ARREST VAN HET GERECHT (Eerste kamer)
19 mei 1999 (1)
Mededinging Artikel 81, lid 1, EG (ex artikel 85, lid 1)
Alleenverkoopovereenkomst Parallelimporten
In zaak T-175/95,
BASF Coatings AG, voorheen BASF Lacke und Farben AG, vennootschap naar
Duits recht, gevestigd te Münster-Hiltrup (Duitsland), vertegenwoordigd door
F. Hermanns, advocaat te Düsseldorf, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg
ten kantore van Loesch en Wolter, advocaten aldaar, Rue Goethe 11,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd door
B. Langeheine en vervolgens door W. Wils, leden van haar juridische dienst, als
gemachtigden, bijgestaan door H.-J. Freund, advocaat te Brussel, domicilie gekozen
hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van haar juridische dienst,
Centre Wagner, Kirchberg,
betreffende een verzoek om nietigverklaring van beschikking 95/477/EG van de
Commissie van 12 juli 1995 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het
EG-Verdrag (BASF Lacke + Farben AG en SA Accinauto zaak IV/33.802)
(PB L 272, blz. 16),
wijst
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Eerste kamer),
samengesteld als volgt: B. Vesterdorf, president, R. M. Moura Ramos en
P. Mengozzi, rechters,
griffier: J. Palacio González, administrateur
gezien de stukken en na de mondelinge behandeling op 13 januari en 2 april 1998,
het navolgende
Arrest
De feiten
Partijen en betrokken producten
- 1.
- BASF Coatings AG (hierna: BASF of verzoekster), voorheen BASF Lacke und
Farben AG, vennootschap naar Duits recht, gevestigd te Münster-Hiltrup
(Duitsland), fabriceert onder meer autoreparatielakken van het merk Glasurit. In
1991 bedroeg haar omzet 1 668 miljoen DM, waarvan 314 miljoen DM uit de afzet
van autoreparatielakken wereldwijd en 243 miljoen DM uit de afzet daarvan binnen
de Gemeenschap.
- 2.
- Glasurit-producten worden gedistribueerd door:
dochterondernemingen van BASF in Nederland, Italië, Frankrijk, Spanje,
het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Oostenrijk, Zweden en Finland;
zelfstandige alleenvertegenwoordigers in België, Luxemburg, Denemarken
en Portugal;
vijf regionale alleenverkopers in Duitsland;
een zelfstandige vertegenwoordiger zonder alleenverkooprecht in
Griekenland.
- 3.
- Accinauto SA (hierna: Accinauto) is een te Brussel gevestigde vennootschap naar
Belgisch recht. Sinds 1937 verkoopt zij autoreparatielakken van het BASF-concern
in België en Luxemburg. Sinds 1974 is zij alleenverkoper van Glasurit-producten
in dat contractgebied. In het belastingjaar 1991 bedroeg haar omzet
738 miljoen BFR, waarvan circa 85 % met de verkoop van BASF-producten werd
behaald.
- 4.
- In het Verenigd Koninkrijk en Ierland worden de autoreparatielakken van het
BASF-concern gedistribueerd door BASF Coating and Inks Ltd (hierna: BASF
C & I), een volledige dochteronderneming van het BASF-concern.
- 5.
- Autoreparatielakken moeten worden onderscheiden van lakken voor nieuwe
voertuigen, ofschoon zij dezelfde samenstelling hebben en op dezelfde
productiebanden worden vervaardigd. Lakken voor nieuwe voertuigen zijn bestemd
voor autofabrikanten, terwijl reparatielakken door garages worden afgenomen.
Reparatielakken worden dan ook in andere verpakkingen en hoeveelheden
geleverd dan lakken voor nieuwe voertuigen.
- 6.
- In de periode 1985-1992 waren de netto consumentenprijzen voor
autoreparatielakken, waaronder die van Glasurit-producten, in het Verenigd
Koninkrijk gemiddeld hoger dan in België.
Verloop van de administratieve procedure
- 7.
- Op 28 januari 1991 dienden Ilkeston Motor Factories Ltd (hierna: IMF) en
Calbrook Cars Ltd, twee in het Verenigd Koninkrijk gevestigde distributeurs van
autoreparatielakken, bij de Commissie een klacht in, waarin zij aanvoerden dat
BASF en Accinauto de communautaire mededingingsregels overtraden.
- 8.
- Volgens klaagsters kochten zij IMF rechtstreeks en Calbrook Cars Ltd via IMF
sinds 1986 Glasurit-producten in bij Accinauto. In de zomer van 1990 zou
Accinauto haar leveranties in opdracht van BASF hebben stopgezet. BASF en
Accinauto zouden afspraken hebben gemaakt om de neveninvoer van Glasurit-producten in het Verenigd Koninkrijk te verhinderen.
- 9.
- Op 26 juni 1991 voerde de Commissie verificaties uit in de bedrijfsruimten van
BASF, BASF C & I, Accinauto en Technipaint, een in 1982 door de bestuurders
van Accinauto opgerichte vennootschap met dezelfde statutaire zetel.
- 10.
- Vervolgens verkreeg de Commissie van de verschillende partijen schriftelijke
inlichtingen krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari
1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het
Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204; hierna: verordening nr. 17).
- 11.
- Op 12 mei 1993 deelde de Commissie BASF en Accinauto haar punten van
bezwaar mede.
- 12.
- Op 23 september 1993 werden de partijen in deze zaak gehoord.
- 13.
- Na het Raadgevend Comité voor mededingingsregelingen en economische
machtsposities te hebben geraadpleegd, stelde de Commissie beschikking
95/477/EG van 12 juli 1995 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het
EG-Verdrag (BASF Lacke + Farben AG en SA Accinauto zaak IV/33.802) vast
(PB L 272, blz. 16; hierna: bestreden beschikking). Van deze beschikking is
verzoekster op 21 juli 1995 kennisgeving gedaan.
Inhoud van de bestreden beschikking
- 14.
- In het dispositief van de bestreden beschikking stelt de Commissie vast, dat de
overeenkomst tussen BASF en Accinauto, op grond waarvan Accinauto van
8 oktober 1982 tot en met 31 december 1991 verplicht was aanvragen van klanten
van buiten het contractgebied naar BASF door te sturen (Kundenanfragen
weiterzuleiten), in strijd was met artikel 81, lid 1, EG (ex artikel 85, lid 1). Wegens
hun deelneming aan de vastgestelde inbreuk legt de Commissie BASF een
geldboete op van 2 700 000 ECU en Accinauto een geldboete van 10 000 ECU.
- 15.
- In de considerans van de beschikking vermeldt de Commissie, dat Accinauto zich
in artikel 2, lid 2, eerste alinea, van de in juni/oktober 1982 gesloten
alleenverkoopovereenkomst tussen BASF en Accinauto (hierna: overeenkomst van
1982), met terugwerkende kracht tot 1 januari 1981 ertoe verbindt aanvragen van
klanten van buiten het contractgebied door te sturen naar BASF. Haars inziens
moet deze uitdrukking aldus worden verstaan, dat diegene naar wie de bestellingen
van de klanten worden doorgestuurd, in de plaats treedt van diegene die
doorstuurt. Accinauto kan derhalve niet op eigen gezag besluiten tot levering aan
klanten buiten België en Luxemburg. BASF beslist of en, zo ja, onder welke
voorwaarden Accinauto, BASF of een derde aan deze bestellingen gevolg mag
geven.
- 16.
- De Commissie benadrukt, dat haar uitlegging van artikel 2 van de overeenkomst
wordt bevestigd door de wijze waarop partijen dit steeds hebben toegepast.
- 17.
- Toen IMF in maart 1986 voor het eerst contact opnam met Accinauto, zou deze
laatste een speciale vergunning hebben gekregen om tot levering over te gaan.
BASF zou deze vergunning aan Accinauto hebben verleend, omdat zij de
nevenuitvoer van Glasurit-producten naar het Verenigd-Koninkrijk wilde
kanaliseren en normaliseren. Dit moet in verband worden gebracht met de
maatregelen die BASF in de jaren 1985-1986 tegen nevenuitvoer had getroffen.
Gedurende negen maanden heeft zij toen de producten die via distributeurs in
België, Nederland en Duitsland werden verkocht, van merktekens voorzien om te
achterhalen langs welke kanalen de Glasurit-producten op de Britse markt
terechtkwamen.
- 18.
- Volgens de Commissie had BASF Accinauto in juni 1989 verzocht de leveranties
aan IMF en andere Britse afnemers stop te zetten. De beslissing de aanvankelijk
geoorloofde nevenuitvoer naar het Verenigd-Koninkrijk stop te zetten, zou dus zijn
genomen door BASF.
- 19.
- De Commissie stelt evenwel vast, dat Accinauto het haar door BASF opgelegde
verbod negeerde. Vanaf juli 1989 zou Accinauto de verkopen aan IMF hebben
gefactureerd via Technipaint en aldus buiten medeweten van BASF in het Verenigd
Koninkrijk zijn blijven leveren.
- 20.
- Eind mei 1990 zou Accinauto haar leveranties aan IMF hebben beëindigd, nadat
BASF haar controle had verscherpt. BASF C & I had laten doorschemeren, dat de
neveninvoer steeds meer problemen opleverde, en had bewijzen dat er een
Belgische bron bestond.
- 21.
- Sindsdien zou Accinauto zich onvoorwaardelijk aan de overeenkomst van 1982
hebben gehouden. Volgens de Commissie zou pas op 1 januari 1992 een einde zijn
gekomen aan de inbreuk op de mededingingsregels. Op die datum is met
terugwerkende kracht een nieuwe door partijen op 14 december 1992 en
22 januari 1993 ondertekende distributieovereenkomst in werking getreden. De
gewraakte bepaling op grond waarvan Accinauto bestellingen van klanten van
buiten het contractgebied naar BASF moest doorsturen, komt daarin niet meer
voor.
- 22.
- Naar het oordeel van de Commissie wordt met artikel 2, lid 2, van de
overeenkomst van 1982 beoogd en bewerkstelligd, dat de mededinging tussen
Accinauto en andere leveranciers van autoreparatielakken van het merk Glasurit,
met name tussen Accinauto en BASF C & I, wordt beperkt. Door deze
overeenkomst kan de handel tussen de lidstaten ongunstig worden beïnvloed, daar
de nevenuitvoer van Glasurit-producten van België naar het Verenigd Koninkrijk
wordt beperkt.
- 23.
- De Commissie legt BASF en Accinauto geldboeten op, omdat het verbod van
passieve verkopen in strijd is met de doelstelling een gemeenschappelijke markt tot
stand te brengen en dit een bijzonder ernstige inbreuk vormt op het
gemeenschapsrecht, dat op dit punt, maar ook ten aanzien van de betrokken
producten en de betrokken markt, ondubbelzinnig is. Verder is zij van oordeel, dat
BASF en Accinauto deze inbreuk opzettelijk hebben gepleegd.
Procesverloop
- 24.
- Bij op 25 september 1995 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift is
het onderhavige beroep ingesteld.
- 25.
- In haar verzoekschrift vordert verzoekster de navolgende maatregelen tot
organisatie van de procesgang:
te gelasten, dat verzoeksters raadsman inzage krijgt in de oorspronkelijke
stukken van verweerster betreffende de administratieve procedure;
subsidiair, te gelasten, dat verweerster het Gerecht de volledige stukken van
de administratieve procedure overlegt teneinde de ontlastende
omstandigheden te kunnen onderzoeken;
te gelasten, dat verzoekster een volledig, Duitstalig proces-verbaal van de
hoorzitting van 23 september 1993 wordt verstrekt.
- 26.
- Bij overeenkomstig de artikelen 14 en 51 van het Reglement voor de procesvoering
genomen beslissing van het Gerecht van 4 december 1997 is de zaak, die
aanvankelijk aan de Eerste kamer in uitgebreide samenstelling was toegewezen,
naar de Eerste kamer verwezen.
- 27.
- Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Eerste kamer) beslist, dat
er geen gronden waren om de door verzoekster voorgestelde maatregelen tot
organisatie van de procesgang te gelasten. Tevens heeft het Gerecht besloten,
zonder andere maatregelen tot organisatie van de procesgang of maatregelen van
instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan.
- 28.
- Partijen zijn ter terechtzitting van 13 januari 1998 in hun pleidooien en hun
antwoorden op de mondelinge vragen van het Gerecht gehoord.
- 29.
- Naar aanleiding van de ambtsaanvaarding van een nieuw lid van het Gerecht is bij
beslissing van het Gerecht van 10 maart 1998 de samenstelling van de Eerste
kamer gewijzigd.
- 30.
- Gelet op artikel 33, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, heeft het
Gerecht (Eerste kamer) in nieuwe samenstelling bij beschikking van 13 maart 1998
overeenkomstig artikel 62 van genoemd reglement de heropening van de
mondelinge behandeling gelast.
- 31.
- Partijen zijn niet verschenen ter terechtzitting van 2 april 1998. Op voorstel van
verzoekster heeft het Gerecht, verweerster gehoord, partijen toegestaan naar hun
pleidooien van 13 januari 1998 te verwijzen zonder opnieuw te worden gehoord en
schriftelijke weergaven van deze pleidooien neer te leggen; deze zijn op 14 april
1998 ter griffie ingeschreven.
Conclusies van partijen
- 32.
- Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
de bestreden beschikking nietig te verklaren voorzover zij verzoekster
betreft;
subsidiair, de verzoekster bij artikel 2 van de beschikking opgelegde
geldboete in te trekken dan wel te verminderen;
verweerster in de kosten te verwijzen;
verweerster te gelasten de kosten te vergoeden van de bankgarantie die
verzoekster heeft moeten stellen tot zekerheid van de betaling van de
geldboete.
- 33.
- Verweerster concludeert dat het het Gerecht behage:
het beroep te verwerpen;
verzoekster in de kosten te verwijzen.
De vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking
- 34.
- Tot staving van haar beroep voert verzoekster drie middelen aan. Het eerste is
ontleend aan schending van wezenlijke vormvoorschriften wegens miskenning van
de rechten van de verdediging. Dit middel valt in twee onderdelen uiteen:
1) weigering inzage te verlenen in het dossier van de Commissie en 2) het
ontbreken van een Duitse vertaling van het volledige proces-verbaal van de
hoorzitting. Volgens het tweede middel is artikel 81, lid 1, EG geschonden doordat
de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld, dat de overeenkomst van 1982 in
strijd was met die bepaling. Het derde middel ten slotte, ontleend aan misbruik van
bevoegdheid, houdt in dat de Commissie haar discretionaire bevoegdheid tot
vaststelling van de hoogte van de geldboete op onjuiste wijze heeft uitgeoefend.
Het middel inzake schending van wezenlijke vormvoorschriften
Eerste onderdeel van het middel: weigering inzage te verlenen in het dossier
Argumenten van partijen
- 35.
- Verzoekster stelt, dat in de administratieve procedure haar rechten van de
verdediging zijn geschonden, doordat de Commissie heeft geweigerd inzage te
verlenen in het volledige dossier dat in de loop van die procedure is aangelegd.
Omwille van het contradictoire karakter van de procedure van verordening nr. 17
moet de Commissie de raadslieden van de betrokken ondernemingen in de
gelegenheid stellen het oorspronkelijke dossier te bestuderen en stukken daaruit
te gebruiken ter onderbouwing van hun argumenten. De Commissie kan niet zelf
uitmaken, welke stukken nuttig zijn voor de verdediging.
- 36.
- Volgens verzoekster had de Commissie bij de mededeling van de punten van
bezwaar slechts kopieën gevoegd van een deel van de stukken waarover zij
beschikte, te weten een overzicht van de stukken in het dossier, alsmede
19 aanhangsels en drie afzonderlijke ordners met bijlagen. Uit dit overzicht bleek
onvoldoende om wat voor stukken het ging; de stukken zouden naar het oordeel
van de Commissie zakengeheimen van klaagsters bevatten of interne documenten
van verweerster zijn. Verder was de paginanummering van de verstrekte kopieën
ofwel weggevallen ofwel onleesbaar, zodat verzoekster niet kon nagaan, of de
kopieën volledig en conform het origineel waren.
- 37.
- Dat in het mandaat van de raadsadviseur-auditeur een nieuwe bepaling is
opgenomen op grond waarvan ondernemingen zich via hem ervan kunnen
vergewissen, dat de ter beschikking gestelde kopieën conform het origineel zijn,
bewijst dat verweerster heeft erkend, dat haar handelwijze op het punt van de
inzage in dossiers tot rechtsonzekerheid leidt. Uit het bij de memorie van repliek
gevoegde document van de Internationale Kamer van Koophandel te Parijs blijkt,
dat deze mening in Europese economische kringen wordt gedeeld.
- 38.
- Met de afwijzing van het verzoek om verzoeksters raadsman inzage te verlenen in
het oorspronkelijke dossier en hem in de gelegenheid te stellen kopieën te maken
van de niet overgelegde stukken, is de Commissie in casu de ingevolge de
rechtspraak van het Gerecht op haar rustende verplichtingen niet nagekomen
(arresten Gerecht van 17 december 1991, Hercules Chemicals/Commissie, T-7/89
Jurispr. blz. II-1711, punt 54, 18 december 1992, Cimenteries CBR e.a./Commissie,
T-10/92, T-11/92, T-12/92 en T-15/92, Jurispr. blz. II-2667, punt 38, 1 april 1993,
BPB Industries en British Gypsum/Commissie, T-65/89, Jurispr. blz. II-389, punt 30,
en 29 juni 1995, Solvay/Commissie, T-30/91, Jurispr. blz. II-1775, punten 59 en 81).
- 39.
- Volgens verzoekster kon geen van de toegezonden documenten als ontlastend
worden beschouwd. De Commissie heeft dus vermoedelijk bewust essentiële delen
van het dossier achtergehouden die van belang waren voor verzoeksters
verdediging. Zij neemt dan ook aan, dat uit een aantal niet overgelegde stukken
zou kunnen blijken, dat in de jaren 1986-1991 niets is ondernomen tegen de
neveninvoer van Glasurit-producten.
- 40.
- De Commissie meent de uit de rechtspraak van het Hof en het Gerecht (reeds
aangehaalde arresten Hercules Chemicals/Commissie, punt 54, Cimenteries
CBR e.a./Commissie, punt 41, en BPB Industries en British Gypsum/Commissie,
punt 31, alsmede, in hogere voorziening, arrest Hof van 6 april 1995,
BPB Industries en British Gypsum/Commissie, C-310/93 P, Jurispr. blz. I-865)
voortvloeiende inzageregels in casu volstrekt juist te hebben toegepast. Haars
inziens geeft deze rechtspraak verzoekster niet het recht het dossier in te zien om
na te gaan of de kopieën volledig en conform het origineel zijn en zich ervan te
vergewissen, dat alle belastende en ontlastende stukken zijn toegezonden.
- 41.
- Toezending hangt niet af van de vraag, of de stukken belastend dan wel ontlastend
zijn. De Commissie zegt verzoekster een volledig overzicht van alle stukken uit het
dossier te hebben verstrekt, alsmede kopieën van alle stukken, met uitzondering
van de vertrouwelijke. Aangezien alle stukken die verzoekster niet of slechts ten
dele mocht inzien, voldoende duidelijk en specifiek in dat overzicht waren vermeld,
was er in casu geen sprake van een totale weigering stukken vrij te geven, zoals de
Commissie werd verweten in het arrest Solvay/Commissie, reeds aangehaald
(punten 94 en 95), en het arrest van het Gerecht van 29 juni 1995, ICI/Commissie
(T-36/91, Jurispr. blz. II-1847, punten 100 en 104).
- 42.
- De Commissie benadrukt, dat verzoekster niet heeft verzocht om inzage in
specifieke in het overzicht vermelde stukken, die haar niet waren toegezonden
omdat zij zakengeheimen van Accinauto en bepaalde derde ondernemingen
bevatten. Indien verzoekster wel een dergelijk verzoek had gedaan, had de
Commissie de betrokken ondernemingen kunnen raadplegen om te bepalen, in
hoeverre zij inzage in de betrokken documenten had kunnen verlenen zonder
inbreuk op het recht van die ondernemingen op bescherming van hun
zakengeheimen.
- 43.
- Verder wijst zij erop, dat verzoekster geen gebruik heeft gemaakt van de haar bij
brief van 15 september 1993 voorgestelde mogelijkheid, zich tot de raadsadviseur-auditeur te wenden om bevestigd te krijgen dat het overzicht volledig was.
- 44.
- De Commissie is dan ook van mening, dat verzoeksters veronderstelling dat voor
haar verdediging van belang zijnde stukken zijn achtergehouden, enkel op
speculaties en vermoedens berust. Verzoekster levert geen bewijzen, dat dergelijke
documenten daadwerkelijk bestaan.
Beoordeling door het Gerecht
- 45.
- Volgens de rechtspraak is de procedure voor inzage in het dossier in
mededingingszaken bedoeld om degenen tot wie de mededeling van de punten van
bezwaar is gericht, in staat te stellen kennis te nemen van de bewijselementen in
het dossier van de Commissie, opdat zij op basis van deze elementen zinvol kunnen
reageren op de conclusies waartoe de Commissie in de mededeling van de punten
van bezwaar is gekomen. Inzage in het dossier is dus één van de procedurele
waarborgen ter bescherming van de rechten van de verdediging, in het bijzonder
ter verzekering van de daadwerkelijke uitoefening van het recht te worden gehoord,
bedoeld in artikel 19, leden 1 en 2, van verordening nr. 17. De Commissie moet de
bij een procedure op grond van artikel 81, lid 1, EG betrokken ondernemingen
inzage verlenen in alle belastende en ontlastende stukken die zij in de loop van het
onderzoek heeft vergaard, behoudens zakengeheimen van andere ondernemingen,
interne documenten van de instelling en andere vertrouwelijke informatie (reeds
aangehaalde arresten Hercules Chemicals/Commissie, punt 54, Cimenteries
CBR e.a./Commissie, punten 38 en 41, BPB Industries en British
Gypsum/Commissie van 1 april 1993, punten 29 en 30, en Solvay/Commissie,
punt 59).
- 46.
- Gelet op het algemene beginsel van procedurele gelijkheid, dat vereist dat in een
mededingingszaak de betrokken onderneming op gelijke voet met de Commissie
kennis heeft van het in de procedure gebruikte dossier, is het niet aan de
Commissie om uit te maken, of de in het kader van de instructie van de zaak in
beslag genomen documenten de betrokken onderneming disculpeerden. Bijgevolg
moet de Commissie ten minste een voldoende gedetailleerde lijst opstellen van de
niet bij de mededeling van de punten van bezwaar gevoegde stukken, zodat de
betrokken onderneming inzage kan vragen in specifieke stukken die dienstig
zouden kunnen zijn voor haar verdediging (arrest Solvay/Commissie, reeds
aangehaald, punten 83 en 101).
- 47.
- In casu heeft de Commissie verzoekster een overzicht van de stukken in het dossier
gezonden, alsmede 19 aanhangsels en drie ordners met bijlagen, met daarin
kopieën van stukken die verzoekster mocht inzien.
- 48.
- Uit het overzicht van de 1336 bladzijden van het dossier van de Commissie blijkt,
dat de documenten of groepen documenten in twaalf respectievelijk zes categorieën
waren ingedeeld, naargelang de aard van de inhoud c.q. de mate van
vertrouwelijkheid. De in categorie F ingedeelde documenten kwamen in hun geheel
niet voor inzage in aanmerking. Eén document, ingedeeld in categorie D, kon
verzoekster ten dele inzien. De lijst noemde het aantal pagina's van elk document
en de datum waarop het was opgemaakt, met uitzondering van, wat de niet
overgelegde documenten betreft, de documenten met de paginanummers 97,
103-105, 108-110, 167, 171, 622-626, 690 en 897-899.
- 49.
- Na de ontvangst van dit overzicht, dat haar met de mededeling van de punten van
bezwaar was toegezonden, heeft verzoekster de Commissie niet specifiek verzocht
om inzage in één of meer documenten die niet ter beschikking waren gesteld. In
haar brief van 16 juni 1993 eiste zij immers enkel inzage in het gehele
oorspronkelijke dossier van de Commissie, stellende dat zij slechts kopieën van een
deel van de in de loop van de instructie vergaarde stukken had ontvangen en dat
zij wegens de slecht leesbare paginanummering moeilijk kon nagaan, of de kopieën
volledig en conform het origineel waren.
- 50.
- Onder deze omstandigheden moet worden vastgesteld, dat de weigering van de
Commissie om verzoeksters raadsman inzage te verlenen in het oorspronkelijke
dossier, in een andere context heeft plaatsgevonden dan in de zaken naar
aanleiding waarvan de arresten Solvay/Commissie en ICI/Commissie zijn gewezen.
Anders dan verzoeksters in die zaken, beschikte BASF over een door ambtenaren
van de Commissie opgestelde lijst waarin álle stukken van het dossier, ook de niet
toegezonden stukken, waren vermeld. Deze lijst stelde verzoekster voldoende in
staat kennis te nemen van het bestaan van de betrokken documenten en eventueel
aan te vechten, dat de Commissie haar bepaalde documenten niet had
toegezonden, waaronder de bijlagen bij de klacht en de bij Accinauto aangetroffen
documenten, die wellicht dienstig konden zijn voor haar verdediging.
- 51.
- Daar verzoekster geen verzoek heeft gedaan met vermelding van de herkomst of
categorie van de niet toegezonden documenten die zij wenste in te zien, heeft zij
de Commissie niet de gelegenheid geboden haar een antwoord te geven volgens de
methoden die de Commissie moet toepassen wanneer zij de betrokken
onderneming inzage geeft in stukken die zakengeheimen van derde ondernemingen
of andere bij de procedure betrokken ondernemingen bevatten. Onder de
omstandigheden van dit geval kan het Gerecht de Commissie niet verwijten, dat zij
niet een in de punten 92 en 93 van het arrest Solvay/Commissie genoemde
methode heeft gebruikt, te weten: niet-vertrouwelijke versies vervaardigen van alle
documenten die zakengeheimen van klaagsters of van Accinauto bevatten of, indien
dit moeilijkheden oplevert, contact opnemen met deze ondernemingen om
documenten te verkrijgen waaruit de gevoelige gegevens zijn verwijderd.
- 52.
- De Commissie heeft verzoeksters verzoek om inzage in het gehele dossier dus wel
degelijk kunnen afwijzen op grond van haar geheimhoudingsplicht ten aanzien van
bepaalde documenten.
- 53.
- Daar BASF ook voor het Gerecht niet nader heeft aangegeven, welke documenten
ten onrechte als vertrouwelijk zouden zijn aangemerkt, dan wel van welke
documenten zij een niet-vertrouwelijke versie had willen ontvangen, heeft zij niet
het nut van de door haar gevorderde maatregelen tot organisatie van de
procesgang aangetoond.
- 54.
- Verzoeksters loutere bewering, dat zich onder de toegezonden stukken geen enkel
ontlastend stuk bevond, bewijst immers niet, dat er wel dergelijke stukken waren
onder de stukken die de Commissie terecht niet had toegezonden met een beroep
op het vertrouwelijke karakter ervan (reeds aangehaalde arresten BPB Industries
en British Gypsum/Commissie van 1 april 1993, punt 33, en BPB Industries en
British Gypsum/Commissie van 6 april 1995, punt 27).
- 55.
- De gevorderde maatregel tot organisatie van de procesgang, inhoudende dat
verweerster wordt gelast verzoekster inzage te geven in het gehele dossier, kan
derhalve niet worden toegewezen.
- 56.
- Wanneer een onderneming voorts geen specifieke feiten of omstandigheden
aanvoert op grond waarvan aan het vertrouwelijke karakter van bepaalde stukken
in het dossier kan worden getwijfeld, is het niet de taak van de
gemeenschapsrechter om elk achtergehouden document te raadplegen en aldus de
door de Commissie aangevoerde argumenten om deze niet over te leggen, te
toetsen (arrest BPB Industries en British Gypsum/Commissie van 6 april 1995,
punt 30).
- 57.
- Bijgevolg zijn er evenmin gronden voor toewijzing van de subsidiair gevorderdemaatregel tot organisatie van de procesgang, inhoudende dat de Commissie wordt
gelast het gehele dossier ter beschikking te stellen van het Gerecht.
- 58.
- Ten aanzien van verzoeksters argument dat de paginanummering van de
toegezonden kopieën was weggevallen of onleesbaar was, zodat zij niet kon nagaan
of deze volledig en conform het origineel waren, moet worden erkend, dat een
gebrek aan zorgvuldigheid bij het kopiëren van documenten en het nummeren van
pagina's afbreuk kan doen aan de leesbaarheid. De in casu aangevoerde
tekortkomingen in de paginanummering kunnen in casu evenwel niet als aantasting
van de rechten van de verdediging worden aangemerkt. Verzoekster stelt namelijk
niet, dat de Commissie heeft geweigerd haar goed leesbare en correct genummerde
kopieën te verstrekken, en in tegenstelling tot hetgeen haar is voorgesteld, heeft zij
zich niet tot de raadsadviseur-auditeur gewend om te doen nagaan, of het gehele
originele dossier was gekopieerd.
- 59.
- Het argument dat de door de Commissie ingestelde procedures voor inzage in de
dossiers onderhevig waren aan kritiek, met name van de Internationale Kamer van
Koophandel te Parijs, en dat deze kritiek ten tijde van de vaststelling van besluit
94/810/EGKS, EG van de Commissie van 12 december 1994 betreffende het
mandaat van de raadadviseur-auditeur in mededingingsprocedures voor de
Commissie (PB L 330, blz. 67), gegrond werd geacht, moet eveneens worden
afgewezen. Dergelijke algemene argumenten zijn nog geen bewijs van een feitelijke
schending van de rechten van de verdediging; zulks moet aan de hand van de
specifieke omstandigheden van elk concreet geval worden onderzocht (arrest
Solvay/Commissie, reeds aangehaald, punt 60).
- 60.
- Mitsdien moet het eerste onderdeel van het middel worden verworpen.
Tweede onderdeel: het ontbreken van een Duitse vertaling van het volledige
proces-verbaal van de hoorzitting
Argumenten van partijen
- 61.
- Verzoekster stelt, dat de Commissie artikel 3 van verordening nr. 1 van de Raad
van 15 april 1958 tot regeling van het taalgebruik in de Europese Economische
Gemeenschap (PB 1958, 17, blz. 385), heeft geschonden, door haar geen volledig
in het Duits gestelde versie van het proces-verbaal van de hoorzitting van
23 september 1993 ter beschikking te stellen. Genoemd artikel bepaalt: De
stukken die door de instellingen aan een lidstaat of aan een persoon ressorterende
onder de jurisdictie van een lidstaat worden gezonden, worden gesteld in de taal
van die staat.
- 62.
- Volgens verzoekster is het proces-verbaal van de hoorzitting een processtuk als
bedoeld in artikel 19, lid 1, van verordening nr. 17 en artikel 2, lid 1, van
verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van
belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van
verordening nr. 17 (PB 1963, 127, blz. 2268). Als belanghebbende onderneming
heeft zij recht op een proces-verbaal in de taal van de lidstaat waaronder zij
ressorteert (arrest Hof van 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/Commissie, 41/69,
Jurispr. blz. 661, punten 48 en 49).
- 63.
- Omdat zij niet beschikte over een op schrift gestelde vertaling van de verklaringen
van de andere gehoorden die op de hoorzitting Frans of Engels spraken, met name
van de vertegenwoordigers van Accinauto, de ondernemingen die een klacht
hadden ingediend en de lidstaten, heeft zij haar verdediging in de administratieve
procedure niet goed kunnen voorbereiden. De Commissie heeft tijdens de
hoorzitting weliswaar voor een simultaanvertaling van deze verklaringen gezorgd,
doch een Duitse vertaling van het gehele proces-verhaal is van essentieel belang om
inzicht te krijgen in de tegen verzoekster ingebrachte punten van bezwaar, met
name om de ter hoorzitting aan de orde gestelde feiten op te helderen met haar
personeelsleden die daarbij niet aanwezig waren. Aldus zijn haar rechten van de
verdediging geschonden.
- 64.
- De Commissie is daarentegen van mening, dat het proces-verbaal van de
hoorzitting geen stuk is in de zin van artikel 3 van verordening nr. 1 van 15 april
1958. In zaken betreffende de toepassing van de mededingingsregels heeft de
rechtspraak uitsluitend de mededeling van de punten van bezwaar en de
beschikkingen in de administratieve procedure als zodanig aangemerkt. Het proces-verbaal dient om de opmerkingen van de vertegenwoordigers van de verschillende
partijen vast te leggen en wordt hun enkel toegezonden opdat zij kunnen nagaan,
of hun eigen verklaringen juist zijn opgenomen (arrest Gerecht van 14 juli 1994,
Parker Pen/Commissie, T-77/92, Jurispr. blz. II-549, punten 72-75). Het is geen stuk
dat wordt opgemaakt ten behoeve van de bij de procedure betrokken
ondernemingen.
- 65.
- Er is in elk geval geen sprake van een proceduregebrek, daar hetgeen verzoekster
tijdens de hoorzitting heeft verklaard, in het Duits is weergegeven en zij niet heeft
gesteld, dat het proces-verbaal met betrekking tot haar wezenlijke onjuistheden of
omissies bevat.
Beoordeling door het Gerecht
- 66.
- Er zij aan herinnerd, dat ingevolge artikel 9, lid 4, van verordening nr. 99/63 van
25 juli 1963 van de essentiële verklaringen van ieder, die gehoord is, proces-verbaal [wordt] opgemaakt, dat na lezing door hem wordt getekend.
- 67.
- In casu staat vast, dat verzoekster deugdelijk kennis heeft kunnen nemen van de
kern van haar eigen verklaringen ter hoorzitting van 23 september 1993, welke in
het Duits in het proces-verbaal zijn opgenomen, en dat zij niet heeft gesteld, dat
dit met betrekking tot haar wezenlijke onjuistheden of omissies bevatte.
- 68.
- Bovendien ontkent verzoekster niet, dat zij hetgeen tijdens de hoorzitting door
anderen is verklaard, dankzij de simultaanvertaling heeft kunnen volgen.
- 69.
- Verzoekster kan niet op grond van het ontbreken van een vertaling van de delen
van het proces-verbaal die in een andere taal zijn gesteld dan de taal van de
lidstaat waaronder zij ressorteert, doen vaststellen, dat haar rechten van de
verdediging zijn geschonden. Het ontbreken van een vertaling kan in casu immers
geen nadelige gevolgen hebben die de administratieve procedure ongeldig zouden
kunnen maken (reeds aangehaalde arresten ACF Chemiefarma/Commissie,
punt 52, en Parker Pen/Commissie, punt 74).
- 70.
- De moeilijkheden die verzoekster bij de voorbereiding van haar verdediging zou
hebben ondervonden, veranderen niets aan deze vaststelling, daar zij tijdens de
hoorzitting was vertegenwoordigd en de Commissie haar een schriftelijke weergave
van de verklaringen van de andere aanwezigen in de oorspronkelijke taal ter
beschikking heeft gesteld.
- 71.
- Het tweede onderdeel van het middel moet derhalve worden verworpen. Dit
betekent, dat het middel inzake schending van wezenlijke vormvoorschriften in zijn
geheel moet worden verworpen.
Het middel inzake schending van artikel 81, lid 1, EG doordat de Commissie ten
onrechte heeft vastgesteld, dat de overeenkomst van 1982 in strijd was met die bepaling
- 72.
- Verzoekster betwist, zakelijk weergegeven, dat de overeenkomst van 1982 een met
artikel 81, lid 1, EG strijdige afspraak was, bedoeld om de neveninvoer van
Glasurit-producten in het Verenigd Koninkrijk te verhinderen. De Commissie heeft
ernstige beoordelingsfouten gemaakt, en wel in de eerste plaats bij haar uitlegging
van artikel 2, lid 2, van de overeenkomst, in de tweede plaats waar zij concludeert,
dat haar uitlegging van de overeenkomst wordt bevestigd door de wijze waarop
partijen daaraan uitvoering gaven, in de derde plaats in haar onderzoek van de
gevolgen van de overeenkomst voor de mededinging en de handel tussen de
lidstaten, en in de vierde plaats ten aanzien van de datum waarop de vermeende
inbreuk op de mededingingsregels zou zijn beëindigd.
Eerste onderdeel: uitlegging van artikel 2, lid 2, van de overeenkomst van 1982
Argumenten van partijen
- 73.
- Verzoekster stelt, dat de uitdrukking doorsturen van aanvragen van klanten in
artikel 2, lid 2, van de overeenkomst van 1982 uitsluitend doelt op het doorsturen
van informatie waarmee zij haar distributiebeheer en haar handelsstrategie beter
kan plannen en kan voldoen aan haar verplichting om in geval van
leveringsproblemen voor een gelijkmatige bevoorrading van de markt te zorgen.
- 74.
- Zowel in lid 1 als in lid 2 van artikel 2 betekent doorsturen volgens haar
informeren. Dat artikel spreekt geenszins van een verplichting om bestellingen
door te sturen, aangezien deze impliciet voortvloeit uit het krachtens artikel 1 aan
Accinauto verleende alleenverkooprecht in het contractgebied. Verder heeft
artikel 2 slechts betrekking op aanvragen van klanten, waarbij het enkel gaat om
het verkrijgen van inlichtingen over de leveringsmogelijkheden of -voorwaarden.
Het geldt dus niet voor bestellingen van klanten.
- 75.
- Volgens verzoekster verlangt artikel 2, lid 2, van de overeenkomst nergens haar
toestemming voor verkopen buiten het contractgebied van Accinauto. Hiertoe
volstaat het, de formulering van de gewraakte bepaling te vergelijken met de tekst
van het voorbehoud inzake goedkeuring door de fabrikant in een eveneens in 1982
met verzoekster gesloten distributieovereenkomst voor de regio Nigeria.
- 76.
- Krachtens artikel 4, leden 1 en 2, van de overeenkomst van 1982 verbond
Accinauto zich ertoe, verzoekster regelmatig te informeren over de algemene
marktsituatie, en jaarlijks een verkoopverslag op te stellen. Daar artikel 4 echter
alleen gold voor informatie over activiteiten binnen het contractgebied, viel
informatie over aanvragen van buiten het contractgebied uitsluitend onder artikel 2,
lid 2, van de overeenkomst. Informatie over verkopen buiten het contractgebied
was voor verzoekster eveneens van groot belang, met name om te voorkomen dat
deze verkopen werden meegeteld in het omzetcijfer van iedere distributeur binnen
zijn exclusieve gebied. De hoogte van enkele steunbedragen die BASF aan haar
distributeurs toekende, bijvoorbeeld bijdragen in de reclamekosten, was namelijk
afhankelijk van de omzet die zij binnen hun onderscheiden gebied hadden behaald.
- 77.
- Verder is volgens verzoekster de ontstaansgeschiedenis van de overeenkomst
relevant om inzicht te krijgen in de aandacht die partijen aan het vraagstuk van de
verenigbaarheid van de overeenkomst met de communautaire mededingingsregels
hebben besteed. De oude alleenverkoopovereenkomst tussen Accinauto en de
rechtsvoorganger van BASF was in 1969 bij de Commissie aangemeld. Naar
aanleiding van bezwaren van de Commissie hadden partijen in 1970 afgezien van
een clausule op grond waarvan Accinauto de onder de overeenkomst vallende
goederen niet mocht uitvoeren uit het contractgebied.
- 78.
- Gelet op dit precedent, had verzoekster tijdens de onderhandelingen over de
overeenkomst van 1982 van de directeur van haar juridische dienst de verzekering
gekregen, dat het nieuwe artikel 2, lid 2, in overeenstemming was met het
gemeenschapsrecht. Daar partijen niet twijfelden aan de rechtmatigheid van deze
bepaling, achtten zij het niet noodzakelijk de overeenkomst van 1982 bij de
Commissie aan te melden.
- 79.
- Verweerster acht de gronden waarmee verzoekster haar uitlegging van de
verplichting tot doorsturen in artikel 2, lid 2, van de overeenkomst onderbouwt, niet
overtuigend. De Commissie blijft erbij, dat de bepaling een verkapt verbod van
passieve verkoop ten uitvoer zonder voorafgaande toestemming inhoudt, en niet
slechts de verplichting informatie door te sturen.
Beoordeling door het Gerecht
- 80.
- Er zij aan herinnerd, dat artikel 2 van de overeenkomst van 1982 de volgende titel
draagt: Alleenverkooprecht en mededingingsverbod. Lid 2, eerste alinea, bepaalt:
De distributeur verplicht zich ertoe aanvragen van klanten van buiten het
contractgebied naar [BASF] door te sturen en buiten het contractgebied geen
klanten te werven, geen vestigingen op te richten en geen expeditiemagazijnen voor
de verkoop van onder de overeenkomst vallende producten aan te houden.
- 81.
- Tussen partijen in deze zaak is onomstreden, dat het laatste gedeelte van het
betrokken contractuele beding een verbod van actieve verkopen door de
distributeur buiten het contractgebied inhoudt, hetgeen in overeenstemming is met
het communautaire mededingingsrecht. Het uitleggingsgeschil betreft dus uitsluitend
het gedeelte van het beding dat betrekking heeft op passieve verkopen aan klanten
buiten het contractgebied.
- 82.
- Om te kunnen bepalen, of partijen bij de overeenkomst van 1982 een beperking
van de vrijheid van de distributeur zijn overeengekomen ter zake van passieve
verkopen van onder de alleenverkoopovereenkomst vallende producten aan klanten
in andere lidstaten en of zij daarmee een bij artikel 81, lid 1, EG verboden
overeenkomst hebben gesloten, moet het Gerecht verschillende
uitleggingselementen in aanmerking nemen. Dit zijn, behalve het onderzoek van de
bewoordingen van artikel 2, lid 2, en de werkingssfeer van de overige bepalingen
van de overeenkomst die verband houden met de aldaar bedoelde verplichting van
de distributeur, de feitelijke en de juridische context van de totstandkoming en de
uitvoering van de overeenkomst, aan de hand waarvan duidelijk kan worden, wat
het doel ervan is.
- 83.
- Uit de bewoordingen van artikel 2, lid 2, blijkt duidelijk, dat partijen een bijzondere
regeling zijn overeengekomen voor de behandeling van aanvragen van klanten van
buiten het contractgebied. Er wordt evenwel niet nader bepaald, met welk doel
deze aanvragen naar de fabrikant moeten worden doorgestuurd, noch welke
gevolgen dit heeft voor de vrijheid van de distributeur om tot passieve verkopen
over te gaan, met name wanneer zulks geschiedt op verzoek van klanten in andere
lidstaten.
- 84.
- Wanneer dit beding letterlijk wordt uitgelegd, is het niet van belang, dat dedoorzendverplichting betrekking heeft op aanvragen, waarmee enkel naar
Accinauto's leveringsmogelijkheden en -voorwaarden wordt gevraagd, en niet op
bestellingen van klanten buiten het contractgebied. Zoals de Commissie heeft
beklemtoond, heeft het voor een klant geen zin om bij Accinauto iets te bestellen
wanneer hij een negatief antwoord heeft ontvangen op een ingevolge genoemde
bepaling doorgezonden aanvraag. Dat de distributeur de aan bestellingen
voorafgaande aanvragen moet doorsturen, wil niet zeggen, dat hij zijn
beslissingsvrijheid volledig behoudt en er voor hem geen beperkingen gelden met
betrekking tot de afhandeling van bestellingen.
- 85.
- Ten aanzien van de opneming van artikel 2, lid 2, in de overeenkomst en de
bepaling van het doel ervan aan de hand van het doel van andere bedingen inzake
informatie-uitwisseling tussen partijen, moet in de eerste plaats verzoeksters stelling
worden verworpen, dat de doorzendverplichting van artikel 2, leden 1 en 2, van
dezelfde aard zou zijn als de informatieplicht van artikel 4. Ingevolge artikel 4,
leden 1 en 2, verplicht Accinauto zich er weliswaar toe BASF regelmatig te
informeren over de afzet en de marktsituatie in het contractgebied, doch dit betreft
algemene informatie die slechts in een overzicht aan het einde van het kalenderjaar
behoeft te worden verstrekt. Artikel 2, leden 1 en 2, schrijft daarentegen voor, dat
de distributeur c.q. de fabrikant onmiddellijk in kennis wordt gesteld van
binnengekomen aanvragen, naargelang deze afkomstig zijn van klanten binnen dan
wel buiten het contractgebied. Daar de doorzendplicht van artikel 2 inhoudt dat
wederzijds kennisgeving wordt gedaan van specifieke aanvragen inzake leveringen,
is deze dus van andere aard dan de informatieplicht van artikel 4.
- 86.
- In de tweede plaats moet worden vastgesteld, dat blijkens artikel 2, lid 1, BASF's
verplichting om alle aanvragen en inlichtingen die de verkoop van de betrokken
producten in het contractgebied kunnen bevorderen, aan de distributeur door te
geven, verband houdt met het voor haar geldende verbod geen andere kanalen te
gebruiken voor de afzet in dat gebied. Deze doorzendverplichting, evenals het
verbod andere afzetkanalen te gebruiken, geeft nu juist inhoud aan het aan
Accinauto verleende alleenverkooprecht, aangezien de doorzendplicht nodig is voor
de daadwerkelijke uitoefening van dat recht. Verzoeksters uitlegging, volgens welke
onder doorsturen in zowel lid 1 als lid 2 van artikel 2 slechts het informeren
van de andere partij over aanvragen inzake leveringen moet worden verstaan, kan
derhalve niet worden aanvaard.
- 87.
- Daar de ingevolge artikel 2, lid 2, van de overeenkomst op de distributeur rustende
doorzendverplichting uitsluitend aanvragen van buiten het contractgebied betreft,
kan niet worden gesteld, dat dit beding enkel tot doel heeft, verzoekster in staat te
stellen haar distributiebeheer en haar handelsstrategie beter te plannen. De
Commissie heeft terecht opgemerkt, dat indien verzoekster geïnformeerd wilde
worden over de aantallen en de kwaliteit van de producten waarop de bij
Accinauto binnengekomen aanvragen betrekking hadden, de doorzendverplichting
evenzeer voor aanvragen van klanten binnen het contractgebied zou moeten
gelden. Deze informatie had verzoekster overigens regelmatig in het algemeen dan
wel via de in artikel 4 van de overeenkomst bedoelde overzichten kunnen worden
verstrekt, in plaats van vóór iedere levering. BASF kan evenmin stellen, dat zij
vooraf de bestemming van de bij Accinauto bestelde goederen moest weten om
beperkt leverbare hoeveelheden gelijkmatig onder haar distributeurs te kunnen
verdelen. In haar behoefte aan informatie over de verkopen ten export, met name
met het oog op de berekening van de reclamebijdrage die zij iedere distributeur
toekende, had ook kunnen worden voorzien door middel van verplichte overzichten
betreffende die verkopen.
- 88.
- Het Gerecht is dan ook van oordeel, dat verzoeksters toelichting met betrekking
tot het doel van de doorzendverplichting van artikel 2, lid 2, van de overeenkomst
van 1982 de stelling van de Commissie, dat dit beding een verkapt verbod van
passieve verkoop ten uitvoer zonder voorafgaande toestemming inhoudt, niet
ontkracht.
- 89.
- Verder laat de ontstaansgeschiedenis zien, dat partijen bij de overeenkomst van
1982 het gewraakte beding vaag hebben geformuleerd en dit een verkapt
exportverbod bevat. Verzoekster kan de impliciete inhoud van het beding niet
ontkennen met een beroep op het feit, dat in de eveneens in 1982 gesloten
alleenverkoopovereenkomst voor Nigeria wel een expliciet exportverbod voorkomt.
Daar die overeenkomst niet onder de vereisten van de communautaire
mededingingsregels valt, konden de partijen daarin hun bedoeling duidelijker onder
woorden brengen.
- 90.
- Onder deze omstandigheden moet worden onderzocht of, zoals de Commissie stelt,
haar uitlegging van artikel 2, lid 2, van de overeenkomst van 1982 wordt bevestigd
doordat partijen uitvoering hebben gegeven aan een afspraak die erop was gericht
de neveninvoer van Glasurit-producten in het Verenigd Koninkrijk te verhinderen.
Tweede onderdeel: de uitvoering van de overeenkomst
Argumenten van partijen
- 91.
- Verzoekster betoogt, dat uit de uitvoering van de omstreden overeenkomst blijkt,
dat de Commissie het begrip doorsturen verkeerd heeft geïnterpreteerd. De
feiten bevestigen haars inziens haar uitlegging van de overeenkomst.
- 92.
- Toen IMF Accinauto in maart 1986 voor het eerst een aanvraag zond, heeft
Accinauto's administrateur, de heer Dudouet, enkel contact met verzoekster
opgenomen om naar de marktsituatie en de leverbaarheid van de gewenste
producten te informeren. Dudouet, die zelden exporteerde, besefte dat het bij
bestellingen voor de Britse markt om grote hoeveelheden zou kunnen gaan. Daar
IMF's aanvraag veelgevraagde producten betrof en de bestelde hoeveelheden
volgens de gebruiken op de markt voor autoreparatielakken op korte termijn
moesten worden geleverd, konden eventuele vertragingen in de levering tot ernstige
problemen bij de afnemers leiden. Anders dan de Commissie stelt, had Accinauto
verzoekster dus niet om toestemming gevraagd om aan IMF te mogen leveren en
zelf de daarbij toe te passen verkoopcondities te mogen vaststellen.
- 93.
- Accinauto heeft IMF de gevraagde hoeveelheden geleverd, waarna de
handelscontacten tussen beide bedrijven zich met succes hebben ontwikkeld. Tot
in 1990 bleven de bestellingen van IMF gestaag stijgen, evenals de kortingen die
Accinauto haar verleende.
- 94.
- Daarna zorgden het zwakke pond sterling en prijsstijgingen in België en Nederland
voor een daling van de neveninvoer van Glasurit-producten in het Verenigd
Koninkrijk. Daarom deelde verzoekster niet de bezorgdheid over de neveninvoer
waaraan BASF C & I uiting gaf in een faxbericht van 28 maart 1990.
- 95.
- Toen er evenwel met betrekking tot een aantal Glasurit-producten sprake was van
schaarste, werd Dudouet verzocht de beschikbare producten met voorrang te
leveren aan klanten in zijn eigen contractgebied.
- 96.
- Vanaf juni 1989 werden de verkopen van Accinauto aan IMF gefactureerd op
naam van Technipaint, uitsluitend om de export te scheiden van de afzet in België.
Deze scheiding was in 1989 mogelijk geworden na de ingebruikneming van een
nieuw computersysteem. Aldus kon Accinauto de doorzichtigheid van haar
transacties vergroten en hoefde zij haar medewerkers minder premies te betalen.
Ook BASF hechtte waarde aan een gescheiden registratie van de transacties, omdat
zij bijdroeg in de reclamekosten op basis van de afzet in het contractgebied.
- 97.
- Anders dan in de punten 75 en 76 van de considerans van de bestreden
beschikking wordt gesteld, heeft Accinauto niet eind mei 1990, doch eerst in
december 1990 haar leveranties aan IMF gestaakt. De eerstvolgende bestelling die
na eind mei 1990 bij Accinauto is binnengekomen, dateert van 4 december 1990.
Hoewel in een brief van de advocaten van IMF aan Accinauto van 3 juli 1990 van
een toekomstige bestelling wordt gesproken, heeft IMF tussendoor geen nieuwe
bestellingen gedaan.
- 98.
- Accinauto heeft op eigen gezag besloten om niet meer aan IMF te leveren, wegens
het gebrek aan betrouwbaarheid van deze laatste en de dreigende houding die zij
had aangenomen. Sinds augustus 1989 had IMF de facturen niet meer op tijd
betaald. Tijdens een gesprek met Accinauto op 5 juni 1990 drong IMF aan op extra
leveringen, terwijl er sprake was van knelpunten in de leverbaarheid van een groot
aantal Glasurit-producten. Zij dreigde Accinauto, dat zij een klacht zou indienen
wegens schending van de mededingingsregels en een filiaal in België zou openen
om rechtstreeks naar het Verenigd Koninkrijk te kunnen exporteren.
- 99.
- Bij brief van 7 februari 1991, met een kopie van haar brief aan IMF van
19 december 1990, heeft Accinauto verzoekster voor het eerst in kennis gesteld van
de definitieve beëindiging van haar handelscontacten met IMF.
- 100.
- Verzoekster verwijt de Commissie geen rekening te hebben gehouden met de
aangevoerde leveringsproblemen, waarvan zij in de administratieve procedure
overtuigende bewijzen heeft geleverd. In de betrokken periode waren als gevolg
van verschillende factoren ernstige knelpunten in haar leveringscapaciteit ontstaan.
Deze troffen de belangrijkste producten uit haar assortiment, met name de meest
gebruikte basiskleuren.
- 101.
- Verzoekster heeft een onderling informatienetwerk opgezet met haar distributeurs,
waaronder ook Accinauto, om bij schaarste een regelmatige bevoorrading van de
Europese markt te garanderen. Om haar leveringsverplichtingen jegens de
afnemers van Glasurit-producten te kunnen nakomen, wilde zij op de hoogte
blijven van de goederenstromen en de verkoopsituatie op de verschillende nationale
markten.
- 102.
- Verder meent zij, dat zij op goede gronden mocht verwachten, dat de
alleenverkopers eerst hun oude afnemers binnen hun eigen contractgebied zo goed
mogelijk zouden bevoorraden en dat zij de beperkte middelen niet zouden
aanwenden om nieuwe bestellingen aan te nemen of buiten hun contractgebied te
leveren.
- 103.
- Dat verzoeksters handelwijze geoorloofd was, vindt bevestiging in de considerans
van verordening (EEG) nr. 1983/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende
de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen
alleenverkoopovereenkomsten (PB L 173, blz. 1; hierna: verordening
nr. 1983/83), zoals reeds eerder was gebeurd in de considerans van verordening
nr. 67/67/EEG van de Commissie van 22 maart 1967 betreffende de toepassing van
artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen alleenverkoopovereenkomsten
(PB 1967, 57, blz. 849). Partijen bij een alleenverkoopovereenkomst mogen daarin
dus bedingen opnemen op grond waarvan de fabrikant kan nagaan, of de
distributeur zich houdt aan de primaire doelstelling van een dergelijke
overeenkomst, te weten intensieve bewerking van de markt waarvoor het
alleenverkooprecht geldt.
- 104.
- Verzoekster stelt, dat de aangevoerde schaarste een ander licht werpt op de door
de Commissie vastgestelde feiten en voor die feiten een verklaring kan bieden die
voor de in de bestreden beschikking gegeven verklaring in de plaats kan treden
(arresten Hof van 29 juni 1978, BP/Commissie, 77/77, Jurispr. blz. 1513, punten 32
en 33, en 28 maart 1984, CRAM en Rheinzink/Commissie, 29/83 en 30/83, Jurispr.
blz. 1679, punt 16).
- 105.
- De Commissie blijft bij haar conclusie, dat de uitvoering die partijen, met name
sinds maart 1986, aan de overeenkomst hebben gegeven, bevestigt dat artikel 2,
lid 2, wel degelijk een goedkeuringsrecht van de fabrikant met betrekking tot
passieve verkopen inhield. Verzoeksters toelichting is niet overtuigend en kan
evenmin de juridische beoordeling van de in de bestreden beschikking vastgestelde
gedragingen ontkrachten. Voorts wijst zij erop, dat verzoekster zich reeds in de
administratieve procedure op haar leveringsproblemen had beroepen, waarna deze
in die procedure diepgaand zijn onderzocht.
- 106.
- Verweerster stelt, dat verzoeksters weergave van de feiten wordt weerlegd door de
stukken. Blijkens de in de punten 43 en 52 van de considerans van de bestreden
beschikking genoemde interne nota van 5 juni 1990, had BASF na de eerste
bestelling van IMF bij Accinauto in maart 1986, Dudouet een speciale
vergunning verleend om aan IMF te leveren. Uit andere stukken blijkt, dat de
leveringen aan IMF inderdaad in opdracht van BASF zijn gestaakt en dat
Accinauto deze verkopen sinds 1989 via Technipaint heeft gefactureerd om ze te
verhullen. Uiteindelijk heeft Accinauto de uitvoer in mei 1990 naar aanleiding van
een verscherpte controle door verzoekster beëindigd.
- 107.
- Volgens de Commissie vormen de door verzoekster aangevoerde
leveringsproblemen geen verklaring voor het gedrag van partijen bij de
overeenkomst, daar de schaarste zich uitsluitend tussen 1988 en eind 1990
voordeed. Verder zijn in de briefwisseling tussen verzoekster en haar distributeurs
over de neveninvoer in het Verenigd Koninkrijk geen aanwijzingen te vinden voor
de vrees, dat de bevoorrading van de andere nationale markten wellicht zou
tekortschieten. Accinauto's speciale vergunning is niet ingetrokken omdat
verzoekster leveringsproblemen ondervond, maar omdat de neveninvoer nadelig
was voor BASF C & I en een prijsdaling in het Verenigd Koninkrijk met zich
bracht.
- 108.
- Hoe het ook zij, de conclusies die verzoekster uit het arrest BP/Commissie, reeds
aangehaald, en de considerans van verordening nr. 1983/83 trekt, zijn onjuist. Een
fabrikant kan een alleenverkoper niet voorschrijven enkel nog aan klanten binnen
zijn contractgebied te verkopen, en zich daarbij het recht voorbehouden, niet te
leveren in geval van schaarste. Een dergelijk beding is onverenigbaar met de
toepassing van verordening nr. 1983/83. Wil verzoekster aanspraak maken op de
voordelen van deze verordening, dan zal zij ook de nadelen ervan moeten
aanvaarden.
Beoordeling door het Gerecht
- 109.
- Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat de in de bestreden beschikkingvastgestelde inbreuk op de mededingingsregels betrekking heeft op de
overeenkomst die partijen hebben gesloten ten einde de neveninvoer van Glasurit-producten in het Verenigd Koninkrijk te verhinderen. Bij het onderzoek van de
uitvoering van de overeenkomst van 1982 gaat het derhalve uitsluitend om de
vraag, of de uitlegging die de Commissie aan artikel 2, lid 2, van die overeenkomst
geeft, juist is.
- 110.
- Verzoekster ontkent, dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de in de
bestreden beschikking genoemde feiten en de uitvoering van een vermeende
overeenkomst in strijd met artikel 81, lid 1, EG. De handelwijze van partijen bij de
overeenkomst van 1982 zou terug te voeren zijn op de leveringsproblemen
waarmee BASF in de referentieperiode werd geconfronteerd en door op eigen
gezag door Accinauto genomen beslissingen van commerciële aard.
- 111.
- De Commissie heeft evenwel terecht opgemerkt, dat de knelpunten in de
leveringen van BASF zich slechts van 1988 tot 1990 hebben voorgedaan, terwijl de
gewraakte overeenkomst van 1982 tot 1991 van kracht was.
- 112.
- De aangevoerde leveringsproblemen vormen dus geen verklaring voor het
aanbrengen van merktekens op de door distributeurs in België, Nederland en
Duitsland verkochte producten, waartoe BASF in de jaren 1985-1986 overging om
te achterhalen langs welke kanalen Glasurit-producten op de Britse markt kwamen.
- 113.
- Deze problemen kunnen evenmin dienen ter ondersteuning van verzoeksters
verklaring voor haar contact met Accinauto in maart 1986, vóór de eerste levering
aan IMF. Er is immers geen objectieve reden waarom Dudouet van tevoren moest
informeren naar de leverbaarheid van de bestelde producten.
- 114.
- Bovendien zijn de handelscontacten tussen Accinauto en IMF in 1989
geïntensiveerd, ondanks de ernstige problemen die BASF gedurende dat gehele
jaar ondervond. Toen deze contacten in juni 1990 werden verbroken, was aan de
schaarste waarop verzoekster zich beroept, reeds grotendeels een einde gekomen.
- 115.
- Verder blijkt uit interne nota's van BASF en uit de correspondentie van BASF
C & I en Accinauto aan BASF, dat de neveninvoer een probleem vormde wegens
het effect ervan op de activiteiten van de Britse dochteronderneming, en niet
omdat er leveringsproblemen waren die de bevoorrading van de Belgische en
Luxemburgse klanten in gevaar zouden kunnen brengen.
- 116.
- De problemen rond verzoeksters leveringen blijken in casu dus geen wezenlijke
gevolgen voor de uitvoering van de overeenkomst van 1982 te hebben gehad. Haar
betoog, dat haar handelwijze in een situatie van schaarste geoorloofd was, met
name gelet op het arrest BP/Commissie, reeds aangehaald, en de considerans van
verordening nr. 1983/83, is derhalve voor de beoordeling van de onderhavige zaak
irrelevant.
- 117.
- Het Gerecht stelt vast, dat Accinauto blijkens een interne nota van BASF van
5 juni 1990 een speciale vergunning had gekregen om aan IMF te leveren:
De eigenaar van [IMF] te Derby staat erop, dat Accinauto autoreparatielakken
blijft leveren (1989 ca. 10 ton). Voor deze klant had de heer Dudouet destijds een
speciale leveringsvergunning gekregen van de heer Kunath. Destijds was
toestemming verleend met de gedachte, een beperkte hoeveelheid vanuit Brussel
toe te laten. Achtergrond: geen volume-uitbreiding door andere handelaren in
België. Indien verdere leveranties niet worden toegestaan, wordt met een proces
gedreigd. (...) Dudouet wacht op instructies!
- 118.
- In een brief van 7 juni 1989 aan BASF beschrijft Dudouet de context waarin de
vergunning destijds was verleend en tot die datum was gehandhaafd:
Drie of vier jaar geleden besloot Glasurit naar aanleiding van de grote omvang
van de parallelimporten in Groot-Brittannië met onze medewerking op alle uit
onze voorraden verkochte producten per cliënt verschillende merktekens aan te
brengen om zo gemakkelijk de herkomst van de levering te kunnen achterhalen (...)
In verband met deze handel hebben wij met Glasurit afgesproken, dat wij deze
inkopen zouden proberen te kanaliseren en normaliseren om te kunnen nagaan
welke hoeveelheden onze klanten afnamen, los van de verkoop buiten het
contractgebied. (...) Wij maken u erop attent dat wij, wanneer dit net wordt
opgeheven, niet meer kunnen garanderen dat onze 70 handelaren of grote
carrosseriebedrijven niet in de verleiding zullen komen of zullen worden benaderd
om zaken te doen met Groot-Brittannië, wat onze interne markt ernstig zou
verstoren.
- 119.
- Uit deze stukken blijkt maar al te duidelijk, dat Accinauto, anders dan verzoekster
stelt, in haar handelsbetrekkingen met IMF niet op eigen gezag heeft gehandeld.
Dat BASF een verscherpte controle uitoefende op de exporten van Accinauto,
wordt bevestigd door een andere interne nota van juni 1990:
Hierbij het antwoord van Accinauto op onze vraag, hoeveel stuks [Glasurit] er van
België naar Groot-Brittannië gaan. Wij moeten ervan uitgaan, dat Dudouet de
waarheid spreekt. Hij weet heel goed dat hij van ons afhankelijk is en zal geen
enkel risico willen nemen.
- 120.
- Het tweede onderdeel van het middel, inhoudende dat de Commissie de uitvoering
van de overeenkomst van 1982 verkeerd heeft beoordeeld, moet derhalve worden
verworpen.
Derde onderdeel: gevolgen van de overeenkomst voor de mededinging en voor de
handel tussen de lidstaten
Argumenten van partijen
- 121.
- Verzoekster verwijt de Commissie, de bijzondere kenmerken van de Britse markt
voor autoreparatielakken niet voldoende in aanmerking te hebben genomen.
- 122.
- Zij voert aan, dat de distributiekosten van haar producten in het Verenigd
Koninkrijk aanzienlijk hoger waren dan op de andere Europese markten. De
betrekkelijk late invoering van de zogenoemde nieuwe technologie-producten had
tot gevolg, dat BASF C & I uitzonderlijk hoge kosten moest maken om de
afnemers vertrouwd te maken met deze technologie en service te verlenen in de
werkplaatsen. Handelaars in meerdere merken en parallelimporteurs, die geen
technische ondersteuning en geen volledig lakassortiment bieden, profiteren van de
diensten van de fabrikant en zijn alleenverkoper zonder dat het hun een cent kost.
- 123.
- Verzoekster wijst erop, dat de neveninvoer van Glasurit-producten toenam in
verband met het prijsverschil op de markt voor autoreparatielakken tussen het
Verenigd Koninkrijk en de andere landen van de Gemeenschap. Dit verschil was
vooral het gevolg van de hogere distributiekosten in het Verenigd Koninkrijk, maar
ook van het sinds het begin van de jaren tachtig in België van kracht zijnde
prijsbeheersingssysteem, waartoe de Belgische overheid had besloten om een
stijging van de consumentenprijzen tegen te gaan.
- 124.
- Toch is het niet zo, zoals de Commissie ten onrechte meent, dat de positie van
Glasurit-producten op de Britse markt en de prijsverschillen tussen België en het
Verenigd Koninkrijk een omvangrijke neveninvoer in de hand werkten en dat de
overeenkomst van 1982 dit zou hebben verhinderd.
- 125.
- Verzoekster betwist de juistheid van de in punt 16 van de motivering van de
bestreden beschikking weergegeven aandelen van de neveninvoer in de totale
verkopen van Glasurit-producten op de markt van het Verenigd Koninkrijk in de
jaren 1986-1990. In werkelijkheid lag de totale waarde van de neveninvoer ieder
jaar duidelijk onder 2 miljoen DM, terwijl de totale verkopen van Accinauto aan
IMF ook in de topjaren beslist minder bedroegen dan 5 miljoen DM.
- 126.
- Volgens BASF moet in de context van mededinging worden uitgegaan van de netto
verkoopprijzen van de distributeur, welke overeenkomen met de catalogusprijzen
na aftrek van de aan de koper verleende korting. De verschillen tussen de prijzen
in België en die in het Verenigd Koninkrijk worden beduidend kleiner wanneer de
netto verkoopprijs in plaats van de catalogusprijs als uitgangspunt wordt
genomen. Ter illustratie wijst verzoekster op de verschillen tussen de
catalogusprijzen en de nettoprijzen die Accinauto en BASF C & I in 1988 voor
producten van de 21- en de 51-serie hebben berekend. Daaruit blijkt, dat
neveninvoer enkel de moeite loonde, indien de importeurs voldoende korting
kregen.
- 127.
- Verzoekster legt nieuwe cijfers over met betrekking tot de prijsverschillen. Blijkens
de bij het dossier gevoegde bijlagen 55 en 56 konden de kortingen die BASF C & I
verleende in feite oplopen tot 52 %, waardoor ondanks het verschil in
catalogusprijs de netto verkoopprijzen in het Verenigd Koninkrijk de netto
prijzen van Accinauto in België zeer dicht benaderden. Zij herinnert eraan, dat zij
de Commissie bij de beantwoording van de mededeling van de punten van bezwaar
een vergelijkende prijzentabel over de jaren 1988-1991 heeft overhandigd. Uit die
tabel blijkt, dat BASF een deel van de goederen in het Verenigd Koninkrijk tegen
lagere prijzen leverde dan in België, hetgeen verklaart, waarom IMF steeds grotere
kortingen verlangde van Accinauto.
- 128.
- Bovendien is de Commissie voorbijgegaan aan het feit, dat afgezien van Accinauto,
ook distributeurs uit andere lidstaten als bron voor de neveninvoer in het Verenigd
Koninkrijk konden fungeren. Naar verzoekster thans bekend is, zou een groot
aantal ondernemingen naast Accinauto in de referentieperiode Glasurit-producten
hebben verkocht met het oog op invoer in het Verenigd Koninkrijk. De
parallelimporteurs waren volledig op de hoogte van de respectieve
bevoorradingsbronnen in de verschillende landen van de Gemeenschap en kochten
gezamenlijk in bij de distributeurs die de gunstigste prijzen berekende voor elke
serie producten. Dit wordt bevestigd door het feit, dat IMF bepaalde producten bij
Accinauto betrok voor rekening van Calbrook Cars Ltd, terwijl dat bedrijf andere
producten onder betere condities inkocht in Nederland en Duitsland.
- 129.
- Volgens verzoekster vormden de door Accinauto uitgevoerde hoeveelheden slechts
een fractie van het totale volume van de neveninvoer van Glasurit-tweecomponentenlakken in het Verenigd Koninkrijk, welke neveninvoer ten
hoogste 1 % uitmaakte van de afzet van deze producten op de Britse markt. Zij
betwist dan ook de conclusie van de Commissie, dat de gewraakte overeenkomst
aanzienlijke gevolgen had voor de handel tussen de lidstaten.
- 130.
- Verweerster antwoordt, dat de in de bestreden beschikking vastgestelde
prijsverschillen alsook het feit dat deze de nevenuitvoer van België naar het
Verenigd Koninkrijk in de hand werkten, worden gestaafd door de bij BASF
aangetroffen documenten. Dat BASF C & I aanzienlijke kortingen verleende,
waardoor er feitelijk maar kleine verschillen waren tussen de netto verkoopprijzen
van Glasurit-producten in de 21- en 54-serie, is niet bewezen. Indien deze kortingen
daadwerkelijk gemiddeld 50 % bedroegen, zouden zij duidelijk hoger zijn geweest
dan de kortingen in de andere contractgebieden. Hoe dan ook geeft verzoekster
in haar verzoekschrift zelf toe, dat het prijsverschil tussen het Verenigd Koninkrijk
en de andere lidstaten een van de oorzaken van de neveninvoer was.
- 131.
- De Commissie meent te hebben aangetoond, dat de betrokken overeenkomst
aanzienlijke gevolgen voor de intracommunautaire handel had, en herinnert eraan,
dat zij niet het bewijs hoeft te leveren, dat het handelsverkeer tussen de lidstaten
inderdaad merkbaar ongunstig is beïnvloed (arrest Hof van 1 februari 1978,
Miller/Commissie, 19/77, Jurispr. blz. 131, punt 15). Zij benadrukt, dat zij de nodige
onderzoeken heeft verricht en in de bestreden beschikking haar bevindingen heeft
weergegeven inzake de marktpositie van de betrokken ondernemingen, de omvang
van hun productie en van de export en hun prijspolitiek.
- 132.
- De door verzoekster overgelegde nieuwe tabellen betreffende de kortingen die
BASF C & I in 1988 en 1989 aan vier van haar voornaamste afnemers zou hebben
verleend, zijn niet overtuigend. Bijlage 54 toont evenmin aan, dat de prijsverschillen
tussen België en het Verenigd Koninkrijk gering waren. De Commissie zegt te
hebben erkend, dat het prijsverschil bij de producten van de 21- en 54-serie, dat
in 1985-1986 zeer groot was, in 1989-1990 duidelijk was afgenomen. Toch zou
verzoekster juist onder druk van de parallelimporten hebben getracht de prijzen
in beide landen op elkaar af te stemmen, hetgeen bewijst, hoe belangrijk
ongehinderde neveninvoer is.
Beoordeling door het Gerecht
- 133.
- Artikel 81, lid 1, EG verbiedt alle overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe
strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke
markt wordt verhinderd, voorzover de handel tussen de lidstaten daardoor
ongunstig kan worden beïnvloed. Het is vaste rechtspraak, dat een beding dat
beoogt, wederverkoop of uitvoer van gekochte goederen door de koper te
verbieden, naar zijn aard markten kan compartimenteren en dus de handel tussen
de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden (arrest Hof Miller/Commissie, reeds
aangehaald, punt 7, en arrest Hof van 31 maart 1993, Ahlström
Osakeythiö e.a./Commissie, het zogenoemde houtslijparrest, C-89/85, C-104/85,
C-114/85, C-116/85, C-117/85 en C-125/85C-129/85, Jurispr. blz. I-1307, punt 176).
Wanneer blijkt, dat de verkopen van ten minste één van de partijen bij de
concurrentiebeperkende overeenkomst een niet onaanzienlijk deel van de
betrokken markt vormen, dient artikel 81, lid 1, EG te worden toegepast (arresten
Miller/Commissie, reeds aangehaald, punt 10, en Parker Pen/Commissie, reeds
aangehaald, punt 44).
- 134.
- In casu betwist verzoekster niet de omschrijving van de Commissie van de
betrokken productenmarkt, te weten de Britse markt voor autoreparatielakken. Zij
betwist evenmin, dat haar marktaandeel in 1991 16 % bedroeg, waarvan 12 % voor
Glasurit-producten. Haar kritiek beperkt zich tot de omvang van de neveninvoer
die verweerster in punt 16 van de motivering van de bestreden beschikking
vermeldt. Gelet op de positie van BASF op de betrokken markt en op de doorverzoekster zelf bevestigde omstandigheid, dat de prijzen voor Glasurit-producten
op die markt tussen 1986 en 1991 gemiddeld hoger waren dan de prijzen op de
markten van andere lidstaten, met name België, heeft de Commissie terecht
geconcludeerd, dat de gewraakte overeenkomst de intracommunautaire handel
ongunstig beïnvloedde.
- 135.
- Onder deze omstandigheden moet worden vastgesteld, dat deze overeenkomst
wegens haar strekking een krachtens artikel 81, lid 1, EG verboden beperking van
de mededinging vormt, zonder dat behoeft te worden onderzocht of zij, zoals
verzoekster stelt, geen aanzienlijke gevolgen voor de betrokken markt heeft gehad
(arrest Hof van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64,
Jurispr. blz. 429, en arrest Gerecht van 7 juli 1994, Dunlop Slazenger/Commissie,
T-43/92, Jurispr. blz. II-441, punt 127).
- 136.
- De andere grieven van verzoekster tegen de door de Commissie vastgestelde
inbreuk op bovengenoemde verdragsbepaling kunnen derhalve niet slagen,
aangezien deze grieven, mochten zij gegrond zijn, hoe dan ook niet tot de conclusie
kunnen leiden, dat een overeenkomst met de strekking en de draagwijdte van de
thans in geding zijnde, niet in strijd is met de communautaire mededingingsregels.
Vierde onderdeel: datum van beëindiging van de inbreuk
Argumenten van partijen
- 137.
- Verzoekster stelt, dat zo er al sprake was van een inbreuk op de
mededingingsregels, deze uiterlijk eind juni 1990 is geëindigd. De Commissie had
moeten vaststellen, dat uit verzoeksters brief aan Accinauto van 21 juni 1990
duidelijk bleek, dat het Accinauto vrijstond haar eigen verkoopbeslissingen te
nemen. Hoe het ook zij, de Commissie heeft zelf toegegeven, dat BASF's brief van
22 juni 1990 aan de advocaten van IMF, waarvan een kopie aan Accinauto was
gezonden, op dit punt voldoende duidelijk en begrijpelijk was.
- 138.
- Verweerster blijft bij haar standpunt, dat aan de concurrentiebeperkende
overeenkomst eerst een einde is gekomen, toen partijen het gewraakte beding
hebben geschrapt. Zij meent dat Accinauto, gelet op de omstandigheden, de kopie
van de brief van juni 1990 aan de advocaten van klaagster niet aldus kon lezen, dat
verzoekster afzag van het recht de uitvoer goed te keuren, dat zij zich in artikel 2,
lid 2, van de overeenkomst van 1982 had voorbehouden. Met deze brief wilde zij
uitsluitend waarschuwen voor eventuele eisen van IMF.
Beoordeling door het Gerecht
- 139.
- Daar de bij de bestreden beschikking vastgestelde inbreuk het sluiten van en de
betrokkenheid bij een alleenverkoopovereenkomst betrof waarvan één van de
bedingen een met artikel 81, lid 1, EG strijdige strekking had, heeft de Commissie
terecht geoordeeld, dat aan de inbreuk eerst een einde kwam toen beide partijen
het betrokken beding schrapten. Volgens vaste rechtspraak is de omstandigheid, dat
aan een beding dat ertoe strekt de mededinging te beperken, door de
overeenkomstsluitende partijen geen uitvoering is gegeven, niet voldoende om dit
aan het verbod van artikel 81, lid 1, EG te onttrekken (arrest Miller/Commissie,
reeds aangehaald, punt 7, en houtslijparrest, punt 175). De brieven waarop
verzoekster zich in casu beroept, bewijzen niet dat partijen werkelijk van plan
waren het gewraakte beding op te geven. Zoals de Commissie heeft geoordeeld,
werd met de duidelijkere bewoordingen van de brief van 22 juni 1990 in
werkelijkheid immers beoogd de verwijten inzake concurrentiebeperkend gedrag
die klaagster IMF jegens partijen had geuit, te ontkrachten.
- 140.
- Uit het voorgaande volgt, dat het middel inzake schending van artikel 81, lid 1, EG
moet worden verworpen.
Het middel inzake misbruik van bevoegdheid bij de vaststelling van de hoogte van de
geldboete
Argumenten van partijen
- 141.
- Verzoekster verwijt de Commissie, dat zij haar discretionaire bevoegdheid heeft
misbruikt doordat zij bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete geen
rekening heeft gehouden met de geringe ernst en de korte duur van de vermeende
inbreuk, de moeilijke economische situatie van verzoekster en het ontbreken van
opzet.
- 142.
- BASF meent dat de ernst van de inbreuk kan worden gemeten aan de hand van
de gevolgen van de beweerdelijk concurrentiebeperkende overeenkomst voor de
handel. De gewraakte overeenkomst had evenwel geen gevolgen, daar partijen er
geen uitvoering aan hebben gegeven. Gesteld al dat de overeenkomst was
toegepast, dan nog zou zij niet de neveninvoer vanuit België in het Verenigd
Koninkrijk hebben beïnvloed. Slechts eenmaal in december 1990 is een levering
geweigerd, doch niet wegens de overeenkomst, maar op grond van een door
Accinauto op eigen gezag genomen beslissing. Bovendien was het volume van de
neveninvoer die door de overeenkomst van 1982 werd geraakt, gering in
vergelijking met de totale afzet van Glasurit-producten in het Verenigd Koninkrijk.
- 143.
- De Commissie is voor de duur van inbreuk ten onrechte uitgegaan van de gehele
periode gedurende welke de overeenkomst van kracht was, vanaf de
totstandkoming ervan op 8 oktober 1982 tot de inwerkingtreding van een nieuwe
overeenkomst op 1 januari 1992. Verweerster heeft zelf erkend, dat de gevolgen
van de overeenkomst zich eerst vanaf 1986 deden gevoelen. Verder heeft
Accinauto slechts één levering geweigerd en heeft verzoekster haar uiterlijk in juni
1990 duidelijk laten weten, dat het haar vrijstond in de lidstaten van de
Gemeenschap tot passieve verkopen over te gaan. Verzoekster is dan ook van
mening, dat inaanmerkingneming van de gehele geldigheidsduur van de
overeenkomst onredelijk is en een ernstige schending van het
evenredigheidsbeginsel oplevert.
- 144.
- Verzoekster stelt tevens, dat een geldboete weliswaar een schending van het recht
moet straffen en een ontmoedigingseffect moet hebben, doch niet is bedoeld om
de economische moeilijkheden van een onderneming duurzaam te verzwaren. Bij
de vaststelling van de hoogte van de geldboete had de Commissie niet geheel
voorbij mogen gaan aan de omstandigheid, dat BASF C & I van 1985 tot 1995
grote verliezen had geleden en dat verzoekster zelf in 1995 verliezen verwachtte.
In een dergelijke context zou een symbolische geldboete passend zijn geweest.
- 145.
- Verder benadrukt verzoekster, dat de juristen die destijds bij het sluiten van de
overeenkomst waren geraadpleegd, het betrokken beding in overeenstemming met
het gemeenschapsrecht achtten. Zolang de overeenkomst gold, waren partijen en
hun medewerkers zich er dus niet van bewust, dat zij een inbreuk pleegden op de
mededingingsregels van het Verdrag.
- 146.
- De Commissie herinnert eraan, dat uitvoerverboden naar hun aard een ernstige
belemmering van de mededinging vormen, omdat zij de prijsverschillen tussen de
markten van de lidstaten kunstmatig in stand beogen te houden en de vrijheid van
het intracommunautaire handelsverkeer in gevaar brengen (arrest Hof van 7 juni
1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80, 101/80, 102/80 en 103/80,
Jurispr. blz. 1825, punt 107). Het marktaandeel van de door de inbreuk geraakte
neveninvoer is ter bepaling van de zwaarte van de inbreuk niet van belang.
Verzoeksters bewering, dat de overeenkomst van 1982 geen economische gevolgen
had, met name niet voor de neveninvoer vanuit België in het Verenigd Koninkrijk,
en dat de overeenkomst niet van invloed was op de beslissingen van Accinauto, zou
de Commissie reeds hebben weerlegd.
- 147.
- Naar het oordeel van verweerster is de inbreuk begonnen op de datum waarop de
alleenverkoopovereenkomst met daarin een goedkeuringsrecht van de fabrikant
werd gesloten, en heeft zij voortgeduurd zolang de overeenkomst van kracht bleef
(arrest Hof van 8 november 1983, IAZ e.a./Commissie, 96/82102/82, 104/82,
105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punt 59). Accinauto's stilzwijgen na
verzoeksters brieven van 21 en 22 juni 1990 kon de overeenkomst van 1982 niet
rechtsgeldig wijzigen. Ingevolge artikel 12, lid 2, waren wijzigingen van de
overeenkomst slechts geldig indien zij schriftelijk geschiedden.
- 148.
- De geldboete is niet verlaagd in verband met de verliezen van verzoekster en van
haar dochteronderneming BASF C & I, daar de Commissie niet verplicht is
rekening te houden met de deficitaire financiële situatie van degene tot wie de
beschikking is gericht. De verliezen die de Britse dochteronderneming tussen 1985
en 1989 heeft geleden, zijn hoe dan ook goedgemaakt door de winst die BASF in
diezelfde periode heeft gemaakt op de verkoop van autoreparatielakken in het
Verenigd Koninkrijk.
- 149.
- De Commissie betwist verzoeksters betoog, dat er geen sprake was van opzet om
de mededinging te beperken daar partijen zich er niet van bewust waren dat zij het
gemeenschapsrecht schonden. De eventuele rechtsdwaling van verzoeksters juristen
verandert niets aan het feit, dat verzoekster Accinauto een doorzendverplichting
wilde opleggen om aldus de nevenuitvoer naar het Verenigd Koninkrijk te kunnen
controleren.
- 150.
- Verder zegt verweerster met een geldboete van 2 700 000 ECU ver onder het
bedrag van 10 % van verzoeksters totale omzet in het voorafgaande boekjaar het
maximum van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 te zijn gebleven.
Beoordeling door het Gerecht
- 151.
- Ingevolge artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 kan de Commissie
ondernemingen die opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 81,
lid 1, EG bij beschikking geldboeten opleggen van ten minste duizend en ten
hoogste 1 miljoen ECU, welk bedrag kan worden verhoogd tot 10 % van de omzet
van elk der betrokken ondernemingen in het voorafgaande boekjaar. Binnen deze
grenzen moeten bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete de zwaarte en
de duur van de inbreuk in aanmerking worden genomen (arrest Musique Diffusion
française e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 118, en arrest Gerecht van 14 mei
1998, SCA Holding/Commissie, T-327/94, Jurispr. blz. II-1373, punt 175).
- 152.
- Het is niet noodzakelijk, dat de onderneming zich ervan bewust was dat zij een
door de mededingingsregels van het Verdrag gesteld verbod overtrad, om een
inbreuk op deze regels als een opzettelijke inbreuk te kunnen aanmerken, maar het
volstaat dat zij niet onkundig was van de omstandigheid dat het gewraakte gedrag
tot doel had de mededinging te beperken (arrest IAZ e.a./Commissie, reeds
aangehaald, punt 45, en arrest Gerecht van 14 juli 1994, Herlitz/Commissie,
T-66/92, Jurispr. blz. II-531, punt 45). Zoals uit de voorgaande vaststellingen van
het Gerecht blijkt, kon verzoekster niet onkundig zijn van de omstandigheid, dat
het gewraakte beding in de overeenkomst van 1982 tot doel had de neveninvoer
te beperken en daarmee de door het Verdrag beoogde totstandbrenging van één
markt te doorkruisen door de verschillende nationale markten te
compartimenteren. Het advies van een juridisch adviseur waarop verzoekster zich
beroept, kan haar op dit punt niet verschonen (arrest Miller/Commissie, reeds
aangehaald, punt 18).
- 153.
- In casu stelt het Gerecht vast, dat de Commissie het aan de totale omzet van de
betrokken onderneming gerelateerde maximum als bedoeld in verordening nr. 17
in acht heeft genomen (arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie, reeds
aangehaald, punt 119, en arrest Gerecht van 6 oktober 1994, Tetra Pak/Commissie,
T-83/91, Jurispr. blz. II-755, punt 247). Ter terechtzitting heeft verzoekster
verklaard, dat het bedrag van 2 700 000 ECU was berekend door een coëfficiënt
van 7,5 % toe te passen op de omzet van 36 600 000 ECU die, volgens gegevens
van BASF, in 1991 was behaald met de afzet van Glasurit-producten in het
Verenigd Koninkrijk, België en Luxemburg. De geldboete maakt dus slechts 0,3 %
uit van de totale omzet van BASF in 1991 van circa 834 miljoen ECU (1 668
miljoen DM; zie punt 1 supra).
- 154.
- Volgens vaste rechtspraak moet de hoogte van de geldboete worden vastgesteld
met inachtneming van de omstandigheden van de schending en de zwaarte van de
inbreuk en dient de waardering van de zwaarte van de inbreuk te geschieden met
inachtneming van de aard van de eruit voortvloeiende beperkingen van de
mededinging (zie arrest Parker Pen/Commissie, reeds aangehaald, punt 92, en
arrest Gerecht van 22 oktober 1997, SCK en FNK/Commissie, T-213/95 en T-18/96,
Jurispr. blz. II-1739, punt 246).
- 155.
- In de bestreden beschikking heeft de Commissie terecht overwogen, dat het met
name gelet op de aard van de betrokken beperking van de mededinging en de
sterke positie van BASF op de Europese markt voor autoreparatielakken, een
bijzonder zware inbreuk betrof.
- 156.
- De duur van de inbreuk heeft de Commissie evenmin verkeerd beoordeeld, daar
de inbreuk bestond in het sluiten van een overeenkomst met een beding dat een
met artikel 81, lid 1, EG strijdige strekking had. Ook indien het Gerecht niet de
uitvoering van een dergelijk beding had kunnen vaststellen, kon toch alleen al door
het bestaan ervan een optisch en psychologisch klimaat worden geschapen dat
bijdraagt tot een verdeling van de markt (arresten Miller/Commissie, reeds
aangehaald, punt 7, en Herlitz/Commissie, reeds aangehaald, punt 40). Aan de bij
het sluiten van de overeenkomst van 1982 aangevangen inbreuk kwam dus pas een
einde toen het gewraakte beding daadwerkelijk werd geschrapt.
- 157.
- Tevens zij vastgesteld, dat de Commissie als verzachtende omstandigheid heeft
laten gelden, dat partijen de inbreuk op 1 januari 1992 hebben gestaakt, dat wil
zeggen vóór de mededeling van de punten van bezwaar, op 12 mei 1993.
- 158.
- Ten slotte kan verweerster niet worden verweten, dat zij de mogelijk moeilijke
financiële situatie van verzoekster niet als verzachtende omstandigheden heeft laten
meewegen. Daarmee zou haar immers een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel
worden verschaft ten opzichte van ondernemingen die beter zijn aangepast aan de
eisen van de markt (arrest IAZ e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 55).
- 159.
- Onder deze omstandigheden moet worden geconcludeerd, dat de Commissie methet opleggen van een geldboete van 2 700 000 ECU niet de beoordelingsmarge
heeft overschreden waarover zij bij de vaststelling van de hoogte van de geldboeten
beschikt.
- 160.
- Uit het voorgaande volgt, dat verzoeksters vorderingen in hun geheel moeten
worden afgewezen, zonder dat die strekkende tot vergoeding van de kosten van de
bankgarantie tot zekerheid van de betaling van de geldboete behoeft te worden
onderzocht.
Kosten
- 161.
- Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het
ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd.
Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de
vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen.
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Eerste kamer)
rechtdoende:
1) Verwerpt het beroep.
2) Verwijst verzoekster in de kosten.
VesterdorfMoura Ramos
Mengozzi
|
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 19 mei 1999.
De griffier
De president
H. Jung
B. Vesterdorf