FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. SZPUNAR
fremsat den 8. juni 2023 (1)
Sag C-376/22
Google Ireland Limited,
Meta Platforms Ireland Limited,
Tik Tok Technology Limited
mod
Kommunikationsbehörde Austria (Komm Austria)
procesdeltager
Bundesministerin für Frauen, Familie, Integration und Medien im Bundeskanzleramt
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol, Østrig))
»Præjudiciel forelæggelse – elektronisk handel – direktiv 2000/31/EF – kommunikationsplatformtjeneste – lovgivning, der forpligter udbydere af sådanne tjenester til at indføre en kontrolprocedure med hensyn til angiveligt ulovligt indhold – fravigelse af oprindelseslandsprincippet«
I. Indledning
1. Den 19. oktober 2022 vedtog EU-lovgiver forordning (EU) 2022/2065 (2) (herefter »Digital Services Act«) med henblik på at fastsætte harmoniserede regler for et sikkert, forudsigeligt og pålideligt onlinemiljø, der fremmer innovation, og hvori de grundlæggende rettigheder beskyttes effektivt (3). I dette øjemed indfører denne forordning en række forpligtelser for udbydere af såkaldte »formidlingstjenester« vedrørende gennemsigtighedsrapportering, udpegelse af kontaktpunkter og anmeldelsesmekanismer for ulovligt indhold (4). Den nævnte forordning finder principielt anvendelse fra den 17. februar 2024, uden at dette berører den betingede anvendelse heraf for udbydere af meget store onlineplatforme og af meget store online søgemaskiner (5).
2. Indtil da vil reglerne med hensyn til disse aspekter ikke være genstand for en sammenlignelig harmonisering på EU-plan (6).
3. Visse medlemsstater har for nylig vedtaget love med henblik på at pålægge leverandører af informationssamfundstjenester, der er tilgængelige på deres territorier, en række forpligtelser, som svarer til de ovenfor beskrevne (7). Den østrigske lovgivning, der er omhandlet i den foreliggende sag, og som blev vedtaget i 2020, synes at være en del af denne udvikling (8).
4. Siden 2002 har adgangen til at levere informationssamfundstjenester imidlertid i vid udstrækning været reguleret ved direktiv 2000/31/EF (9).
5. Det følger nemlig af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2000/31, at hver medlemsstat påser, at de informationssamfundstjenester, som leveres af en tjenesteyder etableret på medlemsstatens territorium (oprindelsesmedlemsstaten), er i overensstemmelse med de nationale bestemmelser, der henhører under det »koordinerede område« som defineret i dette direktivs artikel 2, litra h). Grundreglen om, at informationssamfundstjenester principielt bør være underlagt retssystemet i oprindelsesmedlemsstaten, benævnes »oprindelseslandsprincippet«.
6. I forlængelse af denne logik må medlemsstaterne i henhold til artikel 3, stk. 2, i direktiv 2000/31 principielt ikke begrænse adgangen til at levere informationssamfundstjenester fra en anden medlemsstat. En anden medlemsstat end oprindelsesmedlemsstaten kan nemlig kun fravige dette princip via foranstaltninger, der træffes »for en bestemt informationssamfundstjeneste«, og som opfylder betingelserne i dette direktivs artikel 3, stk. 4, litra a) og b).
7. Dette er den retlige ramme, som det første præjudicielle spørgsmål, der er forelagt Domstolen i denne sag, indgår i. Med dette spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om en medlemsstat kan fravige den frie bevægelighed for informationssamfundstjenester ved at træffe ikke alene individuelle og konkrete foranstaltninger, men tillige generelle og abstrakte lovgivningsmæssige foranstaltninger, der vedrører en kategori af bestemte tjenester. Efter Domstolens anmodning er dette forslag til afgørelse afgrænset til en bedømmelse af dette præjudicielle spørgsmål.
8. Den omhandlede problemstilling vil fortsat være aktuel i medfør af Digital Services Act, for så vidt som denne forordning hverken sætter oprindelseslandsprincippet eller muligheden for at fravige dette princip i de tilfælde, der er omhandlet i artikel 3, stk. 4, i direktiv 2000/31, ud af kraft (10).
II. Retsforskrifter
A. EU-retten
9. I direktiv 2000/31 defineres, i artikel 2, litra a), heri, begrebet »informationssamfundstjenester« med en henvisning til artikel 1, stk. 1, i direktiv (EU) 2015/1535 (11). I sidstnævnte direktiv defineres en informationssamfundstjeneste som »enhver tjeneste, der normalt ydes mod betaling, og som teleformidles ad elektronisk vej på individuel anmodning fra en tjenestemodtager«.
10. I artikel 2, litra h), i direktiv 2000/31 defineres det »koordinere[de] område« som »de krav, der i medlemsstaterne[s] retssystemer er fastsat for leverandører af informationssamfundstjenester eller for informationssamfundstjenester, uanset om de er generelle eller specifikt fastsat for disse«.
11. Dette direktivs artikel 3 med overskriften »Det indre marked« er affattet som følger:
»1. Hver medlemsstat påser, at de informationssamfundstjenester, som leveres af en tjenesteyder etableret på medlemsstatens territorium, er i overensstemmelse med de nationale bestemmelser, der finder anvendelse i denne medlemsstat inden for det koordinerede område.
2. Medlemsstaterne må ikke af grunde, der henhører under det koordinerede område, begrænse adgangen til at levere informationssamfundstjenester fra en anden medlemsstat.
3. Stk. 1 og 2 finder ikke anvendelse på de områder, der er nævnt i bilaget.
4. Medlemsstaterne kan træffe foranstaltninger til fravigelse af stk. 2 for en bestemt informationssamfundstjeneste, hvis følgende betingelser er opfyldt:
a) foranstaltningerne skal:
i) være nødvendige af en af følgende grunde:
– ufravigelige retsgrundsætninger, især forebyggelse, efterforskning, afsløring og retsforfølgning af lovovertrædelser, herunder beskyttelsen af mindreårige og bekæmpelsen af enhver tilskyndelse til had på grund af race, køn, religion eller nationalitet, og krænkelser af enkeltpersoners værdighed
[…]
ii) træffes over for en informationssamfundstjeneste, som krænker de i nr. i) omhandlede mål, eller som udgør en alvorlig og tungtvejende risiko for en krænkelse af disse mål
iii) stå i et rimeligt forhold til disse mål
b) uden at det berører retssager, herunder forudgående retsmøder og handlinger, der udføres i forbindelse med efterforskning af kriminalsager, skal medlemsstaten, inden den træffer de pågældende foranstaltninger:
– have opfordret den i stk. 1 omhandlede medlemsstat til at træffe foranstaltninger, og denne medlemsstat har ikke truffet disse foranstaltninger, eller de har ikke været tilstrækkelige
– have meddelt Kommissionen og den i stk. 1 omhandlede medlemsstat, at den har til hensigt at træffe sådanne foranstaltninger.
5. Medlemsstaterne kan i hastende tilfælde fravige betingelserne i stk. 4, litra b). Foranstaltningerne skal i så fald snarest muligt meddeles Kommissionen og den i stk. 1 omhandlede medlemsstat med angivelse af grundene til, at medlemsstaten finder, at der er tale om et hastende tilfælde.
6. Uden at dette berører medlemsstatens mulighed for at anvende de pågældende foranstaltninger, skal Kommissionen hurtigst muligt undersøge, om de anmeldte foranstaltninger er i overensstemmelse med fællesskabsretten; kommer Kommission[en] til den konklusion, at foranstaltningerne ikke er i overensstemmelse med fællesskabsretten, skal den anmode den pågældende medlemsstat om at undlade at træffe de påtænkte foranstaltninger eller om straks at bringe allerede trufne foranstaltninger til ophør.«
B. Østrigsk ret
12. Bundesgesetz über Maßnahmen zum Schutz der Nutzer auf Kommunikationsplattformen (Kommunikationsplattformen-Gesetz) (forbundslov om foranstaltninger til beskyttelse af brugere på kommunikationsplatforme, Østrig) (12) (herefter »lov om kommunikationsplatforme«) blev bekendtgjort den 23. december 2020 og trådte i kraft den 1. januar 2021. Tjenesteudbydere, der er omfattet af denne forbundslovs anvendelsesområde, skulle efterkomme de heri pålagte forpligtelser senest den 31. marts 2021 (13).
13. I § 1 i lov om kommunikationsplatforme fastsættes følgende:
»(1) Denne forbundslov har til formål at fremme en ansvarlig og gennemsigtig håndtering af brugernes indberetninger af indhold som beskrevet nedenfor på kommunikationsplatforme og en omgående behandling af sådanne indberetninger.
(2) Inden- og udenlandske tjenesteudbydere, der udbyder kommunikationsplatforme (§ 2, nr. 4) med det formål at opnå økonomisk gevinst, er omfattet af denne forbundslovs anvendelsesområde, medmindre:
1. antallet af registrerede brugere med adgangsrettigheder til kommunikationsplatformen i Østrig i det foregående kalenderår ikke overskred 100 000 personer i gennemsnit, og
2. den omsætning, der blev opnået i Østrig i det foregående kalenderår som følge af driften af kommunikationsplatformen, udgjorde mindre end 500 000 EUR.
[…]
(5) Efter anmodning fra en tjenesteudbyder skal tilsynsmyndigheden tage stilling til, om den pågældende tjenesteudbyder er omfattet af denne forbundslovs anvendelsesområde.
[…]«
14. I § 2, nr. 4, i lov om kommunikationsplatforme defineres en »kommunikationsplatform« som en »informationssamfundstjeneste, hvis hovedformål eller væsentlige funktion består i gennem masseudbredelse at muliggøre udveksling af meddelelser eller fremførelser med intellektuelt indhold i form af tale, skrift, lyd eller billede mellem brugere og en bredere personkreds af andre brugere«.
15. I henhold til § 3 i lov om kommunikationsplatforme:
»(1) Tjenesteudbydere skal fastsætte en effektiv og gennemsigtig procedure for håndteringen og færdigbehandlingen af indberetning om angiveligt ulovligt indhold, som er tilgængeligt på kommunikationsplatformen.
[…]
(4) Desuden skal tjenesteudbydere påse, at der etableres en effektiv og gennemsigtig procedure for fornyet prøvelse af deres afgørelser om blokering eller fjernelse af indberettet indhold (stk. 3, nr. 1). […]«
16. § 4, stk. 1, i lov om kommunikationsplatforme har følgende ordlyd:
»Tjenesteudbydere er forpligtet til én gang årligt, i tilfælde af kommunikationsplatforme med flere end en mio. registrerede brugere dog én gang hvert halve år, at udarbejde en rapport om håndteringen af indberetninger om angiveligt ulovligt indhold. Rapporten skal senest en måned efter afslutningen af den periode, som rapporten omfatter, sendes til tilsynsmyndigheden og samtidig gøres permanent og let lokaliserbart tilgængelig på den pågældende kommunikationsplatforms eget websted.«
17. I § 5 i lov om kommunikationsplatforme bestemmes:
»(1) Tjenesteudbydere skal udpege en person, der opfylder betingelserne i § 9, stk. 4, i Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG [(lov af 1991 om administrative sanktioner, Østrig)], BGBl. nr. 52/1991. Denne person skal:
1. sikre, at bestemmelserne i denne forbundslov overholdes
2. have beføjelse til at udstede påbud, hvorved det kan sikres, at bestemmelserne i denne forbundslov overholdes
3. besidde de nødvendige tyskkundskaber til at kunne samarbejde med de administrative og retslige myndigheder
4. råde over de nødvendige ressourcer til udførelsen af sine opgaver.
[…]
(4) Tjenesteudbydere skal udpege en fysisk eller juridisk person som befuldmægtiget, for hvem administrative og retslige forkyndelser kan ske. […]«
III. De faktiske omstændigheder i hovedsagen
18. Sagsøgerne i hovedsagen, Google Ireland Limited (herefter »Google«), Meta Platforms Ireland Limited (herefter »Meta Platforms«) og Tik Tok Technology Limited (herefter »Tik Tok«), er selskaber, der er etableret i Irland, og som udbyder kommunikationsplatformtjenester i bl.a. Østrig.
19. Efter ikrafttrædelsen af lov om kommunikationsplatforme i 2021 anmodede sagsøgerne i hovedsagen den kompetente myndighed, Kommunikationsbehörde Austria (den østrigske tilsynsmyndighed for kommunikation, herefter »Komm Austria«), om i henhold til den nævnte lovs § 1, stk. 5, at fastslå, at de ikke var omfattet af denne lovs anvendelsesområde.
20. Ved tre afgørelser af 26. marts 2021, 31. marts 2021 og 22. april 2021 fastslog Komm Austria imidlertid, at sagsøgerne i hovedsagen er omfattet af anvendelsesområdet for lov om kommunikationsplatforme, da de hver især udbyder en kommunikationsplatform som omhandlet i den nævnte lovs § 2, nr. 4.
21. Sagsøgerne i hovedsagen anfægtede disse afgørelser ved Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager, Østrig), der forkastede deres søgsmål som ugrundede.
22. For så vidt angår den problemstilling, der er omhandlet i det første præjudicielle spørgsmål, fandt Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) i det væsentlige for det første, at oprindelseslandsprincippet i direktiv 2000/31 ikke finder uindskrænket anvendelse, og at fravigelse kan være begrundet, navnlig hvis det er nødvendigt for at opnå og/eller opretholde et højt beskyttelsesniveau for retlige interesser af høj værdi, såsom beskyttelsen af mindreårige eller den menneskelige værdighed. Ifølge Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) forfølger lov om kommunikationsplatforme sådanne formål. Den nævnte ret er af den opfattelse, at den omhandlede lov tilvejebringer retsgrundlaget for, at der ved gentagne overtrædelser i enkelttilfælde kan træffes konkrete foranstaltninger over for bestemte adressater på tilstrækkelig individualiseret vis. Den nævnte ret påpegede imidlertid, at et anerkendelsessøgsmål i det foreliggende tilfælde (endnu) ikke kunne føre til, at der blev truffet individuelle, specifikke foranstaltninger over for sagsøgerne i hovedsagen, eftersom disse havde nedlagt påstand om en rent konstaterende afgørelse uden at være blevet opfordret hertil inden for rammerne af en konkret sag.
23. Hvad for det andet angår den procedure, der er omhandlet i artikel 3, stk. 4, i direktiv 2000/31, var Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) af den opfattelse, at der ikke var blevet truffet nogen foranstaltninger som omhandlet i denne bestemmelse på grundlag af lov om kommunikationsplatforme, og at denne lov var blevet vedtaget alene med det formål at tilvejebringe et retsgrundlag med henblik på at kunne træffe foranstaltninger som omhandlet i den nævnte bestemmelse.
24. Inden for rammerne af de revisionsanker, der er indgivet til prøvelse af de af Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) afsagte domme, har sagsøgerne i hovedsagen for Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol, Østrig), som er den forelæggende ret, gjort gældende, at førstnævnte domstol med urette bekræftede, at lov om kommunikationsplatforme fandt anvendelse på de platforme, som de driver. De har navnlig fremhævet dels, at Irland og Kommissionen ikke var blevet underrettet om vedtagelsen af lov om kommunikationsplatforme som omhandlet i artikel 3, stk. 4, litra b), og artikel 3, stk. 5, i direktiv 2000/31, og at denne lov derfor ikke kunne gøres gældende over for dem, dels, at de forpligtelser, der er indført ved den nævnte lov, er uforholdsmæssige og i strid med den frie udveksling af tjenesteydelser og med oprindelseslandsprincippet.
25. Som følge af den materielle forbindelse mellem de af sagsøgerne i hovedsagen anlagte sager har den forelæggende ret forenet de tre sager.
26. Det er ifølge den forelæggende ret ubestridt, at de tjenester, som sagsøgerne i hovedsagen leverer i bl.a. Østrig, er informationssamfundstjenester som omhandlet i artikel 2, litra a), i direktiv 2000/31. Henset til afgørelsen fra Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) har den forelæggende ret lagt til grund, at disse tjenester ligeledes skal betragtes som »elektroniske kommunikationsplatforme« som omhandlet i lov om kommunikationsplatforme, og at sagsøgerne i hovedsagen opfylder betingelserne i den nævnte lovs § 1, stk. 2 og 3 (14), og at de dermed er omfattet af dens anvendelsesområde.
27. Den forelæggende ret har anerkendt, at der på grundlag af lov om kommunikationsplatforme de facto udstedes individuelle og konkrete retsakter over for en tjenesteudbyder, såfremt den pågældende ikke overholder de forpligtelser, som denne lov pålægger. Den nævnte ret er imidlertid af den opfattelse, at disse forpligtelser, som en udbyder skal overholde, uden at forudgående udstedelse af en individuel og konkret retsakt er påkrævet, udgør kravene til udøvelse af aktivitet som leverandør af informationssamfundstjenester og derfor henhører under det koordinerede område som omhandlet i artikel 2, litra h), i direktiv 2000/31. Disse krav kan principielt begrænse adgangen til at levere informationssamfundstjenester, for så vidt som de også skal være opfyldt af tjenesteudbydere, der er etableret på en anden medlemsstats territorium end Østrig.
28. Den forelæggende ret har anført, at artikel 3, stk. 4, i direktiv 2000/31 under visse betingelser giver en anden medlemsstat end den, på hvis territorium leverandøren af informationssamfundstjenesterne er etableret, mulighed for at fravige oprindelseslandsprincippet. Henset hertil er den nævnte ret i tvivl om, hvorvidt en medlemsstat kan fravige dette princip ved at træffe en foranstaltning, der vedrører en kategori af informationssamfundstjenester, som er generelt defineret efter tjenesternes karakter, som f.eks. kommunikationsplatforme som omhandlet i lov om kommunikationsplatforme.
29. Den forelæggende ret har nærmere bestemt for det første påpeget, at Domstolen hidtil har taget stilling til, om generelle og abstrakte bestemmelser kunne godkendes som foranstaltninger som omhandlet i artikel 3, stk. 4, i direktiv 2000/31 i forhold til de grunde og krav, der er anført i denne bestemmelse. Den forelæggende ret har i denne forbindelse henvist til Ker-Optika-dommen (15), Airbnb Ireland-dommen (16) og dommen i sagen A (Reklame for og onlinesalg af lægemidler) (17). For det andet har den nævnte ret anført, at jeg i mit forslag til afgørelse i Airbnb Ireland-sagen (18) angiveligt prioriterede en fortolkning, hvorefter generelle bestemmelser ikke kan kvalificeres som foranstaltninger som omhandlet i det nævnte direktivs artikel 3, stk. 4, og hvorefter sådanne bestemmelser under alle omstændigheder er ulovlige i henseende til direktivets artikel 3, stk. 2, hvis de af grunde, der henhører under det koordinerede område, begrænser adgangen til at levere informationssamfundstjenester fra en anden medlemsstat.
IV. De præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
30. Under disse omstændigheder har Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol) ved afgørelse af 24. maj 2022, indgået til Domstolen den 10. juni 2022, besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen tre præjudicielle spørgsmål. Efter Domstolens anmodning er dette forslag til afgørelse afgrænset til det første præjudicielle spørgsmål, som er affattet således:
»Skal artikel 3, stk. 4, litra a), nr. ii), i [direktiv 2000/31] fortolkes således, at der ved en foranstaltning vedrørende »en bestemt informationssamfundstjeneste« også kan forstås en lovgivningsmæssig foranstaltning, der vedrører en generelt defineret kategori af bestemte informationssamfundstjenester (som f.eks. kommunikationsplatforme), eller er det en forudsætning for, at der kan siges af være tale om en foranstaltning i denne bestemmelses forstand, at der træffes en afgørelse i en konkret, individuel sag (f.eks. vedrørende en navngivet kommunikationsplatform)?«
31. Sagsøgerne i hovedsagen, den østrigske regering, Irland og den polske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Der er ikke afholdt retsmøde.
V. Bedømmelse
32. Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 3, stk. 2 og 4, i direktiv 2000/31 skal fortolkes således, at en medlemsstat må begrænse adgangen til at levere informationssamfundstjenester fra andre medlemsstater ved at træffe generelle og abstrakte lovgivningsmæssige foranstaltninger, der vedrører en generelt defineret kategori af bestemte informationssamfundstjenester, uden at disse foranstaltninger træffes i en konkret, individuel sag.
33. Jeg skal indledningsvis anføre, at den forelæggende ret har gjort gældende, at det er ubestridt, at de tjenester, som sagsøgerne i hovedsagen leverer i bl.a. Østrig, er informationssamfundstjenester som omhandlet i artikel 2, litra a), i direktiv 2000/31. Selv om anmodningen om præjudiciel afgørelse ikke indeholder oplysninger, der gør det muligt for Domstolen at efterprøve den kvalificering, som den forelæggende ret har lagt til grund, har parterne imidlertid ikke bestridt denne kvalificering. Min bedømmelse nedenfor hviler således på denne forudsætning.
34. Inden jeg går i gang med undersøgelsen af det præjudicielle spørgsmål (afsnit C), vil jeg først fremkomme med enkelte bemærkninger til den østrigske lovgivning, som ligger til grund for denne præjudicielle forelæggelse (afsnit A), hvorefter jeg vil redegøre for de argumenter, som parterne har fremført (afsnit B).
A. Den østrigske lovgivning
35. Denne præjudicielle forelæggelse vedrører de bestemmelser i lov om kommunikationsplatforme, der har til formål at styrke den »platformsansvarlighed«, som påhviler udbydere af kommunikationsplatforme hvad angår håndtering af brugernes indberetninger af indhold på sådanne platforme (19).
36. Når sådanne udbydere driver virksomhed på Østrigs territorium, uanset om de er etableret i denne medlemsstat eller i udlandet, er de i princippet omfattet af anvendelsesområdet for lov om kommunikationsplatforme og skal som følge heraf opfylde visse forpligtelser. Disse forpligtelser vedrører navnlig i) indførelse af en ordning for indberetning og kontrol med hensyn til angiveligt ulovligt indhold (20), ii) udarbejdelse af en gennemsigtighedsrapport (21) og iii) udpegelse af en ansvarlig befuldmægtiget og en befuldmægtiget, for hvem forkyndelse kan ske (22). Udbydere, der er omfattet af anvendelsesområdet for lov om kommunikationsplatforme, er underlagt tilsyn fra Komm Austria. Denne myndighed har under udøvelsen af sit tilsyn beføjelse til at ikende bødestraf med et beløb på op til 10 mio. EUR i tilfælde af overtrædelse af visse forpligtelser, der er fastsat i lov om kommunikationsplatforme (23).
37. En erhvervsdrivende kan indgive en anmodning til Komm Austria med henblik på, at denne myndighed tager stilling til, om den pågældende erhvervsdrivende er omfattet af anvendelsesområdet for lov om kommunikationsplatforme. De forpligtelser, som udbydere skal opfylde, pålægges imidlertid erhvervsdrivende, der er omfattet af anvendelsesområdet for lov om kommunikationsplatforme, uden at forudgående udstedelse af en individuel og konkret retsakt er påkrævet.
B. Parternes stillingtagen
38. Google og Tik Tok er af den opfattelse, at en retsakt som f.eks. lov om kommunikationsplatforme, som finder anvendelse på en hel kategori af tjenesteudbydere med hjemsted i en anden medlemsstat, ikke udgør en foranstaltning, der er truffet for en bestemt informationssamfundstjeneste som omhandlet i artikel 3, stk. 4, i direktiv 2000/31, og dermed ikke kan være begrundet i medfør af denne bestemmelse. Meta Platforms er i samme henseende af den opfattelse, at der ved de foranstaltninger, som den nævnte bestemmelse giver mulighed for, ikke også kan forstås en lovgivning, der vedrører en generelt defineret kategori af bestemte informationssamfundstjenester.
39. Kommissionen har gjort gældende, at det i princippet tilkommer bestemmelsesmedlemsstaten at fastlægge, »hvorledes og hvor« den påtænker at træffe en foranstaltning til fravigelse af artikel 3, stk. 2, i direktiv 2000/31. Ifølge nævnte institution kan der være tale om såvel en individuel som en generel foranstaltning, »forudsat at [sidstnævnte] er tilstrækkelig målrettet, for så vidt som den fra starten klart finder anvendelse på en bestemt informationssamfundstjeneste, der leveres af en eller flere tjenesteydere, som er etableret i en eller flere andre medlemsstater«. Kommissionen har i denne henseende støttet sig på ordlyden af dette direktivs artikel 2, litra h), der indeholder en definition af begrebet »koordineret område«, hvori generelle krav er indbefattet. Kommissionen har på grundlag af disse betragtninger konkluderet, at de foranstaltninger, der er omhandlet i lov om kommunikationsplatforme, som følge af deres generelle og abstrakte karakter er diametralt i modstrid med selve substansen i oprindelseslandsprincippet, således som dette er defineret i det nævnte direktivs artikel 3, stk. 1 og 2.
40. Den østrigske regering og Irland samt, med enkelte ubetydelige forskelle, den polske regering har forfægtet en væsentligt anderledes fortolkning.
41. De parter, der har taget stilling til fordel for en fortolkning, hvorefter lovgivningsmæssige foranstaltninger, der vedrører en generelt defineret kategori af informationssamfundstjenester, også kan udgøre »foranstaltninger« som omhandlet i artikel 3, stk. 4, i direktiv 2000/31, synes at drage forskellige konsekvenser heraf for så vidt angår adgangen til at levere sådanne tjenester. Jeg forstår nemlig Irlands stillingtagen således, at hvis der ved begrebet »foranstaltning« ikke også kunne forstås generelle lovgivningsmæssige foranstaltninger, ville det stå medlemsstaterne frit for at træffe sådanne generelle lovgivningsmæssige foranstaltninger og begrænse adgangen til at levere informationssamfundstjenester uden at skulle overholde betingelserne i direktivets artikel 3, stk. 4. Den østrigske regering synes derimod at være af den opfattelse, at en sådan fortolkning ville være til hinder for enhver fravigelse fra oprindelseslandsprincippet gennem vedtagelse af lovgivningsmæssige foranstaltninger.
42. Ifølge den polske regering skal den omhandlede foranstaltning, for at artikel 3, stk. 4, i direktiv 2000/31 kan finde anvendelse, udgøre en begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser som omhandlet i artikel 56 TEUF. I denne henseende har den nævnte regering under henvisning til Airbnb Ireland-dommen (24) for det første gjort gældende, at lov om kommunikationsplatforme ikke begrænser adgangen til at levere informationssamfundstjenester fra en anden medlemsstat, eftersom denne lov alene indebærer en forpligtelse til at indføre procedurer til behandling af anmeldelser af ulovligt indhold og at offentliggøre rapporter herom.
43. For det andet har den polske regering henledt opmærksomheden på forholdet mellem på den ene side artikel 3, stk. 4, i direktiv 2000/31 og på den anden side artikel 14, stk. 3, og artikel 15, stk. 2, heri. Ifølge den nævnte regering skal direktivets artikel 14, stk. 3, betragtes som en lex specialis i forhold til oprindelseslandsprincippet. Samme regering har desuden fremhævet, at medlemsstaterne i medfør af direktivets artikel 15, stk. 2, kan kræve, at leverandører af informationssamfundstjenester straks underretter de kompetente offentlige myndigheder om påståede ulovlige aktiviteter, der udøves af deres tjenestemodtagere, eller om information, der meddeles af disse. Efter samme regerings opfattelse svarer denne forpligtelse til den forpligtelse til at udarbejde og offentliggøre rapporter om behandling af anmeldelser af ulovligt indhold, som er fastsat i lov om kommunikationsplatforme. Dermed henhører bestemmelserne i denne lov ifølge den nævnte regering under anvendelsesområdet for artikel 14, stk. 3, og artikel 15, stk. 2, i direktiv 2000/31, eftersom de vedrører indberetning og kontrol med hensyn til ulovligt indhold. Den polske regering har gjort gældende, at bestemmelserne i den nævnte lov således skal vurderes i lyset af artikel 56 TEUF og ikke af direktivets artikel 3, stk. 4.
44. For det tredje har den polske regering, alene såfremt Domstolen ikke måtte være enig i denne analyse, ønsket at anføre, at begrebet »foranstaltning« som omhandlet i artikel 3, stk. 4, i direktiv 2000/31 også kan forstås som en lovgivningsmæssig foranstaltning, der vedrører en generelt defineret kategori af bestemte informationssamfundstjenester.
C. Bedømmelse
45. Eftersom den polske regering har gjort gældende dels, at det præjudicielle spørgsmål skal undersøges i lyset af artikel 14, stk. 3, og artikel 15, stk. 2, i direktiv 2000/31 og ikke af artikel 3, stk. 2 og 4, heri, dels, at lov om kommunikationsplatforme, når henses til retspraksis vedrørende artikel 56 TEUF, ikke begrænser den frie udveksling af informationssamfundstjenester, således at det er ufornødent at beskæftige sig med direktivets artikel 3, stk. 4, skal der indledningsvis foretages en undersøgelse af den nævnte regerings argumenter.
1. Om artikel 14 og 15 i direktiv 2000/31
46. Artikel 14, stk. 3, i direktiv 2000/31 synes alene at være relevant, hvis leverandøren af informationssamfundstjenesten er omfattet af anvendelsesområdet for direktivets artikel 14, stk. 1 (25). For at dette kan være tilfældet, skal en tjenesteyders aktivitet udelukkende være teknisk, automatisk og passiv, hvilket indebærer, at denne tjenesteyder hverken har kendskab til eller kontrol over de informationer, der transmitteres eller oplagres (26). En sådan tjenesteyder kan være fritaget for ansvar for så vidt angår oplagrede informationer, hvis betingelserne i direktivets artikel 14, stk. 1, er opfyldt.
47. For så vidt som artikel 14, stk. 3, i direktiv 2000/31 i første del bestemmer, at »[d]enne artikel [ikke] berører […] en domstols eller en administrativ myndigheds muligheder for i overensstemmelse med medlemsstaternes retssystemer at kræve, at en tjenesteyder bringer en overtrædelse til ophør eller forhindrer den«, har denne bestemmelse til virkning, at en tjenesteyder kan være modtager af påbud, som er udstedt på grundlag af en medlemsstats nationale ret, selv om den pågældende er fritaget for ansvar. Jeg er i lighed med den polske regering af den opfattelse, at sådanne påbud kan udstedes af myndighederne i en anden medlemsstat end den, på hvis territorium tjenesteyderen er etableret.
48. Anmodningen om præjudiciel afgørelse indeholder ikke oplysninger, der gør det muligt at fastslå, om sagsøgerne i hovedsagen er omfattet af artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31. Enhver tjenesteyder, der er omfattet af anvendelsesområdet for denne bestemmelse, er imidlertid leverandør af en informationssamfundstjeneste, hvis tjeneste kan være omfattet af den ordning, der er indført ved direktivets artikel 3. Hvis medlemsstaterne skal have mulighed for at udstede påbud over for en begunstiget tjenesteyder, der efter omstændighederne kan være fritaget for ansvar i henhold til direktivets artikel 14, stk. 1, bør de ligeledes have mulighed herfor, når tjenesteyderen ikke kan påberåbe sig en sådan ansvarsfritagelse.
49. Den polske regering har imidlertid forstået anden del af artikel 14, stk. 3, i direktiv 2000/31, hvorefter »[denne artikel heller ikke berører] medlemsstaternes muligheder for at fastlægge procedurer for at fjerne information eller hindre adgangen til den«, således, at denne del af bestemmelsen giver medlemsstaterne mulighed for at pålægge en tjenesteyder, der er etableret i en medlemsstat, forpligtelser som f.eks. dem, der er omhandlet i lov om kommunikationsplatforme.
50. Denne »mulighed« vedrører imidlertid procedurer eller skridt med hensyn til enkeltstående overtrædelser, som kan omfattes af de påbud, der er omhandlet i første del af artikel 14, stk. 3, i direktiv 2000/31. Dette vil være tilfældet for en forudgående procedure, inden for rammerne af hvilken den person, der kan anmode om, at der udstedes et påbud over for den pågældende tjenesteyder, inden sagen indbringes for en retsinstans, skal gøre tjenesteyderen bekendt med overtrædelsen for at give den pågældende mulighed for straks at bringe den pågældende krænkelse til ophør og forhindre gentagelse heraf (27). Derimod vedrører den mulighed, der er sikret medlemsstaterne i anden del af direktivets artikel 14, stk. 3, ikke pålæggelse af generelle forpligtelser, der henhører under den materielle ret, og som ikke har nogen tilknytning til en procedure vedrørende et påbud, der er rettet mod en enkeltstående overtrædelse (28).
51. Det præjudicielle spørgsmål vedrører imidlertid sådanne generelle forpligtelser, og der er således i den foreliggende sag ikke tale om, hvorledes gennemførelsen af den mulighed, der er fastsat i anden del af artikel 14, stk. 3, i direktiv 2000/31, er forbundet med den mekanisme, som er omhandlet i direktivets artikel 3, stk. 2 og 4.
52. Af tilsvarende grunde er artikel 15, stk. 2, i direktiv 2000/31 heller ikke relevant inden for rammerne af den foreliggende sag. Denne bestemmelse synes nemlig at præcisere grænserne for, i hvilken forbindelse medlemsstaterne i henhold til direktivets artikel 15, stk. 1, ikke kan pålægge tjenesteydere en generel overvågningsforpligtelse (29). Som det fremgår af 47. betragtning til direktivet, vedrører dette ikke overvågningsforpligtelser »i særlige tilfælde« og berører navnlig ikke de nationale myndigheders bekendtgørelser i henhold til national lovgivning (30).
2. Om artikel 56 TEUF
53. I henhold til artikel 3, stk. 2, i direktiv 2000/31 må medlemsstaterne ikke begrænse adgangen til at levere informationssamfundstjenester fra en anden medlemsstat. Den forelæggende ret har anført, at de forpligtelser, der følger af lov om kommunikationsplatforme, principielt kan begrænse adgangen til at levere informationssamfundstjenester, for så vidt som disse forpligtelser også skal være opfyldt af tjenesteudbydere, der er etableret på en anden medlemsstats territorium end Østrig. Den polske regering har gjort gældende, at det for at besvare spørgsmålet, om de forpligtelser, der følger af lov om kommunikationsplatforme, udgør en »begrænsning« som omhandlet i den nævnte bestemmelse, er nødvendigt at følge det ræsonnement, som Domstolen har anlagt i forbindelse med artikel 56 TEUF. Ifølge den nævnte regering skal det således i lyset af Airbnb Ireland-dommen (31) lægges til grund, at lov om kommunikationsplatforme ikke begrænser den frie bevægelighed for informationssamfundstjenester, navnlig idet denne lov ikke fastsætter betingelser for udøvelsen af de berørte virksomheders tjenesteydelser.
54. For det første fremgår det i denne henseende af den løsning, som Domstolen har valgt i sin praksis, at muligheden for at gøre nationale foranstaltninger, der henhører under det koordinerede område, gældende over for tjenester fra en anden medlemsstat eller over for leverandøren af disse tjenester, skal vurderes i lyset af artikel 3 i direktiv 2000/31 og ikke i lyset af bestemmelserne i den primære ret (32).
55. Det skal dernæst anføres, at Domstolen, i modsætning til, hvad den polske regering har gjort gældende, i dommen i sagen A (Reklame for og onlinesalg af lægemidler) (33) ikke henviste til retspraksis vedrørende artikel 56 TEUF for at fastslå, om den nationale foranstaltning medførte en restriktion for den frie udveksling af informationssamfundstjenester som omhandlet i artikel 3, stk. 2 og 4, i direktiv 2000/31, men for, efter at have konstateret, at dette var tilfældet (34), at efterprøve, om betingelserne om nødvendighed og forholdsmæssighed var opfyldt.
56. Selv om artikel 3, stk. 2 og 4, i direktiv 2000/31 er i overensstemmelse med artikel 56 TEUF, er dette direktiv, når alt kommer til alt, ikke blot en genkaldelse af principperne i den primære ret. Som Domstolen har klarlagt for så vidt angår det koordinerede område, er direktivets artikel 3 med forbehold for de tilladte undtagelser i henhold til betingelserne i denne artikels stk. 4 nemlig til hinder for, at yderen af en tjeneste vedrørende elektronisk handel undergives krav, der er strengere end dem, der følger af den materielle ret, som er gældende i denne tjenesteyders etableringsmedlemsstat (35). Jeg udleder heraf, at den omstændighed at undergive levering af tjenester krav, der går ud over dem, der er gældende i oprindelsesmedlemsstaten, for at disse krav skal være tilgængelige på en anden medlemsstats territorium, kan begrænse den frie bevægelighed for de pågældende tjenester.
57. På dette grundlag vil den omstændighed at undergive sagsøgerne i hovedsagen forpligtelser, der dels ikke vedrører specifikt ulovligt indhold og specifik ulovlig information (36), og som dels indfører krav, der henhører under det koordinerede område, og som ikke synes at svare til dem, der er fastsat i lovgivningen i den medlemsstat, på hvis territorium nævnte sagsøgere er etableret, og som vedrører udøvelsen af disses tjenesteydelser på en anden medlemsstats territorium, begrænse adgangen til at levere informationssamfundstjenester og dermed fravige artikel 3, stk. 2, i direktiv 2000/31.
58. Der står således tilbage at fastlægge, om en medlemsstat kan fravige artikel 3, stk. 2, i direktiv 2000/31 ved at træffe generelle og abstrakte lovgivningsmæssige foranstaltninger, der vedrører en generelt defineret kategori af bestemte informationssamfundstjenester.
3. Om artikel 3 i direktiv 2000/31
a) Indledende bemærkninger
59. I det forslag til afgørelse, som jeg fremsatte i Airbnb Ireland-sagen (37), og hvortil der henvises i den præjudicielle forelæggelse og i parternes skriftlige indlæg, førte min bedømmelse mig til at konkludere, at en anden medlemsstat end oprindelsesmedlemsstaten kun kan afvige fra den frie bevægelighed for informationssamfundstjenester via foranstaltninger, der træffes »fra sag til sag«.
60. Jeg skal erindre om, at jeg i det pågældende forslag til afgørelse for det første mindede om de materielle betingelser, der er opstillet i artikel 3, stk. 4, litra a), i direktiv 2000/31 (38), nærmere bestemt i) at det skal være nødvendigt at træffe en foranstaltning af hensyn til ufravigelige retsgrundsætninger, beskyttelse af folkesundheden, den offentlige sikkerhed eller beskyttelse af forbrugerne, ii) at en informationssamfundstjeneste skal krænke et af disse mål, eller der skal foreligge en alvorlig og tungtvejende risiko for en sådan krænkelse, og iii) at foranstaltningen skal stå i et rimeligt forhold til dette mål.
61. For det andet noterede jeg, at eftersom det er uklart, om vedtagelsen af den pågældende foranstaltning er nødvendig, og om den af AIRBNB Ireland leverede tjeneste eventuelt krænker et af de mål, der er opstillet i artikel 3, stk. 4, litra a), nr. i), i direktiv 2000/31, kan det andet præjudicielle spørgsmål i den pågældende sag kun forstås således, at det har til formål eventuelt at tillade en anden medlemsstat end oprindelsesmedlemsstaten af egen drift og uden at undersøge de materielle betingelser at pålægge leverandørerne af en kategori af informationssamfundstjenester kravene til udøvelse af erhvervet som ejendomsformidler. I denne sammenhæng fremførte jeg for det tredje en række argumenter til støtte for min opfattelse, hvorefter en anden medlemsstat end oprindelsesmedlemsstaten kun kan afvige fra den frie bevægelighed for informationssamfundstjenester via foranstaltninger, der træffes »fra sag til sag«.
62. I den foreliggende sag er den forelæggende ret af den opfattelse dels, at de forpligtelser, som lov om kommunikationsplatforme pålægger, principielt kan bidrage til at sikre ufravigelige retsgrundsætninger, dels, at den råder over tilstrækkelige oplysninger til at fastlægge, om bestemmelserne i denne lov er nødvendige for at sikre dette mål, og om de står i et rimeligt forhold hertil. Ordlyden af det første præjudicielle spørgsmål kan ganske vist give anledning til at tro, at den forelæggende ret med dette spørgsmål tager sigte på artikel 3, stk. 4, litra a), nr. ii), i direktiv 2000/31, hvori den materielle betingelse om, at en informationssamfundstjeneste skal krænke et bestemt mål, eller at der skal foreligge en alvorlig og tungtvejende risiko for en sådan krænkelse, er opstillet. Den forelæggende ret har imidlertid erkendt, at den i virkeligheden nærer tvivl med hensyn til, hvorvidt generelle og abstrakte bestemmelser, der pålægger leverandører af informationssamfundstjenester, defineret efter tjenesternes karakter, generelle forpligtelser, der får virkning uden en individuel og konkret retsakt, de facto kan udgøre foranstaltninger som omhandlet i direktivets artikel 3, stk. 4. Følgelig er de argumenter, som jeg fremførte som led i min bedømmelse i mit forslag til afgørelse i Airbnb Ireland-sagen (39), ligeledes relevante for den foreliggende sag. Jeg vil i dette forslag til afgørelse redegøre for disse argumenter under hensyntagen til den problemstilling, som den forelæggende ret har fremdraget i denne sag, ligesom jeg vil fremføre enkelte yderligere argumenter.
b) Bedømmelse
63. For det første vil artikel 3, stk. 4, i direktiv 2000/31 for ikke at »udvande« oprindelseslandsprincippet i direktivets artikel 3, stk. 1, kunne forstås således, at andre medlemsstater end oprindelsesmedlemsstaten ifølge denne bestemmelse alene kan fravige dette princip som led i en verserende sag. En antagelse, hvorefter en generel og abstrakt bestemmelse, der finder anvendelse på enhver leverandør af en kategori af informationssamfundstjenester, kan udgøre en »foranstaltning« som omhandlet i direktivets artikel 3, stk. 4, vil være ensbetydende med at tillade en opdeling af det indre marked gennem udstedelse af nationale bestemmelser.
64. For det andet skal artikel 3 i direktiv 2000/31 fortolkes således, at bestemmelsen sikrer den frie udveksling af informationssamfundstjenester mellem medlemsstaterne (40). Endvidere skal en undtagelse fra den generelle regel i direktivets artikel 3, stk. 2, som f.eks. artikel 3, stk. 4, heri, fortolkes strengt. Ud fra dette synspunkt har EU-lovgiver med dette direktiv, således som det fremgår af femte og sjette betragtning hertil, søgt at fjerne de retlige hindringer for et velfungerende indre marked, nemlig de hindringer, der skyldes, at de nationale lovgivninger er forskellige, og at der hersker retsusikkerhed med hensyn til, hvilke nationale regler der finder anvendelse på sådanne tjenester. En tilladelse til at anvende forskellige love på en tjenesteyder eller på dennes tjeneste vil være i strid med dette mål.
65. For det tredje kan karakteren af en foranstaltning, hvorved en bestemmelsesmedlemsstat kan fravige oprindelseslandsprincippet, fastlægges under henvisning til de materielle og proceduremæssige betingelser, der er fastsat i artikel 3, stk. 4, litra a) og b), i direktiv 2000/31.
66. Dels skal foranstaltninger, der træffes på grundlag af artikel 3, stk. 4, i direktiv 2000/31, vedrøre en bestemt tjeneste, der, således som det kræves i henhold til direktivets artikel 3, stk. 4, litra a), nr. ii), skal krænke det pågældende mål eller udgøre en alvorlig og tungtvejende risiko for en krænkelse af dette mål. Under disse omstændigheder vil en tilladelse til, at en medlemsstat i medfør at nævnte direktiv, som hviler på oprindelseslandsprincippet og på princippet om kontrol ved kilden af informationssamfundstjenester (41), kan begrænse den frie bevægelighed for en kategori af tjenester fra andre medlemsstater, drage den gensidige tillid mellem medlemsstaterne i tvivl (42) og medføre en generel mistillid til enhver anden medlemsstat for så vidt angår medlemsstaternes overvågning af informationssamfundstjenester, der leveres af tjenesteydere etableret på deres territorier. Dette er endnu en grund til at antage, at der i alle tilfælde, der er omfattet af nævnte direktivs artikel 3, stk. 4, skal foretages en undersøgelse af omstændighederne i den konkrete sag.
67. Dels forudsætter denne bestemmelse, for så vidt som artikel 3, stk. 4, litra b), i direktiv 2000/31 forpligter en bestemmelsesmedlemsstat til at opfordre oprindelsesmedlemsstaten til at træffe foranstaltninger på området for informationssamfundstjenester, at den medlemsstat, som en sådan opfordring er rettet til, klart kan identificeres og er identificeret, inden der træffes en foranstaltning som omhandlet i direktivets artikel 3, stk. 4. En generel og abstrakt lovgivningsmæssig foranstaltning, der uden forskel finder anvendelse på enhver leverandør af en kategori af tjenester, vil ikke være i overensstemmelse med logikken i den proceduremæssige betingelse, som er fastsat i direktivets artikel 3, stk. 4.
68. Dertil kommer, at artikel 3, stk. 4, litra b), i direktiv 2000/31 gør undtagelsesvirkningen af foranstaltninger, der træffes på nationalt plan, betinget af, at medlemsstaten, inden den træffer de pågældende foranstaltninger, har meddelt Kommissionen, at den har til hensigt at træffe sådanne foranstaltninger. Hvis begrebet »foranstaltning« som omhandlet i direktivets artikel 3, stk. 4, skal forstås således, at det indbefatter generelle og abstrakte lovgivningsmæssige foranstaltninger, der finder anvendelse uden forskel på enhver leverandør af en kategori af tjenester, vil dette betyde, at direktivets artikel 3, stk. 4, litra b), tilføjer en yderligere meddelelse i forhold til den, der er påkrævet i henhold til direktiv 2015/1535. I medfør af sidstnævnte direktiv skal medlemsstaterne nemlig meddele Kommissionen krav af generel karakter vedrørende adgang til at optage og udøve virksomhed i forbindelse med informationssamfundstjenester (43).
69. For det fjerde er jeg modtagelig over for Kommissionens argument, hvorefter det i princippet tilkommer bestemmelsesmedlemsstaten at fastlægge, »hvorledes og hvor« den påtænker at træffe en foranstaltning til fravigelse af artikel 3, stk. 2, i direktiv 2000/31. Ordningen med retskilder i hver medlemsstat kan nemlig antage forskellige former. Ud fra dette synspunkt har Kommissionen ikke udelukket, at der kan være tale om en generel foranstaltning, »forudsat at denne foranstaltning er tilstrækkelig målrettet, for så vidt som den fra starten klart finder anvendelse på en bestemt informationssamfundstjeneste, der leveres af en eller flere tjenesteydere, som er etableret i en eller flere andre medlemsstater«. Af de grunde, der er anført i punkt 63-68 i dette forslag til afgørelse, opfylder en generel og abstrakt lovgivningsmæssig foranstaltning, der finder anvendelse uden forskel på enhver leverandør af en kategori af tjenester, imidlertid ikke denne bestemmelse.
70. Definitionen af begrebet »koordineret område« i artikel 2, litra h), i direktiv 2000/31 drager ikke denne antagelse i tvivl. Henvisningen til generelle krav i definitionen af dette begreb vedrører den vifte af beføjelser, som en oprindelsesmedlemsstat, ikke en bestemmelsesmedlemsstat, kan folde ud for at fravige direktivets artikel 3, stk. 2.
71. En gennemgang af forarbejderne til direktiv 2000/31 drager heller ikke denne antagelse i tvivl. Det fremgik ganske vist af forslaget til dette direktiv, at »Kommissionen tager størst mulig hensyn til medlemsstaternes behov for at sikre, at regler, der har til formål at beskytte væsentlige samfundsinteresser, overholdes, [og] det er […] udelukket, at Kommissionen vil forhindre en medlemsstat i at anvende en regel, som forbyder modtagelse af racistiske beskeder« (44). Dels er det imidlertid ikke klart, hvorledes henvisningen til »[anvendelse af] en regel, som forbyder modtagelse [af specifikt indhold]«, skal forstås i denne sammenhæng, for så vidt som en sådan anvendelse snarere henhører under den problemstilling, der vedrører de påbud, som er omhandlet i dette direktivs artikel 14 og 15, dels er undtagelser fra oprindelseslandsprincippet ifølge samme forslag tilladt »i visse yderst særlige tilfælde«.
72. For fuldstændighedens skyld skal det anføres, at den fortolkning, hvorefter en generel og abstrakt lovgivningsmæssig foranstaltning, der finder anvendelse uden forskel på enhver leverandør af en kategori af tjenester, ikke udgør en »foranstaltning« som omhandlet i artikel 3, stk. 4, i direktiv 2000/31, er den fortolkning, som de fleste retslitterære forfattere har lagt til grund (45). Tilhængere af den modsatte fortolkning har påpeget, at der skal tages hensyn til den ikke uvæsentlige betydning, som bekæmpelse af ulovlige hadefulde ytringer har tilført denne diskussion. Nævnte tilhængere har til støtte for denne fortolkning gjort gældende, at denne tilgang afspejler direktiv 2000/31, hvori det i tiende betragtning hertil er anført, at direktivet skal sikre en høj grad af beskyttelse af almene hensyn (46). Jeg er modtagelig over for denne argumentation, og jeg udelukker ikke, at Digital Services Act tilsigter at imødegå sådanne bekymringer. Jeg skal ikke desto mindre for så vidt angår direktiv 2000/31 notere, at det af 22. betragtning hertil fremgår, at »[i]nformationssamfundstjenester bør kontrolleres på det sted, hvor tjenesterne udføres, for at sikre en effektiv beskyttelse af almene hensyn […] ikke alene for borgerne i [den medlemsstat, på hvis territorium en tjenesteyder er etableret], men for alle [Unionens] borgere«.
73. Jeg er, henset til det ovenstående, af den opfattelse, at artikel 3, stk. 2 og 4, i direktiv 2000/31 skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for, at en medlemsstat begrænser adgangen til at levere informationssamfundstjenester fra andre medlemsstater ved at træffe generelle og abstrakte lovgivningsmæssige foranstaltninger, der vedrører en generelt defineret kategori af bestemte informationssamfundstjenester, uden at disse foranstaltninger træffes i en konkret, individuel sag.
74. Jeg skal for fuldstændighedens skyld anføre, at de betragtninger, som der redegøres for i det ovenstående, under ingen omstændigheder drages i tvivl af den lære, der kan udledes af Ker-Optika-dommen, Airbnb Ireland-dommen og dommen i sagen A (Reklame for og onlinesalg af lægemidler).
c) Ker-Optika-dommen
75. I Ker-Optika-dommen (47) fastslog Domstolen, at den nationale lovgivning, der var omhandlet i den pågældende dom, for så vidt som den indeholdt et forbud mod salg af kontaktlinser over internettet, ikke kunne anses for at stå i et rimeligt forhold til formålet om beskyttelse af folkesundheden i henhold til artikel 3, stk. 4, i direktiv 2000/31. Dette uddrag kan således a contrario give anledning til at tro, at en national lovgivning såsom den i den nævnte dom omhandlede kan udgøre en »foranstaltning« som omhandlet i den nævnte bestemmelse. Henvisningen til bestemmelsen bør imidlertid forstås i den sammenhæng, hvori den indgår.
76. I den sag, der førte til Ker-Optika-dommen, ønskede den forelæggende ret nemlig oplyst, om EU-retten var til hinder for en national lovgivning, der kun tillod salg af kontaktlinser i specialforretninger for medicinaludstyr, og som følgelig forbød salg af kontaktlinser over internettet.
77. Domstolen fandt i den pågældende dom, at to forhold var kendetegnende inden for rammerne af salg af kontaktlinser over internettet, nemlig selve salget og leveringen af varen. Efter at have opstillet denne sondring undersøgte Domstolen, hvilke EU-retlige bestemmelser der finder anvendelse på disse to forhold ved salget. Domstolen fastslog således, at selve betingelserne for salget er omfattet af direktiv 2000/31 (48), mens betingelserne for levering af varen, henset til definitionen af begrebet »koordineret område« i dette direktiv, er udelukket herfra (49) og skal vurderes på grundlag af bestemmelserne i den primære ret vedrørende de frie varebevægelser (50).
78. For det første fandt Domstolen, at de betingelser for levering, som den nationale lovgivning indførte, udgjorde en begrænsning for de frie varebevægelser, og at denne begrænsning ikke kunne være begrundet, da den gik ud over, hvad der var nødvendigt for at nå det formål, der var blevet påberåbt til støtte for den begrænsning, som den pågældende lovgivning medførte (51). Hvad for det andet angår betingelserne for selve salget fandt Domstolen, at den nævnte lovgivning »af samme grunde«, for så vidt som den indeholdt et forbud mod salg af kontaktlinser over internettet, ikke kunne anses for at stå i et rimeligt forhold til formålet om beskyttelse af folkesundheden i henhold til artikel 3, stk. 4, i direktiv 2000/31 (52). Domstolen konkluderede på dette grundlag, at artikel 34 TEUF og 36 TEUF samt – uden imidlertid at henvise til specifikke bestemmelser heri – dette direktiv er til hinder for nationale retsforskrifter, hvorefter kontaktlinser kun må sælges i specialforretninger for medicinaludstyr (53).
79. Som det fremgår af det forslag til afgørelse, som generaladvokat Mengozzi fremsatte i den pågældende sag (54), var det imidlertid et selskab efter ungarsk ret, der havde gjort indsigelse mod den ungarske lovgivning, som forbød salg af kontaktlinser over internettet. Der var således tale om en situation, der var omfattet af anvendelsesområdet for artikel 3, stk. 1, i direktiv 2000/31 og ikke af artikel 3, stk. 4, heri.
80. Under disse omstændigheder giver henvisningen i Ker-Optika-dommen til sidstnævnte bestemmelse (55) mulighed for forskellige fortolkninger. Det kan nemlig menes, at Domstolen ved at henvise til den nævnte bestemmelse ønskede at fastholde den narrativ, som Unionens retsinstanser har fulgt ved vurderingen af leveringsbetingelser i lyset af bestemmelserne i den primære ret vedrørende de frie varebevægelser, idet disse bestemmelser alene finder anvendelse i situationer, der i det mindste potentielt er grænseoverskridende. En anden mulig fortolkning er, at Domstolens konklusion, hvorefter direktiv 2000/31 er til hinder for nationale retsforskrifter, hvorefter kontaktlinser ikke må sælges online, vedrører direktivets artikel 9, som der ligeledes henvises til i den pågældende dom (56), og som fastsætter, at medlemsstaterne sikrer, at deres retssystem gør det muligt at indgå kontrakter elektronisk.
d) Airbnb Ireland-dommen
81. Som den forelæggende ret har påpeget, udtalte Domstolen sig i Airbnb Ireland-dommen ikke om begrebet »foranstaltning« som omhandlet i artikel 3, stk. 4, i direktiv 2000/31. Henset til, at Den Franske Republik ikke havde givet meddelelse om den lov, der var omhandlet i den pågældende sag, således som det kræves i henhold til direktivets artikel 3, stk. 4, litra b), fandt Domstolen det nemlig hensigtsmæssigt at begrænse sig til at konstatere, at den omhandlede lov »under alle omstændigheder« ikke kunne finde anvendelse på en borger, »uanset om denne lov opfylder de øvrige betingelser, der er fastsat i denne bestemmelse« (57).
e) Dommen i sagen A (Reklame for og onlinesalg af lægemidler)
82. Det præjudicielle spørgsmål, der var blevet forelagt i den sag, der førte til dommen i sagen A (Reklame for og onlinesalg af lægemidler), vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt det var foreneligt med EU-retten, at en national lovgivning i bestemmelsesmedlemsstaten for en tjeneste i form af salg af ikke-receptpligtige lægemidler blev anvendt på leverandøren af denne tjeneste, der var hjemmehørende i en anden medlemsstat. Med dette spørgsmål anmodede den forelæggende ret om Domstolens vurdering med hensyn til, hvorvidt den nationale lovgivning var forenelig med artikel 34 TEUF, artikel 85c i direktiv 2001/83/EF (58) og/eller artikel 3 i direktiv 2000/31. Domstolen fandt i den pågældende dom, at det præjudicielle spørgsmål skulle undersøges ud fra sidstnævnte direktiv.
83. Selv om en læsning af den pågældende dom kan give anledning til at tro, at en medlemsstat i medfør af artikel 3, stk. 4, i direktiv 2000/31 kan fravige den frie bevægelighed for tjenesteydelser gennem vedtagelse af generelle og abstrakte bestemmelser, kan Domstolens besvarelse ikke forstås som en endelig afgørelse med hensyn til sagens realitet uden at tage karakteren af den præjudicielle procedure og rækkevidden af den anmodning, som Domstolen var blevet forelagt, i betragtning. Domstolen var nemlig ikke blevet anmodet om at tage stilling til, hvorvidt den omhandlede nationale lovgivning kunne udgøre en »foranstaltning« som omhandlet i direktivets artikel 3, stk. 4. Ligeledes var det i den pågældende sag blevet gjort gældende, at den omhandlede lovgivning ikke var blevet meddelt i overensstemmelse med direktivets artikel 3, stk. 4, litra b). Domstolen besvarede ikke desto mindre det præjudicielle spørgsmål, idet den, henset til den formodning, der foreligger for, at præjudicielle spørgsmål om EU-retten er relevante, fastslog, at anvendelsen af den nævnte lovgivning på en leverandør, der var hjemmehørende i en anden medlemsstat, skulle godkendes (59).
84. Det er endvidere i denne sammenhæng yderst betegnende, at der i domskonklusionen i dommen i sagen A (Reklame for og onlinesalg af lægemidler) ikke henvises til en specifik bestemmelse i direktiv 2000/31 til trods for, at der i det præjudicielle spørgsmål henvises til direktivets artikel 3. Af endnu større betydning er det muligvis, at Domstolen i den pågældende dom ligeledes sammenholdt med direktivets artikel 8, stk. 1 (60).
85. Den nationale lovgivning, der var omhandlet i den pågældende sag, og den begrundelse, der var anført til støtte herfor, kan i denne henseende give anledning til at tro, at den pågældende lovgivning i det væsentlige indeholdt faglige regler vedrørende apotekere og god praksis for udlevering af lægemidler blandt disse. Det skal i denne forbindelse erindres, at artikel 8, stk. 1, i direktiv 2000/31 bestemmer, at »[m]edlemsstaterne sikrer, at anvendelsen af kommerciel kommunikation, der er en del af eller udgør en informationssamfundstjeneste, som leveres af et medlem af et lovreguleret erhverv, er tilladt under overholdelse af faglige regler om især uafhængighed, værdighed, faglig etik samt tavshedspligt og loyalitet over for klienter og fagfæller«. Ligesom direktivets artikel 14 og 15 optræder denne bestemmelse heller ikke i kapitel I, som indeholder artikel 3, men i direktivets kapitel II. Det kan således ikke udelukkes, at artikel 8 i direktiv 2000/31 i lighed med artikel 14 og 15 heri (61) også finder anvendelse på bestemmelsesmedlemsstater, der fastlægger, hvilke erhvervsaktiviteter der reguleres i deres retsorden, og som derfor kan vedtage visse regler om kommerciel kommunikation, der udøves af et medlem af et lovreguleret erhverv, uden at dette gør indgreb i mekanismen i dette direktivs artikel 3.
86. Henset til det ovenstående fastholder jeg det synspunkt, som jeg har fremført i punkt 73 i dette forslag til afgørelse.
VI. Forslag til afgørelse
87. Henset til samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det første af de af Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol, Østrig) forelagte præjudicielle spørgsmål således:
»Artikel 3, stk. 2 og 4, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/31/EF af 8. juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked (»Direktivet om elektronisk handel«)
skal fortolkes således, at
denne bestemmelse er til hinder for, at en medlemsstat begrænser adgangen til at levere informationssamfundstjenester fra andre medlemsstater ved at træffe generelle og abstrakte lovgivningsmæssige foranstaltninger, der vedrører en generelt defineret kategori af bestemte informationssamfundstjenester, uden at disse foranstaltninger træffes i en konkret, individuel sag.«