CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
YVES BOT
apresentadas em 14 de janeiro de 2016 (1)
Processos apensos C‑260/14 e C‑261/14
Județul Neamț (C‑260/14),
Județul Bacău (C‑261/14)
contra
Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice
[pedidos de decisão prejudicial apresentados pela Curtea de Apel Bacău (tribunal de recurso de Bacău, Roménia)]
«Reenvio prejudicial — Proteção dos interesses financeiros da União — Regulamento (CE, Euratom) n.° 2988/95 — Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (FEDER) — Regulamento (CE) n.° 1083/2006 — Adjudicação, pelo beneficiário dos fundos, na qualidade de entidade adjudicante, de um contrato que tem por objeto a realização da ação subvencionada — Conceito de ‘irregularidade’ — Alcance do critério relativo à ‘violação do direito da União’ — Critérios de seleção referidos no procedimento de concurso contrários à legislação nacional — Natureza das correções financeiras feitas pelos Estados‑Membros — Medidas ou sanções administrativas»
1. Pode o incumprimento, por uma entidade adjudicante que beneficia de uma subvenção dos Fundos estruturais, das disposições nacionais relativas à adjudicação de contratos públicos, no contexto da adjudicação de um contrato que tem por objeto a realização da ação subvencionada, constituir uma «irregularidade», na aceção do Regulamento (CE, Euratom) n.° 2988/95 (2) ou do Regulamento (CE) n.° 1083/2006 (3)?
2. Se for esse o caso, constituem as correções financeiras a que os Estados‑Membros procedem para retirar a vantagem indevidamente obtida medidas administrativas ou sanções administrativas na aceção desses regulamentos?
3. São estas, em substância, as questões submetidas pela Curtea de Apel Bacău (tribunal de recurso de Bacău, Roménia) nos presentes processos.
4. Estas questões foram suscitadas no âmbito de litígios que opõem, respetivamente, o Județul Neamț (distrito de Neamț) (processo C‑260/14) e o Județul Bacău (distrito de Bacău) (processo C‑261/14), beneficiários de um financiamento concedido pelo Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (FEDER), ao Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (Ministério do Desenvolvimento Regional e da Administração Pública da Roménia), autoridade encarregada de gerir e controlar, a nível regional, a utilização desse financiamento. Com efeito, este ministério considerou que o distrito de Neamț e o distrito de Bacău não cumpriram as disposições nacionais em matéria de contratação pública na adjudicação dos contratos públicos para a realização das operações financiadas e, por conseguinte, decidiu retirar e recuperar 5% das subvenções concedidas. O distrito de Neamț e o distrito de Bacău contestaram, por isso, a legalidade das correções financeiras, alegando que, nos termos dos Regulamentos n.os 2988/95 e 1083/2006, uma «irregularidade» implica, nomeadamente, a violação de uma disposição do direito da União.
5. Nos processos principais, o órgão jurisdicional de reenvio coloca a questão de saber se, tendo em conta os termos do artigo 1.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2988/95 e os termos do artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1083/2006, o incumprimento apenas das regras nacionais pelo beneficiário de uma subvenção de Fundos estruturais, agindo na qualidade de entidade adjudicante, é suscetível de constituir uma irregularidade que implique a aplicação de correções financeiras.
6. Nas presentes conclusões, exporei as razões pelas quais a irregularidade de uma operação cofinanciada pelos Fundos estruturais não pode, em minha opinião, limitar‑se a uma violação do direito da União stricto sensu.
7. Proteger os interesses financeiros da União e garantir a eficácia dos programas operacionais (4) através da utilização legal e regular dos Fundos estruturais são objetivos que só podem ser eficazmente atingidos se os financiamentos concedidos forem aplicados em atos e despesas cuja legalidade seja incontestável, quer à luz do direito da União quer do direito nacional.
8. Por isso, proporei ao Tribunal de Justiça que declare que o incumprimento das disposições nacionais relativas à adjudicação de contratos públicos por uma entidade adjudicante beneficiária de uma subvenção paga pelos Fundos estruturais, no contexto da atribuição do contrato destinado à realização da ação subvencionada, pode constituir uma «irregularidade» na aceção do artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1083/2006, na medida em que esse ato tenha ou pudesse ter como efeito prejudicar o orçamento geral da União Europeia através da imputação de uma despesa indevida.
9. A este respeito, indicarei que esta interpretação se limita a antecipar as modificações introduzidas no quadro da nova regulamentação sobre os Fundos estruturais.
10. No que respeita à natureza das correções financeiras que os Estados‑Membros são obrigados a efetuar nos termos do artigo 98.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1083/2006, referir‑me‑ei à jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, segundo a qual a obrigação de restituir uma vantagem indevidamente recebida através de uma prática irregular não constitui uma sanção.
I – Direito da União
A – Proteção dos interesses financeiros da União
11. Os considerandos segundo a quinto do Regulamento n.° 2988/95 têm a seguinte redação:
«Considerando que mais de metade das despesas das Comunidades é paga aos beneficiários por intermédio dos Estados‑Membros;
Considerando que as regras d[a] gestão [financeira] descentralizada e dos regimes de controlo são objeto de disposições pormenorizadas que diferem consoante as políticas comunitárias em questão; que, no entanto, importa combater em todos os domínios os atos lesivos dos interesses financeiros das Comunidades;
Considerando que a eficácia da luta contra a fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades exige a criação de um quadro jurídico comum a todos os domínios abrangidos pelas políticas comunitárias;
Considerando que os comportamentos que constituem irregularidades, bem como as medidas e sanções administrativas que lhes dizem respeito, estão previstos em Regulamentos setoriais em conformidade com o presente Regulamento».
12. No Título I deste Regulamento, epigrafado «Princípios gerais», o seu artigo 1.° dispõe:
«1. Para efeitos da proteção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, é adotada uma regulamentação geral em matéria de controlos homogéneos e de medidas e sanções administrativas relativamente a irregularidades no domínio do direito comunitário.
2. Constitui irregularidade qualquer violação de uma disposição de direito comunitário que resulte de um ato ou omissão de um agente económico que tenha ou possa ter por efeito lesar o orçamento geral das Comunidades ou orçamentos geridos pelas Comunidades, quer pela diminuição ou supressão de receitas provenientes de recursos próprios cobradas diretamente por conta das Comunidades, quer por uma despesa indevida.»
13. O artigo 2.° do referido regulamento precisa as regras aplicáveis à tomada de medidas e sanções administrativas. Dispõe o seguinte:
«1. Os controlos e as medidas e sanções administrativas são instituídos na medida em que sejam necessários para assegurar a aplicação correta do direito comunitário. Devem ser efetivos, proporcionados e dissuasores, a fim de assegurar uma proteção adequada dos interesses financeiros das Comunidades.
2. Não pode ser aplicada qualquer sanção administrativa que não tenha sido prevista num ato comunitário anterior à irregularidade. Se disposições da regulamentação comunitária que estabelecem sanções administrativas forem alteradas em momento posterior, as disposições menos severas são aplicáveis retroativamente.
3. As disposições do direito comunitário determinam a natureza e o âmbito das medidas e sanções administrativas necessárias à aplicação correta da regulamentação considerada em função da natureza e da gravidade da irregularidade, do benefício concedido ou da vantagem recebida e do grau de responsabilidade.
[…]»
14. No Título II, epigrafado «Medidas e sanções administrativas», o artigo 4.° do Regulamento n.° 2988/95 precisa as regras aplicáveis às medidas administrativas nos seguintes termos:
«1. Qualquer irregularidade tem como consequência, regra geral, a retirada da vantagem indevidamente obtida:
– através da obrigação de pagar os montantes em dívida ou de reembolsar os montantes indevidamente recebidos,
– através da perda total ou parcial da garantia constituída a favor do pedido de uma vantagem concedida ou aquando do recebimento de um adiantamento.
2. A aplicação das medidas referidas no n.° 1 limita‑se à retirada da vantagem obtida, acrescida, se tal se encontrar previsto, de juros que podem ser determinados de forma fixa.
3. Os atos relativamente aos quais se prove terem por fim obter uma vantagem contrária aos objetivos do direito comunitário aplicável nas circunstâncias, criando artificialmente condições necessárias à obtenção dessa vantagem, têm como consequência, consoante o caso, quer a não obtenção da vantagem quer a sua retirada.
4. As medidas previstas no presente artigo não são consideradas sanções.»
15. O artigo 5.° deste Regulamento, que prevê as regras aplicáveis às sanções administrativas, tem a seguinte redação:
«1. As irregularidades intencionais ou causadas por negligência podem determinar as seguintes sanções administrativas:
a) Pagamento de multa administrativa;
b) Pagamento de montante superior às quantias indevidamente recebidas ou el[u]didas, eventualmente acrescidas de juros […];
c) Privação total ou parcial da vantagem concedida pela regulamentação comunitária […];
[…]»
B – Regras aplicáveis às operações cofinanciadas pelos Fundos estruturais
16. O FEDER é um dos fundos estruturais criados pela Comissão Europeia para reforçar a coesão económica, social e territorial na União, em conformidade com o objetivo referido no artigo 174.° TFUE. Este fundo contribui essencialmente para reduzir as disparidades económicas, sociais e territoriais que se criaram, em particular, nas regiões atrasadas no seu desenvolvimento e nas regiões em reconversão económica e com dificuldades estruturais, cofinanciando, nomeadamente, investimentos nacionais realizados nas empresas e infraestruturas ligadas à pesquisa e à inovação, ao ambiente, à energia e aos transportes, bem como aos serviços de saúde e de educação.
17. Tal como o regulamento que o precedeu — Regulamento (CE) n.° 1260/1999 (5) — o Regulamento n.° 1083/2006 estabelece as regras e procedimentos aplicáveis à intervenção do FEDER, do Fundo Social Europeu (FSE) e do Fundo de Coesão.
18. Uma vez que os Fundos estruturais são objeto de gestão partilhada, os Estados‑Membros e a Comissão são responsáveis pela gestão e controlo dos financiamentos. Apesar disso, compete em primeiro lugar aos Estados‑Membros promover e controlar as operações realizadas no âmbito dos programas operacionais e perseguir e corrigir as irregularidades.
19. No artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1083/2006, o legislador da União define o conceito de «irregularidade» como «qualquer violação de uma disposição de direito comunitário que resulte de um ato ou omissão de um agente económico que tenha ou possa ter por efeito lesar o Orçamento Geral da União Europeia através da imputação de uma despesa indevida ao Orçamento Geral».
20. Nos artigos 60.° e 61.° deste Regulamento, o legislador da União estabelece os princípios aplicáveis aos sistemas de gestão e auditoria nacionais.
21. Em seguida, no artigo 98.° do referido Regulamento, menciona as regras aplicáveis às correções financeiras efetuadas pelos Estados‑Membros. O n.° 2, primeiro parágrafo, deste artigo, dispõe o seguinte:
«Os Estados‑Membros efetuam as correções financeiras necessárias no que respeita às irregularidades pontuais ou sistémicas detetadas no âmbito de operações ou de programas operacionais. As correções efetuadas por um Estado‑Membro consistem na anulação total ou parcial da participação pública no programa operacional. O Estado‑Membro tem em conta a natureza e a gravidade das irregularidades, bem como os prejuízos financeiros daí resultantes para o fundo.»
22. As normas de execução do Regulamento n.° 1083/2006 estão estabelecidas no Regulamento (CE) n.° 1828/2006 (6).
23. O Regulamento n.° 1083/2006 foi revogado, com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2014, pelo Regulamento (UE) n.° 1303/2013 (7), que examinarei brevemente antes de concluir a minha análise.
II – Litígios nos processos principais e questões prejudiciais
24. Em 12 de julho de 2007, a Comissão aprovou o programa operacional regional da Roménia para o período de 2007 a 2013, no quadro do FEDER. O orçamento total deste programa é de cerca de 4,38 mil milhões de euros e a comparticipação comunitária atinge 3,7 mil milhões de euros (8).
25. Resulta dos documentos do processo nacional (9) que a percentagem de cofinanciamento do FEDER no programa operacional regional se eleva a 84% (3 726 021 762 euros). Nos presentes processos, o financiamento em questão destina‑se a contribuir para a realização do eixo prioritário n.° 3 deste programa (657 530 000 euros), que tem como objetivo, nomeadamente, melhorar as infraestruturas de saúde e de educação para reforçar o acesso da população aos serviços essenciais.
26. O distrito de Neamț (processo C‑260/14) e o distrito de Bacău (processo C‑261/14) celebraram com o Ministério do Desenvolvimento Rural e do Turismo (Ministerul Dezvoltarii Regionale şi Turismului), na qualidade de autoridade de gestão do programa operacional regional, um contrato de financiamento para a realização de duas operações.
27. No que respeita ao processo C‑260/14, o contrato de financiamento visa a reabilitação, a extensão e a modernização de um centro escolar. O distrito de Neamț, beneficiário dos fundos e agindo como entidade adjudicante, organizou um concurso para a adjudicação de um contrato público de serviços de auditoria de um valor de cerca de 20 264,18 euros, em resultado do qual foi celebrado um contrato de prestação de serviços de auditoria no valor de 19 410,12 euros.
28. Resulta dos elementos apresentados ao Tribunal de Justiça que, no contexto desse concurso, o distrito de Neamț impôs condições relativas à capacidade profissional dos concorrentes, consideradas ilegais à luz do direito nacional pelo Ministério do Desenvolvimento Regional e da Administração Pública.
29. Com efeito, a adjudicação do contrato em questão estava subordinada, por um lado, à apresentação pelo concorrente de um contrato celebrado nos três últimos anos que tivesse tido o mesmo objeto do concurso em causa e, por outro, à disponibilidade de um chefe dos sistemas de gestão da qualidade no domínio da construção.
30. O Ministério do Desenvolvimento Regional e da Administração Pública entendeu que a primeira condição era contrária ao princípio da livre concorrência, considerando que qualquer operador económico devia ser autorizado a participar no concurso no domínio específico do contrato, sem que a entidade adjudicante, na qualidade de autoridade beneficiária do financiamento em causa, pudesse utilizar como critério de elegibilidade a origem do financiamento. Quanto à segunda condição, decidiu que, dada a natureza do contrato público, a mesma não era pertinente. Nestas condições, o Ministério do Desenvolvimento Regional e da Administração Pública efetuou uma correção financeira equivalente a 5% do montante do contrato em causa.
31. No âmbito do processo C‑261/14, o contrato de financiamento visa a reabilitação de uma estrada distrital. O distrito de Bacău organizou um concurso público para adjudicação de um contrato de empreitada no valor de 2 820 515 euros, que foi concluído com a celebração de um contrato de empreitada em 17 de setembro de 2009.
32. Resulta dos elementos apresentados ao Tribunal de Justiça que, no contexto desse concurso, o distrito de Bacău utilizou especificações técnicas não apropriadas, também consideradas contrárias à legislação nacional. Nestas condições, o Ministério do Desenvolvimento Regional e da Administração Pública efetuou também uma correção financeira equivalente a 5% do montante do contrato m causa.
33. O distrito de Neamț e o distrito de Bacău interpuseram recurso das decisões de efetuar correções financeiras. Nestes processos contenciosos, o órgão jurisdicional de reenvio tem de se pronunciar, designadamente, sobre a existência de uma «irregularidade», na aceção do Regulamento n.° 2988/95 ou do Regulamento n.° 1803/2006, e, se for esse o caso, sobre a natureza das correções financeiras efetuadas pela autoridade de gestão.
34. Confrontada com determinadas dúvidas quanto à interpretação destes regulamentos, a Curtea de Apel Bacău (tribunal de recurso de Bacău) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais (10):
«1) A violação, por parte de uma entidade adjudicante que é beneficiária de uma subvenção através dos Fundos estruturais, de normas relativas à adjudicação de um contrato público com um valor estimado inferior ao limiar previsto no artigo 7.°, alínea a), da Diretiva [2004/18/CEE] (11), aquando da adjudicação de um contrato que tem como objeto a realização da ação subvencionada, constitui uma ‘irregularidade’ (em romeno ‘abatere’) na aceção do artigo 1.° do Regulamento (CE) n.° 2988/1995, ou uma ‘irregularidade’ (em romeno ‘nereregularitate’) na aceção do artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1083/2006?
2) Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, deve o artigo 98.°, n.° 2, segundo período, do Regulamento (CE) n.° 1083/2006 ser interpretado no sentido de que as correções financeiras dos Estados‑Membros, no caso de serem aplicadas às despesas cofinanciadas através dos Fundos estruturais por violação das normas em matéria de contratos públicos, constituem ‘medidas administrativas’ na aceção do artigo 4.° do Regulamento (CE) n.° 2988/1995, ou constituem ‘sanções administrativas’ na aceção do artigo 5.°, alínea c), do mesmo regulamento?
3) Caso se responda à segunda questão no sentido de que as correções financeiras dos Estados‑Membros constituem sanções administrativas, é aplicável o princípio da aplicação retroativa da sanção menos severa nos termos do artigo 2.°, n.° 2, segundo período, do Regulamento n.° 2988/1995?
4) [No caso de se responder à segunda questão que as correções financeiras efetuadas pelos Estados‑Membros são sanções administrativas] (12), e […] terem sido aplicadas correções financeiras a despesas cofinanciadas através dos Fundos estruturais, por violação das normas em matéria de contratos públicos, opõem‑se o artigo 2.°, n.° 2, do Regulamento (CE) n.° 2988/1995, conjugado com o artigo 98.°, n.° 2, segundo período, do Regulamento (CE) n.° 1083/2006, bem como os princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, a que um Estado‑Membro aplique correções financeiras reguladas por uma lei interna que entrou em vigor num momento posterior àquele em que se considera ter ocorrido a alegada violação?»
35. As partes nos processos principais, os governos romeno, húngaro e neerlandês e a Comissão apresentaram observações escritas.
III – A nossa análise
A – Sobre a primeira questão, relativa à qualificação das infrações em causa como «irregularidades»
36. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se a violação da legislação nacional pelo beneficiário dos fundos, na sua qualidade de entidade adjudicante, no âmbito do procedimento da adjudicação de um contrato público relativo à realização de uma operação cofinanciada pelos Fundos estruturais, pode constituir uma «irregularidade», na aceção do artigo 1.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2988/95 ou do artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1083/2006.
37. Assim, recordo que, nos termos do artigo 1.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2988/95, «[c]onstitui irregularidade qualquer violação de uma disposição de direito comunitário que resulte de um ato ou omissão de um agente económico que tenha ou possa ter por efeito lesar o orçamento geral das Comunidades ou orçamentos geridos pelas Comunidades, quer pela diminuição ou supressão de receitas provenientes de recursos próprios cobradas diretamente por conta das Comunidades, quer por uma despesa indevida».
38. A definição de irregularidade adotada no Regulamento n.° 1083/2006 é inspirada pelo artigo 1.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2988/95. Os termos são parcialmente idênticos, pois que, segundo o artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1083/2006, se entende por «irregularidade» «qualquer violação de uma disposição de direito comunitário que resulte de um ato ou omissão de um agente económico que tenha ou possa ter por efeito lesar o Orçamento Geral da União Europeia através da imputação de uma despesa indevida ao Orçamento Geral».
39. A fim de responder à questão que coloca o órgão jurisdicional de reenvio, deve, antes de mais, determinar‑se qual destes dois regulamentos é aplicável, na medida em que a definição de irregularidade adotada pelo legislador da União se integra num conjunto de regras e de princípios específicos à matéria coberta pelo regulamento.
1. Sobre o regulamento aplicável
40. Os atos em causa devem ser entendidos na perspetiva das regras relativas à proteção dos interesses financeiros da União ou das regras que contêm disposições gerais sobre os Fundos estruturais?
41. Sobre esta questão, a jurisprudência do Tribunal de Justiça está consolidada.
42. Os atos em causa devem ser apreciados à luz dos termos do artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1083/2006, que constitui uma regulamentação setorial, contrariamente ao Regulamento n.° 2988/95.
43. Com efeito, no seu acórdão Somvao (13), o Tribunal de Justiça teve o cuidado de se referir ao artigo 1.°, n.° 1, e ao terceiro a quinto considerandos do Regulamento n.° 2988/95 para concluir que este diploma institui uma regulamentação geral relativa a controlos e a sanções, destinados a proteger os interesses financeiros da União das irregularidades, estabelecendo um quadro jurídico comum a todos os domínios cobertos pelas políticas comunitárias (14).
44. O Regulamento n.° 2988/95 estabelece assim uma série de princípios, que devem depois ser respeitados na elaboração das regulamentações setoriais. Como decorre do artigo 2.°, n.° 3, e bem assim do terceiro, quinto e oitavo considerandos deste regulamento, é efetivamente nas regulamentações setoriais, estabelecidas pelo legislador da União segundo as políticas comunitárias em causa, que são fixadas as normas de gestão descentralizada do orçamento, as regras e princípios aplicáveis aos sistemas nacionais de gestão e controlo, os comportamentos que constituem irregularidades e as medidas e sanções administrativas (15).
45. As autoridades nacionais competentes devem, portanto, tomar efetivamente por referência as disposições setoriais para determinar se um comportamento constitui uma «irregularidade» e, portanto, é com base nessas disposições que devem proceder à recuperação dos fundos indevidamente utilizados, se for caso disso.
46. É este o objetivo do Regulamento n.° 1083/2006.
47. Como resulta do seu artigo 1.°, quarto parágrafo, este Regulamento estabelece os princípios aplicáveis à utilização dos Fundos estruturais, nomeadamente as regras sobre parceria, programação e avaliação, precisando as obrigações que incumbem aos Estados‑Membros no que respeita ao controlo das operações e fixando os princípios aplicáveis à deteção e à correção das irregularidades.
48. A definição do conceito de «irregularidade», extraída do artigo 1.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2988/95, foi adaptada por razões de coerência e da clareza jurídica em relação ao funcionamento e aos princípios próprios das políticas estruturais (16).
49. Face a estes elementos, em particular aos da jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, é efetivamente à luz do artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1083/2006, que, diferentemente do Regulamento n.° 2988/95, é um regulamento setorial, que se deve apreciar se as práticas em causa nos processos principais constituem irregularidades.
50. A meu ver, outra interpretação teria como efeito privar o Regulamento n.° 1083/2006 do seu efeito útil e prejudicaria a correta utilização dos Fundos estruturais.
51. Há agora que verificar se estas práticas podem constituir «irregularidades», na aceção do artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1083/2006.
2. O alcance do conceito de «irregularidade», na aceção do artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1083/2006
52. Recordo que, nos termos do artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1083/2006, constitui «irregularidade» qualquer violação de uma disposição de direito da União que resulte de um ato ou omissão de um agente económico que tenha ou possa ter por efeito lesar o Orçamento Geral da União através da imputação de uma despesa indevida ao Orçamento Geral.
53. Com estes termos, o legislador da União define, pois, em que circunstâncias uma infração da legislação aplicável pode levar os Estados‑Membros ou a Comissão a proceder às correções financeiras referidas, designadamente, nos artigos 98.° a 100.° do Regulamento n.° 1083/2006.
54. Nos presentes processos, trata‑se de saber se os atos em causa que não se incluem no âmbito de aplicação da diretiva 2004/18 podem, apesar disso, estar na origem de uma violação do direito da União.
55. É incontroverso que as ações financiadas pelo orçamento da União devem ser executadas em plena conformidade com o direito da União.
56. O princípio da compatibilidade de uma operação financiada pelos Fundos estruturais com o direito da União é um princípio fundamental que rege a elegibilidade de uma operação para um financiamento europeu.
57. Este princípio é enunciado no artigo 9.°, n.° 5, do Regulamento n.° 1083/2006, inserido no Título I deste regulamento, intitulado «Objetivos e regras gerais de intervenção». Segundo esta disposição, «[a]s operações financiadas pelos fundos devem estar em conformidade com as disposições do Tratado e dos atos aprovados ao abrigo deste último».
58. O referido princípio está também expresso no considerando 22 do referido regulamento. Está transcrito no artigo 11.° da convenção‑tipo para atribuição de uma subvenção do FEDER (17) e, na medida em que constitui um elemento fundamental de um pedido de subvenção, em todos os manuais de informações destinados aos promotores de projetos (18) e bem assim em todas as convenções de financiamento celebradas com os beneficiários dos fundos.
59. No âmbito dos processos principais, o princípio da compatibilidade de uma operação financiada pelos Fundos estruturais com o direito da União consta do guia elaborado pelo Ministério do Desenvolvimento, das Obras Públicas e da Habitação (Ministerul Dezvoltarii, Lucrărilor Publice şi locuinţelor) respeitante à execução do eixo prioritário n.° 3 do programa operacional regional 2007‑2013 e decorre, nomeadamente, dos critérios de elegibilidade para o financiamento (19).
60. De acordo com este princípio, cada operação que beneficia de financiamento pelos Fundos estruturais e, portanto, cada despesa ligada a essa operação devem ser compatíveis com a legislação da União e com as políticas e as ações empreendidas pelo legislador da União.
61. Assim, sempre que, no contexto da realização de uma operação cofinanciada pelos Fundos estruturais, o beneficiário destes fundos, agindo na qualidade de entidade adjudicante, não respeite as normas relativas à adjudicação de contratos públicos previstas pela Diretiva 2004/18 a que está sujeito, esse ato é suscetível de constituir uma «irregularidade», na aceção do artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1083/2006, na medida em que infringe uma norma do direito da União.
62. Ora, o que se passa quando, em circunstâncias como as dos processos principais, o valor dos contratos é inferior aos limiares definidos no artigo 7.° da diretiva 2004/18 (20), de modo que a adjudicação dos referidos contratos escapa às regras e aos princípio estabelecidos neste diploma?
63. As negligências, os incumprimentos ou os abusos cometidos pelo beneficiário dos Fundos estruturais escapam à qualificação de «irregularidades», na aceção do artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1083/2006, em virtude de estes atos não constituírem uma violação de uma disposição do direito da União?
64. Penso que não. Tais incumprimentos devem poder ser abrangidos pelo conceito de irregularidade.
65. Em primeiro lugar, nos processos principais, embora os beneficiários da subvenção, na sua qualidade de entidades adjudicantes, não fossem obrigados a respeitar as regras revistas pela diretiva 2004/18, em razão do valor dos contratos, não deixa de ser verdade que, como qualquer ato do Estado que fixe as condições a que está sujeita uma prestação de atividades económicas, a adjudicação destes contratos deve respeitar os princípios consagrados no Tratado FUE e está sujeita aos requisitos que daí decorrem, tal como precisados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça.
66. No segundo considerando da Diretiva 2004/18, o legislador da União teve, assim, o cuidado de precisar que, qualquer que seja o valor dos contratos celebrados nos Estados‑Membros por conta do Estado, das coletividades territoriais e de outros organismos de direito público, a adjudicação deve respeitar os princípios do Tratado FUE, nomeadamente os princípios da livre circulação de mercadorias, da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, assim como os princípios deles resultantes, tais como os princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação, do reconhecimento mútuo, da proporcionalidade e da transparência.
67. Tal como o Tribunal de Justiça recordou ainda no seu acórdão Impresa Edilux e SICEF (21), esta obrigação é aplicável à adjudicação de contratos públicos que apresentem «um interesse transfronteiriço certo» (22), ou seja, que sejam suscetíveis de interessar a agentes económicos estabelecidos noutros Estados‑Membros.
68. A existência de um interesse transfronteiriço certo é determinada tendo em conta critérios objetivos, tais como a importância económica do contrato, o lugar da sua execução ou as suas características técnicas (23).
69. Nos presentes processos, competirá, portanto, ao órgão jurisdicional de reenvio proceder a uma apreciação circunstanciada de todos os elementos pertinentes de que dispõe para determinar se os contratos em causa apresentavam tal interesse (24).
70. Em minha opinião, face aos elementos de que disponho, é pouco provável que o contrato adjudicado pelo distrito de Neamț (processo C‑260/14) pudesse ter interessado a empresas estabelecidas noutros Estados‑Membros, tendo em conta a reduzida importância económica do contrato e o lugar da sua execução. Com efeito, a cidade de Piatra Neamţ (Roménia) situa‑se a 433 km da fronteira búlgara e o montante do contrato era de 19 410 euros.
71. Pelo contrário, o meu ponto de vista é mais reservado no que respeita ao contrato adjudicado pelo distrito de Bacău (processo C‑261/14). Com efeito, embora a cidade de Bacău esteja situada a cerca de 370 km da fronteira búlgara, o facto de o montante do contrato atingir 2 820 515 euros não é despiciendo. Este montante está longe de ser negligenciável. Por isso, não está excluído que empresas estabelecidas, designadamente, na Bulgária pudessem manifestar o seu interesse.
72. Se o órgão jurisdicional de reenvio devesse considerar que um ou outro destes contratos seria suscetível de interessar às empresas estabelecidas noutros Estados‑Membros, os incumprimentos em causa poderiam então constituir uma «irregularidade», na aceção do artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1083/2006, na medida em que constituem uma violação dos princípios do Tratado FUE. Competiria, porém, ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se estes atos causaram efetivamente prejuízo ao orçamento geral da União pela imputação de uma despesa indevida.
73. Em segundo lugar, é necessário não perder de vista que, independentemente da natureza da infração, a ilegalidade é cometida no contexto de uma operação que beneficia de um financiamento europeu. Ora, este financiamento leva necessariamente a que a operação, bem como as regras do direito nacional que lhe é aplicável, caia no âmbito de aplicação do direito da União.
74. Por consequência, penso que o critério da violação do direito da União deve ser interpretado de modo extensivo, de forma a incluir os incumprimentos da legislação nacional relativa à aplicação do direito da União.
75. Os objetivos e a economia do Regulamento n.° 1083/2006 abonam, aliás, a favor dessa interpretação.
76. O FEDER, na medida em que envolve as finanças da União, assenta, em primeiro lugar, no princípio da boa gestão financeira, que exige que os créditos orçamentais sejam utilizados em conformidade com os princípios da economia, da eficiência e da eficácia.
77. Este princípio, aplicável a todos os domínios orçamentais geridos em gestão partilhada, está consagrado no artigo 317.° TFUE (25) e é reconhecido pela jurisprudência assente (26). É um dos princípios de base em que assenta o Regulamento n.° 2988/95 e o seu alcance foi definido no capítulo 7.° do Título II do Regulamento (CE, Euratom) n.° 1605/2002 CE, Euratom), de 25 de junho de 2002, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias (27), nomeadamente no seu artigo 27.°
78. Segundo o princípio da boa gestão financeira, as regras estabelecidas no âmbito do Regulamento n.° 1083/2006 têm por objetivo garantir que os Fundos estruturais são utilizados de modo legal e regular, de modo a, por um lado, proteger os interesses financeiros da União, e, por outro, assegurar a execução eficaz dos programas operacionais (28).
79. Ora, tal objetivo só pode ser alcançado se as subvenções concedidas pelos Fundos estruturais se referirem a atos e despesas cuja legalidade não possa ser contestada, seja à luz do direito da União ou do direito nacional. Com efeito, só nesta condição pode ser garantida a eficácia da ação dos Fundos estruturais, evitando que estes financiem operações fraudulentas, que constituem por vezes atos de favoritismo ou de corrupção.
80. Assim, no contexto dos procedimentos de concurso em causa, não podemos excluir que, ao recorrer a critérios de seleção tão restritivos, contrários às regras nacionais dos contratos públicos, os beneficiários da subvenção, agindo como entidade adjudicante, tenham tido a intenção de excluir certos concorrentes do concurso, ou, pelo contrário, privilegiar algum deles. Estes critérios impediram certamente ou dissuadiram certos agentes económicos de concorrer aos concursos em causa e, por conseguinte, reduziram significativamente o número dos agentes económicos capazes de realizar estes contratos. Nestas hipóteses, particularmente frequentes no que respeita à adjudicação de contratos públicos (29), os critérios de seleção em causa podem proporcionar uma vantagem indevida a uma empresa, contrária ao próprio objetivo do financiamento europeu. Nestas circunstâncias, o incumprimento da legislação nacional constitui um ato que pode afetar os interesses financeiros da União, do mesmo modo que um ato que viole as regras do direito da União. Ora, no n.° 45 do seu acórdão Baltlanta (30), o Tribunal de Justiça teve o cuidado de precisar que o orçamento geral da União deve ser protegido «contra qualquer ato ou omissão que possa prejudicá‑lo». A única diferença residirá talvez na gravidade da violação, na importância das implicações financeiras que daí decorrem e na intensidade da correção financeira a efetuar.
81. Em todo o caso, em conformidade com o princípio fraus omnia corrumpit, a violação da legislação nacional implica a inelegibidade da operação para o financiamento europeu.
82. A fim de preservar os interesses financeiros da União de qualquer fraude e garantir a plena realização dos objetivos prosseguidos pelo legislador da União no quadro da intervenção dos Fundos estruturais, as infrações da legislação nacional no quadro de uma operação que beneficie de cofinanciamento devem ser punidas do mesmo modo que é punida a infração das regras do direito da União e, por conseguinte, devem poder ser qualificadas como «irregularidades», na aceção do artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1083/2006.
83. Foi, aliás, à luz destes objetivos que o Tribunal de Justiça declarou, no n.° 48 do acórdão Baltlanta (C‑410/13, EU:C:2014:2134), que o conceito de «irregularidade» «está ligado à utilização ilegal dos fundos da União». Ora, a utilização ilegal dos fundos da União pode resultar não apenas do incumprimento das regras do direito da União mas também da violação das disposições do direito nacional.
84. Também se impõe uma interpretação extensiva e dinâmica do critério relativo à violação de uma disposição do direito da União à luz da economia do Regulamento n.° 1083/2006, especialmente à luz dos sistemas nacionais de gestão e controlo que este regulamento institui.
85. Para garantir que os Fundos estruturais são utilizados de modo eficaz e regular, os Estados‑Membros, em conformidade com o princípio da boa gestão financeira (31), devem instituir sistemas eficazes de gestão e controlo que possam garantir que o beneficiário dos fundos cumpriu as obrigações que lhe conferem o direito a receber a subvenção financeira prevista em conformidade com o direito da União e com o direito nacional aplicável (32).
86. O artigo 60.°, alíneas a) e b), do Regulamento n.° 1083/2006 precisa, assim, que a autoridade de gestão, de acordo com o princípio da boa gestão financeira, deve assegurar, por um lado, que «as operações […] cumprem as regras nacionais e comunitárias aplicáveis durante todo o período da sua execução» e, por outro, verificar que as despesas declaradas pelos beneficiários foram realmente efetuadas «no cumprimento das regras comunitárias e nacionais».
87. Do mesmo modo, o artigo 61.°, alínea b), ii), deste regulamento precisa que a autoridade de certificação de um programa operacional deve certificar que «as despesas declaradas estão em conformidade com as regras comunitárias e nacionais aplicáveis e foram incorridas em relação a operações selecionadas para financiamento em conformidade com os critérios aplicáveis ao programa e com as regras nacionais e comunitárias aplicáveis».
88. As mesmas obrigações incumbem à autoridade de auditoria por força do artigo 62.°, n.° 1, do referido regulamento, conjugado com o artigo 16.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1828/2006.
89. Os Estados‑Membros são, portanto, obrigados a suprimir total ou parcialmente o financiamento europeu quando verifiquem incumprimentos na aplicação da regulamentação da União ou da legislação nacional, uma vez que a compatibilidade da operação com as disposições comunitárias e nacionais aplicáveis é uma condição da sua elegibilidade para o financiamento.
90. As correções financeiras que são obrigados a efetuar nos termos do artigo 98.° do Regulamento n.° 1083/2006 visam, aliás, «restabelecer uma situação em que a totalidade das despesas que são objeto de um pedido de cofinanciamento pelos Fundos estruturais são legais e regulares, em conformidade com as regras e as regulamentações aplicáveis a nível nacional e ao nível da União» (33).
91. Como vemos, os controlos que incumbem aos Estados‑Membros têm, portanto, como objetivo garantir a legalidade e a regularidade de todas as operações (34) não só à luz do direito da União mas também do direito nacional, em todos os seus aspetos, quer sejam administrativos, financeiros, técnicos ou físicos (35).
92. Neste contexto, limitar o alcance do conceito de irregularidade às violações do «direito da União» stricto sensu parece‑me contraditório e, além disso, faria correr o risco de privar do seu efeito útil os procedimentos de controlo estabelecidos no quadro do Regulamento n.° 1083/2006.
93. Acresce que uma tal interpretação me parece artificial. Com efeito, o conjunto de elementos que acabamos de analisar parecem demonstrar que o cofinanciamento faz parte de uma operação única e indivisível cuja legalidade só pode ser apreendida como um todo, ou seja, sob o prisma das regras do direito da União «e» da legislação nacional aplicável. Se a operação tiver sido realizada ou se a despesa tiver sido feita violando as regras do direito nacional, esta deixa de ser elegível para o financiamento do FEDER. O respeito das regras comunitárias e nacionais participa do mesmo objetivo. Não faria, pois, qualquer sentido distinguir o incumprimento consoante se refira ao âmbito de aplicação do direito da União ou se refira ao direito nacional.
94. Estes elementos recolhidos da própria economia do Regulamento n.° 1083/2006 confortam a interpretação extensiva do critério relativo à violação do direito da União no sentido de que visa a violação não apenas do direito da União, mas também das disposições do direito nacional que se incluem no âmbito de aplicação do direito da União.
95. Diga‑se de passagem que essa interpretação se limita a antecipar as modificações introduzidas pelo legislador da União no Regulamento n.° 1303/2013, em particular a propósito da definição do conceito de irregularidade.
96. Lembro que este regulamento revoga o Regulamento n.° 1083/2006 com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2014.
97. O conceito de «irregularidade» visa agora, no artigo 2.°, ponto 36, do Regulamento n.° 1303/2013, «uma violação do direito da União, ou do direito nacional relacionado com a sua aplicação» (36).
98. O princípio da compatibilidade da operação consagrado no artigo 6.° deste regulamento, intitulado «Cumprimento da legislação da União e da legislação nacional», prevê agora que as operações apoiadas pelos Fundos estruturais «devem cumprir a legislação aplicável da União e a legislação nacional relativa à sua aplicação» (37).
99. Além disso, as autoridades de gestão e de controlo são agora incumbidas de verificar, nos termos do artigo 125.°, n.° 4, alínea a), do referido regulamento, a realização efetiva dos produtos e serviços cofinanciados e o pagamento da despesa declarada pelos beneficiários, bem como a sua conformidade com a legislação aplicável, com o programa operacional e [o cumprimento das] condições de apoio da operação.
100. Ora, a «legislação nacional relativa à aplicação [do direito da União]» é constituída por todas as normas jurídicas internas que visam a aplicação e a execução da legislação da União. Esta expressão visa não apenas a legislação nacional resultante da transposição do direito da União, mas também as normas destinadas a executar o direito da União a nível nacional, tais como as normas que regem a elegibilidade das despesas para um financiamento europeu.
101. Face a todos estes elementos, penso, por conseguinte, que o incumprimento, por uma entidade adjudicante que beneficia de uma subvenção dos Fundos estruturais, das regras nacionais relativas à adjudicação de contratos públicos, no contexto da adjudicação do contrato destinado à realização da ação subvencionada, pode constituir uma «irregularidade», na aceção do artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1083/2006, desde que esse ato tenha ou possa ter como efeito prejudicar o orçamento geral da União pela imputação de uma despesa indevida.
B – Sobre a segunda questão, relativa à natureza das correções financeiras
102. Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio questiona‑se sobre a natureza das correções financeiras que os Estados‑Membros são obrigados a efetuar nos termos do artigo 98.°, n.° 2, primeiro parágrafo, do Regulamento n.° 1083/2006.
103. Nos termos desta disposição, «[o]s Estados‑Membros efetuam as correções financeiras necessárias no que respeita às irregularidades pontuais ou sistémicas detetadas no âmbito de operações ou de programas operacionais. As correções efetuadas por um Estado‑Membro consistem na anulação total ou parcial da participação pública no programa operacional. O Estado‑Membro tem em conta a natureza e a gravidade das irregularidades, bem como os prejuízos financeiros daí resultantes para o fundo».
104. O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em especial, se estas correções constituem uma «medida administrativa», na aceção do artigo 4.° do Regulamento n.° 2988/95, ou uma «sanção administrativa», na aceção do artigo 5.°, alínea c), deste regulamento.
105. O Tribunal de Justiça já precisou diversas vezes que «a obrigação de restituir um benefício indevidamente recebido através de uma prática irregular […] não constitui uma sanção, mas antes a simples consequência da constatação de que as condições exigidas para a obtenção do benefício resultante da regulamentação da União não foram respeitadas, tornando indevido o benefício concedido» (38).
106. Não vejo nenhuma razão para me afastar desta jurisprudência.
107. Por conseguinte, proponho ao Tribunal de Justiça que declare que o artigo 98.°, n.° 2, primeiro parágrafo, do Regulamento n.° 1083/2006 deve ser interpretado no sentido de que as correções financeiras que os Estados‑Membros são obrigados a efetuar em virtude de uma irregularidade que afeta a operação cofinanciada constituem «medidas administrativas», na aceção do artigo 4.° do Regulamento n.° 2988/95.
108. Tendo em conta a resposta que propomos seja dada, não há necessidade de apreciar a terceira e a quarta questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio. Com efeito, como resulta da redação destas questões e da fundamentação da decisão de reenvio, a Curtea de Apel Bacău (tribunal de segunda instância de Bacău) submeteu as referidas questões para a hipótese de o Tribunal de Justiça vir a considerar que as correções financeiras efetuadas pelos Estados‑Membros nos termos do artigo 98, n.° 2, primeiro parágrafo, do Regulamento n.° 1083/2006 constituem «sanções administrativas», na aceção do artigo 2.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2988/95.
IV – Conclusão
109. À luz das considerações anteriores, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões submetidas pela Curtea de Apel Bacău (tribunal de segunda instância de Bacău) do modo seguinte:
1) O incumprimento, por uma entidade adjudicante que beneficia de uma subvenção dos Fundos estruturais, das regras nacionais relativas à adjudicação de contratos públicos, no contexto da adjudicação do contrato destinado à realização da ação subvencionada, pode constituir uma «irregularidade», na aceção do artigo 2.°, ponto 7, do Regulamento n.° 1083/2006 do Conselho, de 11 de julho de 2006, que estabelece disposições gerais sobre o Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional, o Fundo Social Europeu e o Fundo de Coesão, e que revoga o Regulamento (CE) n.° 1260/1999, desde que esse ato tenha ou possa ter como efeito prejudicar o orçamento geral da União pela imputação de uma despesa indevida.
2) O artigo 98.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1083/2006 deve ser interpretado no sentido de que as correções financeiras que os Estados‑Membros são obrigados a efetuar em virtude de uma irregularidade que afeta a operação cofinanciada constituem «medidas administrativas», na aceção do artigo 4.° do Regulamento (CE, Euratom) n.° 2988/95 do Conselho, de 18 de dezembro de 1995, relativo à proteção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias.