebbero più garantite.

(v. punti 137-138, 141-142, 160)

11.    Qualora, nell’ambito di un procedimento di annullamento di una decisione di attribuzione di un pubblico appalto della Banca europea per gli investimenti, il Tribunale non disponga di elementi che gli consentano di concludere o di escludere con certezza che le modifiche dell’offerta prescelta e delle ponderazioni relative dei criteri tecnici e del criterio finanziario, prima dell’adozione della decisione impugnata, siano state tali da falsare la valutazione comparativa delle offerte a danno degli offerenti esclusi, così da incidere sul risultato della gara d’appalto, una siffatta incertezza deve essere posta a carico della Banca quale autorità aggiudicatrice.

(v. punto 181)

12.    Dato che, nell’ambito di un ricorso per risarcimento danni, non è possibile constatare l’esistenza di un nesso di causalità tra l’adozione, da parte dall’autorità aggiudicatrice, di una decisione che esclude un offerente da una gara d’appalto per l’attribuzione di un appalto pubblico, inficiata da illegittimità, e il danno asserito dalla ricorrente derivante dalla perdita dell’appalto stesso, quest’ultima non è legittimata a chiedere un risarcimento a riparazione del danno derivante dal fatto che non ha concluso il contratto con l’autorità aggiudicatrice, né a fortiori, eseguito l’appalto.

Quanto sopra non pregiudica la compensazione che potrebbe risultare dovuta alla ricorrente in applicazione dell’art. 266 TFUE, a titolo di un adeguato ripristino dello status quo ante a seguito dell’annullamento della decisione impugnata.

(v. punti 212, 214)